EDAD MEDIA HISTORIA Hablar de la Edad Media es hablar del perodo entre los dos nicos perodos que

se crean dignos de se estudiados: las civilizaciones de Grecia y Roma y la civilizacin de la Europa Moderna.; por lo que podemos definir que la Edad Media abarc un lapso desde el siglo V hasta el siglo XV de la era cristiana, aproximadamente. De ah viene su nombre Media, ya que estaba en el medio de esas dos civilizaciones, y se le conoce tambin como poca Medieval o Medioevo. An as se encuentran ciertas ideas y directrices que van uniendo un perodo con otro que marcan las caractersticas de esta gran poca. La Edad Media inicia, como se dijo anteriormente, en el Siglo V hasta la desintegracin del Imperio Romano de Occidente cuando se produjo la cada de Constantinopla en el Siglo XV y se divide en dos grandes etapas: la Edad Media Alta que se extiende desde la formacin de los reinos germnicos hasta la consolidacin del feudalismo (siglos IX y XII) y la Edad Media Baja hasta el siglo XV que se caracteriz por el crecimiento de las ciudades, la expansin territorial y el florecimiento del comercio. Todo el desarrollo de la Edad Media se debe a tres elementos importantes: a) la herencia de la antigedad greco-latina; b) el aporte de los pueblos germanos recin llegados y quienes invadieron todas las tierras y c) la religin cristiana.

Los germanos invasores se instalaron dentro de las antiguas fronteras del imperio romano y en zonas que nunca haban sido ocupadas por Roma como Alemania. Estos fueron evolucionando y dieron origen a las monarquas medievales europeas. ESTADO DE DERECHO Estos germanos nmadas y conquistadores llegaron con su propio Derecho aun cuando los romanos tenan el suyo propio de una civilizacin establecida. Ante este conflicto, la solucin fue crear un sistema personal de Derecho el cual consista en que cada pueblo se rigiera por la ley a la que perteneca. Cuando los pueblos chocan por diferencias como estas, pueden darse tres situaciones: a) se destruye completamente una de esa culturas formndose una nueva con mayor fuerza; b) uno de los pueblos absorbe completamente al otro incorporndose en un todo o, c) se forman dos nuevas culturas que crecen paralelas en un mismo tiempo y lugar. Esto ltimo fue lo que ocurri en el derecho de la Edad Media. Como consecuencia los reyes brbaros se dedicaron a redactar las leyes germanas por primera vez las cuales fueron llamadas:

Lex Barbarorum Lex Visigotorum (Cdigo de Eurico) Ley Lombarda Lex Alamanorum (Ley de los Alamanes)

Al mismo tiempo se fueron recopilando las leyes romanas entre las cuales el ms famoso fue el Cdigo de Alarico el cual rigi en muchas partes de Europa. Este sistema de convivencia paralela obligo a los juristas a establecer la Professio Juris, mediante la cual se obligaba a cada persona a declarar explcitamente as como probar con toda claridad cual era la ley suya por la cual deba regirse,. Este sistema subsisti hasta el establecimiento del rgimen feudal en Europa. Por lo tanto a la hora de dictar justicia el Juez deba consultar los textos Romanos si el individuo era ciudadano de Roma; por el contrario cules eran las costumbres de los pueblos Germnicos. Por ltimo deba de consultar las disposiciones o mandatos de los reyes brbaros; si apareca alguna norma expresa esta se aplicaba. A la par de este derecho escrito fueron naciendo una gran cantidad de disposiciones que se conocan nicamente por los medios orales causando gravedad en algunos pases y obscureciendo al derecho escrito quedando la fuente oral con mucha mayor importancia. Si hubiera existido un conjunto de hombres que se hubiera dedicado a mantener las leyes estas no se habran perdido pero como no se requera la intervencin de abogados, no haba necesidad de preocuparse por el estudio de las leyes pues todo jefe era juez. Es decir, que la mayor parte de los jueces no sabia leer, siendo esta una cualidad para el mantenimiento de un derecho escrito. Cuando el derecho dej de expresarse por medio de la escritura aparecieron las viejas reglas basadas en las antiguas costumbres, o sea que la costumbre era la nica fuente viva del derecho en ese momento. Esto vino a provocar la llamada Personalidad de las Leyes que era el choque de dos o ms legislaciones a la hora de aplicar la ley a un individuo. En materia penal imperaba la practica de las ordalas y del combate judicial y para las viudas y los hurfanos exista los campeones o pgiles que luchaban por ellos. Este derecho rudimentario y atrasado que careca de una autoridad que se impusiera llevo a Europa a caer en la anarqua del feudalismo ya que no haban estados fuertes ni ninguna autoridad que se impusiera. Todo esto llevo a Europa a vivir sin leyes ni tribunales por varios siglos y en medio de aquella anarqua no se sabia quien tenia la autoridad y el poder: si el seor feudal, la Iglesia o la comunidad municipal de comerciantes.

A partir del ao 1200 se inicia en Bologna una necesidad de fijar todas las leyes y costumbres por escrito debido al renacimiento del estudio del derecho lo que llevaba a ese pas a multitudes a estudiar con los grandes jurisconsultos de la poca, lo que le vali a Bologna el nombre de Antorcha del Derecho . En las cortes Italianas empiezan a aparecer personajes en los tribunales llamados Doctos en las Leyes, y a partir del siglo XII el derecho penetra en las escuelas lo que favoreci el renacimiento de una legislacin fuerte y la unificacin en jurisprudencia escrita de todas las costumbres dispersas. LA IMPORTANCIA DE LA IGLESIA

La civilizacin occidental (Grecia y Roma) tena a la Iglesia como parte del estadociudad, siendo esta una actividad ms como lo era el derecho, el arte, la poltica, etc., de la vida de la ciudad. Por otro lado las culturas de oriente (rabes, Judos, Bizantinos) tenan al estado como un instrumento de la Iglesia, era parte de esta. En cambio los occidentales consideraban a la Iglesia y Estado como dos entidades diferentes e independientes: la Iglesia como una organizacin de la sociedad para fines espirituales y el Estado una organizacin de la misma sociedad para fines polticos. Esta teora fue formulada por el Papa San Gelasio. Sin embargo por ser

dos entidades completamente diferentes era natural que entraran en conflicto y gran parte de la historia de la Edad Media es la historia de esta lucha entre el Estado y la Iglesia siendo la Iglesia la que ms se organizo y tom fuerza mucho antes que el Estado, por lo que al comienzo fue la que tuvo la iniciativa en la lucha y la que consigui los primeros triunfos. De ellos se podra concluir entonces que en la Edad Media lo que importaba era la unidad de los cristianos como una gran sociedad jefeada por la Iglesia y el Estado venia a ser nada ms que el que cuidara con celo los intereses de la Iglesia. Ambas instituciones recibieron aportes culturales completamente diferentes: la Iglesia era la heredera de toda la cultura romana y el Estado fue el que recibi todas las tradiciones de los pueblos germnicos brbaros. La Iglesia era entonces una de las pocas entidades organizadas que adems de ser duea de un enorme poder sobre los hombre, (gracias al ambiente profundamente religioso que reinaba) comenz a ejercer una especie de tutelaje sobre el Estado . La Iglesia empez a organizar sus instituciones mediante el Derecho Cannico del cual hablaremos ms adelante y por medio del cual la Iglesia influy grandemente sobre toda la cristiandad de la Edad Media. Mediante los testamentos la Iglesia fue adquiriendo enorme riqueza en todos los pases de Europa y a travs de los tributos que exiga a los fieles sacaba gran parte de los recursos de los estados. Los Obispos, electos por el Papa, ejercan funciones religiosas y civiles por lo que en aquellos momentos, la nica que poda brindar a los individuos verdaderos tribunales que fallaran con seriedad y conforme a derecho era la Iglesia. Algunos de estos tribunales trabajaban a base de un procedimiento inquisitivo, donde las partes no tenan iniciativa, el juez diriga las investigaciones en secreto, el acusado no sabia si quiera de que se le acusaba sin poder nombrar un defensor, y las pruebas eran recibidas en secreto y a veces se obtenan estas a bases de tormentos. Aun as, con todo sus defectos , estos procedimientos significaban un progreso ante los procedimientos semi-brbaros de los tribunales seculares a base de ordalas y combates judiciales. Podemos comparar este procedimiento con el actual procedimiento sumario. Los estados o no tenan tribunales o los haban dejado en manos de los seores feudales, quienes impartan una justicia arbitraria e irracional como lo era la Ordala o los combates judiciales. Como consecuencia la Iglesia asumi por medio de sus tribunales, una serie de asuntos que no tenan nada que ver con la religin como lo eran cuestiones de familia, estado civil, delitos de perjurio, robo y todo asunto penal. Esto llevo a que los grandes obispos se convirtieran en grandes seores feudales, dejando de lado su misin espiritual y quienes por derecho propio ejercan la administracin de la justicia en sus propios territorios por medio de los tribunales que les pertenecan. Este engrandecimiento de la Iglesia preocupo al Estado y se crean movimientos para devolver al Estado el dominio y administracin lo que culmino en un gran conflicto llamado La Lucha de las Investiduras (lucha entre el Estado y el Papado) (Papado: gobierno de la Iglesia). Por un lado la Iglesia pretenda mantener su autoridad en el nombramiento de los obispos, una suprema

potestad sin intervenciones extraas as como la vigencia absoluta de los decretos papales. Por el otro lado el Estado se defiende rechazando el derecho que tenia el Papa de deponer a los gobernantes e interviniendo en cuestiones que eran exclusivas de la Santa Sede, por lo que proponan no solo intervenir en el nombramiento de los obispos sino del mismo Papa, y si fuera el caso quitarlo del cargo. Conforme los reyes adquiran poder iban contrarrestando la influencia de la Iglesia y le impedan entrometerse en asuntos puramente temporales. Para someter a los reyes el Papado tenia dos poderosas armas espirituales en sus manos como era la Excomunin y el Entredicho: Excomunin: consista en negar el sacramento de la comunin al gobernante rebelde, a individuos, o muchas veces a pases enteros. Para esta poca aparecen dos clases claras de excomunin: a) la negacin de la eucarista pero con asistencia de los servicios religiosos, y b) la negacin de todos los servicios que daba la Iglesia como el de recibir sepultura cristiana. Entredicho: movimiento mediante el cual los sacerdotes se declaraban en huelga en todo un territorio y se negaban a administrar sacramentos u oficios religiosos. Era parecido a la excomunin solo que con carcter general aplicndola a toda un poblacin, una regin de un pas, un pas entero o una orden religiosa. Con ello se prohiba la celebracin de cultos pblicos. Para contrarrestar esta situacin los reyes encontraron armas tambin con grandes efectos, como lo fue convocar a un concilio universal. El Concilio era la reunin de especie de parlamento de la Iglesia al que concurran todos los obispos, doctores en teologa, delegados de los reyes cristianos, convocados por el Papa para tratar diversos asuntos de la Iglesia. De acuerdo con su importancia reciben diversos nombres: Ecumnico: es decir universal que era convocado por el sumo pontfice romano para discutir y tratar de resolver los problemas de la Iglesia bajo la presidencia y aprobacin del Papa. Este es el ms importante y debe ser convocado en forma solemne por el romano pontfice, y todas las resoluciones que dicte este concilio afectan a la Iglesia Catlica. Diocesano: es el que convoca un obispo para celebrarlo con sus dicesis o jurisdiccin y todos los sacerdotes que se encuentran bajo su autoridad, para discutir asuntos de su territorio. Provincial: es aquel que rene a todos los obispos de una provincia eclesistica. Plenario: el que rene a todos los obispos de diferentes provincias eclesisticas que tengan problemas comunes. El matrimonio fue una institucin exclusiva regulada por la Iglesia durante muchos siglos y sus requisitos definitivos fueron fijados en el Concilio de Trento; y con el Concilio de Letran se abolieron las ordalas y los combates judiciales

Con esto la mayora de los estados europeos logran fortalecerse con sus reyes. De esta forma la Iglesia pierde a finales de la edad media el poder que ejerca en el campo estatal y queda circunscrita al campo puramente espiritual. La Santa Sede y los Reyes fueron llegando a convenios que ponan fin a las antiguas luchas sobre cobros de tributos, nombramientos de obispos y jurisdiccin de tribunales; estos convenios o tratados entre la Iglesia y el Estado se les llamo Concordatos. El solo hecho de que el Papa los firmara significaba que abandonaba definitivamente pretensiones de la Iglesia y reconoca en el Estado a una entidad independiente con esfera de accin propia. Ya no se trataba de dictar reglas al Estado o a la Iglesia, sino de fijar los limites que a cada uno les corresponda. Algunos de los concordatos lograron terminar con la lucha de las investiduras, entregar autoridad a la Iglesia para la eleccin de sus obispos y la venta libre de los bienes de la Iglesia. Con esta separacin de funciones aparecen en la Iglesia los primeros abogados litigantes en los tribunales eclesisticos; inicia la lucha contra la pena de muerte, las primeras reglas de humanizacin de la guerra as como un derecho internacional de donde se origina lo que hoy denominamos asilo diplomtico que era el asilo que se otorgaban en los templos medioevales. EL SISTEMA FEUDAL Al ir tomando fuerza las naciones europeas se reconoce al Rey como seor y autoridad superior pero con poderes realmente limitados. Los principales jefes del ejercito del Rey eran sus Lugartenientes, quienes haban ido ocupando las principales zonas del pas y a quienes el Rey dejaba su autoridad en esas zonas siendo los nicos que tenan armas con quien defenderse y defender sus bienes. Tambin era el nico que poda ser propietario ya que por el solo hecho de tener armas era el nico que estaba en condiciones de defender ese derecho. Dependiendo de las zonas se les llamaban Conde, Duque o Marques. Los dems habitantes necesitaban de ellos para que los protegiera y el Rey tambin los necesitaba para que ejercieran soberana en su nombre. Este lugarteniente al principio era nombrado temporalmente, luego adquiri un derecho vitalicio para luego sus descendientes ser los nicos que heredaban el cargo, por ser los nicos que reunan las mismas condiciones. Fue as como naci el feudalismo.

El feudalismo se origina en el anhelo de seguridad cuando las personas se sometan a quienes los podan proteger. A estos defensores se les llamo Seores mientras que a los protegidos se les denomino Vasallos. Entre ambos se estableci una especie de

contrato que estipulaba la proteccin por parte del Seor a cambio de la fidelidad y la realizacin de ciertas tareas por parte del Vasallo. Este contrato se suscriba con un acto de gran solemnidad llamado Vasallaje que se divida en tres etapas: Homenaje donde el Vasallo se arrodillaba con la cabeza descubierta y sin armas y colocaba sus manos juntas entre las manos del Seor. Fe que consista en un juramento de fidelidad colocando el Vasallo sus manos sobre Las Sagradas Escrituras o sobre alguna reliquia propiedad del Seor. Investidura donde el Seor investa al Vasallo del Feudo y le entregaba algn objeto que simbolizara la tierra como lo podra ser un poco de tierra o una rama. El feudalismo reconoca dos valores esenciales: el hombre y la tierra, donde esta ultima constitua el mayor de los bienes.

Mediante el homenaje y la investidura quedaban establecidas obligaciones reciprocas dentro de las cuales el Vasallo deba cumplir con la de la Ayuda y el Consejo. Esta Ayuda era el servicio militar donde el Vasallo deba presentarse con armadura y caballo y mantenerse con sus propios medios. Esto ayudaba al Seor a asegurar las fuerzas armadas para proteger sus bienes. El Consejo por su parte comprenda servirle al Seor como juez. El Vasallo aparte de la fidelidad y del servicio militar no poda abandonar las tierras, deba cultivarlas, no se le poda expulsar de estas y tras de todo deba pagar un tributo por las que usaba; adems el Vasallo heredaba del Seor con el homenaje y la investidura tanto a los amigos como a los enemigos de su seor Feudo es la palabra que se utilizo para designar el precio que se pagaba por el beneficio que se reciba en bienes muebles o inmuebles, tambin llamado Beneficio. El feudo era el lugar donde el Seor feudal ejerca su poder. Normalmente era un lote de tierra dado en usufructo por el Rey, pero tambin poda ser un castillo, una abada o un cargo determinado en la corte. As fue como se formo una cadena de dependencia mediante el cual el noble de menor rango servia a uno de rango superior y as sucesivamente hasta llegar al Rey

quien era el Seor de todos los Vasallos. A toda esta cadena se le llamo Relacin de Vasallaje donde todos exigan de sus Vasallos grandes tributos. Los Seores tenan derechos y privilegios mientras que los Vasallos tenan deberes y obligaciones. El feudalismo llega a su apogeo en el siglo IX y era un institucin de derecho publico y privado. Pblico en cuanto a que el Seor era la nica autoridad efectiva, y como tal, era el nico que imparta justicia, levantaba los ejrcitos, cobrara tributos y acuaba monedas. Y privado en cuanto el Vasallo quedaba ligado con su Seor y su feudo por medio del contrato de Vasallaje.

El Seor Feudal viva en un castillo con toda su familia, criados y siervos en un feudo dividido en: Tierras Seoriales: tierras explotadas por el Seor Feudal que eran trabajadas por sus siervos durante tres das a la semana como pago a la proteccin que l les daba. Los siervos vivan en caseros o aldeas que estaban en las tierras del Seor. Tierras Censuales: tierras que el Seor prestaba a los campesinos a cambio de tributos y proteccin. Tierras Comunales: eran los bosques y pastos que explotaban en conjunto el Seor y los habitantes de las aldeas. Dominio til: til se llam en Roma al derecho adquirido sobre una cosa sin ser el dueo. En la Edad Media, la propiedad de Dominio til era la propiedad usada por el Vasallo que estaba sujeta a cargos feudales.

Dominio Inminente o Dominio Directo: Era el verdadero dueo de la cosa y era el que conservaba el seor feudal sobre sus tierras. El Rey como supremo seor feudal del reino, tena un dominio directo sobre las propiedades del Reino. Para la Revolucin Francesa esas cargas feudales fueron abolidas, quedando este dominio directo o inminente solo al Rey lo cual hered el Estado Moderno. Durante esta poca de la Edad Media y como resultado de la organizacin feudal, naci el Parlamento. Esta tradicin vino con los brbaros quienes tenan por costumbre reunirse para discutir asuntos de inters comn. Por ejemplo cuando el Rey pretenda cobrar ms tributos, los seores feudales demandaban al Rey primero la discusin del asunto en asambleas antes de que el Rey pudiera imponer su voluntad. Como el Rey se encontraba prcticamente a merced de los seores feudales, ste tena que acceder y as nacieron los primeros Parlamentos, el cual ha tenido varios nombres, a saber: Corte en Espaa; Estados Generales en Francia y Holanda y dieta en Alemania y Polonia pero en todas partes con las mismas caractersticas. La poblacin restante no tena injerencia alguna en este asunto que era puramente legislativa por lo que todo lo ejerca ese Parlamento delimitando as los poderes del Rey. Aos despus esta institucin se convirti en la representacin de la ciudadana y fue la base de los regmenes democrticos de los gobiernos.

Con el tiempo las ciudades se van despoblando y pierden importancia, pero conforme va n apareciendo otras ciudades con comercio y pequeas industrias, los habitantes van acumulando riquezas, hacindose fuertes e independizndose de las sociedades feudales. El Seor Feudal va perdiendo poder y para conseguir dinero otorgan a los burgueses (habitantes del burgo o cuidad) un documento que les da la absoluta independencia dejando as de ser sus Vasallos. En estas ciudades el Rey encuentra aliados para dejar de depender del Seor Feudal y les otorga al mismo tiempo documentos semejantes llamados Estatutos que regulan los derechos de esos ciudadanos. Con ambos documentos en mano, los ciudadanos empiezan a gobernarse por si solos, mediante consejos de delegados de los principales gremios, a los que llaman Municipios. LAS CLASES SOCIALES

Dentro de las clases sociales tenemos a los siervos, los campesinos, la burguesa, la nobleza y el Rey, aparte de los Gremios.

Campesino era llamado al todo aqul que trabajara la tierra con sus manos fuera propia o ajena sin distinguir a los que pagaban tributos de los que no. Este poda trabajar la tierra libremente o trabajar para un Seor Feudal. No tenan derechos ni libertades y en muchas ocasiones estaban sujetos a los abusos del Seor. La Burguesa era la poblacin perteneciente a una comunidad urbana independiente conocida como Burgo o ciudad. Ocupaban puestos altos en el gobierno y cargos administrativos. En ellas vivan obreros libres, artesanos, comerciantes y tratantes. La Nobleza por su parte, la constitua el Rey, los seores feudales y sus Vasallos.

Al crearse las ciudades los habitantes se agrupan segn su profesin a los que llaman Gremios. Gremio es la unin de profesionales autnomos con su propio reglamento y jerarqua. Dentro de estos gremios, encontramos a los aprendices, compaeros o ayudantes y a los maestros. Nadie poda trabajar o practicar algn oficio sin pertenecer a un Gremio. Estos Gremios nacen cono una necesidad comn para trabajar y luego se convierten en grandes oligarquas de familias influyentes que elegan los cargos municipales y las delegaciones de los Parlamentos. Esto se aboli con la llegada de la Revolucin Francesa al prohibirse la asociacin entre individuos de un mismo oficio. El Aprendiz era el que tena el grado inicial en la profesin por aprender. Necesitaba de un contrato escrito con formalidades y otorgado ante notario pblico firmado por el maestro o patrn y por el aprendiz o en su defecto, si era menor de edad, por los tutores de este. Este contrato regulaba y protega al aprendiz de posibles abusos del dueo del taller y dispona que el maestro se obligaba a ensearle al aprendiz el oficio sin guardarse para s ningn secreto profesional. Poda castigarlo por ineptitud o vagancia pero dentro del orden moral porque si se exceda en el castigo era penado fuertemente. En este contrato se estipulaba el trmino del aprendizaje que era de siete aos para cada oficio. El Aprendiz no reciba pago alguno por su aprendizaje, ya que se consideraban las lecciones como pago adems de vivir y comer en la casa del maestro donde era recibido como parte de la familia.

Los Compaeros o Ayudantes eran los que al terminar el aprendizaje se convertan oficialmente en ayudantes del maestro. Deba jurar ante ste y sobre los Evangelios que trabajara con honradez y capacidad, denunciando cualquier violacin que cometiera o que viera cometer en otros. Firmaba un contrato con su maestro o con otro por tiempo indefinido o por obra hecha. Si por alguna razn no encontraba trabajo poda asistir a una plaza a ofrecer sus servicios y para ello deba mostrar su certificado de aprendizaje. Poda abandonar su trabajo con justa justificacin y con quince das de anticipacin. No poda ser despedido sin causa justa.

Los Maestros deban de cumplir con algunos requisitos para poder ejercer como tal. Deban de poder comprar sus propias herramientas con dinero propio; deba de ser una persona reconocida de buenas costumbres, pagar impuestos al gremio, practicar un examen terico ante los jefes gremiales donde expona su obra de arte y jurar que cumplira con los reglamentos y ordenanzas de la corporacin. Esta Corporacin se rega por los Representantes, quienes eran dos miembros de cada gremio elegidos por un ao, con facultades directivas y velaban por el cumplimiento de los reglamentos. Tambin eran conocidos como Cnsules.

