BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY

HELANO MRCIO VIEIRA RANGEL1

Resumo: A pesquisa delineia um breve estudo sobre a obra de Robert Alexy e sua importncia para a sistematizao ps-positivista da teoria dos direitos fundamentais. Abordar-se- o contexto histrico-jurdico da teoria, suas principais influncias e a lei do sopesamento, considerada um dos melhores mtodos disposio do intrprete para a soluo de casos difceis. Sumrio: 1. A evoluo conceitual dos princpios 2. A normatividade dos princpios e sua distino das regras 3. O critrio da proporcionalidade 4. A lei do sopesamento de Alexy ante a coliso de princpios 5. Concluso. Palavras-chave: Princpios; Normas; Ps-positivismo; Sopesamento. 1. A evoluo conceitual dos princpios

O conhecimento da peregrinao terica dos princpios, culminando com a sua recente constitucionalizao na forma de direitos fundamentais, de essencial importncia para analisarmos a contribuio terica dos autores contemporneos, como Robert Alexy, para a nova hermenutica dos valores. Desse modo, faz-se imprescindvel posicion-lo no sistema jurdico-evolutivo da teoria dos princpios, teorizado em trs fases, conforme o estudo a seguir. A primeira fase, chamada de jusnaturalista, deriva de inmeros pensadores que, de Aristteles ao advento da Escola Histrica do Direito, construram o conceito de princpio num enfoque abstrato ou racionaldedutivo. O princpio, desse modo, habitaria o plano do Direito ideal, seria imanente natureza humana e representaria o axioma dos ideais axiolgicos. Nessa fase, sua normatividade incua, at porque sua dimenso bem mais tico-valorativa do que jurdica propriamente dita.
1 Bacharel em Direito (Universidade de Fortaleza) Colao de grau: 2005.1 Ps-graduando em Direito do Trabalho (Faculdade Farias Brito) Perodo: 2006.1

302

HELANO MRCIO VIEIRA RANGEL

A segunda fase chamada positivista. Nesta, os princpios penetram nos Cdigos como uma fonte normativa subsidiria, os quais teriam a precpua finalidade de colmatar eventuais lacunas. Na fase positivista os princpios, deduzidos do prprio ordenamento, apenas serviriam lei, fonte normativa por excelncia. Como diria Gordillo Caas (apud BONAVIDES, 2005, p.262) os princpios seriam como uma vlvula de segurana do ordenamento jurdico, que ali estavam para estender sua eficcia de modo a impedir o vazio normativo. Na terceira fase, chamada de ps-positivista, que eclodiu no ps-guerra e impera nos dias hodiernos, os princpios so elevados ao status constitucional e, assim, ficam no solo do Estado Democrtico a bandeira da supremacia axiolgica dos direitos fundamentais. Assim, eles atingem mxima normatividade, constituindo, simultaneamente, o alicerce de todo o ordenamento jurdico e o cume da pirmide normativa. Qualquer especulao acerca do carter programtico de tais normas foi completamente afastada; os princpios constitucionais, positivados na forma de direitos fundamentais, possuem agora eficcia plena. Na doutrina colhemos a lio de Marcelo Guerra (2003, p.86):
Ora, os direitos fundamentais so positivados no ordenamento jurdico atravs de normas com estrutura de princpio. Mas ainda: tais normas situam-se no pice da pirmide normativa, ou seja, ocupam a posio hierrquica mais elevada no ordenamento. Dessa forma, impe-se reconhecer que os direitos fundamentais so juridicamente exigveis, vale dizer justificveis, e que, para tanto, no podem estar a depender de normas de posio hierrquica inferior quelas que o prevem. Superada, assim, a subordinao dos direitos fundamentais interveno do legislador infraconstitucional.

nessa fase ps-positivista que situamos a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy. Alis, sua contribuio, ao lado do pioneirismo de Dworkin, nos Estados Unidos e Crisafulli, na Itlia, de capital importncia para a consolidao normativa dos princpios.
DILOGO JURDICO

