Modulo 3: Patologia dellatto amministrativo.

UNITA DIDATTICA 1: La validit e linvalidit degli atti amministrativi.

Il fenomeno relativo alla patologia degli atti amministrativi assume connotazioni diverse a seconda dellangolo prospettico prescelto. Coloro che attuano lassimilazione tra provvedimento amministrativo e negozio giuridico, al fine di individuare gli stati patologici, esaminano gli elementi del provvedimento, operando differenziazioni fra quelli richiesti ai fini dellesistenza, della validit, dellefficacia. A seguito di tale verifica, alla stregua delle norme privatistiche, si individuano le corrispondenti sanzioni: se il vizio attiene ad un elemento richiesto ai fini dellesistenza dellatto, si profila la nullit; se, invece, si innesta un requisito richiesto ai fini della validit, ne consegue lannullabilit; infine, rilever la sanzione dellinefficacia, se difetta un elemento eventuale ad accessorio. Alla luce della c.d. tesi tricotomica (inesistenza, nullit ed annullabilit) elaborata dalla dottrina privatistica, era stato, inoltre, individuato il concetto di inesistenza, in relazione a quelle ipotesi in cui non sussiste neanche la parvenza di un atto giuridico, in quanto ad esso non si pu attribuire unesistenza materiale, difettandone gli elementi essenziali minimi. La distinzione fra inesistenza e nullit non ha un rilievo meramente teorico, dal momento che la differenza non si coglie solo sotto il profilo materiale, ma anche giuridico. Latto nullo, infatti, a differenza dellatto inesistente, socialmente valutabile come atto amministrativo: i cosiddetti effetti minorati, presupponendo la riconoscibilit esteriore dellatto come provvedimento amministrativo, sono riconnessi al fenomeno della nullit e non a quello dellinesistenza. L'atto amministrativo , ad ogni modo, perfetto nel momento in cui viene giuridicamente ad esistere. Ma perch esso possa spiegare i suoi effetti deve essere valido e immune da vizi. Secondo autorevole dottrina oggi supportata da apposita normativa in materia esistono tre specie di invalidit di atti: la nullit, l'annullabilit e l'irregolarit. Sono irregolari gli atti amministrativi difformi dallo schema astratto per cause cos lievi da non essere ritenute dall'ordinamento idonee a provocarne l'annullabilit. Si tratta, per lo pi, di errori di fatto o violazioni in senso formale della legge (cos un erroneo riferimento ad una legge che non inficia l'idoneit e la legittimit dell'atto). Tutte le irregolarit sono sanabili e possono portare, tutt'al pi, ad una rilevanza del comportamento del suo autore sotto il profilo della responsabilit disciplinare. L'atto valido se immune da vizi, ossia se legittimo. Un atto amministrativo legittimo se presenta ciascuno degli elementi che l'ordinamento prevede come essenziali per la sua validit. I concetti di validit e invalidit si riferiscono agli atti amministrativi e non ai comportamenti. La relazione tra atti e la norma si chiama perci validit o invalidit mentre la relazione tra un comportamento e la norma, correttamente deve essere definita liceit o illiceit. L'atto amministrativo invalido quando difforme dalla norma che lo disciplina. In relazione alla natura della norma rispetto alla quale si verifica tale difformit, si

possono individuare due categorie generali di vizi dell'atto amministrativo: a) se la norma una norma giuridica, il vizio che consegue sar un vizio di legittimit e l'atto sar illegittimo; b) se la norma rientra nella categoria delle c.d. norme di buona amministrazione (che impongono alla P.A. di attenersi, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, a criteri di opportunit e di convenienza), il vizio sar di merito e l'atto sar inopportuno.

UNITA DIDATTICA 2: La nullit dellatto amministrativo.