Mediante las Asambleas Generales que se celebraban una vez al ao en el castillo de la ciudad o en capillas privadas bajo el patrocinio del Santo Patrono de la Ciudad, se elegan los representantes y se pedan cuentas a los que salan, se informaba sobre los reglamentos vigentes y se resolvan asuntos graves. SURGIMIENTO DEL ESTADO - NACION Todas estas diversas instituciones medievales van entrando poco a poco en quiebra. La Iglesia pierde poder temporal; el feudalismo se convierte en una carga insoportable para los habitantes; el Municipio se degenera y el Parlamento, al debilitarse la nobleza y los municipios, pierde temporalmente importancia. Sobre todas estas ruinas institucionales de todos esos poderes, surge una nueva potestad llamada Nacin personificada en el Rey. Con la creacin de la Nacin se constituyen tribunales eficientes y cada pas europeo empieza a formar su espritu nacional. Nacen los grandes Estados de Francia, Espaa e Inglaterra, mientras que Alemania e Italia que no lograron salir pronto de la etapa medieval se quedaron rezagados en esta nueva poltica. El Rey ya no tiene freno para sus poderes y nacen las monarquas absolutas en el Siglo XV.

Hasta aqu llega el perodo de la Edad Media feudalista, dando pie a que se conviertan los pases y naciones en estados con diferentes pensamientos. SISTEMA JUDICIAL Con la aparicin de Las Cruzadas se difunde por toda Europa el Cdigo Justiniano que con superioridad jurdica ayud a terminar con la anarqua legal que reinaba en toda Europa. Aparece un inters por el Derecho y nacen las primeras escuelas de jurisprudencia y en Boloa aparece la escuela de los glosadores as llamados porque eran juristas dedicados a glosar y comentar el Cdigo Justiniano. Los postglosadores fueron los que ampliaron los alcances del Cdigo. Esta corriente provoca el estudio del Derecho en todo ese continente difundindose el cdigo por todos los pases. Es un renacer del Derecho Romano y muchos pases lo admiten como su ley positiva. A todo este renacimiento del derecho se le conoce como Recepcin del Derecho Romano y su influencia es decisiva en la conformacin del derecho de las naciones. En el Cdigo Justiniano encontraron un sistema ya completo lo que signific un avance y un ahorro de esfuerzo. Paralelamente, durante los siglos XVII y XVII se pone en boga una idea nueva llamada Derecho Natural la cual se impone al derecho positivo de cada nacin, cuyos principios los descubre el hombre por medio de la razn procurando el derecho positivo amoldarse al natural. Esta nueva corriente es fundada por HUGO GROCCIO y sirvi para limpiar a los estados de las anarquas medievales (cargas feudales, desigualdad jurdica, restricciones a las libertades de comercio y de pensamiento, crueldades del derecho penal y penitenciario y los procedimientos inquisitivos). Con este movimiento iusnaturalista se concretan: La Declaracin de los Derechos del Hombre en Francia, el Bill de los Derechos de Inglaterra y la Constitucin en los Estados Unidos.

Luego de que Europa recibe el Cdigo Justiniano y recibe al Derecho Natural, se vio la necesidad de codificar todo en textos concretos iniciando con esto el movimiento codificador apareciendo en varios pases, pero el ms importante de todos fue el Cdigo de Napolen en Francia el que viene a marcar la pauta de todos los cdigos de los pases modernos, diferente a todos los dems y el que se usa como modelo para todo el mundo, excepto en los pases de habla inglesa.

Esta implementacin de los cdigos no abarcaba la contratacin entre las partes ya que quedaba siempre una parte a merced de la otra como en el prstamo de dinero, el consumo de artculos de primera necesidad y en el arrendamiento de servicios, lo que provoc a finales del Siglo XIX y principios del XX el desarrollo del Derecho Social el que lleg a equilibrar las necesidades contractuales y constituyndose en la Legislacin Social adoptada por todos los pases civilizados. Para finalizar, podemos decir que la Edad Media nos dej como legado o herencia principal el haber permitido la propagacin y defensa de la fe catlica, la construccin de tempos o baslicas donde se haca culto a Dios, la creacin y formacin de los Estados Nacionales llamados monarquas, la difusin de la Biblia y la transmisin cultural por parte de los monjes y sacerdores del latn como lengua universal. FRANCIA LA HISTORIA DEL DERECHO FRANCS Se divide en tres secciones que son: Derecho Antiguo: Desde el antiguo rgimen hasta los movimientos revolucionarios; los cuales culminaron el 17 de junio de1789 con la institucin de la Asamblea Nacional. Derecho Intermedio: La poca de la Revolucin Francesa; que finaliza con el Cdigo Civil el 21 de marzo de 1804. Derecho Moderno: poca postnapolenica, iniciada con la redaccin de Cdigos Napolenicos; que subsiste hasta nuestros das. Derecho Antiguo: Francia se divide antes del siglo XIII en dos zonas jurdicas:

Derecho escrito influenciado por el Derecho Romano (droit ecrit). Influencia del cdigo Justiniano, Teodosio y Alarico. Derecho consuetudinario influenciado por la costumbre de los pueblos (droit coutumier).

Se utilizaba escasamente el Derecho Romano, cuando la costumbre no daba la solucin aun conflicto determinado. Por otro lado se daba, en otros lugares, el uso de la costumbre muy escasamente. Un grupo alegaba que el Derecho deba acudir a la ley Romana; otros defendan el uso de la costumbre. Norte y centro con el sistema jurdico consuetudinario hasta el siglo XIII, cuando fue reducido a escritura. Al sur se da el sistema jurdico escrito. Redaccin de las costumbres:

Las costumbres diferan segn el lugar donde se diera, dndose una contradiccin que traa incertidumbre. Estas fueron reducidas a reglas escritas. El monarca Carlos VII, segn ordenanzas de Montils-Les-Tours e1453; dispuso redactar reglas consuetudinarias. Un siglo despus fue concluido lo anterior con:

Costumbres de Orleans en 1509, variada en1583. Costumbres de Pars en 1510, variada en1580.

La creacin del Derecho pas del pueblo al Poder Estatal mediante rganos pblicos. La ley es concebida en forma escrita. Coleccin de costumbres en Coutumier General de Bourdot de Richebourg. El Derecho Romano era considerado un artculo de importancia a la par de la costumbre, esta ltima considerada por juristas costumbristas como Derecho Nacional. La legislacin fue dejada en manos de dos autoridades pblicas:

Realeza: Encargado de la materia jurdica. Parlamentos: Conocidos como Estados Generales; compuesto por clero, nobleza y plebe, este ltimo rige desde 1302 con funcionaros urbanos. Nobleza de Toga o clase privilegiada.

13 Parlamentos en el pas, el ltimo celebrado en 1615. Ordenanzas reales: Monarqua triunfante despus de un ensayo fracasado de una Carta Magna en1357, luego la Guerra de los Cien Aos al mando de Luis XIV; finalmente la cada del feudalismo. Dos maneras de crear el Derecho:

Edicto: Donde se manejaba un punto concreto. Ordenanzas: Donde se manejaba una vasta envergadura.

Ejemplos:

Villiers- Cotterest en 1539. Moulis en 1566. Blois en 1579.

Los dos primeros son referidos a administracin judicial; el tercero referido a la Polica General del Estado.

En el siglo XVII con Colbert, ministro de Luis XIV, se regula el comercio y la hipoteca. Luego en el siglo XVIII, el canciller D'Aguesseau con otras ordenanzas. Estas ordenanzas dadas por la monarqua buscaban una unidad aplicable y centralizada; a lo cual se opona el Parlamento, as que el monarca se desplazaba hasta donde estaban e impona estas ordenanzas En su presencia (lit de justice). Los decretos o Arrets del reglamento: Estos eran dictados en los parlamentos, y se introducan como productoras del Derecho. Eran decretos no casusticos, o sea que no se encargaban de un caso concreto; sino ms bien a controversias y sus soluciones futuras. El Parlamento no poda reglamentar hechos resueltos con derecho positivo, consuetudinario, o escrito; sino que posea una tendencia supletoria y subsudiaria, legisla slo donde tiene jurisdiccin y en temas especficos. Por no haber jurisdiccin soberana en Francia, sino solamente 13 parlamentos y 4 cortes soberanas, se resquebraj este sistema. Organizacin social:

Clero y nobleza conforman los dos primeros grupos; perdieron poder poltico, econmico y militar. Estos a su vez tenan exoneracin de impuestos y jurisdiccin propia.

Los reyes y grupos acomodados eran nobles, el clero tena que ver con sacerdotes y monjes. Los nobles se dividan en seores hautte,demi y basse justice, segn su conocimiento litigioso.

Los plebeyos o plebe es la clase mayoritaria con un 80% de poblacin.

Se dividan en gremios urbanos (ejecutaban oficio comn en las ciudades) y campesinos. Todos estos grupos forman lo que se conoce como Estados Nacionales. Procesos judiciales:

Derecho Civil: Lento, costoso, enredado y basado en sistema inquisitorial cannico.

Con propiedad limitada por cargas feudales y gremiales, inclusive en contratos. Derecho de familia sujeto al padre y a regulaciones cannicas absolutamente.

Derecho Penal: Cruel y anticientfico, sin las ms elementales garantas del individuo. Al acusado se le prohbe el derecho a defensa, poda hacer su declaracin jurada, los testigos eran llamados en secreto, se le hace muy complicado conseguir prueba.

Causas de la Revolucin Francesa: Algunas causas de este movimiento poltico fueron las siguientes: Burguesa odiaba trabas feudales y gremiales en la sociedad. Pensadores y filsofos del siglo XVIII proponen mediante la razn el Derecho Natural para una sociedad ideal.

La principal fue el desastre fiscal, sin ninguna regulacin. DERECHO CANONICO El Derecho Cannico es creado y aplicado por la Iglesia Catlica a base de decretales papales y resoluciones conciliares. Era de aplicacin contempornea con el derecho civil francs, por lo que complicaba an ms el mosaico jurdico aplicado en Francia. Los tribunales eclesisticos, llamados oficialidades, aplicaban el derecho cannico bajo la premisa de que todo lo que rozaba a los sacramentos o a cualquier artculo de fe, aunque fuera en la forma ms indirecta, caa bajo la potestad de la Iglesia. As, el derecho civil

francs y el cannico coexistieron y antagonizaron en su aplicacin procesal, en su fondo y hasta en la enseanza. Ambos se ofrecan como carreras independientes y el que estudiaba ambas, reciba el ttulo de Doctor in utroque iuris (en ambos derechos). La realeza francesa se aplic a hacer que el Derecho Civil venciera al cannico, presionando para hacer decrecer paulatinamente la competencia de las oficialidades, centralizando la materia jurdica en manos de una sola autoridad, la monarqua. Fuentes de derecho francs: Sufra este derecho de extrema dispersin que lindaba en el caos, por cuanto una norma jurdica poda provenir de muchas fuentes incluso antagnicas: el derecho romano, la ley consuetudinaria (millares de costumbres generales o locales, ordenanzas expedidas por la realeza, edictos, decretos parlamentarios, o el derecho cannico). Es por esta razn que se consider en esta etapa la necesidad de producir codificaciones que llevaran orden al este caos. Ensayos de codificacin: El primer intento tuvo como resultado el curpus iuris canonici, en el fondo algo apenas similar a un cdigo. Durante los siglos XV y XVI todas las costumbres francesas fueron reducidas a escritura: los coutumier. Esto dio como consagracin oficial a cada costumbre de cada lugar, lo que mantena la dispersin. Los Estados Generales (parlamento de la poca) insistan en la necesidad de hacer una codificacin que declarara las mismas reglas jurdicas para toda Francia. El mejor intento es la codificacin de 1629, denominada Code Michaud, ordenado por el Canciller Michell de Marillac, el cual no fue aceptado por el Parlamento.

Hasta Colbert (primer ministro de Luis XIV) se emiti una coleccin bastante grande de ordenanzas: en 1667 sobre procedimientos penales; en 1669 sobre aguas y bosques; en 1670 sobre procedimientos penales; en 1673 sobre comercio terrestre y en 1681 sobre marina. No se incluy nada sobre Derecho Civil hasta el Canciller D'Aquesseau: en 1731 sobre donaciones; en 1735 sobre testamento; en 1747 sobre sustituciones testamentarias. Estas no tendieron a la unificacin de la regla jurdica en Francia, sino que ampliaron la diferencia entre costumbre y regla escrita. Con ellas se acab el proceso evolutivo en el derecho francs hasta la Revolucin. Derecho intermedio:

La Revolucin aboli todos los antiguos privilegios al proclamar la igualdad de todos ante la Ley. Esto redund en la integracin del derecho francs bajo la premisa de que a una sola nacin indivisible, corresponde una misma regla social obligatoria. Sin embargo, las asambleas revolucionarias no realizaron este ideal. Nuevas tentativas de codificacin:

La Asamblea constituyente de 1790-1791 consagr en la Constitucin del 14 de setiembre de 1791 la orden de efectuar una codificacin general para todo el pas. Sin embargo, la Asamblea Legislativa posterior no cumpli la orden, sino que hasta la Convencin se reiniciaron los intentos al votar leyes sobre rgimen hipotecario y sucesiones. Se orden la creacin de un Cdigo Civil. El jurista Cambacers fue el primero en presentar a conocimiento de la Convencin su proyecto, el cual fue rechazado por conservador. Los convencionales decidieron ordenar la redaccin a filsofos, los cuales no estaban preparados y ni siquiera pudieron concebir el encargo. Cambaceres present un segundo proyecto que esta vez fue acogido parcialmente y del que votaron algunos artculos como leyes de la Repblica. Apareci aqu una nueva Constitucin para Francia y el Directorio como rgano gubernativo. Cambaceres present al Consejo de los Quinientos su tercer proyecto, el cual tampoco tuvo xito.

Vino una nueva Constitucin para Francia (la del ao VIII) y un nuevo gobierno, el Consulado: a ste, Jacqueminot le propuso un proyecto tambin fallido. Entonces el

Primer Cnsul (Napolen Bonaparte) se propuso lograr por s mismo la tarea y nombr una comisin de cuatro tcnicos escogidos de los jueces de la Repblica. El resultado fue el Proyecto del Ao VIII o Proyecto Primitivo, que se envi inmediatamente para estudio al Tribunal de Casacin y a todos los Tribunales de Apelacin. Con esto, quedaba listo para ser tramitado en el rgido y difcil proceso legislativo francs de tres asambleas: el Consejo de Estado, que lo estudiaba en comisin y, en caso de aprobarlo, lo enviaba al Primer Cnsul para que este lo trasladara al Cuerpo Legislativo que, sin discutirlo, slo lo enviaba al Tribunado. ste lo discuta y lo aprobaba o rechazaba en conjunto, ntegro. Indiferentemente de este resultado, el Tribunado devolva el proyecto al Cuerpo Legislativo al tiempo que nombraba a tres de los Tribunos para que defendieran su decisin ante el Cuerpo Legislativo en una discusin que tenan contra tres delegados del Primer Cnsul. Los legislativos no podan participar en esta discusin, sino que a cuyo final deban votar el proyecto en su nica versin (en ninguna instancia se poda mocionar sobre l) para rechazarlo o aceptarlo, en cuyo caso era promulgado en calidad de Ley de la Repblica por el Gobierno. Resulta que el Tribunado de la primera poca napolenica no le era dcil, por lo que se opusieron a su proyecto. Para resolver esta oposicin, Napolen retir de discusin el proyecto dentro de una jugada estratgica que lo llev, das despus, a dar dos disposiciones: una reduciendo a cincuenta el nmero de miembros del Tribunado (eliminando a sus oponentes) y la 2 creando el procedimiento de la Comunicacin Oficiosa al Tribunado, segn la cual todo proyecto de ley que hiciera el Consejo de Estado, deba someterse a ttulo confidencial al Tribunado -incluso antes que al Primer Cnsul- el cual deba discutirlo con la otra Asamblea para llegar a un acuerdo sobre el trabajo que pronto se les presentara oficialmente, de manera que cuando, siguiendo lo pasos formales, volva al Cuerpo Legislativo para ser aceptado como simple formalidad: se llega a restituir al Tribunado, por va oficiosa y oblicua, aquel derecho de enmienda que la Constitucin del Ao VIII le haba rehusado formalmente. TRABAJO PREPARATORIO Al existir doble medida la cual fue inventada por NAPOLEON, se tiene que el trabajo se desarrolla sin rapidez, sin tropiezos. Las discusiones promovidas en el Consejo de Estado como en el Tributando y en el cuerpo Legislativo, las mismas fueron transcritas en varias colecciones y estas tienen una importancia fundamental para interpretar el pensamiento del Legislador de 1804, profundiza y aclara el sentido del Cdigo Civil. Lo anteriormente sealado recibe el nombre de PREPARATORIOS. Los ms conocidos eran dos: El de Fenet en 15 volmenes y el de Lecre en 31 volmenes de los cuales solo diecisis se dedican nicamente al Cdigo Civil. Tenemos que la primera coleccin es muchos ms importante que la segunda, dado que aparecen todas las opiniones vertidas en relacin con el Cdigo, por el Tribunal de Casacin y los Tribunales de Apelacin Franceses, estos no fueron recopilados por LACRE. EL VOTO Y LA PROMULGACION El Cdigo Civil Francs, se constituye de treinta y seis leyes independientes, producto de lo anterior el Cdigo no se vot en una sola ley por lo que el mismo se vot parcialmente en referencia a cada uno de los Ttulos. Todas esas leyes tenan autoridad Legislativa por s misma, esto hasta que la ley 30 VENTOSO del ao Xll, se establece todo en un solo

cuerpo legal; esto lo que crea es la promulgacin del Cdigo Civil como una sola obra, sin hacer referencia a las emitidas anteriormente. La anterior fecha es de gran importancia por cuanto, se establece una nuevo derecho Francs, es igual para todos, deroga el anterior derecho segn art. 7. La ley Ventoso viene a derogar las anteriores incluso aquellos sistemas Jurdicos confusos y complicados que an tenan vigor Legal. Estas eran derogadas tcitamente por la interpretacin de las normas del Cdigo, adems las materias que no tocaba el Cdigo Ventoso eran muy pocas, lo anterior abre un tercer perodo, es el derecho moderno. DERECHO MODERNO La etapa moderna es de gran importancia por cuanto aparecen las codificaciones como en 1807, el Cdigo Procedimientos Civiles, Cdigo de Comercio, Cdigo de Instruccin Criminal y Cdigo Penal. Posteriormente despus de la perfeccin y ampliacin de la Codificacin Napolenica aparecieron otros cdigos, entre estos el Cdigo Civil el cual de gran importancia de analizar en el derecho Costarricense, se puede analizar tres puntos fundamentales: Con qu materiales se cre el Cdigo Civil. Cules fueron el plan y el mtodo empleado en su concepcin. Cules son su espritu y su valor. MATERIALES USADOS EN LA CREACION DEL CODIGO: Estos fueron el Eclectisismo y la equidad, lo anterior surgido en la comisin redactora del Cdigo Civil, se basaron en las antiguas fuentes del derecho Francs. Fue el Consuetudinario que cal ms en la comisin redactora por cuanto es Autctono y representaba mejores ideas Jurdicas del Pueblo Francs, el nico de la comisin que defendi el derecho Romano era PORTALIS y como mximo defensor del consuetudinario el presidente TRONCHET. Sin embargo el derecho Romano se refleja a lo relativo a las obligaciones; Las ordenanzas de D AGUESSEAU establecen indicaciones en donaciones, testamentos y sustituciones, la Jurisprudencia que haba sentado los Parlamentos en sus decretos, se uso para conformar toda la reglamentacin de la Ausencia, prelacin de crdito, la perdida del usufructo por el abuso de la cosa usufructuada, ni el derecho cannico fue dejado por fuera se uso la concepcin del matrimonio. Los juristas que redactaron el Cdigo, se basaron en la obra del tratadista ROBERTO JOSE POTHIER considerado como el gua habitual de los redactores del Cdigo Civil, es as que muchos de los artculos son transcripciones, ms o menos exactas de este jurista, quien escriba con un lenguaje sencillo, preciso y limpio, lineamientos que sigui el cdigo, por lo que es el modelo de legislacin de muchos pases occidentales. La ambicin de POTHIER era cambiar los sistemas Jurdicos Franceses en un nico sistema coordinado; sus obras, son una seleccin de los mejores materiales encontrados por l en medio de un inmenso maremagum de leyes.