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY

303

Conforme acentua Marcelo Guerra (2005), explorando a teoria de Alexy, princpios so comandos de otimizao, i.e., normas que comandam a concretizao de um valor, da melhor maneira possvel, dentro de limites prticos e jurdicos. importante frisar que os princpios comandam a concretizao de um valor. Alexy( apud PEDRON, on line) teoriza que os princpios podem ser equiparados aos valores,(...) todavia no so valores. Isso porque os princpios, enquanto normas, apontam para o que se considera devido, ao passo que os valores apontam para o que pode ser considerado melhor. De fato, Alexy (apud SOUZA NETO, 2002, p. 251) enfatiza que a nica diferena entre valores e princpios consiste em que os primeiros possuem uma estrutura axiolgica, enquanto os segundos possuem uma estrutura deontolgica. No entanto, isso no implica que as reflexes relativas aos valores no se apliquem tambm aos princpios e vice-versa. com base nesse conceito que desenvolveremos o presente estudo. 2. A normatividade dos princpios e sua distino das regras

Robert Alexy (apud BONAVIDES, 2005, p.277) parte da premissa de que princpios e regras so espcies do gnero normas jurdicas, porquanto ambos se formulam com a ajuda de expresses denticas fundamentais, como mandamento, permisso e proibio. Alexy corrobora, dessa maneira, a teoria de Ronald Dworkin, ajudando a superar o debate positivista que retirava a normatividade dos princpios. Lembra o autor alemo que mesmo antes de sua teoria j havia inmeros critrios de diferenciao dos standarts normativos. O principal deles seria o da generalidade. Regras seriam normas de pequeno grau de generalidade relativa, ao passo que os princpios possuem um alto grau de generalidade. Porm, tal abordagem quantitativa, de ntido carter subjetivo, um frgil mtodo para diferenciar os princpios das regras. Conforme j observava Galuppo (apud PEDRON, 2005, on line), pode-se perceber que a generalidade no um critrio adequado para tal distino, pois , quando muito, uma conseqncia da natureza dos princpios, sendo incapaz de proporcionar uma diferenciao essencial.
DILOGO JURDICO

304

HELANO MRCIO VIEIRA RANGEL

Alexy (apud BONAVIDES, 2005, p.278) ento, prope o critrio gradualista-qualitativo, afirmando que entre os princpios e as regras no impera to-somente uma distino de grau, mas de qualidade tambm. Unicamente essa tese consente fazer uma distino estrita entre as normas. dessa forma que Alexy (apud PEDRON, 2005, on line) traa sua distino fundamental sobre regras e princpios:
Princpios so normas que ordenam que algo se realize na maior medida possvel, em relao s possibilidades jurdicas e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandados de otimizao que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes graus e porque a medida de seu cumprimento no s depende de possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. (...) Por outro lado, as regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento obrigatrio fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regras contm por isso determinaes no campo do possvel ftico e juridicamente.

Ao contrrio dos princpios, as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada (all-or-nothing). Se uma regra vlida, deve ser aplicada conforme um procedimento de subsuno silogstico, no h outra sada. Diante de uma eventual antinomia de regras, uma delas dever ser afastada para que a outra seja considerada vlida. Contrariu sensu, os princpios, como estruturas abertas, ou seja, mandados de otimizao, num eventual conflito ante o caso concreto, devem ser ponderados e sopesados de forma a compatibiliz-los e, no obstante a aplicao de um em detrimento do outro, devem manter-se igualmente vlidos. Marcelo Guerra (2003, p.85), comentando a teoria de Alexy, traa importante paralelo entre as duas categorias normativas:
Por a j se percebe que as regras distinguem-se dos princpios, sobretudo, quanto ao modo de aplicao. Realmente, As regras, por consistirem em mandados definitivos (definitive Gebote), nas quais, dentro do quadro do ftica e juridicamente possvel, uma determinada conduta prescrita como obrigatria, proibida ou permitida, aplicam-se por subsuno, na base do
DILOGO JURDICO