Un atto nullo quando manca uno degli elementi essenziali che possono essere il soggetto, l'oggetto, la volont e la forma. Relativamente al soggetto, latto nullo se adottato da persona non investita della qualit di organo dellamministrazione. Il difetto di qualit pu derivare dallarbitrario ed illegittimo uso di funzioni ovvero da attivit svolte da funzionari investiti delle funzioni dalla stessa amministrazione ma non legittimamente. In questo caso soccorre, per tutelare i terzi di buona fede, listituto del funzionario di fatto, i cui atti non solo non sono nulli, ma nemmeno annullabili per vizi relativi al soggetto emanante. La mancanza o illegittimit del soggetto pu essere costituita dal difetto di competenza che, se si tratta di incompetenza assoluta, ossia di invasione di competenza di un potere diverso, legislativo o giurisdizionale, determina la nullit dellatto. Anche lincompetenza relativa (allinterno del potere esecutivo) porta, tuttavia, allannullamento dellatto. Loggetto manca se sia costituito da un bene extra commercium (in base al diritto pubblico), come, ad esempio, in caso di vendita di beni demaniali. La volont manca se sia stata esercitata sul soggetto violenza fisica (o assoluta) come accade, per esempio, nel caso in cui chi esercita la violenza afferra le mani del soggetto e lo costringe ad eliminare, di suo pugno ma guidato, un atto. da rammentare che la violenza fisica si distingue da quella psichica, che consiste nella minaccia di un male ingiusto e che determina, invece, lannullabilit. La forma manca e, dunque, latto nullo se questa non osservata ed prevista dalla legge quale requisito essenziale dellatto. Va evidenziato che la L. 15/2005 ha inserito un nuovo capo nella L. 241/1990 (capo IV bis), interamente dedicato alla efficacia ed alla invalidit del provvedimento amministrativo: il legislatore, recependo lelaborazione giurisprudenziale in tema di nullit, ha previsto allart. 21 septies la nullit in relazione a quegli atti che mancano degli elementi essenziali, viziati da difetto assoluto di attribuzione, adottati in violazione o elusione del giudicato, nonch negli altri casi espressamente previsti dalla legge e dispone lattribuzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle questioni inerenti alla nullit che violino o eludano il giudicato. La nullit opera iuris et de iure e un'eventuale sentenza di annullamento non provoca alcun effetto costitutivo, in quanto l'atto gi nullo e non venuto mai ad esistere. La nullit, al contrario dell'annullabilit, pu essere fatta valere da chiunque ed in qualsiasi momento davanti al giudice ordinario in quanto estrinsecazione

di attivit posta in essere in difetto di potere. L'atto nullo non pu essere sanato o convalidato in quanto inesistente.

UNITA DIDATTICA 3: L annullabilit dellatto amministrativo.

Un'altra forma di invalidit si ha quando un atto amministrativo, pur in presenza di tutti gli elementi essenziali per la sua giuridica esistenza, manchi di uno dei requisiti di legittimit: in tal caso si dice che esso annullabile. Come sappiamo, i requisiti di legittimit possono consistere nell'esistenza di presupposti di diritto e di fatto o in specifiche qualificazioni degli elementi essenziali. Una particolare qualificazione della forma, requisito essenziale dell'atto amministrativo, consiste nella motivazione che, come abbiamo gi avuto modo di vedere, assume una particolare connotazione. In particolare, comportano l'annullabilit di un atto amministrativo tre vizi principali: incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. L'atto annullabile giuridicamente esistente e per ottenere l'annullamento dei suoi effetti chi vi abbia interesse deve ricorrere, nei termini utili, agli organi di giustizia amministrativa che potr pronunciare l'annullamento dell'atto qualora riscontri uno dei vizi denunciati. L'atto annullabile, a differenza dell'atto nullo, suscettibile di convalescenza e, come tale, pu essere rettificato, convalidato o sanato. I vizi di legittimit sono particolari qualificazioni degli elementi costitutivi dell'atto amministrativo la cui presenza pu provocare l'annullabilit dell'atto medesimo. I vizi dell'atto amministrativo sono: l'incompetenza, l'eccesso di potere, la violazione di legge. La violazione di legge si pu definire come una relazione di contraddittoriet tra un provvedimento e una norma dell'ordinamento relativa o al procedimento o alla forma o al contenuto dell'atto. Tale contraddittoriet deriva o dalla erronea o dalla mancata applicazione della norma. Per norma si intende qualsiasi prescrizione derivante da leggi, regolamenti e perfino da consuetudini (Costituzione, leggi costituzionali, legge in forma ordinaria, decreti legge, decreti legislativi, leggi regionali, della Provincia di Trento e Bolzano, statuti o regolamenti). Il caso pi ricorrente quello relativo alla violazione di norme sul procedimento di formazione dell'atto. Rientrano in questa fattispecie: le ipotesi di omissione di un parere previsto come obbligatorio; la mancanza del quorum richiesto per gli atti degli organi collegiali; la inosservanza del principio dello scrutinio segreto durante la fase di discussione di atti concernenti persone, ecc.. Nell'attribuzione dei poteri in generale, l'ordinamento definisce le sfere di competenza tra i diversi soggetti dell'azione pubblica e, nell'ambito degli stessi soggetti, tra i diversi organi. Pertanto, nella distinzione dei tre poteri legislativo, esecutivo o amministrativo, giudiziario o giurisdizionale tra pi organi, occorre tenere presente il tipo di potere esercitato, la sfera di competenza per materia, per grado, per territorio e, talora, per valore. Ci premesso, possiamo affermare che l'atto amministrativo viziato da incompetenza solo nel caso che questa sia di carattere relativo e non assoluto. Pertanto, l'incompetenza relativa vizia l'atto e lo rende annullabile mentre