 PLAN Y MTODO: El cdigo consta de dos mil doscientos ochenta y un artculos los cuales estn en un Ttulo Preliminar y Tres Grandes Libros, el primero constaba con treinta y nueve artculos que fueron reducidos a seis; los Textos subsistentes no solo son de gran importancia definitiva porque abarca todo el derecho y no-solo el derecho civil. El artculo primero del Cdigo dispone sobre promulgacin de las leyes en general, el segundo es sobre el principio de la no Retroactividad de las leyes; en el artculo stimo comienza el derecho privado; Los primeros textos del primer Ttulo del Libro Primero resuelven problemas de derecho Internacional, el artculo treinta y cuatro del Ttulo Segundo del primer libro empieza el derecho positivo francs. El libro primero del artculo stimo al quinientos quince es sobre las personas, el Libro Segundo del artculo quinientos diecisis al setecientos diez se consagran los principios que regulan los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad, por otro lado el Libro Tercero del artculo setecientos once al dos mil doscientos ochenta y uno, mal llamado de diferentes maneras de adquirir la propiedad se establece no slo la adquisicin de la propiedad, si no todos los derechos, este es amplio pero en forma desmesurada con relacin de los anteriores, estableciendo todo lo relacionado con las sucesiones, ocupando dos tercios del cdigo. ESPIRITU Y VALOR DE LA OBRA: El Cdigo Napolen no tiene redaccin casustica; deja campo al jurista para una creacin libre del derecho por la va judicial. El artculo cuatro dispone que para el juez no caiga en penas estatuidas para la negacin de justicia, este debe resolver todos los casos que se le presenten sin olvidar que la ley es oscura o confusa. El Cdigo se inspiro en los ideales revolucionarios con mayor valor que la declaracin de los Derechos del Hombre. Las ideas revolucionarias tuvieron acogida en el cdigo e igual ante la ley, supresin de las clases sociales, inviolabilidad de la persona humana, secularizacin de derechos, propiedad libre de gravamen dejando atrs los cargos que tena sometida el derecho feudal y la libre contratacin. Toda disposicin que fue una amenaza a la familia, el matrimonio, buenas costumbres, la propiedad no tuvo cabida en el cdigo; los redactores encontraron la frmula entre conciliatoria, la concepcin feudal y la concepcin revolucionaria. Para franceses un cdigo esta destinado a ser aplicado da por da, por lo que haba que ceder frente a la prctica las tentaciones de la dogmtica, se entiende segn el Profesor Genny su terminologa la cual afirma que los reactores se preocupan ms de los materiales, que de la construccin por lo cual Albert Sorel dijo que haba que crear una obra ras de tierra. Fondo y forma del cdigo se acoplan con genialidad creando armona. El lenguaje del cdigo es tipo francs, es sencillo, preciso y directo; es considerado por los escritores franceses como modelo, la expresin de STENDHAL, ste todos las maanas se lea un trozo del cdigo Civil, es un sano ejercicio para entrar con los trabajos literarios, se

establece que ese cuerpo legal es modelo y ejemplo para las legislaciones a pesar de ser una obra excelente tiene sus crticas en dos bandos: Los que consideran que el cdigo tiene siempre en ms miramientos y protege al propietario sobre el poseedor, patrn sobre el obrero, capital sobre el trabajo, amo sobre el criado, sea un cdigo Burgus. Los que son individualistas ven con horror lo que tiene relacin con las agrupaciones, asociaciones, y derecho; y algunos reproches son ciertos pero sin fundamentos. La revolucionaria declaracin de los derechos del hombre cuyo movimiento social se desarrolla a todo lo largo del siglo XIX y su culminacin en el siglo XX. Los legisladores guiados por Tronchet, establecieron un cdigo aplicable a una sociedad de principios del siglo XIX sin visualizar el futuro. El legislador cumple un papel en su propia poca, no es ir adelante sino el de crear derecho para esa poca, los legisladores franceses cumplieron. En 1807 el Cdigo Civil recibi el nombre Cdigo Napolen por influencias polticas de la poca. Durante el segundo imperio mantuvo el mismo nombre. Una rplica del Napolenico es el CORPUS IURIS JUSTINIANO, por cuantos ambos se hicieron rpidamente, cambiaron el aspecto con la fisonoma de una filosofa moderna. Desde que el Cdigo Napolen se promulg este tuvo en Francia una fuerza revolucionaria, sino que abarc valones y flamencos del sur de los Pases Bajos y a los Alemanes del oeste del ro Rihin que en el ao 1804 eran ciudadanos franceses. La aplicacin de este cdigo fue amplindose da con da, debido que se convirti en un imperio Francia y al asimilarse nuevos Estados el Cdigo se adapto. El 30 de marzo de 1806, se promulg el Cdigo Napolenico de Italia, tambin se da en Suiza, Holanda, Alemania, en el Reino de Wesfalia se promulg el 15 de noviembre de 1807, Frankfurt, Lippe y Hansa, del imperio Francs. La conquista ms extica fue en Varsovia; la amplia difusin del Cdigo toma dos aspectos, desde una ms o menos genuina aceptacin franca, hasta una imposicin lisa y llanamente coercitiva. El Cdigo Napolenico llena de orgullo a los Franceses por cuanto conquista otros mundos, Inglaterra, Qubec y en todos los Latinoamericanos en mayor o menor dosis, uno de los ms importantes papeles fue durante la dinasta Meiji en el Japn, tambin se ensearon los sistemas jurdicos Francs, ingls y alemn, despus de esta influencia occidental se orden un proyecto del Cdigo Civil, se realizo uno sin la influencia del Francs, sino por la segunda publicacin del Cdigo Alemn de 1900. En Japn causo una gran controversia si se aplicaba el Francs o el Alemn por cuanto se crea que la ley se basaba en la naturaleza Humana, la cual es Universal, por lo que tena que ser el Cdigo Francs por tener expresin Ultra civilizada de Naturaleza Humana, por otro lado quienes tenan una concepcin histrica del derecho, esto es la ley como el idioma expresin de carcter nacional y un producto de la historia, sin embargo triunfo la influencia Alemana y no la Japonesa.

El Cdigo Alemn, ms reciente inspira ms legislaciones contemporneas que el francs, por lo que este cdigo era una obra de ejecucin ms cientfica que el precursor Francs.

Evolucin del Concepto de Derecho Civil

. En sus inicios Para explicar la evolucin del concepto de Derecho Civil debemos remontarnos a Roma. En Roma se distingua entre Ius Civile e Ius Gentium (o Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no como una imposicin, sino como un privilegio. El segundo se refiere al Derecho comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad. Segn el profesor Arangio Ruiz el Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurdico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sera producto de la expansin econmica y militar del pueblo romano o civitas. Adems otros textos contraponen el Ius Civile al Ius Pretorium (Ius Honorarium), el cual habra sido introducido con el propsito de suplir, ayudar y corregir el Ius Civile. Pero esta contraposicin no es real, el Ius Pretorium significa la renovacin del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y por los nuevos hechos. Hay que hacer una aclaracin y esta es que el Pretor no creaba derecho, slo declaraba como entenda el derecho y los principios que seguira en el ejercicio de sus funciones. El Ius Civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica con el derecho privado. Es cierto que la construccin romana construy de preferencia las instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones que son extraas al derecho civil (a nuestra concepcin de derecho civil), as las de carcter penal, procesal y las administrativas o polticas. El Ius Civile, en su sentido propio y originario sera el ordenamiento tradicional que habran adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en una comunidad poltica y estara constituido por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica de los prudentes. Este ncleo de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del Derecho romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los prncipes. Al mismo tiempo, el viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales experimenta la influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius Civile en la compilacin de Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron. 2. Concepto de Derecho Civil en la Edad Media En el 476 d.C. se produce la cada del Imperio Romano de Occidente en lo que se ha denominado el inicio de la Edad Media. La invasin de los pueblos brbaros que la provoca definitivamente acaba tambin de manera oficial con el derecho de Roma. Pero el Derecho romano segua sobreviviendo en la prctica de los pueblos dominados y con gran influencia en las leyes de los pueblos invasores. Durante muchos aos no va a haber ms Derecho que la costumbre, el fuero, los estatutos de las ciudades e incluso el estatuto de las corporaciones y gremios. Hay pues un acusadsimo particularismo jurdico. A finales del Siglo XI y principios del XII se produce un fenmeno importante en grado sumo: la recepcin del Derecho de Roma. Sabemos que la compilacin de Justiniano se lleva a cabo entre los aos 528 a 533 d.C. en el Imperio Romano de Oriente. Es muy

posterior a la cada del Imperio Romano de Occidente y, por otra parte, es casi desconocida en l. A partir del siglo XII los glosadores de Bolonia estudian el Derecho romano mediante glosas y exgesis, aplicando la tcnica escolstica de los silogismos, distinciones y subdivisiones. Desde entonces se va identificando el Derecho civil con el Derecho romano, con el Derecho que Roma ha legado tal y como lo ha dejado, hasta el punto que desde el siglo XII la obra de Justiniano recibe el nombre de Corpus Iuris Civilis. Ahora bien, la compilacin justinianea contena numerosos textos de tipo pblico que haban perdido actualidad e inters, pues no eran aplicables a la sociedad poltica del tiempo de la Recepcin. De ah que los glosadores y comentaristas mostrasen una mayor atencin hacia normas e instituciones privadas (circulacin de los bienes, derechos sobre ellos, situacin de las personas, etc.). Empieza, por tanto a abrirse camino la idea de Derecho civil como Derecho privado. El Derecho civil, entendido como Derecho romano, va a desempear un papel sumamente importante en la Edad Media: el de Derecho comn. Hemos dicho en lneas anteriores que hasta la recepcin rein un absoluto particularismo jurdico. El Derecho civil va a ser Derecho comn, es decir, un derecho normal frente al que los derechos particulares son anomalas. Hay que destacar que la fuerza del Derecho Civil como Derecho comn provena tambin de una necesidad poltica: el concepto de Imperio Sacro Romano Germnico, restaurado por Carlomagno en el ao 800 como continuacin del Imperio Romano. La sociedad medieval hasta finales de la Edad Media va a vivir, no sin tensiones, la idea de que era un todo unitario bajo el Imperio, que tena, por tanto, un nico Derecho. El Imperio postulaba un nico Derecho, que va a ser el civil-romano. Al mismo tiempo, la idea de Cristiandad, tambin unitaria en el plano religioso, llevaba a que el Derecho de la Iglesia fuese igualmente un Derecho comn. Este Derecho comn era la ley eclesistica que junto a la ley civil representaban las potestades del Imperio y la Iglesia. El Derecho cannico adquiere una importancia relevante a partir de las Decretales de Gregorio IX (1234), y se estudiar intensivamente. Es un Derecho que no se limitaba a regular el fuero interno de los fieles sino que tambin se extenda a aspectos de su vida ordinaria, y sus principios espiritualistas (buena fe, obligacin de cumplir la palabra dada, etc.) ejercern una influencia decisiva en los textos de la compilacin justinianea y en el Derecho civil que hoy conocemos y estudiamos. Entre el Ius Civile y el Ius Canonicum va a darse una influencia recproca y continua. Tambin como Derecho comn se considera el Derecho feudal. El sistema de vasallaje propio de la poca obliga a utilizar normas (costumbres sobre todo) para resolver los litigios entre seores y vasallos. El estudio de este Derecho feudal por los juristas va a constituir un tercer elemento del naciente Derecho comn, junto al romano y al cannico, aunque mucho menos importante que ellos. Una que pierde fuerza la idea de Imperio (a mediados del siglo XIII), el Derecho romano no deja de tener valor de Derecho comn, y ahora porque se considera como ratio scripta. Ese Derecho se estudia ya (porque las nuevas necesidades hacen inaplicables muchos de sus textos) ms como sistema conceptual que como sistema normativo, porque es un sistema racionalmente construido. El Derecho Civil.(= Derecho romano) se convierte en un derecho de los principios tradicionales. De l van a salir ya otros Derechos que atienden a la evolucin social y econmica de los siglos XIV y XV, como el Derecho mercantil. Las compaas mercantiles, la letra de cambio, el comercio martimo exigan regulacin que no daban los textos romanos.

3. El Derecho Civil en la Edad Moderna En la Edad Moderna, el Estado se convierte en el Estado absoluto que tiende a que su Derecho nacional sea el exclusivo o predominante. De ah que el Derecho civil, entendido como Derecho romano, sufra un gran eclipse, si bien ello ya estaba preparado desde finales de la Edad Media por la crtica a que se somete: las fuentes que se manejaban -se dice- no son genuinas; las glosas y comentarios a los textos romanos eran cada vez ms contradictorios y ms abundantes; la aplicacin del Derecho se haba convertido en una tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares. Los Estados modernos, soberanos y absolutos, inician ante todo una labor de consolidacin de su Derecho nacional. En Castilla esta labor la harn las Ordenanzas de Montalvo (1484) y la Nueva Recopilacin (1567). En Francia, las antiguas costumbres son recopiladas y reducidas a textos escritos, continundose posteriormente esa tarea de fijacin del Derecho nacional (Ordenanza de Colbert y D'Aguessau). En Alemania, la atomizacin de los Estados miembros del Imperio impide esta realizacin, pero Prusia, al ganar hegemona, recopila su Derecho civil (Allgemeines Landrech). Ahora bien, todava en las viejas definiciones de los siglos XVI y XVII se sigue llamando Derecho civil al Derecho romano, que se contrapone al Derecho real, que es el Derecho nacional. Pero la fijacin legislativa de este Derecho ha sido el primer paso para la nacionalizacin del Derecho civil. El segundo paso se dar cuando el estudio del Derecho real se imponga. Sin abandonar el estudio del Derecho civil, las Universidades, los tericos y eruditos estudian y comentan el Derecho real. La sustitucin se opera insensiblemente, y el Derecho civil vuelve a ser no ya el Derecho romano, sino el Derecho propio y exclusivo de cada Estado. Paralelamente cabe anotar que ese Derecho civil va a identificarse con el Derecho privado. En efecto, la teora de la organizacin poltica (el Derecho pblico) se estudia con separacin del Derecho civil, lo mismo que el aspecto jurdico de la actividad poltica. Se desligan tambin, desde el siglo XVI, las materias de Derecho penal o Derecho criminal. La materia procesal se separa igualmente del tronco del Derecho civil por la falta real de vigencia de los textos romanos en esta materia, y el Derecho mercantil sigue con su evolucin y desarrollo apartado, como desde su nacimiento en la Edad Media, del Derecho civil. 4. Las Codificaciones La cristalizacin definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y privado se opera con la codificacin. La idea de un Cdigo civil hay que ligarla con el pensamiento de la Ilustracin y del racionalismo que domin en Europa a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos visto, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto, recopilndolas. La idea de la codificacin es, sin embargo, ms amplia que la de una pura recopilacin de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemtico o por orden cronolgico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas. Codificar es una tarea ms ambiciosa. Una codificacin es la reunin de todas las leyes de un pas o las que se refieren a una determinada rama jurdica, en un solo cuerpo presididas en su formacin por una unidad de criterio y de tiempo. Segn esto, un Cdigo civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios armnicos y coherentes. Un Cdigo es siempre una obra nueva, que recoge de la tradicin jurdica aquello que debe ser conservado y que da cauce a las ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la poca en que se realiza. Los factores que parecen determinar la idea de codificacin, entendida como proceso

histrico, pueden ser esquematizados del modo siguiente: 1. La codificacin se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurdicos unos determinados ideales de carcter poltico, econmico y social. El Cdigo es un vehculo de transmisin y de vigorizacin de una ideologa y de unas directrices polticas. Inicialmente, fueron las aspiraciones y los ideales del tipo de vida liberal-burgus, aunque posteriormente hayan podido ser otros diferentes. 2. Porque significaban la renovacin de unos ideales de vida, los Cdigos deban constituir obras unitarias. Ello exiga la derogacin de todo el Derecho anterior y la prohibicin o interdiccin de una heterointegracin del sistema (el recurso a los llamados Derechos supletorios), sustituyndola por una autointegracin, en virtud de la cual el Cdigo se basta a s mismo. 3. En los Cdigos ha existido siempre un intento de tecnificacin y de racionalizacin de las actividades jurdicas, que se traduce, primero, en un afn por la simplificacin, que es una reduccin del material normativo, y una formulacin del mismo que se quiere que sea clara e inequvoca. Los Cdigos vienen a expresarse en un lenguaje somero, lacnico y, en cierto modo, lapidario o, por lo menos muy comprimido, como si esa reduccin o comprensin ahuyentara los problemas. La tecnificacin quiere decir tambin instalacin del material normativo en unas condiciones que lo hagan ms fcilmente cognoscible y manejable. 4. Por ltimo, la codificacin entendida como racionalizacin del mundo jurdico pretende la construccin de un sistema que se funda en la lgica jurdica y que pueda desarrollarse conforme a ella. En este sentido, en el ideal codificador es evidente la idea progresista de suponer que el orden jurdico sigue una lnea evolutiva de mejora. Los Cdigos pretenden poner la legislacin al nivel de los adelantos de la ciencia jurdica. En otro sentido, la racionalizacin consiste tambin en la conveniencia de sustituir una prctica jurdica emprica y casustica por un sistema que proceda con una cierta automaticidad y que proporcione una mayor dosis de seguridad en los negocios y en las actividades jurdicas. A finales del siglo XVII Prusia tiene un Cdigo: el denominado Derecho territorial general de los Estados prusianos, que acusa un enorme influjo de la escuela protestante del Derecho natural, pero que no recoge las ideas sociales y polticas de la poca y, adems, deja subsistentes los Derechos particulares de los Estados. Tambin a finales del siglo XVIII se inicia en Austria la labor codificadora. En el siglo XIX florece el fenmeno codificador. Se abre con el Cdigo civil francs, llamado Cdigo Napolen en recuerdo del hombre genial que lo llev a cabo en los das del Consulado, que tanto record en Santa Elena donde esperaba la muerte. Promulgado en 21 de marzo de 1804, fue el resultado de su tenaz voluntad para verlo hecho realidad tras los fracasos de anteriores proyectos en la poca revolucionaria, y el resultado tambin de su intuicin certera al escoger a los juristas que podan redactarlo y defenderlo. El Cdigo francs es una obra capital, de enorme influencia en el mundo, sobre todo en el siglo XIX. Fue el vehculo de las ideas de la Revolucin Francesa, y responde a una ideologa tpica del liberalismo burgus, pues no en balde es la burguesa la que inicia la Revolucin y la que, a la postre, sale vencedora. Es un Cdigo que afirma el primado del individuo, de su igualdad ante la ley fuera de las circunstancias de su condicin social, y de su libertad, y de ah que sus pilares bsicos sean la libertad contractual, el carcter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa. El matrimonio se sustrae a la Iglesia Catlica, adquiriendo la institucin un carcter laico y fundada en el contrato. Igualmente se sustrae a la Iglesia el registro de los estados civiles, organizndose y regulndose detalladamente el Registro Civil. Ahora bien, el Cdigo

Napolen no rompe con la tradicin jurdica francesa en la que se recoga el Derecho romano y las antiguas costumbres, lo que hace es continuarla y adaptarla a las nuevas ideas. Es una sabia combinacin de tradicin, principios racionales (es la poca del racionalismo) y revolucionarios. En 181 1 Austria tiene su Cdigo civil, de gran perfeccin tcnica e influenciado por las ideas de la escuela del Derecho natural, pero preservndose de las revolucionarias francesas. En Alemania el problema de la Codificacin se plante desde un punto de vista completamente distinto. No debe olvidarse que en Alemania no se logr la unidad nacional hasta el ao 1870. A principio del siglo XIX se suscita en torno a la conveniencia de la Codificacin una polmica famosa entre SAVIGNY y THIBAUT. Este ltimo public en el ao 1814 un trabajo, "Sobre la necesidad de un Cdigo civil para Alemania", sosteniendo la conveniencia de redactar un Cdigo, sobre el modelo francs, inspirado en la razn, que pudiera constituir el vehculo para conseguir la unidad de Alemania. SAVIGNY le replic en su obra "De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y para la jurisprudencia", sosteniendo que el Derecho es sustancialmente un producto histrico y una obra del espritu del pueblo y no un producto de laboratorio como sera un Cdigo civil. Retrasada la unidad nacional alemana, se promulgan, a lo largo del siglo XIX, algunos Cdigos civiles de naciones alemanas (por ejemplo, Cdigo de Sajonia, etc.), pero la obra de la codificacin no se reanuda sino una vez instaurado el Imperio. El Cdigo civil, que se realiza a travs de dos proyectos, se promulga finalmente en 1896, para comenzar a regir el l. de enero de 1900. Es con el Cdigo civil francs el prototipo de los Cdigos civiles modernos europeos. Influye en l, de manera decisiva, el pandectismo, con todas sus caractersticas como son la tcnica ms depurada y su carcter un tanto esotrico, abstracto, positivista y logicista. El Cdigo civil alemn ha influido en otros Cdigos del centro de Europa y en algunos Cdigos americanos (Brasil). Como paradigma de los Cdigos civiles europeos ha de mencionarse tambin el Cdigo civil suizo. En Suiza la Codificacin se retras como consecuencia de la autonoma cantonal. Algunos cantones elaboran sus propios Cdigos y la codificacin general comenz mediante la unificacin del Derecho de Obligaciones (Cdigo de Obligaciones). Conseguido este ltimo, la redaccin de un proyecto de cdigo civil, bajo la direccin de HUBER, se realiz dentro del presente siglo (1908). Es un Cdigo que ha merecido los elogios de los profesionales del Derecho y que ha sido tambin adoptado como modelo por algunos pases. La codificacin italiana tom como modelo a la codificacin francesa. El Cdigo de 1865 segua fielmente al Cdigo de Napolen. El rgimen fascista se propuso reformarlo y sirvindose de la gran tradicin jurdica italiana as como de los trabajos de los ms notables juristas de aquel pas, tras una larga elaboracin de ms de quince aos, dio cima a su obra en 1942. El Cdigo es una obra de gran perfeccin tcnica, que permiti que, no obstante la cada del rgimen fascista, siguiese en vigor con algunas muy leves modificaciones. Ha servido tambin de ejemplo y de modelo a algunos Cdigos civiles, como puede ser, por ejemplo, el Cdigo civil de Venezuela de 1947. El ciclo de la Codificacin ha continuado hasta nuestros das. Algunos pases sustituyen sus antiguos Cdigos decimonnicos por otros ms tcnicos y perfectos, como el de Portugal de 1966, que empez a regir en 1967. Otros readaptan su Derecho civil a sus nuevas condiciones sociales y polticas como Polonia en 1966. No puede cerrarse este apartado sin sealar que el movimiento de la Codificacin civil, originariamente europeo, trascendi casi inmediatamente a la Amrica Latina, continente

del que sera injusto no recordar la obra de dos grandes juristas como fueron BELLO, autor del Cdigo chileno, y VLEZ SARSFIELD, autor del Cdigo argentino, uno y otro con clara resonancia e influencia en el Cdigo espaol. 5. El Derecho Civil en la actualidad La evolucin histrica del Derecho civil nos lo presenta como el sector del ordenamiento jurdico que se ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su patrimonio y del trfico de bienes. Pero ms importante que determinar de qu se ocupa el Derecho civil es analizar cmo se ocupa, pues de ah nace la crisis por la que est atravesando. Efectivamente, si hoy el criterio de valores est en crisis, el Derecho civil no puede por menos de sufrir tambin las consecuencias de esa crisis. La del Derecho civil es, adems, la del desmoronamiento de la sociedad que contempl la obra de la codificacin, y si estamos ante otra sociedad o hacia ella nos dirigimos, el Derecho civil heredero de los Cdigos decimonnicos nos va a servir de poco. La codificacin se basaba en la afirmacin del individuo frente al Estado, sin cuerpos intermedios; el Cdigo civil aseguraba el libre desenvolvimiento del individuo, de su voluntad. De ah que el principio de la autonoma de la voluntad, con su reflejo en el derecho de propiedad que se conceba absoluto y con las mnimas excepciones posibles a este absolutismo, fuese el pilar de sustentacin de todo el edificio. El sistema jurdico va a ser en realidad el sistema de los derechos subjetivos, seala ORESTANO, de poderes del individuo. Pero la evolucin social ha ido por otros caminos. Los ideales de la burguesa, que detentadora de los bienes econmicos y de produccin quera un sistema que le permitiese su libre y omnmodo disfrute, no se han aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder econmico, para las que el juego de la autonoma de la voluntad no significa ms que la sumisin al ms fuerte y para la que los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurdico no son ms que abstracciones. Por otra parte, el rechazo de un puro sistema liberal de economa, cuyo motor era la persecucin del inters individual que redundara en el bienestar colectivo, hace que la propiedad de los medios de produccin no se identifique con propiedad privada. Todo ello indica que el Estado va a intervenir decisivamente en la vida econmica y jurdica, y que las normas no van a sancionar la autonoma de la voluntad individual sino que la van a dirigir o coartar en beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un instrumento de dominacin de los dbiles. As, el propietario tendr cada vez ms deberes; no se le va a prohibir ya que haga o no haga, sino que se le va a obligar a un hacer. As, el empresario no impondr los contratos de trabajo que quiera a los que no pueden discutir sus clusulas. Es un nuevo orden jurdico distinto del cristalizado en la codificacin del XIX. Los principios escuetamente expuestos anteriormente producen un impacto en el Derecho civil, que se traduce en una disgregacin. Son Derechos especiales los que surgen frente al Derecho civil que queda como comn, en los que se desarrollan nuevas normas. Se habla as de un Derecho del trabajo, de un Derecho de la economa, de un Derecho agrario, de un Derecho bancario, de un Derecho de arrendamiento, de un Derecho urbanstico, etc. La disgregacin, como puro fenmeno externo e ndice de una especializacin tcnica o cientfica, no tiene trascendencia grave. La gravedad radica en a consolidacin de los desmembramiento, porque entonces se ha roto la unidad interna del Derecho civil.