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY

305

all-or-nothing. J os princpios, por consistirem em mandados de otimizao (Optimierungsgebote), aplicam-se no com base na subsuno o que virtualmente impossvel de ser realizado, dado o carter aberto de tais normas-, mas sim por meio da ponderao. que tais normas, em sendo aplicadas diretamente, exigem do operador jurdico uma intensa atividade valorativa, no sentido de escolher um entre os vrios caminhos que se revelam igualmente possveis, luz da respectiva norma. (...) O conflito entre regras gera uma antinomia jurdica, a qual ser necessariamente solucionada, atravs de critrios fornecidos pelo prprio sistema, de forma a aplicar-se somente uma das regras, excluindo-se a outra. J os princpios, justamente porque no contm previses especficas e sim o reconhecimento de fins, somente no momento de serem concretizados podem entrar em rota de coliso; e quando isso acontece a soluo dever compatibilizar ambos os princpios em conflito, de forma a, mesmo que se venha a privilegiar um em detrimento do outro, ambos mantm-se igualmente vlidos.

Desse modo, para Alexy (apud GUERRA, p. 85), os princpios so normas jurdicas, (...) e so normas qualitativamente distintas das regras, rejeitando a concepo de que entre regras e princpios a distino seria somente de grau de generalidade, menor na primeira, maior na ltima. 3. O critrio da proporcionalidade

Na qualidade de comandos de otimizao, que comandam n condutas da melhor maneira possvel para a consecuo de um fim, os princpios jamais poderiam ser aplicados em bloco, ou seja, no possvel validar, num plano hipottico, todas as condutas derivadas de um princpio simultaneamente. Essa aplicao, conforme elucida Guerra (2005) geraria um impasse interno e um impasse externo. O primeiro consiste na impossibilidade de determinar qual das regras seria aplicvel, quando no o possam ser conjuntamente; o segundo se traduz na impossibilidade de determinar, racionalmente, qual princpio ser seguido, quando regras derivveis de ambos so antinmicas.
DILOGO JURDICO

306

HELANO MRCIO VIEIRA RANGEL

Da surgir o conceito de validade prima facie. As regras, que por sua vez so comandadas por princpios, tm validade apenas prima facie. A sua aplicao ao caso concreto dever ser realizada por meio da ponderao, com base no critrio ou regra da proporcionalidade.2 Esse critrio a essncia da doutrina do filsofo de Kiel. Basicamente, operacionaliza a aplicao dos princpios, estabelecendo um verdadeiro teste que aplicar a regra mais adequada para a consecuo dos fins pretendidos. Consiste a proporcionalidade em trs sub-regras fundamentais: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. De acordo com a regra da adequao, deve-se buscar uma exata correspondncia entre meios e fins, no sentido de que os meios empregados sejam logicamente compatveis com os fins adotados e que sejam praticamente idneos para buscar o atingimento desses fins. (GUERRA, 2003, p.92) A necessidade, a seu turno, "impe uma avaliao dos prprios meios, na perspectiva dos prejuzos eventualmente resultante deles." (GUERRA, 2003, p.92). A necessidade significa ponderao, ou seja, a escolha de uma determinada regra deve trazer o menor prejuzo possvel a outros direitos fundamentais. A proporcionalidade em sentido estrito impe uma avaliao global da situao, na qual se faa uma correspondncia jurdica entre meios e fins, no sentido de estabelecer as vantagens e desvantagens do emprego dos meios, luz de outros fins envolvidos na questo. (GUERRA, 2003, p.92). O mtodo visa a conciliar os princpios em conflito, evitando a eliminao total de um em detrimento do outro.
2 Muitos autores como, por exemplo, Willis Santiago Filho (2005, p.57) advogam que a proporcionalidade um princpio e no uma regra. No entanto, se considerarmos vlida a teoria de Alexy, jamais poderemos aplicar a terminologia princpio regra da proporcionalidade, justamente por uma questo de coerncia lgica e argumentativa. que sendo adotado o conceito de princpio sugerido pelo filsofo alemo, no se pode enquadrar como tal, isto , como mandado de otimizao, as prescries que integram a regra da proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Tais prescries, ainda que sirvam como critrios orientadores da aplicao de princpios, como se ver, so corretamente classificadas por Alexy como regras, justamente porque se aplicam mediante subsuno. (GUERRA, 2003, p.91)
DILOGO JURDICO