l'incompetenza assoluta ha lo stesso valore della mancanza del soggetto (competente) e come tale rende l'atto nullo o inesistente. viziato da incompetenza assoluta l'atto emanato da un organo che agisce in una sfera di potere completamente diversa rispetto al potere amministrativo. parimenti viziato da incompetenza assoluta l'atto proveniente da una persona giuridica pubblica diversa rispetto a quella cui l'ordinamento conferisce il potere. viziato da incompetenza relativa l'atto emanato da un organo diverso rispetto a quello competente ma appartenente alla stessa amministrazione (esempio una deliberazione rientrante nella sfera d competenza del consiglio provinciale adottata dalla giunta provinciale). Sintetizzando al massimo si pu dire che all'interno della stessa persona giuridica, l'incompetenza relativa pu verificarsi per confusione tra organi rispetto alla sfera di competenza valutata per ragioni relative ai contenuti, al grado, al territorio o al valore. Il vizio di legittimit per eccesso di potere ricomprende le ipotesi di valutazione dei limiti inerenti l'esercizio dei poteri discrezionali. Gi sappiamo che i limiti alla discrezionalit riguardano: l'interesse pubblico, la causa del potere e i precetti di logica e imparzialit. L'interesse pubblico una derivazione del principio costituzionale dell'imparzialit della pubblica amministrazione nel senso che l'attivit amministrativa, superando ogni condizionamento di parte, deve tendere al conseguimento dell'interesse pubblico. Sappiamo, inoltre, che l'ordinamento attribuisce ciascun potere per un fine ben preciso (potere sanitario, potere edilizio, potere espropriativo) e che l'esercizio di ciascuno di questi poteri deve essere finalizzato allo scopo per cui stato attribuito. I precetti d logica impongono alle amministrazioni di ispirarsi a criteri di coerenza nello svolgimento, nel tempo, della propria attivit. Richiamati brevemente i principi sopra esposti, apparir chiaro che gli atti non ispirati all'interesse pubblico sono viziati da eccesso di potere. Sono, altres, inficiati da eccesso di potere gli atti amministrativi adottati per raggiungere finalit proprie di un diverso potere (trasferimento a fini disciplinari mascherato da esigenze di servizio). affetto da vizio di legittimit per eccesso di potere il provvedimento contenente motivazione o ragionamento illogico. Le figure sintomatiche dell'eccesso di potere possono essere riassunte nelle seguenti: sviamento dell'interesse pubblico quando l'atto sia condizionato da interessi di parte; sviamento della causa del potere, quando l'atto tende a perseguire un fine diverso rispetto a quello per il quale l'ordinamento lha conferito; contraddittoriet tra elementi contenuti nel preambolo e la parte dispositiva oppure rispetto a precedenti attivit cui l'atto risulta collegato; travisamento di fatti, quando l'atto si basa su presupposti insussistenti; disparit di trattamento con riferimento a situazioni analoghe; difetto di motivazione o mancanza di motivazione.

UNITA DIDATTICA 4: I rimedi contro gli atti invalidi.

La finalit essenziale di assicurare in ogni caso la legittimit, l'opportunit e la convenienza dell'azione amministrativa assicurata anche dall'autotutela, che si giova dei mezzi dell'annullamento d'ufficio, della revoca, dellabrogazione.