La crisis del Derecho civil codificado tiene otras causas. Bsicamente es de anotar su carcter excesivamente patrimonial, que hace que la persona se contemple y regule en funcin de sujeto de una relacin jurdica de aquella naturaleza y no por s misma: sus valores, sus bienes y atributos como tal persona pasan por completo desapercibidos y abandonados al campo de las declaraciones constitucionales sonoras y espectaculares. Al Derecho civil se le priva as de lo ms sustancial que tena, pues su funcin y su finalidad no es otra que la defensa de la persona y de sus fines. El movimiento contemporneo, por el contrario, est prestando una gran atencin al campo de los derechos fundamentales de la persona, al margen de las facetas polticas o penales del tema.

Derecho Civil y Derecho Romano

Derecho Civil y Derecho Romano
Para explicar la evolucin del concepto de Derecho Civil debemos remontarnos a Roma. En Roma se distingua entre Ius Civile e Ius Gentium (o Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no como una imposicin, sino como un privilegio. El segundo se refiere al Derecho comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad. Segn el profesor Arangio Ruiz el Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurdico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sera producto de la expansin econmica y militar del pueblo romano o civitas. Adems otros textos contraponen el Ius Civile al Ius Pretorium (Ius Honorarium), el cual habra sido introducido con el propsito de suplir, ayudar y corregir el Ius Civile. Pero esta contraposicin no es real, el Ius Pretorium significa la renovacin del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y por los nuevos hechos. Hay que hacer una aclaracin y esta es que el Pretor no creaba derecho, slo declaraba como entenda el derecho y los principios que seguira en el ejercicio de sus funciones. El Ius Civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica con el derecho privado. Es cierto que la construccin romana construy de preferencia las instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones que son extraas al derecho civil (a nuestra concepcin de derecho civil), as las de carcter penal, procesal y las administrativas o polticas. El Ius Civile, en su sentido propio y originario sera el ordenamiento tradicional que habran adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en una comunidad poltica y estara constituido por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica de los prudentes. Este ncleo de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del Derecho romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los prncipes. Al mismo tiempo, el viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales experimenta la influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius Civile en la compilacin de Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron.

Significado de la expresin Derecho romano

Corpus Iuris Civilis. Al usar la expresin Derecho Romano se pueden indicar diversas acepciones.

En un primer sentido esta expresin denota un hecho histrico pasado, es decir, el conjunto de normas jurdicas que regan al pueblo romano desde su fundacin hasta la cada del Imperio. Un segundo sentido identifica el Derecho Romano con los libros en donde se contena dicho orden jurdico, es decir, el Corpus Iuris Civilis o Cuerpo de Derecho Civil, recopilacin de los libros jurdicos romanos hecha en Constantinopla por orden del emperador bizantino Justiniano en el siglo VI d. C. Por ltimo, con esta expresin se puede designar tambin la tradicin jurdica que ha sobrevivido despus de la cada del Imperio romano de occidente hasta nuestros das.

[editar] Fuentes del derecho desde la fundacin de Roma hasta las XII Tablas
La primera de estas fuentes la constituyen las costumbres de los antepasados o mores maiorum. Se trata de un derecho consuetudinario, que progresivamente se distingue de las normas morales y religiosas, con las cuales comparte idntico origen.

[editar] Fuentes de conocimiento

A) Justinianeas, que constituyen el Corpus Iuris Civilis. Con este nombre se conoce desde la Edad Media la obra compilatoria llevada a cabo por el emperador Justiniano. En la primera mitad del siglo VI d. C. se adicionan, adems, las constituciones imperiales de este emperador posterior a la compilacin, las que dan origen a una cuarta parte del Corpus Iuris Civilis, llamada Novell. Las Instituciones, sntesis de preceptos y doctrinas en cuatro libros de reducida extensin. Escrita para el estudio del derecho.

El Digesto, reunin de fragmentos de obras de treinta y cuatro grandes jurisconsultos romanos, formando cincuenta libros. Es la parte ms voluminosa del Corpus.

El Cdigo, coleccin de rescriptos imperiales dictados por varios emperadores.

Las Novelas (de la expresin novell leges = nuevas leyes), constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la compilacin integrada por las tres partes anteriores.

B) Extrajustinianeas. a) Fragmentos de obras de juristas de la poca clsica, conservados en general merced a las refundiciones hechas en el periodo posclsico. Las Instituciones de Gayo; manual elemental de este jurisconsulto de la poca de Antonio Po.

Fragmentos de la obra Sententi o Sententiarium libri V ad filium, atribuida a Paulo. Conocimiento que, especialmente para el Derecho Penal, completa un manuscrito parcial de la obra adquirido y publicado por la universidad de Leiden en 1954.

Los Tituli ex corpore Ulpiani, denominacin que se suele dar a los fragmentos de una obra jurdica, la identificacin de cuyo autor es poco segura. Esta fuente es tambin conocida como Epitome Ulpiani y como Regul Ulpiani.

La parte, muy escasa, de la obra Responsa, de Papiniano; descubierta en un pergamino hallado en Egipto.

Un apndice de Ars gramtica, de Dositheus; consiste en trozos de una obra jurdica clsica, utilizada para ejercicios.

Los Scholia Sinatica, llamados as por haber sido descubiertos en un convento del monte SINAB. Corresponde a un comentario griego sobre una obra del jurisconsulto Ulpiano.

b) Coleccin que contienen tambin constituciones imperiales. Fragmenta Vaticana, restos de una coleccin privada de pasajes de juristas clsicos y leyes imperiales, que debi hacerse en los ltimos aos del siglo IV y primeros del V, y fueron hallados en un palimpsesto de la biblioteca del Vaticano. (2)

[editar] Antecedentes
El nacimiento del Derecho romano se debe entre otras causas a la divisin existente en la sociedad romana entre patricios y plebeyos, no obstante antes del ao 451 a. C.-450 a. C., no conocemos un sistema unificado para la pennsula, es por eso que debemos remontarnos a Grecia, cuna de la civilizacin occidental, en donde estaba presente el periodo tico, o del derecho griego tico, de donde podemos presumir fueron permeadas algunas disposiciones presentes en la Ley de las XII Tablas.

Ahora bien, las traduciones legales romanas estaban en manos de los patricios y todos los asuntos relacionados con lo que nosotros conocemos como derecho recaan sobre el Pontifex Maximus, evidentemente patricio, conocindose como derecho pontifical. Los plebeyos desconocan como iban a ser juzgados exactamente y normalmente los patricios aplicaban la tradicin pontifical segn convena a sus intereses. Por ello, una de las reclamaciones plebeyas, a imagen de lo que haba ocurrido en las ciudades del arcasmo griego, solicitaron la codificacin de la tradicin en forma de leyes. Para ello, el Senado acord enviar una comisin a Grecia para informarse sobre las leyes de las ciudades, y despus se decidi la abolicin de las magistraturas patricias y del tribunado de la plebe, entregando el poder a una comisin de decenviros, que deban codificar las leyes romanas en un perodo de un ao. Esta comisin elabor X(10) tablas de leyes bastante justas y, por tanto, favorables a los plebeyos, pero, al no estar terminado el trabajo, se nombr una segunda comisin decenviral, mucho ms conservadora, que elabor las dos ltimas tablas, con leyes netamente antiplebeyas, que, por ejemplo, prohiban los matrimonios mixtos. Esta comisin intent perpetuarse en el poder, pero fue depuesta y el sistema de magistraturas empez a funcionar de nuevo. El resultado fue el primer cuerpo legal conocido y estructurado, llamado Ley de las XII Tablas, del ao 451 a. C., y que fueron expuestas pblicamente en el Foro Romano. En el ao 367 a. C., las Leges Licini-Sexti culminaron el proceso de igualacin entre patricios y plebeyos, permitiendo el acceso progresivo de estos ltimos a las magistraturas y sacerdocios, aunque el primer Pontifex Maximus plebeyo tuvo que esperar ms de un siglo. La compilacin legislativa se fue realizando de forma acumulativa a travs de los Edictos del Pretor. A partir de la Ley de las XII Tablas, los Pretores asumieron la funcin jurisdiccional, y para poder tipificar nuevos casos emitan al inicio de su mandato un Edicto en el que indicaban que era punible, en el que asuman como propios los edictos de pretores anteriores, y corregan o abolan las disposiciones recibidas. Al principio los pretores eran slo dos, uno el Prtor Vrbanus se dedicaba a juzgar los asuntos en los que participasen ciudadanos romanos, mientras que el otro, el Prtor Peregrinus, atenda los casos en los que exclusivamente intervinieran no ciudadanos. Los casos tratados eran bastante variados, pero la mayora derivaban de asuntos comerciales. As, las relaciones comerciales obligaron a la creacin del precedente del llamada derecho contractual, un derecho ultro citroque obligatio (que obliga a ambas partes), a partir del cual nace el llamado Ius Gentium o Derecho de Gentes. El sistema legal romano fue complicndose cada vez ms, ya que los Tribunos de la Plebe a travs de los Comitia Tributa elaboraban Plebiscitos sobre los ms variados asuntos, polticos, econmicos, jurisdiccionales, mientras que el Senado, a travs de las resoluciones llamadas Senatus Consultum creaba jurisprudencia. Con el advenimiento del Imperio, los emperadores asumieron la funcin de los Tribunos de la Plebe con el ejercicio de la Tribunicia Potestas, lo que les permiti legislar a travs de los Edictos y Constituciones imperiales. Por su parte, los gobernadores provinciales posean poderes jurisdiccionales y podan emitir leyes propias para sus provincias, pero que podan ser recurridas por los provinciales ante el Senado y/o el Emperador.

El resultado de todo este conjunto de disposiciones fue un enorme y farragoso aparato de leyes de diferentes rangos, muchas veces contradictorias, lo que hizo necesaria la aparicin de la figura de los jurisconsultos (o Juristas), que trataban de simplificar el conjunto legal y formar doctrina jurdica, que pudiera aplicarse tambin a los nuevos casos. Entre ellos destacan Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gayo y Paulo. El primer intento de sistematizar totalmente el derecho se debe al emperador oriental Teodosio II, sucesor de Arcadio, bajo su patrocinio se elabor el Codex Theodosianus, que a su vez sirvi como base para la creacin de derecho en los nuevos reinos germnicos que sucedieron al Imperio romano en occidente, ya que este cdigo fue reconocido como fuente de derecho por el emperador Honorio, to de Teodosio II. Directo heredero del Codex Theodosianus es el Breviarum Alarici o Lex Romana Visigothorum, elaborada por el rey visigodo Alarico II. Sin embargo, el nmero de disposiciones legales y de casos no contemplados por el Codex Theodosianus era elevado, por lo que el emperador Justiniano patrocin la recopilacin de todas las disposiciones en el Corpus Iuris Civilis, que consta de las Institutiones o principios generales de derecho, del Digesto o coleccin de opiniones jurdicas de jurisconsultos heredadas del pasado para la consulta de jueces y magistrados en la resolucin de casos, del Codex Iustinianus o recopilacin de leyes en vigor desde tiempos Republicanos hasta la redaccin del Corpus legal de Justiniano, y las Novell, ya en griego, que recogen las leyes emitidas en Bizancio a partir de Justiniano. El monarca visigodo Recesvinto impuls una nueva compilacin que substituyese al Breviario de Alarico, dando lugar al Liber Iudiciorum que en los siguientes reinados fue recibiendo aadidos. Esta compilacin fue recuperada a partir del siglo IX por el Reino de Len y se convirti en la base del derecho hispnico hasta las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio.

[editar] Evolucin en el Derecho romano

1. Derecho Antiguo, desde la fundacin de Roma hasta el siglo 1 a. C. Etapas a) Al inicio no hay distincin entre ius, fas, mos. Se daba primaca a la costumbre. La naturaleza era vista como simple explicitacin de la ley.

b) Las leyes de las XII tablas (450 a. C.) Carcter sacro del derecho: hay rituales jurdicos (emptio venditio fundi); frmulas mgicas (stipulatio); leyes inderogables y formalismo de los instrumentos jurdicos (legis actiones) Saber jurdico prudencial: Naturaleza oracular del discurso jurdico: los pontifices y juristas.

2. Derecho Clsico, desde 130 a. C. a 230 d. C.

a) Primera Etapa Clsica, del 130 al 30 a. C. (algunos la llaman preclsica a esta etapa) En esta etapa de la ascensin y el auge del derecho pretoriano ius prtorium est quod prtores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. (Papiano D.1.1.7.1) b) Etapa Clsica, alta o central, del 30 a. C. al 230 d. C. 3. Derecho Postclsico del 230 al 527 d. C. a) Etapa Diocleciana, del 230 al 330 b) Etapa Constantiniana, del 330 al 430 c) Etapa Teodosiana, del 430 al 527 4. Derecho Justinianeo, desde 527, con la ascensin de Justiniano al imperio.

[editar] Postclsico
Se denomina Derecho romano postclsico al perodo de la historia del Derecho romano que comprende desde la primera mitad del siglo III hasta la recopilacin ordenada por Justiniano, que coincide con el periodo poltico romano del Dominado o Bajo Imperio (ascensin al poder de Diocleciano en 284 d. C., hasta la muerte de Justiniano en 565).

[editar] Recepcin del Derecho romano en Europa

Bartolo de Sassoferrato. El Derecho romano se difundi a consecuencia de la enseanza universitaria que comenz en Bolonia en el siglo XII, y ms concretamente gracias a la labor desempeada por el gramtico y jurista Irnerio, cuyo mtodo consistente en hacer breves aclaraciones textuales o glosas y distinciones terminolgicas, fue con posterioridad desarrollado de modo progresivo por los denominados Glosadores, entre los que destacan Azn (profesor

en Bolonia entre 1190 y 1229) y Acursio (compilador de las glosas de los predecesores en una Glossa ordinaria). Sin embargo, no fue hasta la aparicin de Bartolo de Sassoferrato (discpulo de Cino da Pistoia y considerado por muchos romanistas como uno de los ms influyentes juristas de todos los tiempos) en el siglo XIV, cuando el Derecho romano alcanz un gran prestigio. Brtolo, que a pesar de su corta vida dej una amplia obra basada en comentarios, tratados monogrficos y dictmenes, fue el mayor artfice e impulsor del Derecho romano Comn, que junto con el Derecho Cannico origin el utrumque ius, que representa el fundamento de la cultura jurdica europea. A partir del siglo XIV, Inglaterra present una tradicin jurdica caracterstica, diferente a la de la romanstica en Europa, aunque se asemejaba en mayor medida al modo operativo de los juristas romanos y al desinters por las pruebas judiciales. La recepcin europea del Derecho Comn revisti cierta importancia, aunque fue algo tarda, en Alemania, donde fue objeto de una elaboracin cientfica que recibe el nombre de Derecho de Pandectas. El Renacimiento trajo consigo la desacreditacin del mtodo empleado por Bartolo, consistente en el aprovechamiento de los textos del Corpus Iuris como argumentos de autoridad. Pero frente a esta concepcin metodolgica (el denominado mos Italicus), se contrapuso una nueva de tintes eruditos, que trataba de usar los textos del Corpus Iuris como fuentes de conocimiento para la reconstruccin de la historia jurdica romana, dentro del marco de otras fuentes, como pueden ser las literarias o las arqueolgicas (mos Gallicus).

[editar] Influencia e importancia

El Derecho romano se considera un excelente medio de educacin jurdica. Los grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la poca clsica (entre el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado pragmtico sobre el edicto pretorio, buscando siempre la consecucin del ideal de justicia procedente de la filosofa griega del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz los comparaba con los matemticos que aplicaban sus principios como frmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la prctica del Derecho y tenan una inclinacin natural hacia su estudio. El Derecho romano es la base e inspiracin del derecho civil y comercial en muchos pases:

La Common law estaba originalmente basada en el Derecho romano, antes de convertirse en una tradicin en s misma en Inglaterra, de donde se expandi hacia el Reino Unido (con excepcin de Escocia), los Estados Unidos y gran parte de las antiguas colonias britnicas. En contraste, los llamados sistemas de derecho continental se encuentran basados ms directamente en el Derecho romano; el sistema legal de la mayora de los pases en la Europa continental y Sudamrica caen en esta categora, a menudo a travs del Cdigo Napolenico. Estos son generalmente llamados sistemas latinos.

El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en este derecho, donde se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la

estructura del derecho civil todava responde a directivas y criterios del Derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulacin de los derechos patrimoniales, en especial las obligaciones. No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Catlica. Tambin posee poca influencia en las ramas del derecho privado como el derecho comercial, y prcticamente no influye en el derecho penal ni en las dems ramas del derecho pblico.adems el Derecho romano nos ayuda a la mejor comprensin del ordenamiento jurdico actual a travs de datos histricos

Derecho visigodo

Portada de una edicin del Liber Iudiciorum del ao 1600. El Derecho visigodo hace referencia al conjunto de sucesos jurdicos que se produjeron durante el perodo de la Historia del Derecho comprendido desde el asentamiento del pueblo visigodo en las Galias hacia el 418 y su posterior emigracin y ocupacin de la Pennsula Ibrica en el siglo VI, hasta la invasin musulmana de esta ltima en el 711.

Idiosincrasia jurdica
El Derecho visigodo es la vertiente jurdica del Derecho germnico correspondiente a los godos que se asentaron al oeste del ro Dnister, tambin conocidos como tervingos, vesos o ms comnmente como visigodos. Su Derecho, como parte del Derecho germnico, comparta con ste su esencia consuetudinaria y oral. De esta manera, el Derecho visigodo refleja la mayor parte de los

principios que los historiadores del Derecho han establecido para trazar el concepto abstracto de "Derecho germnico".

[editar] Estructura familiar

Uno de los pilares del Derecho visigodo fue la Sippe, colectivo de trascendencia jurdica que englobaba al conjunto de individuos que descienden de un tronco comn en lnea masculina. El derecho germnico atribua a ese conjunto de individuos un carcter de crculo de autodefensa, con un conjunto de derechos y deberes para sus miembros, de manera que la proteccin penal de sus integrantes quedaba en manos del propio colectivo cerrado de la Sippe. As, cuando el crculo comunitario vea cmo uno de sus miembros era daado, los restantes quedaban legitimados para acceder a la Blutrache o al Wergeld. Adems, la pertenencia a una Sippe afectaba al juramento, y obligaba a estar bajo el Munt de aquel que ocupase la posicin de jefe dentro de la unidad familiar.

[editar] Blutrache
Artculo principal: Blutrache

La Blutrache, o venganza de la sangre, fue un principio jurdico propio del Derecho germnico. En el supuesto de que se produjera una agresin contra un individuo, todos los miembros pertenecientes a su unidad familiar o Sippe quedaban exentos de culpa en el caso de que a su vez agredieran al agresor. De esta manera, el principio se asemeja a otras construcciones jurdicas de los pueblos jurdicamente ms primitivos. Cabe destacar su semejanza con la Ley de Talin, cuyo principal enunciado era "ojo por ojo, diente por diente".

[editar] Wergeld
Artculo principal: Wergeld

Con el mismo espritu que la Blutrache, el Wergeld supona una accin que se pona a disposicin de la Sippe cuyo miembro haya sido daado, de manera que podan exigir una indemnizacin o compensacin econmica a la Sippe a la que perteneciera el agresor. Pese a que la postura mayoritaria afirma que el Wergeld tena un carcter complementario a la Blutrache, de manera que se podan ejercitar ambas figuras, existen posturas modernas que hablan de un Wergeld como una alternativa a la Blutrache, de manera que la Sippe agredida renunciaba a ejecutar al agresor a cambio de que sus miembros recibieran la indemnizacin que supona el Wergeld. Se tratara as de un momento de transicin en la evolucin del Derecho del pueblo germnico, en el que se produce la sustitucin del castigo corporal por la indemnizacin pecuniaria o econmica.

[editar] Fraternidad artificial

La comunidad parental de la Sippe no se reduca exclusivamente a aquellos que proceden de una lnea masculina comn, sino que poda extenderse a aquellos que fueran ajenos a esa rama familiar pero que se adscribieran a la Sippe mediante la fraternidad artificial. Para formalizar su inclusin en la comunidad fraternal, dos individuos haban de hermanarse de una manera ceremonial y ritualista, en la que se produca un juramento de hermandad, as como una mezcla simblica de la sangre del extrao y del miembro de la Sippe.

[editar] Munt
Conocido por las fuentes romanizadas como mundium, era el equivalente germnico al pater familias latino, es decir, a la potestad jurdicamente atribuida al cabeza de familia sobre el crculo de miembros que la integran. El Munt, en particular, se atribua al jefe de la Sippe sobre todos sus componentes, otorgndole un poder que iba mucho ms lejos que la simple patria potestad del Derecho romano, tanto en la potestad concedida, como en el grado de intervencin tuitiva sobre el colectivo bajo su Munt.

[editar] Estructura social

La condicin de la persona poda corresponderse con la de hombres libres, semilibres (Liten) o siervos, que podan ser manumitidos, accediendo normalmente al grado de Liten, y en excepcionales ocasiones, al grado de hombre libre. La clase social tena gran importancia a la hora de determinar el Wergeld, de manera que el Liten vala la mitad que el hombre libre.