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY

307

As trs sub-regras da proporcionalidade devem ser encaradas como etapas ou procedimentos. Somente em caso de necessidade devemos passar de uma sub-regra para outra, i.e., nem sempre precisaremos esgotar as trs sub-regras da proporcionalidade na aplicao de um determinado comando ou resoluo de um conflito. Assim que a adequao deve ser examinada em primeiro lugar, para depois examinar-se a necessidade e s ao final, se for o caso, passar ao exame da proporcionalidade em sentido estrito. (GUERRA, 2003, p. 92) Ao inserir a regra da proporcionalidade dentro do prprio conceito de norma-princpio, Alexy fornece, assim, uma soluo simples e bastante inteligente ao problema da fundamentao do princpio da proporcionalidade em um dado ordenamento, como o brasileiro, onde no h expressa referncia a este princpio em textos legais. (GUERRA, 2003, p.95) 4. A lei do Sopesamento de Alexy e a coliso de princpios

O conflito entre dois princpios nunca total, pois, do contrrio, admitirse-ia que todas as regras comandadas por um princpio se chocam com regras comandadas por outro princpio, ou como ensina Guerra (2005), que todas as condutas que concretizam o valor comandado por um princpio obstaculizam o valor comandado por outro. O conflito tambm no se manifesta em tese, isto , em carter abstrato. que princpios so comandos de otimizao e o eventual choque entre eles se d apenas na ocorrncia de um caso concreto. Em outras palavras a coliso principiolgica ocorre quando uma regra de um determinado princpio que comanda a concretizao de um valor choca-se com outra regra de outro princpio em similar situao. Ademais, o prprio conflito em si exige uma situao in concreto. Desse modo, conclumos que a coliso entre princpios sempre pontual e dependente de um caso concreto. por isso que uma determinada soluo aplicada a um determinado conflito de princpios jamais poderia ser generalizada para casos similares, porque assim como impresses digitais, todos os conflitos so estruturalmente idnticos, porm circunstancialmente diversos.
DILOGO JURDICO

308

HELANO MRCIO VIEIRA RANGEL

O problema da discricionariedade das decises judiciais o ponto focal da teoria de Alexy, assim como o foi na de Ronald Dworkin. possvel uma resposta correta para casos de conflito entre princpios de difcil soluo (hard cases)? Alexy (apud PEDRON, 2005, on line) aponta duas variantes dessa tese, uma verso fraca e uma forte.
Iniciando pela verso fraca, ter-se-ia que supor a possibilidade de criar uma lista, de certo modo completa, de princpios de um dado sistema jurdico. Tal lista no apresentaria consideraes sobre o peso relativo desses princpios, o que a transformaria em um mero catlogo de topoi.

Contrariu sensu, a verso forte dessa tese advoga que, alm de todos os princpios, dever-se-ia conter todas as possveis relaes de prioridades abstratas e concretas entre eles, de modo a decidir-se, diante do caso concreto, a deciso correta que lhe seria aplicvel. Essa ltima a tese de Ronald Dworkin, a qual foi refutada por Robert Alexy. Isso porque, tomando por base tanto os princpios quanto os valores, no podem ter pesos concebidos em grandezas numricas, mas apenas em face de um determinado caso concreto. (PEDRON, 2005, on line). Essa proposio deveria conter, conforme acentua Alexy (apud SOUZA NETO, 2002, p.253), todos los princpios, todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara univocamente en cada uno de los casos. Tal abstrao racionalmente inapreensvel, razo pela qual a tese insustentvel. Criticando a doutrina de Dworkin, ressalta Alexy que no h nenhum procedimento nela que aponte como se obter uma resposta correta para solucionar casos difceis (hard cases). Alis, Dworkin (apud PEDRON, 2005, on line) se vale de metforas, como a do juiz Hrcules, um idealstico paradigma de sapincia e moralidade:
(...) Dworkin imagina um magistrado com capacidades e pacincias sobre-humanas, competente para de maneira criteriosa e metdica selecionar as hipteses de interpretao dos casos concretos a partir do filtro da integridade. Assim, em dilogo com as partes daqueles processos, ele dever interpretar a histria institucional como um movimento constante e, partindo da anlise completa e criteriosa da Constituio, da legislao e dos precedentes, para
DILOGO JURDICO

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY

309

identificar nestes a leitura feita pela prpria sociedade dos princpios jurdicos aplicados aos casos. Como conseqncia, supera-se a chamada vontade do legislador (ou dos Pais Fundadores) como requisito assegurador da objetividade na interpretao do direito, como bem esboado pela tradio do positivismo.