L'autotutela un potere unilaterale che l'amministrazione esercita spontaneamente o su prospettazioni di parte. In ogni caso un potere discrezionale. L'annullamento d'ufficio la rimozione dell'atto per motivi di illegittimit; in dottrina stato peraltro sostenuto che possa essere pronunciato anche per motivi di merito. L'annullamento disposto dallo stesso organo che ha adottato l'atto annullato ma pu anche essere pronunziato dagli organi sovraordinati nei casi previsti dalla legge. Ha efficacia retroattiva, ossia ha effetto ex tunc, cio ha gli stessi effetti derivanti dallinesistenza, sin dallorigine, dellatto annullato. Sussiste anche un potere generale del governo di annullare, d'ufficio o su denuncia (amministrativa), gli atti viziati da incompetenza, eccesso di potere, violazione di leggi o regolamenti generali o speciali, previsto dall'art. 6 della legge comunale e provinciale 3 marzo 1934 n. 383, riaffermato in generale dall'art. 2, comma 3, lett. p) della 1. 23 agosto 1988 n. 400, limitato nei confronti delle Regioni dalla Corte costituzionale (sentenza 21 aprile 1989 n. 229), e ridisciplinato nei confronti degli enti locali dall'art. 138 del T.U. 18 agosto 2000 n. 267; contro questo tipo di annullamento ammesso il ricorso al giudice amministrativo per motivi di legittimit o il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Gli atti possono essere annullati anche in sede di controllo ma questo potere circoscritto quasi esclusivamente agli atti degli enti locali. I provvedimenti amministrativi illegittimi, anche in corso di esecuzione, possono essere annullati d'ufficio (c. 136 1. 30 dicembre 2004 n. 311). La revoca adottata per vizi di merito che, sulla base di nuove valutazioni dei fatti e del pubblico interesse, siano di tale rilievo da viziare il provvedimento. , dunque, un provvedimento motivato di secondo grado con cui la P.A. ritira, con efficacia non retroattiva (ex nunc) latto viziato nel merito. La riforma una revoca limitata poich consiste nella sostituzione della sola parte viziata dell'atto. In ogni caso, trattasi di atti discrezionali che, in quanto tali, possono anche non essere adottati. Entrambe le specie di revoca sono soggette a limitazioni derivanti dall'obbligo di non ledere situazioni soggettive formate o consolidate per effetto dell'atto viziato, divenuto perfetto ed efficace. Se l'atto imperfetto o ancora inefficace il potere di revoca non incontra alcun ostacolo. Sono revocabili gli atti endoprocedimentali se non stato ancora adottato l'atto conclusivo del procedimento o non intervenuto l'atto di controllo. Sono revocabili gli atti restrittivi della sfera giuridica dei privati, che non possono che beneficiare della revoca. Sono invece irrevocabili gli atti non discrezionali, di mera esecuzione e gli atti adottati nell'esercizio di un potere che presuppone il consenso di un altro soggetto, potere che si consuma con l'adozione dell'atto; sono pure irrevocabili le approvazioni e gli atti di controllo positivi. E ancora sono irrevocabili gli atti che costituiscono diritti soggettivi mentre sono revocabili quelli che costituiscono diritti condizionati o interessi protetti in via occasionale allorch si trovino in conflitto con un interesse pubblico. Non pu, poi, escludersi la revocabilit degli atti di natura contrattuale n di quelli concessori, per i quali previsto il riscatto che peraltro deve essere ammesso da una norma di legge e pu essere disposto, a differenza della revoca, anche per scopi particolari (non escluso quello del lucro).