[editar] Aristocracia
En el supuesto particular de los visigodos, el estrato social superior correspondera a la fusin de los senatores territoriales de la antigua Hispania romana, con los seniores y magnates godos. Se cree que el origen de la nobleza visigoda ha de situarse en la Gefolge, comitiva o squito adscrita a un caudillo de gran poder e influencia, que estaba compuesta por hombres libres que prestaban determinados servicios a su seor, a cambio de mantenimiento y auxilio por parte de este. Quizs, uno de los linajes ms importantes de la nobleza visigtica fue la familia de los Balthos, de la que saldran numerosos monarcas del Reino visigodo. La situacin jurdica de la nobleza siempre se ha considerado como privilegiado con respecto al resto de clases sociales. No obstante, Torres Lpez en un comienzo, y sobre todo, King, terminaran por demostrar el carcter antiaristocrtico de la legislacin visigoda.1

[editar] Hombres libres

La clase social ms abundante en la sociedad visigoda corresponda a la del "hombre libre", quien tendra una situacin jurdica intermedia entre la nobleza y la servidumbre.2 Formalmente, el principio reinante habra de ser el igualitarismo, de cara al mundo del Derecho. No obstante, este principio tendr un carcter meramente formal, puesto que las diferencias materiales entre hombres libres eran extremas, dependiendo de su dependencia econmica y social de los potentes y seniores. De esta manera, dentro de los hombres libres, se suelen distinguir la siguientes fuerzas sociales:

Privates: Poblacin urbana compuesta por comerciantes y artesanos. Se agrupaban en los denominados collegia, que aglutinaban y cohesionaban a los individuos en funcin de su oficio y dedicacin. Los privates tenan una serie de restricciones leves en cuanto a la libertad para enajenar sus bienes. Curiales: Grupo urbano, procedente de las antiguas curias municipales hispanorromanas. Tenan un carcter eminentemente cerrado y en vas de desaparicin, debido a su origen hereditario. Al igual que los privates, no posean libertad plena para la enajenacin de bienes. Possessores: Colectivo rural de pequeos propietarios de tierra, cuyo origen ha de situarse mayoritariamente en la poblacin hispanorromana previa al asentamiento visigodo. Por otro lado, muchos de entre los possessores tenan sus races en los labradores visigodos que accedieron a la propiedad de la tierra mediante los sistemas de reparto de fundos. Haban de entregar el impuesto territorial, adems de soportar algunas cargas (como permitir a la posta oficial el uso de los caballos). Por otro lado, la enajenacin de sus bienes inmuebles slo era posible si el receptor de tales bienes no estaba exento de cargas fiscales. Cabe aadir que su independencia econmica estaba ms comprometida que la de las clases urbanas, producindose multitud de abusos por parte de los nobles y potentes. Iuniores: Numeroso conjunto de hombres libres del mbito rural de la Hispania visigoda que labran la tierra perteneciente a la aristocracia terrateniente o seniores. Los iuniores solan adquirir unas condiciones jurdicas especiales, pudiendo llegar a quedar adscritos a la tierra que cultivaban. Este sistema de explotacin econmica, y estructuracin social es llamado "encomendacin" por las fuentes historiogrficas, de manera que se afirma que ciertos hombres libres podan caer en la rbita de poder de la aristocracia, pasando a ser "encomendados" o "patrocinados".

[editar] Siervos
Finalmente, el estrato social ms bajo era el que corresponda a los siervos, es decir, aquellos que por nacimiento, captura blica, insolvencia en las deudas u otras causas, sufran la esclavitud. Las fuentes se refieren a ellos como ancillae, servi o mancipia. Dentro de la categora de siervos, haba distintos grados, de manera que los siervos idneos (servi idonei), dedicados a oficios palatinos y administrativos, reciban mejor trato que los siervos inferiores (servi inferiores), dedicados normalmente a las tareas ms

duras del mundo rural. En un punto intermedio se encontraran los siervos eclesisticos, es decir, los siervos de la Iglesia que trabajaban en sus campos, y que en bastantes ocasiones, obtenan una manumisin relativa, pasando a ser libertos sub osequium ecclesiae. Cabe destacar que el grado al que perteneciese el siervo no slo implicaba un mejor o peor nivel de vida, sino tambin, una condicin jurdica distinta. As, por ejemplo, los siervos del rey o idneos podan dar testimonio en juicio como si fueran hombres libres, o incluso podan llegar a ser propietarios, a su vez, ms esclavos. Hay que sealar que un problema frecuente en la Espaa visigoda fueron las abundantes fugas de esclavos, algo que provoc una reaccin legislativa que buscaba una solucin basndose en la sancin y el castigo severo, apareciendo multitud de preceptos punitivos de la ms diversa naturaleza.

[editar] Fuentes del Derecho visigodo

DERECHO VISIGODO. En el derecho visigodo influyen distintos factores: - INFLUENCIA GERMANA: tiene un origen similar al resto del derecho de los pueblos germnicos. - INFLUENCIA DEL IMPERIO ROMANO: Rpidamente entran en contacto con Roma y su derecho. - INFLUENCIA DEL DERECHO CANNICO: Hay pues influencias del cristianismo en ese derecho. Va a haber un solo cdigo para todos los habitantes del reino visigodo, es decir, un mismo derecho para todos los habitantes sea cual sea su origen, esto es a lo que se le llama la "teora de la territorialidad del derecho visigodo.

[editar] Leyes teodoricianas

Llamadas as porque se atribuyen a Teodorico I. Son leyes que hacen referencia al problema del asentamiento de los visigodos en Espaa, la Galia y tambin al problema del reparto de tierras. Recogen tambin disposiciones de otros reyes visigodos. En primer problema que se plante fue su atribucin como derecho visigodo. El primero que realiza un cdigo que recoge todos los aspectos del derecho es Eurico.

[editar] Edicto de Teodorico

Pgina del Edictum Theodorici regis. Artculo principal: Edicto de Teodorico La estructura del Edicto de Teodorico queda constituida por un prlogo, ciento cincuenta y cinco captulos y un eplogo. La obra se nutre de fuentes romanas, y denota una aplicacin territorial sobre un lugar donde rige el Derecho romano, y donde conviven comunidades romanas y brbaras. Este texto se atribuye a Teodorico II por lo que deja de ser del derecho ostrogodo. Tenemos una copia de este texto del siglo XVI. Se trata de un edicto que trata cuestiones de reparto de tierras, de asentamientos entre germanos y romanos en el siglo V, en el territorio donde rige el derecho romano. Para Garca Gayo es un texto visigodo y para Dors se tratara de un texto de un gobernador romano de la Narbonense.

[editar] Cdigo de Eurico

Es el primer texto legislativo visigodo del reino independiente. Eurico gobernar desde el 466 hasta el 484. A los 10 aos de su reinado se convierte en el rey independiente visigodo a caballo entre la Galia e Hispania. Se conserva una sptima parte del total (unos 70 artculos). Fue descubierto en Pars en la biblioteca de un convento en el siglo XVIII. Los que lo descubren lo atribuyen a un rey visigodo. Se ha atribuido su autora a Eurico. En los artculos conservados aparecen datos de carcter temporal que pueden delimitar su autora. Buena parte de los artculos conservados hacen referencia a cuestiones sobre el reparto de tierras. Son cuestiones tcnicas que hablan de plazos de prescripcin sobre los litigios que se plantea. Para Garca Gayo este texto correspondera a su hermano Teodorico II.

[editar] Breviario de Alarico

Data del ao 506 o 507 y se atribuye a Alarico II. Se conoce tambin como Lex romana visigothorum. Este texto recoga el derecho de las constituciones imperiales (derecho romano postclsico). De este texto conservamos una copia enviada al conde Timeteo. Este texto se elabor en la Galia en la corte del rey. La encargada fue la comisin de juristas galo-romanos. El contenido del breviario est compuesto por leyes y iura. En cuanto a las leyes se recopilan leyes del cdigo theodisiano, a estas constituciones se aaden otras novelas de otros emperadores por su parte, la jurisprudencia corresponde a las instituciones de Gayo. Buena parte de las leyes del cdigo gregoriano y thermogeniano eran considerados iura y dos fragmentos de obras de juristas clsicos en sus versiones vulgarizadas. Sentencias de Paulo y otro pasaje de una obra de Papiniano, las Responsae. Su funcin era ser aplicada en la prctica del derecho, dar fijeza basndose en el derecho romano. La finalidad de la promulgacin del breviario era la de aclarar la dificultad de la legislacin.
Artculo principal: Breviario de Alarico

[editar] Captulos Gaudenzianos

Reciben su nombre de un historiador llamado Gaudencio, son unos 14 captulos que se descubren en una biblioteca en Inglaterra. Hablan del reparto de tierras entre godos, germanos y romanos. Sirven como legislacin visigoda. Pero realmente no se sabe muy bien su origen ni su poca de vigencia.
Artculo principal: Captulos Gaudenzianos

[editar] Cdigo de Leovigildo

El rey Leovigildo es el restaurador de la vida poltica del reino visigodo. A su tarea unificadora le acompaa un cdigo llamado Codex Revisus porque revisa el cdigo de Eurico. De este cdigo no tenemos referencias en el Liber Iudiciorum (cdigo visigodo del siglo VII) Hay leyes antiguas, rdenes dadas en el Liber Iudiciorum, que se atribuyen a este Codex Revisus. Autores como San Isidoro hablan de Leovigildo como un rey legislador. Segn l, Leovigildo restaur el reino y reform las leyes de Eurico. Garca Gayo pone en duda que Leovigildo redactase su cdigo, pues es extrao que ningn contemporneo haga referencias al mismo.
Artculo principal: Cdigo de Leovigildo

[editar] Derecho Cannico

Es la legislacin de la Iglesia, va a tener tambin importancia en los siglos posteriores por la estrecha relacin entre la Iglesia y el estado. Desde el primer momento tenemos constancia en Hispania de las Concilia, que son asambleas que renen a representantes de la jerarqua eclesistica.

La misin de los concilios es fijar mediante cnones aspectos de la vida de la Iglesia. A partir de la crisis del bajo imperio y sobre todo con la formacin de los reinos germnicos, la Iglesia se encuentra con el problema de la incomunicacin entre Roma (la Santa Sede) y las iglesias nacionales (particulares) que se forman en cada uno de estos reinos. La primera tarea que tendr la Santa Sede ser incorporar al catolicismo a estos pueblos germnicos. La primera nacin en incorporarse es el reino franco. En la poltica de favorecer la unidad catlica destaca el Papa Gregorio Magno, que intenta favorecer la unin de los reinos germnicos a la Iglesia. Sobre todo se desarrollaron concilios provinciales (en Hispania, la Galia), que generan un derecho, as como las colecciones cannicas que circulan por la cristiandad. Esas colecciones cannicas contienen Sagrada Escritura (Antiguo y Nuevo Testamento), epstolas de los papas y escritos de los "padres de la Iglesia". Los papas van a favorecer un derecho cannico dado por la Santa Sede, as como que las colecciones cannicas sean difundidas y conocidas por toda la cristiandad. Tambin en Hispania se van a redactar las colecciones cannicas, tanto en el reino suevo como en el reino visigodo de Toledo, que tendrn gran importancia por el prestigio que alcanzaron tales obras, de una gran altura intelectual. Adems en Hispania se difunden las colecciones cannicas en otros territorios europeos: En el reino suevo (409-586), los suevos sern cristianizados por San Martn de Braga, al cual se le atribuy una coleccin cannica para este reino que son las capitula Martn, contiene sagrada escritura, epstola de los papas, cnones orientales En el reino Visigodo, se redactan algunas colecciones cannicas como la coleccin cannica de Navarra. En el derecho cannico, la principal figura es la del obispo San Isidoro de Sevilla. En sus libros canta la independencia de Hispania, tiene una cultura enciclopedista y trata de reunir como una especie de enciclopedia del saber de su poca. La obra que elabora es amplia y afecta tambin a la historia, a las ciencias, al conocimiento de su poca... recoge como ya hemos dicho el sentido de la independencia. San Isidoro es la figura intelectual ms representativa del reino visigodo. Destaca por la coleccin cannica conocida como "la hispana", que viene a ser, en el mbito del derecho cannico, lo que es el liber iudiciorum en el mbito del derecho civil. La primera redaccin data del ao 634 o 635, poco antes de la muerte de San Isidoro. Se llama Isidoriano y fue realizado en Sevilla. Hay algunas redacciones posteriores como por ejemplo la redaccin juliana realizada por San Julin de Toledo. Esta redaccin recoge los cnones del concilio octavo al dcimo segundo de Toledo. Hay una redaccin "vulgata" de comienzos del siglo VIII que simplifica la hispana. Finalmente, en poca musulmana, una redaccin realizada por las comunidades mozrabes, recoge la hispana no por orden cronolgico sino por materias (se trataba de una redaccin sistemtica).

[editar] Liber Iudiciorum

Es la obra ms importante del derecho visigodo, un derecho que se aplica a todo el territorio, a todo el reino. Del Liber Iudiciorum conde, "el libro de los juicios", s que se conservan copias. Es el libro que contiene las leyes para un reino unificado. La primera

redaccin del ao 654 se atribuye al rey Recesvinto, aunque probablemente este rey termin la obra que ya haba iniciado su padre Chindasvinto. En esta redaccin las leyes van a contar con la colaboracin y el consejo de una serie de juristas que viven en la corte y personajes clebres de la poca. Fue enviada al concilio de Toledo (es la asamblea eclesistica). En esos concilios tambin se trataron cuestiones civiles. Intervienen pues en la redaccin de ese texto unos consejeros que forman parte del aula regia. Se busca la opinin de personas de altura dentro del reino, principalmente de San Braulio de Zaragoza (se le enva el texto del liber para que lo corrija y d su opinin). Posteriormente al 654 continan la tarea legislativa de los reinos visigodos y en el ao 681 (fines del siglo VII) el rey Ervigio publica una nueva redaccin del Liber iudiciorum que recoge lo dispuesto en los concilios de Toledo corrigiendo las leyes de la redaccin anterior. Esas modificaciones se conocen con el nombre de leyes enmendadas o corregidas. Las leyes que eran ms difcilmente interpretables o que eran contradictorias, quedaron aclaradas. En el ao 693 hay un intento una nueva redaccin del Liber Iudiciorum que se atribuye a gica; "tomo del rey gica", pero tal redaccin no llega a realizarse. Una vez desaparecido el rey visigodo, con la llegada de los musulmanes, se va llevar a cabo una redaccin del Liber Iudiciorum de carcter privado conocida como "redaccin vulgata del Liber iudiciorum". Es ms sencilla, para la aplicacin en la prctica de los tribunales. Esta redaccin se mantendr durante la edad media en los reinos cristianos. El liber es un cdigo que contiene todos los aspectos de organizacin jurdica, no slo del derecho pblico, sino tambin derecho penal, procesal, civil... es un texto diseado para su aplicacin en la prctica. Su estructura sigue la del Corpus iuris civilis. Contiene casi 500 leyes de las cuales 300 son antiquae (leyes de reinados anteriores que son recogidas en el liber). Tambin contiene leyes emmandatae o enmendadas. Va a ser el nico derecho aplicable en el reino, representa la unificacin jurdica del reino. Su importancia destaca no slo en el siglo VII sino por su vigencia en los siglos posteriores. Va a continuar como el derecho aplicable a las comunidades cristianas que viven en territorio musulmn (comunidades mozrabes).

[editar] Los Problemas del Derecho Visigodo

[editar] A) Supuesto germanismo de sus fuentes legales
Parece normal decir que el pueblo visigodo, al ser del tronco tnico germano, haya llevado el derecho de su estirpe a las Galias e Hispania, y en ese lugar haberlo transcrito los textos legales. Ahora bien, esta afirmacin es difcilmente sostenible, porque ya no se debate que el derecho hispano-visigodo est profundamente influenciado por el derecho romano vulgar, si esto haber eliminado cualquier rasgo de las costumbres legales del pueblo germano. Por esta razn es que la discusin se centra actualmente en cual es el preciso origen de estas costumbres. Existen diferentes posiciones sobre esta cuestin. Una de ellas, que es defendida por Snchez Albornoz, se inclina a decir que estas costumbres son de exclusiva procedencia germano-visigoda. Snchez dice tambin que esta influencia

se va a ver acrecentada con el transcurso del tiempo, al ir desapareciendo la imagen de Roma, seora del mundo. Otra posicin dice que el germanismo del que se habla no existe, sino que en realidad son muchas instituciones de forma romana, que por mucho tiempo se tuvieron como germnicas como un dogma. Merea, un historiador portugus, fue el primero poner atencin sobre este punto. Pero, en realidad, la persona que defiende con mayor vigor esta posicin, es el romanista DOrs, que en su edicin y palingenesia del Cdigo de Eurico, sostiene que esta obra recoge fundamentalmente derecho romano vulgar y no derecho romano- visigtico. Se defiende DOrs diciendo que las costumbres germanas desaparecieron antes del asentamiento, tempranamente en los primeros contactos con el imperio romano, por esto lo que se quiere ver como derecho germanovisigodo, no es ms que derecho romano vulgar, el cul, que su punto ms extremos, mantiene cierta relacin germnica. Tambin agrega, que si existiera cierta procedencia germana, no sera gtica, sino que ms relacionada con la franca, que si tuvo un derecho germano, del mismo modo que una gran influencia poltica y cultural en Occidente.

[editar] B) Lucha entre el derecho legal y consuetudinario

Una teora dice que estando los reyes, y en general todo el estrato nobiliario, influenciados por la tradicin jurdica romana, y ya que estos eran los que creaban la legislacin, la romanizacin afect a la misma. Algo distinto ocurre en los estratos bajos. El pueblo, a diferencia de los nobles, habra mantenido sus costumbres de raz germnica y hacindolas perdurar ms all de la cada del reino hispano-visigodo, reapareciendo en la pica y en derecho de los reinos hispanos, despus de la reconquista. De esta manera, las instituciones como la venganza de sangre, la mancomunidad penal, las ordalas, los tribunales colectivos, la prenda extrajudicial, etc., que son nombradas en las diferentes fuentes jurdicas de la poca, son claras representaciones de la cultura germana- visigoda. En estos antecedentes se demostrara la denominada germanizacin del derecho hispnico alto-medieval. Es as, como los que defienden esta teora de germanizacin, lo hacen de una manera retrospectiva, partiendo en estos puntos de clara procedencia germnica, para la explicar la hiptesis de que el derecho antiguo germano se habra mantenido por debajo del derecho legal oficial como un derecho consuetudinario, para despus reaparecer en la poca de la reconquista. Al aceptar esta hiptesis dual sobre la realidad jurdica visigtico, se deja en claro que podemos diferenciar la existencia de dos derechos que mantienen vidas paralelas, pero relacionadas: el derecho legal, altamente romanizado, y el derecho consuetudinario, de carcter germnico. De esta formulacin podemos sacar como conclusin que el derecho oficial no tena real eficacia sobre los asuntos de la poblacin, por lo cual, este derecho consuetudinario se levantara sin contrapesos como el verdadero rector de la vida de los habitantes del reino visigodo. Los ms grandes impugnadores de esta teora germanista del derecho hispano-visigodo, son DOrs y Garca Gallo. Estos basan su oposicin en los siguientes puntos: a) Cuando los visigodos se instalaron en las Galias y en la Hispania, ya haban sido tempranamente romanizados, por lo cual, sus costumbres, al igual que su lengua, su religin y su tradicin jurdica, ya habran desaparecido, durante su curso de vida dentro del imperio. b) El grupo de visigodos que se asent en la pennsula sera mucho ms inferior que el nmero de hispano romanos existentes en ella, lo que habra dificultado la persistencia de sus tradicin, al mismo tiempo que apresur su romanizacin.

c) La existencia de leyes en el Breviario de Alarico y en el Liber Iudiciorum, que prohiban la prctica de ciertas costumbres visigodas. d) La existencia de testimonios que acreditan la vigencia y eficacia del derecho legal de los visigodos, como son las denominadas Fmulas Visigticas ( fuentes que registran formas de desarrollar contratos o negocios privados, que tienen un profundo carcter romanizado, que mantiene concordancia con lo legislado en el Breviario y en Liber). e) La persistencia del Liber despus del fin del reino hispano-visigodo, demuestra que existi continuidad en el uso de las leyes godas y ms adelante, la traduccin a la lengua romance de la vulgata, nos evidencia un inters por la obra, es as como, a quin le interesara una obra que no se us ni tuvo eficacia. f) Las instituciones no romanas, que renacen en la poca de la reconquista, no son de carcter visigodo, sino que tendra como origen otra ndole de factores y causas. Los defensores de la teora germanista contraobjetan apuntando a los siguientes puntos: a) La existencia de muchos testimonios que permiten afirmar que, entre los siglos V y VII, an se mantenan las prcticas jurdicas primitivas (literatura, hallazgos arqueolgicos). b) Hay muchos ejemplos de culturas minoritarias que habiendo abandonado sus ancestrales prcticas, continan utilizando su tradicin jurdica ( mozrabes, indgenas de Mxico y Per). c)La existencia de prohibiciones al desarrollo de costumbres del Derecho tradicional godo por la legislacin oficial, sirve como argumento a la inversa, ya que no hace ms que ratificar la existencia de las mismas. Adems, de que esto no significa que aquellas fueran las nicas. d) La Frmulas Visigticas no muestran la irrealidad de la vigencia de la costumbres del derecho godo, ya que lo ms posible es que hayan sido escritas por notarios, apuntando a la gran mayora de la poblacin, los hispano- romanos. e) La continuidad del Liber no es prueba que desmedre la persistencia de las costumbres visigodas, la trascendencia del Liber no va con que desaparezca o no contine la tradicin visigoda, sino que con su identificacin con la mayora de la poblacin de la pennsula. f) Es difcil explicar la existencia de las instituciones que afloran en la reconquista, sin relacionarlas con la tradicin germnica. Garca Gallo, posteriormente, aade que es muy posible en los sectores rurales hayan mantenido sus costumbres y a que no recurrieran al rey para solucionar sus problemas, por la escasa romanizacin que tuvieron.

[editar] C) Personalidad o territorialidad de sus leyes

La idea de personalidad nos dice que el derecho es individual, o sea, que no haba un derecho comn para todas las personas que habitaban un territorio, sino que cada una se rega por le derecho del que eran parte como tradicin. A diferencia del concepto de

personalidad, el de territorialidad nos presenta la existencia de un derecho comn para todas las personas que habitaban en el espacio territorial que rige. Se sostuvo que le derecho en la poca del imperio tena el carcter de personalidad, es as como en todo el imperio existan diferentes derecho para diferentes culturas que coexistan. Incluso, la restauracin unificadora imperial realizada por Carlomagno dej subsistir el concepto de derecho personal es as como todos los hombres mantenan el derecho tnico que posean. A pesar de esto, los emperadores francos se reservaban la capacidad a promulgar dictmenes que afectaban a todos los habitantes, llamados capitulares. Al traer esta problemtica al contexto hispano-visigodo, debemos apuntar hacia donde se dirigen los distintos textos legislativos visigodos. La teora tradicional dice que los visigodos, fieles a su tradicin, habran mantenido el carcter personal en su derecho, entre visigodos e hispano- romanos. Los Cdigos de Eurico y de Leovigildo habran sido escritos para los godos, mientras que el Breviario de Alarico habra sido dirigido a la poblacin hispanoromana. El Liber Iudiciorum habra llegado a cambiar este carcter pro uno territorial, transformndose el derecho en comn para todos lo habitantes del reino, derogando a los anteriores. Pero en el ao 1941, Garca Gallo public un sustancioso trabajo titulado Nacionalidad y territorialidad del derecho en la poca visigoda en que rebate la tesis de la personalidad del derecho de los godos, al sostener que stos desde el primer momento legislaron siempre territorialmente, sin distincin entre los grupos hispano-romanos y visigodos. El resultado de este estudio lo llev a sostener las siguientes dos ideas principales: que los reyes godos promulgaron leyes con vigencia territorial, para toda la poblacin; y que cada nuevo cdigo vino a derogar al anterior. Un gran defensor de la teora de Garca Gallo es DOrs, a pesar de que revisa algunas de sus conclusiones: acepta la vigencia de los textos legislativos territorialmente, pero niega que cada uno fuera derogando al anterior. l sostiene su objecin apuntando a que sera ilgico que si el Breviario de Alarico derogara el Cdigo de Eurico, viniera despus Leovigildo a revisarlo. Es por esta razn, que plantea que los textos jurdicos visigodos coexistan sin perjuicio a ninguno. Los argumentos que en general fundan la tesis territorialista son los siguientes: a) No tiene sentido pensar que una obra tan romanizada como el Cdigo de Eurico fuera a afectar slo a godos y no a hispano-romanos. b) El carcter edictal que se le atribuye a esta obra ratifica su vigencia territorial, ya que el rey godo vino a suplantar al prefecto romano, a la cada del imperio, por lo cual, y gracias a las facultades del prefecto, vendra a promulgar una legislacin con poder sobre todo el territorio de la antigua prefectura. c) Suena absurdo pensar que cuerpos jurdicos tan elaborados hayan tenido una vida jurdica tan efmera, de ser derogados al poco tiempo de su promulgacin. d) Es difcil imaginar que los reyes visigodos hayan promulgado obras tan extensas y completas sin que estas afectaran a la totalidad de la poblacin y no a una parte tan pequea, esto a la par del objetivo de la monarqua de logra la unificacin de todo el territorio, lo que era ms posible con un derecho comn. Organizacin Judicial. Hay que distinguir dos etapas: a) Durante el perodo anterior al asentamiento en el oeste occidental, existe entre los visigodos el sistema germnico de jurisdiccin del pueblo que se haca a travs de una

asamblea popular. Una vez establecidos se habran abandonado estas prcticas, aunque esto no cierra la posibilidad de que siguieran existiendo, pero totalmente al margen del sistema legislativo oficial. b) Despus de la consolidacin del reino visigodo, la organizacin de justicia se uniforma para toda la poblacin, confundindose con el aparato administrativo, al igual que en el bajo imperio romano. El rey es el juez supremo que posee la iurisdictio que l mismo utiliza o que delega a jueces menores. Cuando l mismo al utiliza, se hace rodear por varios integrantes del Aula Regia, con los cuales forma la Audiencia Real o del prncipe. Los jueces en que delega esta potestad son los llamados comes civitatis, que sustituyen a los antiguos rectores provinciales. Fue frecuente tambin el asesoramiento de estos jueces menores por consejeros, vertindose varias hiptesis, con relacin a, esta institucin: alguna huella de los boni homines, con los que se rodeaban los magistrados romanos bajo imperiales; o una perduracin de la asamblea general germnica; o una fusin de ambas tradiciones; o un recurso nuevo sin enraizamiento anterior.