Segundo ressalta Souza Neto (2002, p.252), na obra de Dworkin a atividade complexa da ponderao resolvida atravs da noo monoltica de um juiz ideal. justamente este o ponto focal da crtica de Alexy obra de seu ilustre predecessor. A precpua finalidade da teoria de Alexy a de complementar a obra de Dworkin e, assim, formular um mtodo procedimental confivel para resolver os casos difceis (hard cases). No caindo no extremo da verso forte proposta por Dworkin, tampouco Alexy simpatiza com a verso fraca oriunda da tpica, i.e., classificar os princpios em um mero catlogo de topoi, sem uma considerao racional sobre a sua hierarquia e peso relativo. Vejamos as reflexes de Souza Neto (2002, p.254) sobre o distanciamento de Alexy do modelo argumentativo proposto pela tpica:
O autor enfatiza que, para a teoria dos princpios no serem meros catlogos de topoi, so necessrios um sistema de condies de prioridade, um sistema de prioridade prima facie, e um sistema de estruturas de ponderao. certo tambm que a tpica trabalha com ponderao. No entanto, para a tpica importa provocar a adeso do auditrio, podendo o magistrado, para isso, lanar mo dos princpios, valores e diretrizes polticas possuidores de maior potencial persuasivo. No h necessariamente a presena dos elementos reguladores do processo argumentativo acima mencionados. No sentido de pr certa ordem no sistema de princpios, impe-se o estabelecimento de condies mnimas para que um princpio tenha precedncia sobre outros, i.e., a formulao de certas regras de prioridade, reguladoras do processo de ponderao.
DILOGO JURDICO

310

HELANO MRCIO VIEIRA RANGEL

O mtodo criado por Alexy chamado de lei do sopesamento. Por meio dela passamos por trs etapas gradativas: na primeira, estabelece-se o grau de restrio a um princpio, na segunda, checamos a importncia de se realizar outro princpio e na terceira, finalmente, ponderamos se a realizao do segundo princpio justifica a restrio do primeiro. Segundo leciona Marcelo Guerra (2005), sopesar princpios significa estabelecer o peso concreto (a relevncia especfica) de um princpio em relao a outro que lhe seja conflitante, levando em considerao o peso abstrato de cada um deles, bem como as restries a serem concretamente impostas a cada um deles, em caso da realizao de outro. Considerando a adoo ou no de uma determinada medida m diante de um conflito de princpios, vejamos a frmula matemtica do sopesamento (clculo do peso concreto):

W ij =

W i Ii Ri W j Ij Rj

Legenda Ii = o grau de interferncia que a medida M causa em Pi; Ij = o grau de interferncia que a omisso da medida M causa em Pj; Wi = o peso abstrato de Pi; Wj = o peso abstrato de Pj; Ri = as evidncias sobre a interferncia em Pi Rj = as evidncias sobre a interferncia em Pj Grandezas utilizadas l = leve (1) m = moderada (2) s = sria (4)
DILOGO JURDICO

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY

311

Essa frmula um mtodo procedimental concreto para aplicar corretamente um princpio, em detrimento de outro, igualmente considerado e valorado, de forma que a interferncia ocorra da maneira mais branda possvel. Essa teoria refuta a chamada hieraquizao principiolgica absoluta e apriorstica. Ainda que um princpio tenha um peso abstrato relativamente superior a um outro, apenas as circunstncias do caso concreto apontaro se aquele deve prevalecer sobre este. Essa a tarefa da lei do sopesamento: apontar, por meio de um mtodo de ponderao, qual comando de otimizao dever ser utilizado no caso concreto. Vejamos a precisa lio de Flvio Pedron (2005, on line):
Destarte, em face de uma coliso entre princpios, o valor decisrio ser dado quele que tiver maior peso relativo no caso concreto, sem que isso signifique a invalidao do princpio compreendido como de peso menor. Em face de um outro caso, portanto, o peso dos princpios poder ser redistribudo de maneira diversa, pois nenhum princpio goza antecipadamente de primazia sobre os demais.3