La revoca pu essere disposta da un organo sovraordinato soltanto nel caso in cui abbia il potere sostitutivo e deve essere esplicita e adottata nelle stesse forme dell'atto revocato. La L. 15/2005 ha introdotto nella L. 241/1990 lart. 21 quinquies, il quale prevede che il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole (concessione, autorizzazione o altro atto che instauri rapporti a durata prolungata) pu essere revocato da parte dellorgano che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge nel caso di sopravvenuti motivi di interesse pubblico di mutamento della situazione di fatto ovvero a seguito di nuova valutazione dellinteresse pubblico originario. La revoca determina linidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti e lobbligo di provvedere allindennizzo degli eventuali pregiudizi verificatisi in danno dei soggetti direttamente interessati (tale indennizzo era gi previsto dalla L. 241/1990, ma limitatamente agli accordi). Labrogazione un atto di ritiro dalla identit piuttosto controversa. Secondo certa dottrina un atto di ritiro che si attua per il sopravvenire di nuove circostanze di fatto che rendono latto non pi rispondente al pubblico interesse, a differenza della revoca che si concreta nella rivalutazione delle stesse circostanze originarie. Ad ogni modo, gli effetti della abrogazione si producono, come per la revoca, ex nunc. La differenza tra revoca e abrogazione sarebbe nel fatto che la prima comporta un riesame del merito dellatto al momento della sua emanazione; la seconda, invece, una valutazione della opportunit di tenere in vita il rapporto creato dallatto in relazione a mutate situazioni di fatto; tale diversit non influirebbe sul regime giuridico dellatto. Gli atti affetti da vizi di legittimit, per effetto del ricorso al principio dell'autotutela, possono essere annullati, come si visto, dall'autorit che li ha emanati o dall'autorit superiore. Tuttavia, di fronte a talune fattispecie, nell'esercizio dello ius poenitendi, l'amministrazione, anzich intervenire con un atto radicale, come l'annullamento, pu procedere con la semplice eliminazione del vizio che inficia l'atto emanato. In tal modo, l'amministrazione mantiene in vita l'atto ed elimina il vizio che inficia l'atto mediante l'adozione di un provvedimento proveniente dallo stesso organo che manifesta la volont di eliminare il vizio dell'atto precedente. Le forme tipiche della convalescenza, ossia dell'attivit posta in essere dalla pubblica amministrazione per sanare i propri atti, sono la convalida, la ratifica e la sanatoria. La convalida un atto amministrativo col quale un organo procede alla eliminazione di un vizio che inficia un suo precedente atto. Appare opportuno, con l'occasione ricordare quanto gi sostenuto in precedenza in ordine alla differenza tra un atto nullo e un atto annullabile. Un atto nullo o inesistente quando manca di uno degli elementi essenziali (soggetto, oggetto, volont e forma) mentre un atto annullabile quando, pur contenendo tutti gli elementi per la sua giuridica esistenza, in difetto di uno dei requisiti di legittimit (presupposti di fatto, presupposti di diritto, motivazione). Ci posto, si deve dedurre che un atto nullo non esiste e, come tale, non pu essere assoggettato a convalida mentre un atto annullabile proprio perch affetto da vizio di legittimit pu essere interessato da un atto di convalida.

Gli elementi caratterizzanti un atto di convalida sono: il soggetto che si identifica con il soggetto dell'atto da convalidare; la volont di procedere alla eliminazione del vizio; l'indicazione dell'oggetto di cui si vuole l'eliminazione; il riferimento specifico all'atto del quale si dispone la convalida. I vizi di legittimit sono: la violazione di legge, l'eccesso di potere e l'incompetenza relativa. Come evidente, l'incompetenza assoluta equivale alla mancanza del soggetto, ossia alla mancanza di uno degli elementi essenziali e quindi all'inesistenza o nullit di atti. L'incompetenza relativa quella speciale incompetenza che si determina tra organi appartenenti allo stesso ordine di poteri allorch luno si sostituisce all'altro esorbitando in termini di competenza per ragioni di materia, di grado, di valore o di territorio. Orbene, gli atti viziati sotto il profilo dell'incompetenza relativa possono essere sanati mediante la ratifica che consiste nella manifestazione della volont dell'organo competente di voler far proprio un atto convalescente approvato da un organo che non ne aveva la piena competenza. Si immagini l'adozione di un piano finanziario adottato indebitamente con deliberazione della Giunta Comunale, ratificato dal Consiglio, quale organo competente. La sanatoria un atto amministrativo, adottato da un organo competente che manifesta la propria volont di eliminare un vizio costituito da un presupposto di legittimit, a volte di natura procedimentale, di cui affetto un precedente atto soggetto a sanatoria. Si immagini il collocamento a riposo, per sopraggiunti limiti di et, di un dipendente che aveva prodotto domanda di differimento dei termini dal 65 al 67 anno di et, trattenendosi in servizio. Completamente diverso dagli istituti sopra richiamati il caso della rettifica che consiste nella constatazione di un errore materiale al quale l'amministrazione pone rimedio. In questo caso, non siamo di fronte ad un atto convalescente ma ad un atto contenente un errore di fatto. La ratio del principio risiede nella considerazione di uno Stato democratico che esercita i propri poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) attraverso organi indipendenti tra i quali il Parlamento, titolare del potere legislativo, espressione della volont popolare e depositario della sovranit del popolo. La dottrina registra un'altra species di atti non catalogabili tra le attivit dell'amministrazione attiva, consultiva e di controllo. Spesso denominata come attivit neutra ed comune anche agli organi che operano nel campo legislativo e giudiziario. Si tratta, per lo pi, di notificazioni, avvisi, pubblicazioni, registrazioni, ecc..