[editar] Caractersticas
[editar] Personalidad y territorialidad
El anlisis de la aplicacin y vigencia del Derecho visigodo parte de conocer con exactitud lo que significa personalidad y territorialidad del Derecho. La personalidad del Derecho supone que ste est concebido para que por l se rijan las personas que forman parte de un grupo social-poltico concreto (con independencia del territorio donde se encuentran) mientras que la territorialidad del Derecho implica que ste se regir sobre toda aquella persona que ese encuentra en un determinado territorio con independencia del grupo social al que pertenezca. La personalidad es tpica de las comunidades polticas dbiles, mientras que la territorialidad se encuentra en los sistemas jurdicos ms desarrollados. Al estudiar los diferentes textos jurdicos legales visigodos surge una profunda controversia doctrinal sobre carcter personal o territorial de sus leyes. La duda se centra fundamentalmente en el cdigo de Eurico y en el Breviario de Alarico sobre los cuales han surgido dos teoras:

Teora tradicional. Dominante hasta 1941 y defendida entre otros por Hinojosa y Garca de Valdeavellano. Esta teora parte del principio de personalidad del derecho de los germanos y por tanto tambin de los visigodos. Y concluye con que el cdigo de Eurico estuvo vigente solo entre los visigodos y el Breviario de Alarico solo entre la poblacin romana. Teora territorialista. Data de 1941 y es defendida por Garca-Gallo matizada despus por DOrs. Segn Gallo tanto el cdigo de Eurico como el Breviario habran tenido carcter territorial y habra sido aplicado tanto a visigodos como romanos.

[editar] Configuracin del Estado visigodo

EL DEBATE SOBRE EL ESTADO VISIGODO:

[editar] CONCEPCIONES QUE CONFORMARON EL ESTADO VISIGODO

1: Concepcn germnica del Estado: monarqua popular defendida por un ejrcito formado por el mismo pueblo en armas. El Rey es un caudillo (un jefe militar), se encuentra especialmente asistido por su squito. Impera un sentido un sentido democrtico patente por ejemplo en la administracin de justicia a travs de la asamblea judicial que colectivamente administra justicia. 2: Concepcin Romana del Estado:en el Bajo Imperio cristaliza en un Estado absoluto, personificado en la figura del emperador que ostenta poderes ilimitados. 3: La Iglesia: fortaleci doctrinalmente la autoridad del Estado con la doctrina de la procedencia divina del poder de los reyes pero tambin temperando el absolutismo del poder regio. Ejempl: pensamiento de San Isidoro y los cnones conciliadores actuaron como factor de atemperacin y armona moral. Estas tres concepciones de Estado influyeron en el tipo de Estado Visogo: 'MONARQUA ABSOLUTA CON PARTICIPACIN POPULAR DONDE LA IGLESIA SIN CONTROLAR LOS ACTOS DEL REY, EJERCI UNA INFLUENCIA BENFICA PROCURANDO LA MODERACIN.

[editar] HUBO ESTADO VISIGODO?

Existen divergencias a la hora de responder esta cuestin por los diferentes estudiosos. Existiendo distintas tesis: NO EXISTI ESTADO VISIGODO: debido a que se organiz el Estado de acuerdo a normas de derecho privado, procedentes de las comunidades germnicas, mantenimiento del comitatus o squito. Siendo el Rey dueo de tierras, seor patrimonial en una especie de prefeudalismo EXISTI ESTADO PROPIAMENTE DICHO organizado conforme a normas de derecho pblico ya que el Rey sigue apareciendo como figura que ostenta el poder absoluto

[editar] ETAPAS DE LA COMUNIDAD VISIGODA

Se pueden distinguir varia etapas de diferenciacin en los visigodos, entre las que se pueden sealar la geodemogrfica y la religiosa. a) Geodemogrfica: se separa la etapa migratoria dl asentamiento, primero en el sur de las Galias luego en la Hispania. El asentamiento hace alusin a la consolidacin poltica del reino, distinguindose dentro de ella el perodo Tolosano y el Toledano. b) Religiosa: se distinguen dos etapas en la fe religiosa en los visigodos: Arriana: adquirieron esta creencia en su estada en Mesia y Tracia. Se extiende hasta el 589. Catlica: Se inicia en el 589 con la conversin de Recaredo al catolicismo en el III Concilio de Toledo. La conversin de Recaredo termin con la divisin existente entre los visigodos y los hispano-godos, crendose una cohesin nacional.

[editar] ESTRUCTURA POLITICA

Como vimos anteriormente, el poder poltico germano resida en las Asambleas Nacionales, donde era el Rey un conductor de los sbditos. Con el asentamiento en Hispania, el poder de las Asambleas Nacionales va diluyndose, con lo que el Rey adquiere mayor autonoma y poder. Sin duda que influy mucho la idea de potestad

absoluta del rey que tenan los romanos en la configuracin del poder del rey visigodo, pero apaciguado por la Iglesia, que tena por concepto de rey aquel que se rega por la ley civil y moral, pues el poder del rey poda desembocar en un poder desptico. Luego de la conversin del pueblo visigodo al catolicismo, se da una colaboracin mutua entre la Iglesia y el poder poltico, la que se refleja en los Concilios Toledanos. Adems la Iglesia es la fuente del conocimiento clsico, que intentan transmitir a la Hispania. La Iglesia, colaborando con el poder poltico, intent regular el Taln de Aquiles de los reyes, que era la ascensin al poder. La ascensin fue primero por eleccin, luego se traspasaba de hermanos o se le otorgaba el trono al asesino de rey. La prctica de intriga y dar muerte a los reyes era comn entre los germanos y se le denominaba morbo gtico. A raz de este mal, la Iglesia adopta una serie de medidas que intentan paliar esta prctica. La medida que adoptan es establecer condiciones para llegar a ser rey, y adems prohibicin de conjuracin poltica contra el rey. Aparte del rey, cabe destacar dos instituciones que tuvieron un importante rol: el Aula Regia y los concilios. El Aula Regia era una asamblea que colabor estrechamente con el rey en el gobierno y administracin. Tuvo carcter consultivo, por lo que el rey era el que estimaba si acataba o no sus consejos, o si someta a su consentimiento sus decisiones. El Aula Regia colabor estrechamente con el rey en la elaboracin de leyes y la administracin de justicia.

Reino de Len
Reino de Len
Estado independiente

9101230

Bandera

Escudo

La pennsula Ibrica en 1037.

Capital Idioma principal Otros idiomas Religin Gobierno Rey de Len 910-914 1188-1230 Historia Divisin del reino de Asturias Unin de los reinos de Len y de Castilla Superficie 1030

Len Latn Asturleons, castellano y galaicoportugus. Catlica Monarqua Garca I Alfonso IX 910 1230 90,000 km2

El Reino de Len fue uno de los reinos medievales de la Pennsula Ibrica, sucesor del antiguo Reino de Asturias, que tuvo un papel protagonista en la Reconquista y formacin de los sucesivos reinos cristianos del occidente peninsular. Con motivo del 1100 aniversario del Reino de Len en 2010, se cre en 2008 la fundacin Len Real, con el objetivo de conmemorar este aniversario, y posteriormente a ste, continuar promocionando actos relacionados con el Reino Leons.

Extensin territorial
Antes de la creacin de la Corona de Castilla junto con el Reino de Castilla, el reino de Len abarcaba las actuales comunidades autnomas de Galicia, Principado de Asturias, las provincias de Len, Zamora y gran parte de la provincia de Salamanca (algunos pueblos, como Puente del Congosto y Mancera de Abajo, y comarcas como la de Bjar formaban parte del Reino de Castilla), as como la parte oeste de la actual provincia de Cceres, la de Badajoz y el norte de Huelva.1 2

[editar] Historia
[editar] Siglos IX-X: inicios

El nuevo reino de Len el ao 910. La ciudad de Len fue incorporada al Reino de Asturias a mediados del siglo IX gracias a Ordoo I en 856, quien reconstruye las murallas de la ciudad. Len sera un punto estratgico por su historia y porque era una poblacin al sur de la cordillera cantbrica as como un centro neurlgico del territorio astur, cuya capital se haba encontrado en las guerras contra los romanos veinte kilmetros al sur, en la ciudad de Lancia. Su hijo, Alfonso III el Magno recuperar el territorio leons para los astures. Tras la muerte de Alfonso III el Magno, el Reino de Asturias se divide y queda repartido entre sus hijos:

Garca I recibe Len, lava y Castilla, fundando de hecho el Reino de Len. Ordoo II recibe Galicia. Fruela II obtiene Asturias.

Al morir Garca I en 914 sin descendientes, Ordoo II se traslad a Len donde fue aclamado rey, lo que supone que Galicia y Len compartan el mismo monarca, y el que trasladara definitivamente la capital del reino de Asturias desde Oviedo a Len. Con lo que se crear un nuevo reino, el Reino de Len, que aglutinar al asturiano, ya que Fruela II permaneci en Asturias, pero reconociendo la primaca del reino leons. En el marco de las luchas entre Alfonso IV y su hermano Sancho Ordez, el reino de Galicia y el de Len dejan de compartir rey, ya que Sancho se refugia en Galicia huyendo de su hermano en 926, coronndose como rey de Galicia y manteniendo el reino independiente hasta su muerte en el ao 929. A su muerte, el gobierno de ambos reinos recae en la persona de Alfonso IV. Uno de esos levantamientos conducira a la coronacin en Galicia de Bermudo II de Len (982). El nuevo rey derrotara a Ramiro III de Len y acabara unificando de nuevo ambos territorios. Con la formacin del nuevo reino continuar la reconquista contra los musulmanes e incluso la lucha contra otros reinos cristianos como el de Navarra.

[editar] Siglos XI-XII: el expansionismo leons

c. 1000

c. 1030

c. 1037 El Reino de Len se expande hacia el Duero y el Sistema Central hasta la actual Extremadura, pero la falta de repobladores hace que sea una tierra de nadie. El Reino de Len logra hitos como la dotacin de fueros de Alfonso V, la creacin de un arte de repoblacin leons y un gran desarrollo de los sistemas administrativos.

Reinos de la pennsula en 843 y 1150.

Reinos de la pennsula en el ao 1030. En el siglo XI, Sancho III El Mayor de Navarra adquiere el Condado de Castilla como herencia. En 1035 deja dicho condado a su hijo Fernando. Fernando I estaba casado con Sancha, hermana, a su vez, de Bermudo III de Len. Fernando provoca una guerra en la que muere el soberano leons en la batalla de Tamarn contra la coalicin castellanonavarra. Al no tener descendencia Bermudo III, su cuado (Fernando I) se apropia de la corona leonesa esgrimiendo los derechos de su mujer, tomando el ttulo de rey de Len con gran oposicin entre los leoneses, que no quieren ver convertido en monarca al hombre que ha matado a su rey. As, Fernando vuelve a unir el condado de Castilla al Reino de Len. A la muerte de Fernando I en el 1065, su testamento sigue la tradicin navarra de dividir los reinos entre los herederos:

Al primognito, Sancho II (quien, en puridad, debera ser llamado "Sancho I de Castilla), se le lega el condado de Castilla con ttulo regio: as nace el Reino de Castilla; A Alfonso VI, el favorito segn las crnicas, se le otorga el territorio aportado por la madre: Len, que disfruta de las mejores y ms valiosas parias musulmanas; Al tercero, Garca, se le entrega el Reino de Galicia; A su hija mayor Urraca le deja la gran ciudad de Zamora; A su hija Elvira le deja la ciudad de Toro.

Sancho II de Castilla, no conforme con el reparto, pues su hermano menor obtiene el reino ms importante, comienza una guerra. Junto con Alfonso VI conquista Galicia. Sancho no contento con Castilla y media Galicia, ataca a su hermano y ocupa Len con la ayuda de El Cid. Gracias a Urraca, en Zamora se refugia el grueso del ejrcito leons, al que Sancho pone cerco; ser el famoso "Sitio de Zamora", donde el rey castellano es muerto por el noble gallego Vellido Dolfos, retirndose las tropas castellanas. De este modo Alfonso VI recupera todo el territorio, gobernando como Rey de Len, Castilla y Galicia. En el reinado de Alfonso VI se consolida el poder del monarca leons sobre Castilla, siendo reconocido Emperador de los Reinos Hispanos por el Papa Gregorio VII, dichos reinos reconocern la superioridad del rey leons, surgiendo as el Imperio Leons. Adems, con Alfonso VI se produce un acercamiento al resto de reino europeos, especialmente a Francia, casa a su hija Urraca con Raimundo de Borgoa (1090) y ms tarde a Teresa con Enrique de Borgoa (1095). En el concilio celebrado en Burgos en el 1080 se sustituye el rito mozrabe, usado hasta entonces en Len, por el romano.

Reconstruccin del estandarte de la corona de Len, en tiempos de Alfonso VII. Segn estudios vexilolgicos, la disposicin de la figura del len habra evolucionado desde la "pasante" original, hasta la posicin "rampante".3 En la poca de Alfonso VII El Emperador (1126-1157), reyes de toda la pennsula Ibrica y Sur de Francia se declaran sus vasallos. Poco a poco la idea imperialista leonesa entra

en un rpido declive y en no mucho tiempo se extinguir; as tras una etapa de esplendor imperial la unidad se desvanece, desapareciendo tambin el ttulo de emperador de Len. Tras esta desaparicin los estados cristianos pennsulares consolidan sus respectivas independencias, pues ya bajo Alfonso VII, Portugal se independiza de Len, creando un Reino gobernado por la hija de Alfonso Teresa casada con Enrique de Borgoa, y se recrudecen las luchas fronterizas con Castilla, y a su muerte, el hijo de Alfonso, Fernando II hereda el reino de Len, y Sancho III el de Castilla. Su sucesor, Alfonso IX, se convierte en uno de los ms afamados monarcas del Reino de Len. Bajo su mandato se convocan las Cortes Leonesas de 1188, primeras cortes europeas en las que participa el tercer estado. En ellas se reconoce la inviolabilidad del domicilio, del correo, la necesidad del rey de convocar Cortes para hacer la guerra o declarar la paz, y se garantizan numerosos derechos individuales y colectivos. A estas Cortes le seguirn las de Benavente (1202) en las que se fijarn los principios y derechos econmicos del Reino de Len y sus habitantes, y otras nuevas en Len un lustro despus. Con Alfonso IX el reino se extiende por Extremadura, logrando una gran expansin territorial. El S. XIII va a ser un periodo en que los reinos peninsulares viven un auge de los sentimientos nacionalistas. La expansin territorial de los reinos de Portugal y Castilla, que amenazaban con cerrar la salida al Sur del Reino de Len y la pretensin de los reyes de Castilla de anexionarse el reino provoc constantes conflictos blicos entre los reinos de Len, Portugal y Castilla. Estas guerras tenan como aliados ocasionales a los reinos de taifas, que participaban alternativamente del lado de cualquiera de los reinos cristianos. Consecuencia directa de ello ser que el Reino de Len no participe en la batalla de Las Navas de Tolosa, llegando por ello a ser excomulgado el soberano leons por el Papa. A su muerte, el rey ordena mantener la independencia de Len, declarando herederas a sus hijas, y garantes de la misma a las rdenes de caballera. Sin embargo, Fernando III de Castilla, contraviniendo el testamento de su padre y vulnerando los derechos legtimos de la joven reina viuda, se anexiona el Reino de Len colocndolo ante la perspectiva de una guerra. Alfonso IX tambin crea un Estudio General que en tiempos del Alfonso X de Castilla se convierte en la actual Universidad de Salamanca.

[editar] El desarrollo de las ciudades: los burgos

Catedral de Len (capital del Reino). Las ciudades comienzan a desarrollarse cerca de fortalezas, monasterios o en las antiguas civitates romanas. Algunas de estas ciudades son potenciadas por el camino de Santiago y comienzan a conocerse como burgos, diferencindose de las aldeas rurales en la preponderancia de la actividad econmica no ligada al cultivo de la tierra. En la ruta del camino de Santiago surgen burgos desde La Rioja (en el Reino de Castilla) al Reino de Galicia a partir del S.XI. Len tambin se beneficia del paso hacia el lugar santo. Pero otros burgos tambin se desarrollan al margen del camino francs, en las orilla del Duero, como Zamora o Valladolid, esta ltima alcanza un gran desarrollo tras la llegada del conde Pedro Ansrez a finales del S.XI. Sobre Len, el gegrafo y viajero rabe Al-Idrisi escribe en el S.XII::All se practica un comercio muy provechoso. Sus habitantes son ahorradores y prudentes , y sobre Zamora: Est situada sobre la orilla septentrional del Duero y rodeada de fuertes murallas de piedra, su territorio es frtil y cubierto de viedos, sus habitantes poseen riquezas y se dedican al comercio Al sur del ro Duero, en las entonces conocidas tierras Extremaduras, el nacimiento de ciudades era con un objetivo defensivo, pero con el paso del tiempo se comenz tambin a desarrollar una actividad econmica y comercial de importancia similar a las ciudades del norte del Duero. Aparecen los burgueses, que son los habitantes de los burgos (no confundir con la acepcin actual del trmino burgus), que se aaden a clrigos y nobles. Los burgueses se dedicaban principalmente al comercio y la produccin de objetos manufacturados y su crecimiento se encontraba limitado en lo econmico y social por la nobleza

(principalmente dedicada a la tierra), por esta razn en el S.XII hay revueltas burguesas contra las autoridades seoriales. De estas revueltas, los habitantes de los burgos consiguen ciertas reivindicaciones. Tambin merece acepcin la llegada de comunidades judaicas durante los S.XI y XII por la intransigencia almorvide en al-ndalus, quienes comienzan como artesanos, mercaderes y agricultores principalmente.

[editar] Siglo XII: eslabn entre la Cristiandad y el Islam

En el siglo XII Europa contemplar un gran avance en el terreno intelectual gracias a Len y a Castilla. A travs del Islam, se recuperarn obras clsicas anteriormente olvidadas en Europa y se pondr en contacto con la sabidura de los cientficos musulmanes. El Camino de Santiago no har sino potenciar el intercambio de saber entre los reinos de Castilla, Len y Europa, en ambos sentidos. En el siglo XII tambin aparecern mltiples rdenes religiosas a semejanza de las europeas, como las de Calatrava, Alcntara y Santiago y se fundan multitud de abadas cistercienses.

[editar] Siglos XIII-XIV: nacimiento de la Corona de Castilla

La muerte de Fernando I de Len, que rigi el imperio en nombre de su esposa Doa Sancha, hermana de Bermudo III, da nacimiento al reino de Castilla al cedrselo como tal a su primognito Sancho. Tras la muerte del monarca en 1065 los reinos se dividen entre sus hijos. En una guerra civil contra sus hermanos Alfonso y Garca, ste reune dinsticamente por primera vez los reinos de Len y de Castilla. Una segunda unin se producir desde el 1072 con Alfonso VI hasta el 1157 a la muerte de Alfonso VII. Hacia el ao 1230 con Fernando III el Santo, rey de Castilla desde 1217, los Reinos de Len y de Castilla quedan bajo un mismo soberano leons que por circunstancias diversas ha sido primero Rey en Castilla. En 1230 muere Alfonso IX de Len, que haba hecho donacin de sus reinos a sus hijas [cita requerida] , y tras muchas gestiones Fernando III firma un acuerdo por el que sus hermanas (Sancha y Dulce) renuncian a los derechos sucesorios[cita requerida] al Reino de Len, tardando ms de dos aos en hacerse con el control del territorio debido a la oposicin del pueblo de Len y de sus nobles[cita requerida], que cierra las puertas de las murallas de su capital al nuevo monarca[cita requerida]. Los reyes de la Corona de Castilla (Juana I) posean los ttulos de rey de Castilla y rey de Len. Aunque los dos reinos compartiesen el mismo soberano, las Cortes de Len continuaron durante mucho tiempo; incluso se legislaba por separado a cada uno de los dos reinos aunque hubiese una reunin conjunta. En 1349 Alfonso XI celebr en la ciudad de Len las Cortes de este reino. Durante mucho los reinos singulares y las ciudades conservaron sus derechos particulares (entre los cuales se hallaban los Fueros de Len, el Fuero Viejo de Castilla o los diferentes fueros municipales de Castilla, Extremadura y Andaluca, los concejos de

Len, el fuero de Oteruelo otorgado en 1417), mientras se iba articulando un derecho territorial comn en torno a las Partidas (h. 1265), el Ordenamiento de Alcal (1348) que todava mantiene al Pisuerga como raya tradicional entre Len y Castilla, y las Leyes de Toro (1505) Alfonso X el Sabio leg en su testamento el reino de Castilla y Len a su nieto Alfonso de la Cerda, y los reinos de Badajoz y de Sevilla a uno de sus hijos, el infante Juan de Castilla "el de Tarifa". No obstante, Sancho IV el Bravo, hijo de Alfonso X, no respet el testamento de su padre, y fue proclamado rey de Castilla y Len en 1284. La situacin de inestabilidad creada tras la la muerte en 1295 de Sancho IV y la subida al trono de su hijo Fernando IV, de nueve aos de edad, sera aprovechada por distintos nobles para rebelarse contra el joven monarca. Entre ellos se encontraba el infante Juan, to de Fernando, que reclam sus derechos al trono y se proclam rey de Len, Galicia y Sevilla. Aunque lleg a ser coronado como tal en Len en 1296, finalmente la situacin interna comenz a estabilizarse y acab renunciando a sus derechos y jurando fidelidad a Fernando IV en 1300. Existieron durante todo el siglo XIV varios intentos de independizar el reino de Len, logrndolo de facto, aunque por un escaso tiempo, Enrique de Lancaster a mediados del siglo XIV[cita requerida]. ste es derrotado por Enrique de Trastmara, el que ser Enrique II de Castilla y se vuelven a reunir los dos reinos en una misma corona.