O mtodo de ponderao, no entanto, no perfeito. O jurista de Kiel no conseguiu traar um parmetro objetivo para a mensurao das diversas variveis. Ele mesmo reconhece, nesse ponto, a impreciso terica de sua doutrina ao enfatizar que no existe ningn procedimento que permita, con seguridad intersubjetivamente necesaria llegar en cada caso a una nica respuesta correcta. (apud SOUZA NETO, 2002, p.257) por isso que a noo de nica resposta correta para casos difceis deve ser encarada sob o prisma relativo; jamais se pode afirm-la em nvel absoluto.
3 Isso pode ser percebido no julgamento do HC n. 82.424/RS. Como j comentado, o STF identificou um conflito envolvendo os princpios da dignidade da pessoa humana e da liberdade de expresso. Em momento algum se afirmou que a dignidade da pessoa humana (ou mais exatamente, no-discriminao) seria hierarquicamente superior liberdade de expresso. Assim, um ou outro princpio pode ser ponderado por meio de sua aplicao gradual no caso sub judice. Assim, como bem reconhece o Ministro Marco Aurlio em seu voto, as colises entre princpio [sob essa tica] somente podem ser superadas se algum tipo de restrio ou de sacrifcio formem impostos (sic) a um ou aos dois lados. Enquanto o conflito entre regras resolvesse na dimenso da validade, (...) o choque de princpios encontra soluo na dimenso do valor, a partir do critrio da ponderao, que possibilita um meio termo entre a vinculao e a flexibilidade dos direitos. (apud PEDRON, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Crime de racismo e antisemitismo: um julgamento histrico no STF: HC n. 82.424/RS. Braslia: Braslia Jurdica, 2004).
DILOGO JURDICO

312

HELANO MRCIO VIEIRA RANGEL

Em outras palavras, ao utilizar a lei do sopesamento para solver o conflito de princpios, o aplicador do direito se utiliza de um processo argumentativo mediante o qual presume a correo unvoca de seu ponto de vista. A pretenso de correo, e no a correo absoluta, torna-se critrio de medio da validade do argumento. Essa pretenso, segundo Alexy (apud SOUZA NETO, 2002, p.257) um dos pontos de conexo entre o Direito e a Moral: Quiene quiera demonstrar una conexin conceptual necesaria entre Derecho y Moral desde esta perspectiva puede tratar dee mostrar que en los procesos de creacin y aplicacin del Derecho los participantes tienen, necesariamente, una pretensin de correccin, la cual incluye una pretensin de correccin moral. () la pretensin de correccin es un elemento necesario del concepto de derecho, la conexin entre Derecho y Moral se establecee mediante ella. Teorizando sobre a relao entre o Direito e a Moral, Alexy (apud PEDRON, 2005, on line) pressupe que ela deve ser compreendida como uma teoria da argumentao que compreende a argumentao jurdica includa dentro de um gnero maior, que a argumentao moral. Por isso mesmo, afirma que a primeira pode ser tratada como um caso especial da segunda. Como ressalta Manuel Atienza (apud CULLAR, 2006, on line), en el fondo de cada caso jurdico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestin moral y/o poltica de envergadura. Para o constitucionalista alemo, os princpios teriam um duplo aspecto, ou seja, pertenceriam ao Direito e Moral simultaneamente. Alis, o campo jurdico seria subordinado prpria moralidade e, desse modo, perderia completamente a sua autonomia prpria:
Por isso, em um caso concreto somente se pode afirmar a possibilidade da correo de uma deciso se restar demonstrada uma consonncia da aplicao dos princpios com uma teoria moral. A correo dos princpios jurdicos no resultaria do prprio Direito, mas de uma correo emprestada da moral. Logo, o Direito no apresentaria uma autonomia como elemento de ordem social. Ou seja, o Direito pode ser compreendido como subordinado moral, seja em razo da necessidade de se completar o discurso jurdico com regras de uma teoria da argumentao moral, seja porque os princpios jurdicos guardam em si uma dimenso de moralidade. (PEDRON, 2005, on line)
DILOGO JURDICO