[editar] Siglos XV-XVIII: Corona de Castilla, crisis e Imperio

Artculo principal: Corona de Castilla

El Reino de Len mantiene sus estructuras durante la Edad Moderna, conservando sus caractersticas de organizacin territorial, lo que se reflejar en la cartografa de los siglos XVI4 , XVII5 6 7 y XVIII8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 e instituciones propias, como el Adelantamiento o Merino Mayor del Reino de Len, el Defensor del Reino de Len, etc.

[editar] Siglo XIX: desaparicin formal del reino

La ltima aparicin incidental del Reino de Len en la historia se produce entre el 1 de junio y el 25 de septiembre de 1808, cuando la Junta Patritica de Len asume la soberana del Reino de Len en la Guerra de la Independencia hasta que la cede a la Junta Suprema Central en el acto de su constitucin. En 1833 se produce la definitiva (y actualmente vigente) divisin provincial promovida por Javier de Burgos, que elimina definitivamente anteriores divisiones territoriales. Con la creacin de las provincias se incluye una adscripcin de dichas provincias a regiones, sin ningn tipo de competencia administrativa o de otro tipo. Una de dichas regiones es la de Len.

[editar] Ttulo imperial

Este ttulo fue adoptado desde el siglo X por los monarcas leoneses,[cita requerida] como expresin de una idea hispnica unitaria, que implicaba la supremaca poltica de Len frente a los dems reinos peninsulares que se estaban formando. Los reyes leoneses aspiraron a restaurar el estado hispanogodo, creyndose herederos directos del ltimo monarca visigodo, Don Rodrigo. Ya en la Asturias del siglo IX tuvo aceptacin la idea

imperial, especialmente bajo el reinado de Alfonso III, llamado magnus imperator o imperator noster. Ordoo II (imperator legionense), Ramiro II (magnus basileus), Ramiro III, Alfonso V, Bermudo III y quiz Sancho III el Mayor de Navarra tras heredar Len y Castilla (aunque este ttulo solo se documenta en una moneda de ejemplar nico, hoy comnmente atribuida al reinado de Alfonso VII de Len),22 23 24 adoptaron el ttulo de emperador. Fernando I fue llamado rex imperator, y Alfonso VI de Len lleg a titularse Imperator totius Hispaniae. En 1135, Alfonso VII fue coronado solemnemente emperador en Len. Entre sus vasallos se contaban los reyes de Aragn, Navarra y Portugal, el conde de Barcelona y varios monarcas musulmanes, quienes a la muerte del Emperador, rechazaron la terica supremaca poltica del ttulo.

[editar] Gobierno: Cortes y concejos

Como todo reino medieval, el poder supremo por la gracia de Dios recaa en el rey. Pero comienzan a surgir comunidades rurales y urbanas para tomar decisiones sobre problemas de la vida cotidiana. As comienzan los concejos, o concilium, como una manera de autogobierno de ncleos de poblacin en las que todos los vecinos tenan representacin como atestigua el Concejo de Berbeja, San Zadornil y Barrio (955): Nosotros todos, que somos del consejo de Berbeja, Barrio y San Zadornil, varones y mujeres, jvenes y viejos, msimos y mnimos, villanos e infanzones [...] Estos concejos abiertos evolucionarn a concejos cerrados, en los que una parte de los vecinos representar al resto. Asimismo conseguirn un mayor poder como la eleccin de magistrados y oficiales, los alcaldes, pregoneros, escribanos,... Ante el creciente poder de los Concejos, surge la necesidad de la comunicacin entre el rey y stos, y he aqu el nacimiento de las Cortes en el ao 1188 en Len. En las Cortes leonesas medievales, los habitantes de las ciudades eran un grupo reducido, conocidos como laboratores y no tenan facultades legislativas, pero era un punto de unin entre el rey y el reino, algo en lo que el reino de Len haba sido pionero en la Europa medieval. Las cortes estaran as constituidas por tres estamentos (clero, nobleza, representantes de las ciudades) y aparecen como un dilogo entre el rey y la curia, por un lado, y los representantes de las ciudades y villas por otro.

[editar] Cultura
El reino de Len produjo algunos de los textos con rasgos de una lengua protorromance ms antiguos de la pennsula Ibrica: la Nodicia de Kesos.25 Artculos Doctrinales: Derecho Civil Concepcin islmica de la familia y sus repercusiones en el Derecho Internacional Privado

De: Mara del Pilar Diago Diago Ttulo: Concepcin islmica de la familia y sus repercusiones en el Derecho Internacional Privado Fecha: Junio 2001 Origen: Revista AequAlitas Artculo publicado en el nmero 6 de la Revista "AequAlitas" editada por el Instituto Aragons de la Mujer y la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza.

I. Introduccin
Las sociedades democrticas occidentales se asientan sobre valores fundamentales, aceptados unnimemente, y que constituyen estndares inspiradores de las diferentes normativas referentes a los derechos humanos y sus correspondientes secuelas: igualdad de sexos, libre manifestacin del consentimiento, inters superior del y de la menor... Sin embargo, tales valores no son admitidos en otros mbitos culturales. Esto es lo que ocurre precisamente respecto del mundo islmico. La configuracin de la sociedad musulmana se apoya en algunos principios inaceptables desde una perspectiva occidental actual: la institucin patriarcal del mundo rabe y la clara desigualdad de sexos no son mas que dos ejemplos de ello. Desde estas premisas cabe comprender que el Derecho en cuanto producto cultural de un pueblo, sea otro de los marcos en los que estas diferencias se revelan con ms fuerza. Ahora bien, esto no tendra muchas ms repercusiones que la sola constatacin de la diferencia que a nivel de Derecho Comparado se produce ente distintos ordenamientos jurdicos, si no fuera por la realidad sociolgica actual, que pone en contacto civilizaciones distintas. En efecto, es ya habitual hablar de la generacin de sociedades multiculturales que se caracterizan por la convivencia de personas procedentes de culturas diferentes y cuyo motor de aunque fundamental es la inmigracin. En este contexto es normal que surjan relaciones privadas internacionales, que son detonantes no slo del conflicto de civilizaciones 1 sino tambin, de conflictos normativos especialmente intensos en el Derecho de familia. As la llegada de inmigrantes de pases islmicos frecuentemente acompaados de sus familias y muchas veces sin espritu de retorno, hacen que cada vez sea ms habitual el que los Tribunales tengan que enfrentarse a instituciones desconocidas por sus ordenamientos, as como el que tengan que dirimir cuestiones en las que aparezcan implicados sus propios nacionales 2; lo que ocurre significativamente en el caso de matrimonios mixtos entre cnyuges de diferentes nacionalidades y/ o dispares, de diferentes confesiones religiosas. Aquellos debern de tomar en consideracin ordenamientos extranjeros que chocarn muchas veces con nuestros propios valores, o que remitirn a figuras que exigirn de adaptacin a nuestro sistema. Pinsese en la aplicacin de la ley nacional islmica al matrimonio polgamo para su disolucin a travs del repudio, o la aplicacin de la ley nacional del causante que deja fuera de la sucesin al hijo ilegtimo o la aplicacin a la capacidad para contraer matrimonio de la ley nacional islmica que prohbe el matrimonio de musulmana con no musulmn. Es fcil prever que en la medida en que el fenmeno de la inmigracin parece imparable y la sociedad multicultural encuentra mayor asiento en nuestro pas, la produccin de esta

problemtica se agravar3, exigiendo respuestas en cuya bsqueda deben implicarse todas y todos los operadores jurdicos.

II. El derecho islmico y su peculiar concepcin de la familia

En el mbito del Derecho de familia, las divergencias que el Derecho islmico presenta respecto del occidental, bien pueden calificarse de abismales. La estructura patriarcal que caracteriza a estas sociedades, lleva a que la autoridad mxima de la familia recaiga en el padre y o marido, lo cual resulta coherente con la preeminencia del hombre sobre la mujer que es establecida en el mismo Corn 4:34 Los hombres tienen autoridad sobre las mujeres en virtud de la preferencia que Dios ha dado a unos ms que a otros y de los bienes que gastan (en el mismo sentido 2:228). No debe olvidarse al respecto, que el Derecho islmico proviene de fuente divina y la norma suprema es el Corn y la Charia y que aquella preferencia, resultar ser el eje sobre el que giran instituciones jurdicas islmicas. La desigualdad entre el hombre y la mujer es una constante del Derecho familiar islmico 4 , y el mismo Derecho matrimonial viene a incumplir reiteradamente, como a continuacin se ver grosso modo, el artculo 16 del Convenio relativo a la eliminacin de todas formas de discriminacin contra la mujer de 18 de diciembre de 1979 (BOE de 21 de marzo de 1984) que establece que los Estados asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasin de su disolucin. Tal discriminacin aparece ya, en la misma aptitud para contraer matrimonio. Entre los diferentes impedimentos para la celebracin de aqul, est la prohibicin para la mujer musulmana de contraer matrimonio con un no musulmn. Asimismo el matrimonio con varias mujeres a la vez es aceptado por las normas islmicas, si bien las legislaciones limitan el nmero de mujeres a cuatro y Tnez prohbe la poligamia 5. Esta normativas (a excepcin de Tnez) tambin conocen formas de disolucin del matrimonio totalmente desconocidas para nuestro sistema y ciertamente discriminatorias pan la mujer. Se trata del repudio que no es sino la disolucin extrajudicial del matrimonio, que puede ser pronunciado por el marido a su arbitrio y del rachat que permite a la mujer negociar con su marido la disolucin del matrimonio, a cambio del pago de una compensacin6. El Derecho sucesorio islmico presenta igualmente discriminaciones no slo por razn de sexo sino tambin por causa de religin e incluso por causa del origen legtimo o ilegtimo de los hijos e hijas. As el marido hereda de su mujer fallecida el doble de lo que ella heredara de su marido en caso de fallecer, mientras que un musulmn no puede heredar de un no musulmn y al revs, o una hija o hijo ilegtimo no hereda de su padre biolgico. Todas estas instituciones que nos resultan sorprendentes aqu, son objeto de una exhaustiva regulacin por el Derecho islmico y desde ste, todas ellas son debidamente justificadas, unas veces por causa de la religin y otras veces por su propia estructura social que consagra la preeminencia del marido en el seno de la familia y por ende su autoridad sobre la mujer y sus hijas e hijos 7. A travs de ellas se teje un estilo de vida diametralmente opuesto al nuestro, pero cuyo respeto es exigido como manifestacin de la identidad cultural del pueblo islmico que como es sabido estar formado por todas las personas musulmanas del mundo, sea cual sea el lugar donde se encuentren.

La convivencia pacfica en una sociedad multicultural exige que no haya culturas dominantes y que todas estn en un plano de igualdad, lo que inexorablemente implica el respeto a la identidad cultural de las minoras 8. Este es precisamente uno de los objetivos del Derecho Internacional privado actual que ya no excluye el Derecho extranjero en cuanto que es diferente al nuestro, sino que trata de buscar soluciones materialmente justas. As pues, vienen aceptndose efectos jurdicos a situaciones que en principio chocan con nuestros valores fundamentales, a condicin de garantizar una solucin justa al caso concreto. Un ejemplo de ello es la equiparacin del repudio aceptado por la mujer a un divorcio por consentimiento mutuo o en caso de matrimonio polgamo, reparto de la pensin de viudedad ente las diferentes esposas9. No obstante, el respeto a este peculiar estilo de vida y el Derecho a la identidad cultural que aparece proclamado en el artculo 8 del Convenio europeo de salvaguardia de los derechos del hombre (respeto a la vida privada y familiar)10, produce una fuerte tensin con el derecho a la igualdad que como se ha visto, es frecuentemente conculcado por las diferentes instituciones de Derecho islmico 11 . Es por ello por lo que debe establecerse lmites a la tolerancia que implica el respeto a la identidad cultural y que no debe sobrepasar la frontera de los derechos fundamentales.

III. Consecuencias de la celebracion de matrimonios mixtos.

La sociedad multicultural es el marco en el que se desarrolla la convivencia entre personas procedentes de culturas diferentes. Es lgico que de esa convivencia surjan relaciones privadas que reclamarn la atencin del Derecho Internacional privado. Esto es lo que ocurre muy significativamente, con los matrimonios entre cnyuge espaol y nacional islmico/a, cuyo nmero se ha visto incrementado en los ltimos aos. Debe tenerse en cuenta que el ser el pas europeo ms cercano a frica, condiciona el origen de las migraciones. As en nuestro pas residen legalmente 150.000 marroques, 7.050 argelinos y argelinas y 6.680 senegaleses y senegalesas aparte de las y los inmigrantes procedentes de pases iberoamericanos y de otras partes del planeta: 20.698 chinos y chinas o 13.540 filipinos y filipinas por ejemplo12. Sin embargo, el nmero de poblacin inmigrante total es sensiblemente inferior al de otros pases de Europa donde los porcentajes llegan al 9% de Blgica o al 8'9% de Alemania y donde la poblacin inmigrante activa llega al 24% como ocurre en Suiza. Estos pases han recibido con anterioridad y ms intensidad los flujos migratorios y en ellos, hace tiempo que se han planteado y contina plantendose los conflictos que genera la sociedad multicultural emergente. Precisamente, el mbito familiar es el mayor protagonista de aqullos y dentro de l, cobra especial relevancia las relaciones matrimoniales mixtas. Es por ello por lo que conviene acercarnos a esta problemtica, que ya empieza a plantearse en Espaa en la medida en que aumenta este tipo de uniones matrimoniales. Cuando los esposos contraen matrimonio, surge entre ellos una comunidad de vida. Esta da lugar a relaciones personales y patrimoniales que si no existe ningn elemento de extranjera ni externo, pasarn a regirse por la ley nacional de ambos. Se trata por tanto de una situacin interna que carece de inters para el Derecho Internacional Privado. Ahora bien, bastar que uno de los cnyuges tenga una nacionalidad extranjera para que esta situacin reclame la atencin de esta disciplina. En el caso en que la nacionalidad de uno de ellos sea la correspondiente a un pas islmico, se producir un choque de

ordenamientos jurdicos cuya incompatibilidad manifiesta, puede dar lugar a muchos problemas en caso de litigio. Pensemos en el matrimonio entre nacional marroqu y espaola que deciden, por motivos de trabajo, establecer su residencia en Marruecos. En este caso los efectos del matrimonio se regirn por la ley que determine el 9.2 del Cdigo Civil (en adelante CC), sin perjuicio de que los cnyuges decidan celebrar capitulaciones que regulen sus relaciones patrimoniales al amparo de una de las leyes sealadas en el 9.3 del mismo cuerpo legal. En el caso en que no hagan ningn pacto ni ningn tipo de eleccin de ley aplicable, vern sometidos los efectos de su matrimonio a la ley de la residencia habitual inmediatamente posterior a la celebracin, esto es, la marroqu. La posible separacin o divorcio se regir tambin por esta ley segn lo establecido en el artculo 107 CC. Querr esto decir que el rgimen econmico matrimonial ser el establecido en el Derecho islmico y que ste regir tambin las relaciones personales entre cnyuges o incluso que el marido podr repudiar a su mujer segn esa misma ley? qu efectos tendran estas decisiones en Espaa? y a la inversa qu posibilidades de reconocimiento tendrn las decisiones tomadas en un pas islmico segn su ley? El planteamiento de estas y otras muchas cuestiones, exige la bsqueda de soluciones concretas. Por ltimo, debe ponerse de relieve que el aumento de la celebracin de este tipo de uniones va acompaado a veces, de una picaresca que ha sido denunciada por ALDEEB 13 respecto de las uniones de este tipo que se celebran en Suiza. Parece ser que la carga de la dote cuya obligacin de pago surge con el matrimonio segn el Derecho islmico, lleva a jvenes musulmanes a contraer matrimonio con occidentales, lo cual les ser adems muy provechoso para regularizar su situacin en el pas de acogida. En unas ocasiones, una vez lograda la estabilidad de su situacin, repudian a su mujer occidental y contraen matrimonio con islmica pidiendo despus el permiso de residencia para ella. En otras ocasiones, ya estn casados en su pas de origen, hecho que ocultan para poder celebrar otro matrimonio que les permita conseguir el permiso de estancia. Por otro lado, debe sealarse que los musulmanes chitas aceptan el matrimonio a trmino de duracin determinada (desde una noche) y cuya celebracin les permitira mantener su unin en el pas occidental, hasta su regreso al pas de origen. Sin duda, los matrimonios mixtos con islmicos-as, son susceptibles de dar lugar a litigios para los que los ordenamientos jurdicos no estn preparados, pues las normas de conflictos de leyes no estn dirigidas a resolver estos supuestos y la incidencia de la multiculturalidad no se ha dejado sentir todava en la regulacin 14

IV. Soluciones de derecho internacional privado

La incompatibilidad con los valores del foro que como se ha visto, presentan determinadas instituciones de Derecho islmico, se ha venido resolviendo mediante el recurso a la tradicional excepcin del orden pblico internacional 15 (12.3 CC). En efecto, la ley extranjera era inmediatamente excluida cuando resultaba contraria al orden pblico y esto es lo que ocurrir con la ley islmica que resulta ser discriminatoria con la mujer: Poligamia, repudio, dote... No obstante, uno de los objetivos al que ya nos hemos referido, que impone la nueva realidad social es el respeto a la identidad cultural, que se debe extender al respeto a su propio derecho y por ende, al esfuerzo de no excluirlo ms que en los casos en que, como

se ha sealado anteriormente, sobrepase los lmites trazados por el respeto a los principios fundamentales. Ello obliga a reorientar esta excepcin, que deber de actuar no cuando la norma extranjera en abstracto es contraria a los valores del foro, sino cuando la aplicacin del Derecho extranjero al caso concreto, da lugar a una efectiva vulneracin del principio fundamental 16. Desde esta perspectiva es desde la que debe entenderse la relativa aceptacin de instituciones como el repudio, que si bien conculcan el derecho fundamental a la igualdad y por ello no recibirn validez en el foro, si que podrn sin embargo, producir ciertos efectos jurdicos en aras a la consecucin de la ya mencionada justicia del caso concreto. Bien entendido, que el orden pblico no aceptar excepciones cuando el resultado de la aplicacin de la ley extranjera al supuesto en cuestin, implique una violacin del ncleo duro de los Derechos humanos que cada vez ms, viene a identificarse con un orden pblico europeo 17 La adopcin de este tipo de soluciones, parte de la aceptacin de que en el contexto actual de la diversidad no caben soluciones nicas y generales. Es por ello que se opta por una flexibilizacin de aquellas, con el fin de alcanzar ese objetivo de justicia material al que todo sistema jurdico debe tender 18. No obstante debe sealarse tambin, el peligro que la introduccin de la flexibilidad puede entraar y que es la eventual merma de la seguridad jurdica. La doctrina se ha esforzado por buscar estas y otras soluciones a los complejos problemas que surgen en el marco de la multicuturalidad. As se aboga por el juego del orden pblico en los trminos descritos, por la aprobacin de normas con un determinado contenido material o la celebracin de Convenio bilaterales con los pases de origen de los inmigrantes, como es el Convenio franco-marroqu relativo al estatuto de las personas y de la familia y a la cooperacin jurdica 19 de 10 de agosto de 1981. Sin embargo, pocas veces se buscan vas de solucin preventivas que traten de evitar o al menos mitigar la generacin de problemas futuros. Sin duda, la prevencin es muy difcil, pero tambin es la mejor manera de resolver los problemas. Precisamente, esta va preventiva puede intentarse respecto de los que surgen de la celebracin de matrimonios mixtos.

A. Va preventiva: pactos entre cnyuges y futuros cnyuges

Hace ya mucho tiempo que en el mbito del Derecho de familia, se ha producido una progresiva penetracin de la autonoma de la voluntad20 a todos los niveles, tanto conflictual como material. Ello ha sido especialmente significativo en el mbito de las relaciones patrimoniales entre cnyuges, as ordenamientos como el espaol (art. 9.3) o el alemn (art.1521) permiten a los esposos o futuros esposos elegir, dentro de las normas que se consideran vinculadas con la relacin matrimonial, la que consideran idnea, y siempre que sta lo permita y en las condiciones que ella establezca, pactar su economa matrimonial. El ordenamiento espaol permite adems, que los cnyuges puedan elegir la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en condiciones determinadas: en defecto de ley personal comn de los cnyuges, eleccin realizada en documento autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio y opcin limitada a la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos (art. 9.2). Esta posibilidad de aurorregulacin que los ordenamientos ofrecen a los cnyuges 22, bien podra extenderse a otras materias que tambin provocan el choque de civilizaciones, de

forma que sean los propios cnyuges los que traten de conseguir un punto de equilibrio entre los ordenamientos de sus respectivos pases de origen. Se tratara pues, de posibilitar que los esposos no slo pactasen cuestiones relativas a sus relaciones patrimoniales, sino tambin sobre las personales y ello a la luz de la ley que designarn como aplicable. Las ventajas que entraara la celebracin de estos pactos son evidentes, no slo tendran un efecto preventivo sobre futuros litigios, sino que orientaran a los tribunales en caso de que stos se produjesen; adems hara que los cnyuges fueran conscientes de sus propias diferencias culturales y jurdicas 23. Ahora bien, para que esta propuesta fuera plenamente operativa, se necesitara que tales clusulas fueran aceptadas por las legislaciones de los pases de origen de ambos cnyuges y que stos estuvieran en disposicin de pactarlas. Slo as podran desplegar todos sus efectos. La mayor dificultad va a ser precisamente, el que estas dos condiciones se cumplan. Como se ver a continuacin, clusulas de renuncia a la poligamia y an al repudio, pueden llegar a ser aceptadas por el Derecho islmico, pero no ser as, cuando lo que se pacte sea la tutela, la religin de los hijos e hijas o la sucesin, cuestiones de regulacin imperativa, que no aceptar ninguna excepcin. Tambin debe sealarse que no siempre los cnyuges tendrn la libertad para celebrar tales pactos. Una de las crticas que se ha formulado a la aplicacin de la autonoma de la voluntad en este tema, es que puede llegar a dudarse de la validez de este acuerdo cuando los dos miembros de la pareja pertenecen al mundo islmico 24. Conocida la superioridad que aquel otorga al hombre respecto de la mujer, es fcil imaginar que sta puede verse abocada a aceptar una eleccin y unos pactos que le sern en realidad, impuestos. En principio, este problema no tiene por qu plantearse cuando el matrimonio sea mixto, al menos no ms a menudo de lo que podra ocurrir con un matrimonio de nacionales espaoles, pero el verdadero problema se plantea cuando la mujer es islmica. En este supuesto nada de lo que acuerde con su marido tendr efecto en su pas de origen, habida cuenta que ste no reconocer ni el matrimonio de una musulmana con un no musulmn, ni ninguno de los efectos a los que diera lugar. Pese a ello, convendra que tambin estas parejas realizaran pactos, en especial sobre su rgimen econmico matrimonial, sometindolo a alguno de los regmenes que nuestra ley prev, pues en estos casos la eleccin de la ley nacional espaola requiere de poca reflexin. De esta forma se pondra fin a la incertidumbre a cerca de su economa matrimonial lo cual es interesante no slo de cara a posibles litigios, sino tambin para los propios cnyuges.