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY

313

No obstante a polmica e o mal-estar acadmico gerado por essa relao entre o Direito e a Moral, a teoria de Alexy deu um salto quntico na soluo dos casos difceis. Sua abordagem supera o constitucionalismo da tpica e a teoria de Ronald Dworkin, seu predecessor. que o jurista alemo sistematiza um mtodo concreto para a soluo dos casos difceis, retirando a total discricionariedade do julgador e transcendendo a anterior hierarquizao abstrata dos princpios. Em suma, a lei do sopesamento de notvel aplicabilidade para a prtica jurdico-constitucional contempornea. Ao refutar a hierarquizao abstrata e absoluta de princpios, o jurista de Kiel desenvolve uma metodologia prpria para a resoluo prtica de eventuais conflitos entre normas-princpio. 5. Concluso

A teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy situa-se na fase ps-positivista. Sua contribuio doutrinria de essencial importncia para a consolidao normativa dos princpios. Nessa fase, os direitos fundamentais foram constitucionalizados na forma de princpios, ocupando o topo da pirmide normativa e a mxima normatividade. Robert Alexy parte da premissa de que princpios e regras so espcies do gnero normas jurdicas, j que ambas derivam de expresses denticas fundamentais. Na qualidade de mandamentos de otimizao, que comandam n condutas da melhor maneira possvel, dentro de limites fticos e jurdicos para a consecuo de um fim, os princpios jamais poderiam ser aplicados em bloco, i.e., simultaneamente validar todas as condutas derivadas de um princpio. A soluo, ento, inserir o critrio da proporcionalidade dentro do conceito de princpio e garantir a validade prima facie de suas regras. O critrio da proporcionalidade operacionaliza a aplicao dos princpios, estabelecendo um verdadeiro teste que selecionar a regra mais adequada para a consecuo dos fins pretendidos. Consiste a proporcionalidade em trs sub-regras fundamentais: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
DILOGO JURDICO

314

HELANO MRCIO VIEIRA RANGEL

A coliso entre princpios sempre pontual e dependente de um caso concreto. por isso que no se pode generalizar uma soluo para casos similares, pois todos os conflitos so estruturalmente idnticos, porm circunstancialmente diversos. Para resolver os casos difceis (hard cases), Alexy criou um mtodo de ponderao de princpios chamado de lei do sopesamento. Por meio dela passamos por trs etapas gradativas: na primeira, estabelece-se o grau de restrio a um princpio; na segunda, checamos a importncia de se realizar outro princpio e na terceira, finalmente, ponderamos se a realizao do segundo princpio justifica a restrio do primeiro. A ponderao proposta por Alexy sistematiza uma metodologia para a resoluo prtica de eventuais conflitos entre normas-princpio.

DILOGO JURDICO

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY

315

Referncias
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17.ed. So Paulo: Malheiros, 2005. CULLAR, Ana Lilia Ulloa. Naturaleza y Didctica de la Lgica Jurdica. Disponvel em: <http://minerva.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm>. Acesso em 08 de jan.2006. FILHO, Willis Santiago Guerra. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4.ed. So Paulo: RCS, 2005. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. PEDRON, Flvio Quinaud. Uma anlise da interpretao de Robert Alexy da tese dworkiana. Disponvel em: < http://www.fd.unl.pt/web/Anexos/Downloads/ 285.pdf>. Acesso em: 05 de jan.2006. ____________.Comentrios sobre as interpretaes de Alexy e Dworkin.Braslia. R.CEJ,n.30,p.70-80,jul/set.2005. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/ numero30/artigo10.pdf>. Acesso em: 12 de jan.2006. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

DILOGO JURDICO