B. Rgimen econmico matrimonial, repudio y poligamia

Estos son los tres temas fundamentales sobre los que deben de recaer los pactos entre cnyuges y ello por varios motivos. En principio porque ellos son manifestaciones de la divergencia que los ordenamientos en presencia plantean. As, el rgimen econmico matrimonial no existe en realidad para el Derecho islmico y al revs, el repudio y la poligamia no existen ni para el Derecho espaol, ni para el resto de Derechos occidentales. Sin embargo no es este el motivo fundamental, pues hay otras muchas cuestiones que tambin revelen esa divergencia. No obstante, el xito de clusulas que versen sobre ellas es casi imposible, pues no sern aceptadas por el Derecho islmico, mientras que existe la posibilidad de que clusulas relativas al rgimen econmico matrimonial, repudio o poligamia si lo sean, como tambin podrn ser aceptadas por nuestro ordenamiento.

En definitiva, se lograra que la voluntad de los cnyuges fuera respetada en el marco de los dos ordenamientos en presencia, mediante el reconocimiento de estos pactos. De esta forma se evitada la produccin de situaciones claudicantes, esto es, vlidas para un sistema e invlidas para otro. La armona internacional de soluciones es un valor especialmente importante en este contexto y esta va es idnea para su consecucion. La afirmacin de que en Derecho islmico no existe el rgimen econmico matrimonial, puede sorprender, pero es as, puesto que el matrimonio no produce ningn efecto sobre el patrimonio de los cnyuges. La mujer conservar sus bienes y no necesitar autorizacin del marido para gestionarlos, mantenindose as una total independencia patrimonial. Suele decirse que el rgimen es el de separacin de bienes y en cierta medida es verdad, pero con una importante diferencia: en caso de disolucin del matrimonio, la mujer no tendr derecho a ninguna participacin en los bienes del marido y ello an cuando haya abandonado su trabajo para dedicarse al cuidado de la descendencia y del hogar. Ello es especialmente grave cuando es el marido el que prohbe a su mujer trabajar. En este contexto, se comprende perfectamente la importancia que la dote islmica reviste, pues en caso de disolucin del matrimonio no hay lugar a compensacin econmica, ni a pensin de alimentos. De ah la importancia de que el marido pague a su esposa la dote, lo que constituye para l una obligacin que nace del matrimonio, lo mismo que durante el mismo deber de mantener a la mujer. En el caso en que el matrimonio mixto establezca su primera residencia en uno de los pases islmicos y no realice ningn tipo de pacto, ste ser el rgimen que les corresponder en la medida en que la ley aplicable ser la islmica. En este caso los desajustes que este sistema presenta, se vern adems, agravados por el hecho de que los cnyuges no habrn pactado ninguna dote. Ahora bien, existen dos vas para evitar este resultado. La primera es la celebracin del pacto. Como ya se ha comentado, el artculo 9.3 permitir elegir la ley nacional del cnyuge espaol y conforme a ella se podr, si se quiere, mantener el sistema de separacin, pero con los mecanismos de correccin establecido en nuestra norma, lo que le separa definitivamente del rgimen islmico. Existir sin embargo, la posibilidad de que tal pacto no sea aceptado en el pas islmico de referencia y aunque ste se haya celebrado, no se le d ningn efecto. Ello obliga a buscar otras soluciones. La primera puede no ser muy ortodoxa, pero permite la consecucin de un fin: evitar que la mujer quede en una situacin de desamparo. As se establecer que si los efectos del rgimen matrimonial deben desplegarse en un pas islmico en el que no se reconozca tal pacto, el marido quedar obligado al pago de una cantidad de dinero en concepto de dote, que le ser entregada en caso de disolucin del matrimonio 25. La otra solucin consiste en la confeccin de una clusula al calor del Derecho musulmn que establezca el rgimen o las condiciones con las que los cnyuges quieren que se rija su economa familiar y que no se separar del espiritu mismo que inspiraba la eleccin de ley y el pacto conforme al Derecho espaol (9.3 CC). Estas clusulas en principio, deberan de ser aceptadas por el Derecho islmico pues nada se establece en contra de ellas, y con este y otro contenido son aceptadas en el Derecho musulmn clsico con el nombre de Shurt 26. El Cdigo argelino de la familia las acepta cuando establece: art. 19 ambos cnyuges podrn incluir en el contrato de matrimonio cualquier clusula que juzguen til, siempre que no sea contraria a las disposiciones de la presente ley. Eso s se exige que tales pactos no sean contrarios a los fines o metas del matrimonio. El artculo

38 del Cdigo marroqu as lo indica si el contrato matrimonial incluye una clusula incompatible con su esencia legal o con sus objetivos, la clusula se considera nula y el matrimonio es vlido. El que las relaciones familiares puedan ser objeto de este tipo de clusulas ha llevado a que autores del Magreb hayan propuesto la idea de crear un estatuto personal individualizado, mediante la modulacin del Cdigo del estatuto por tales clusulas e incluso apunten la posibilidad de optar entre un derecho familiar laico o religioso 27 Estas especiales clusulas pueden jugar un papel crucial en la otra esfera de relaciones que surgen del matrimonio, las personales y en especial, respecto de la poligamia y el repudio. En efecto si a travs de ellas el marido renuncia a contraer matrimomo con otras esposas y a no repudiar a su mujer, se lograda una homologacin del matrimonio en sus efectos con el occidental. Ello resultara determinante para cerrar la posibilidad del planteamiento de problemas derivados de las distintas concepciones matrimoniales en estas dos instituciones: la mujer no sera objeto de repudio en el pas de origen del marido y ste no podra contraer matrimonio con otras mujeres. La poligamia que como ya se ha sealado est prohibida en Tnez, tambin esta sometida a ciertas limitaciones en otros ordenamientos islmicos. As, es habitual el que se pueda incluir en el contrato matrimonial una clusula, por la que el marido se compromete a no contraer un segundo matrimonio o al menos, a no hacerlo sin el consentimiento de su primera esposa. El artculo 31 del Cdigo marroqui es una muestra de ello La mujer tiene derecho a exigir como condicin en el contrato matrimonial que su esposo no se case con otra y si el esposo no cumple la obligacin, la esposa tiene derecho a pedir la anulacin del matrimonio. En cuanto al repudio, eliminado igualmente de la legislacin tunecina, podra ser tambin objeto de una clusula de exclusin por parte del marido. No obstante, esta posibilidad es ms controvertida, pues slo se aceptar si se entiende que no es contraria a la esencia legal o los objetivos del matrimonio. Sin embargo, s que se reconoce la posibilidad de incluir en el contrato matrimonial, el derecho de la mujer de repudiar al marido, logrndose as, un tratamiento de paridad de los dos cnyuges. El Cdigo marroqu as lo prev art. 44 El repudio es la disolucin del contrato matrimonial realizada por el esposo, su delegado, por aquel en que confe para ello, por la esposa, que posea este derecho, o por el juez. Estas clusulas como hemos visto, sern aceptadas por el Derecho musulmn y su pacto es bsico cuando el matrimonio que se celebra es mixto, pero podrn pactarse tales clusulas a la luz del Derecho espaol? Sin duda es sorprendente un pacto entre cnyuges sobre la renuncia a la poligamia o al repudio cuando tales instituciones no slo no existen en nuestro sistema, sino que son contrarias a los valores del foro. Sin embargo, las peculiaridades de la situacin y el objetivo de evitar problemas futuros, deberan ser suficientes para justificar la validez de tales pactos. Por otro lado, debe reconocerse que esas clusulas no comportarn ningn atentado a nuestro orden pblico 28, sino ms bien al contrario, producirn el efecto de salvaguardarlo, an cuando la norma que haya sido elegida por las partes sea la islmica. Los cnyuges entonces, podrn dentro de las condiciones establecidas por el 9.2 CC, pactar estos extremos de acuerdo a la ley que elijan: la espaola o la islmica y tales

pactos podrn surtir efectos en ambos sistemas 29. Ello resultar especialmente importante, cuando los cnyuges residen en el pas del marido pues a falta de estipulacin en contrario, la poligamia se permite as como el repudio, los efectos no sern sin embargo, tan importantes en caso en que el litigio se plantee en Espaa pues se har jugar la excepcin del orden pblico internacional.

C. Otros pactos
Existen otras muchas cuestiones que tambin podran ser objeto de pacto, pero cuyas posibilidades de xito en caso de plantearse un litigio en pas islmico seran nulas, pues el Derecho de aquel Estado nunca aceptara una flexibilizacin emanada de la voluntad de los cnyuges. Pero, pese a la falta de repercusin legal de tales acuerdos, que podra plantearse tambin en nuestro sistema, el que los cnyuges reflexionen sobre estos temas e incluso tomen la iniciativa de comprometerse en un proyecto comn, debe ser valorado muy positivamente y debera de animarse a las parejas mixtas a adoptar no slo acuerdos sobre el rgimen econmico matrimonial, el repudio y el divorcio si no tambin sobre cuestiones sobre las cuales la falta de acuerdo, puede enturbiar su convivencia futura. Por otro lado, el hecho mismo de la conclusin de tales clusulas y su propio contenido, siempre puede ser considerado como dato sociolgico susceptible de orientar la decisin de la jueza o del juez 30, an cuando la norma de conflicto ya haya designado la ley aplicable. Algunas de estas clusulas podran versar sobre cuestiones religiosas. El tema religioso es una cuestin muy delicada para las personas islmicas, que se ven sometidas a rgidas normas de obligado cumplimiento, sea cual sea el lugar en que se encuentren y que repercutirn en la educacin de su descendencia. Las hijas y los hijos de una persona musulmana son musulmanes y tendrn que ser educados en la religin del padre o de la madre, con independencia de que el otro progenitor profese otra religin. Por otro lado, el marido y padre ser considerado el guardin de la moral de la familia y puede obligar a su mujer y a sus hijos e hijas a cumplir las normas religiosas (ayunar en el Ramadn, no comer cerdo, orar...), y seguir estrictas normas sobre la indumentaria. Para evitar problemas en este terreno algunos autores han postulado la necesidad de confeccionar dos clusulas, una sobre la libertad religiosa de los esposos y otras sobre la educacin religiosa de la descendencia 31. La primera tendr como objetivo el que los cnyuges se comprometan a respetar la libertad religiosa del otro y a no imponerle normas que afecten al modo de vestir, alimentos, integridad fsica o libertad individual social, laboral o econmica. La segunda vendra a expresar el compromiso de los cnyuges de educar a sus hijos e hijas en una determinada religin. Ahora bien, cuando sta fuera la islmica, las hijas y los hijos no se vern obligados por reglas relativas a la indumentaria o a los alimentos que pueden afectar a su integracin social y escolar en Espaa, ni a las reglas que afectan a la integridad fsica. Se evitara de esta forma problemas como los que se plantearon en Francia con el famoso tema del velo. Otra previsin que tambin debera tenerse en cuenta, es la tutela de la descendencia. Habida cuenta de que el Derecho islmico priva a la madre no musulmana de la guardia de las hijas e hijos, cuando stos tienen una determinada edad (normalmente cinco aos), pues entonces y segn aquel Derecho, existira el riesgo de que influyera en el plano religioso, no estar de ms incluir una norma de Derecho Internacional Privado acompaada de un compromiso moral. La norma sera la sumisin a Tribunales espaoles

en esta materia y la aplicacin de su ley. El compromiso, el de no sustraer a la o al menor por razones religiosas cuando aquel es atribuido a su madre 32. Lo cierto es que siempre que los rganos jurisdiccionales espaoles sean competentes para resolver el divorcio, separacin judicial o nulidad del matrimonio (lo ms habitual es que ambos cnyuges tengan su residencia en Espaa) tendrn tambin competencia en cuestiones relativas a la responsabilidad parental sobre el hijo o la hija comn que reside tambin en Espaa. As viene a establecerlo el reciente Reglamento relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos e hijas comunes 33 (art. 2 y 3). Adems se adoptarn las medidas previstas en la ley espaola, como as lo indica el Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de proteccin de menores de 5 de octubre de 1961 34 (art. 13 y 2) que contina en vigor por lo que se refiere a la ley aplicable. La sucesin es tambin un tema muy complicado para las parejas mixtas. Debe tenerse en cuenta que el Derecho islmico prohbe la sucesin entre musulmn y no musulmn y a la inversa. Ello dar lugar a graves consecuencias para los cnyuges y sus descendientes, ya que el no musulmn no heredar de su pareja y sus hijos y sus hijas que sern musulmanas por serlo el otro progenitor, podrn no heredar de l, cuando el juez o la jueza competente sea islmica y rechace la aplicacin de la ley espaola. Es evidente el inters en descartar la aplicacin del Derecho islmico en la sucesin y ste podra ser el objetivo de una clusula que determine adems que si fuera competente un juez extranjero que rechace la aplicacin del Derecho espaol, cada cnyuge reconoce en ese momento al cnyuge superstite los mismos derechos que se le conceden en el Derecho espaol que les fuera aplicable 35.

V. Conclusiones
Consecuencia del conflicto de civilizaciones, es el conflicto de culturas jurdicas que se pone en marcha cuando nacionales de pases islmicos contraen matrimonio con espaoles o espaolas. Las divergencias en su ordenamientos jurdicos de origen versan sobre cuestiones de vital importancia para el desarrollo de su vida en comn, en especial respecto de las relaciones patrimoniales y personales que han de surgir del matrimonio y la tutela y educacin de los hijos comunes. Esto da lugar a una gran incertidumbre jurdica que har que la pareja desconozca aspectos tan bsicos como cual ser su rgimen econmico matrimonial, o los efectos que pueden surgir de un repudio unilateral. La situacin se ver agravada adems, cuando los litigios se planteen ante Tribunales de pases islmicos. En estos casos el cnyuge espaol y en concreto la mujer espaola quedar desprotegida frente a la normativa aplicable, que aceptar su repudio o el que su marido contraiga matrimonio con otras mujeres. Evitar la produccin de estos problemas, es el objetivo que debe guiar la celebracin de pactos sobre tales cuestiones. En su confeccin la/el notario ha de jugar un papel fundamental 36, si bien todas y todos los operadores jurdicos deben verse implicados en aquel fin. Tres son las clusulas que tales acuerdos deben contener especialmente, y cuya eficacia es susceptible de producirse en Derecho islmico, al ser admitida su inclusin en el contrato de matrimonio. Ello les confiere especial importancia en la medida en que

pueden evitar situaciones claudicantes, esto es, no aceptadas por uno de los ordenamientos implicados. La primera previsin debe determinar cual ser el rgimen econmico del matrimonio. A la luz del artculo 9.3 los cnyuges podrn elegir como aplicable la ley espaola o la islmica. En el primer caso podrn a su vez, designar uno de los regmenes aceptados por nuestro sistema y en el segundo podr intentar corregir los desequilibrios a los que lleva el Derecho islmico, si bien sera aconsejable pactar una dote pare el caso en que aquel intento fracasase ante tribunales musulmanes. La segunda y tercera previsin debe versar sobre la poligamia y el repudio. Cuando la ley aplicable sea la islmica se puede pactar la exclusin de tales figuras en el contrato de matrimonio. En el caso en que la exclusin del repudio plantease dudas, distintos ordenamientos islmicos prevn que ste pueda ser tambin pronunciado por la mujer. Ms problemas puede plantear su exclusin cuando la ley aplicable sea la espaola. El hecho de que se desconozcan estas instituciones, hace que pueda dudarse de la validez de tales pactos. Sin embargo, el no contravenir los valores del foro sino ms bien reforzarlos en situaciones especiales, podran ser argumentos a favor de su aceptacin. Adems de estos pactos, podran tambin acordarse otras cuestiones como la libertad religiosa de los esposos, la educacin de los hijos y de las hijas o su tutela, as como la sucesin. No obstante, se debe ser consciente de que estas clusulas sern ms una exposicin de buenos deseos cuyo incumpliendo no traer en principio mayores consecuencias si bien podrn aportar datos que quizs pueden llegar a ser relevantes para el juez o la jueza. En definitiva, debe afirmarse que la conclusin de estos pactos puede evitar el planteamiento de los problemas que surgen de este tipo de matrimonios o en su caso, puede ayudar a clarificarlos. Ello ser muy importante no slo para los cnyuges, sino tambin para el juez o la jueza que deba conocer los litigios que de ellos surjan y para la seguridad jurdica en general. Colaboracin realizada en el marco del Proyecto de investigacin P 265/72 titulado Derecho islmico, familia y conflicto de civilizaciones Mara del Pilar Diago Diago. rea de Derecho Internacional Privado. Facultad de Derecho de Zaragoza.

Derecho Musulmn
El sistema de derecho musulmn es un sistema autnomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base principal es el Corn. El Derecho Musulmn ha sido el fundamento y el factor ms dinmico para la consolidacin del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes. Veremos las Principales fuentes del Derecho Musulmn como son: El Corn, libro sagrado del Islam; La Sunna, o tradicin relativa al enviado de Dios, El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y El Quiys, o razonamiento por analoga. La relacin que estos guardan con el Derecho Musulmn, los ritos musulmanes,

as como su aplicacin en los pases musulmanes y su relacin con el derecho cannico entre otras. El Derecho Musulmn El sistema de derecho musulmn es un sistema autnomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base principal es el Corn. En un cierto nmero de pases de tradicin musulmana, ese derecho tiende, sin embargo, a limitarse al estatuto personal, el cual puede ser ms bien interpretado de manera amplia. El Derecho Musulmn, a diferencia de los derechos estudiados precedentemente, no constituye una rama autnoma del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religin del Islam. Esta se compone, por un lado, de una teologa que establece los dogmas y fija las creencias del musulmn; se compone, adems, del char, que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer. Estrechamente vinculado a la religin y la civilizacin islmicas, el Derecho Musulmn solamente puede ser entendido por quien posea un mnimo de conocimientos de esta religin y de la civilizacin correspondiente. As, ningn estudioso del Islam puede ignorar el Derecho Musulmn. Al igual que el Judasmo, el Islam es en esencia una religin de la ley El Derecho Musulmn ha sido el fundamento y el factor ms dinmico para la consolidacin del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes. El Char' o Char'ia, es decir, el camino a seguir, constituye lo que se llama el Derecho Musulmn. Esta ciencia indica al musulmn cmo debe comportarse de acuerdo con la religin, sin distinguir, en principio, sus obligaciones respecto de sus semejantes ( limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios ( plegaria, ayuno, etc.. Este derecho se centra en la idea de las obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan corresponder. La sancin ultima de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado en que incurre su contraventor. El Derecho Musulmn apenas se preocupa, debido a ello, de la sancin de las normas que prescribe. La misma razn sirve para explicar que el derecho musulmn sea aplicable nicamente a las relaciones entre musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja de actuar en presencia de no musulmanes. La concepcin islmica es la de una sociedad esencialmente teocrtica, en la que el Estado slo se justifica como servidor de la religin revelada. En vez de limitarse a proclamar los principios morales o dogmticos a los que habran de conformar sus derechos las comunidades musulmanas, los juristas y telogos musulmanes han elaborado, sobre la base de revelacin divina, un derecho detallado, completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecer algn da, cuando todo el mundo este sometido a la religin del Islam. Principales fuentes del Derecho Musulmn Las fuentes del Derecho musulmn son cuatro: 1.- El Corn, libro sagrado del Islam;

2.-La Sunna, o tradicin relativa al enviado de Dios. 3.-El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y 4.-El Quiys, o razonamiento por analoga. El Corn El fundamento del Derecho Musulmn, al igual que toda la civilizacin musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corn (Qoran), constituido por el conjunto de revelaciones de All al ltimo de sus profetas y enviados, Mahoma. El Corn constituye la primera fuente del Derecho Musulmn, pero no es en s mismo un libro de figh, ni tampoco Un cdigo de Derecho musulmn. Las disposiciones de naturaleza jurdica que contiene son insuficientes para constituir un cdigo, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no aparecen ni siquiera mencionadas en l. Por otro lado, el juez musulmn no est obligado a interpretar el Corn; los doctores han llevado a cabo una interpretacin autentica del mismo, y el juez debe referirse a las obras de estos doctores. La Sunna Esta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo debe servir de gua a los creyentes. Est constituida por el conjunto de los h'adith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma, segn han sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios. Se destacan dos grandes doctores en la investigacin y verificacin del h'adith, que fueron El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la solidez de la base de la fe musulmana. El Idjma Es la tercera fuente del Derecho Musulmn y est constituido por el acuerdo unnime de los doctores. Ni el Corn ni la Sunna, pese a la extensin adquirida por esta podan ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestin, y para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinin de esta es unnime. Mi comunidad nunca ser unnime en el error; Aquel que sigue un camino distinto al de los creyentes est condenado al infierno. El Idjma fundado en estas dos mximas, ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podan derivarse directamente del Corn ni de la Sunna. Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmn, es importante tener en cuenta las siguientes observaciones:

Para que el Idjma admita una norma jurdica, no es necesario que la multitud de creyentes le preste su adhesin o que responda al sentimiento unnime de todos los miembros de la comunidad. El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya misin consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam ( fouqha). Los sabios son los herederos de los profetas; el acuerdo de Doctores y jurisconsultos, mezclando tradicin, costumbre y prctica admitida mediante su acuerdo unnime una fuerza autentica de verdad jurdica. Los Ritos Musulmanes

Las reglas de unanimidad son compatibles en el Islam con ciertas divergencias, secundarias, por su puesto, si se comparan con lo que es admitido por todos. En el seno de la comunidad musulmana se reconoce la existencia de diferentes vas (madhad), denominadas comnmente ritos, cada uno de los cuales constituye una cierta escuela que interpreta a su modo el Derecho Musulmn. Estos ritos se han constituido durante el siglo II de Hjira. Unos se consideran Ortodoxos y otros Hetordoxos, del mismo modo que hay, en el seno de la cristiandad, ritos considerados por Roma como catlicos y otros heterodoxos. Los ritos ortodoxos o sumitas son cuatro: Rito Hanef, fundado por el imn Abu Hanifa; este cuenta con el mayor numero de fieles, s exitiende por Egipto, Paquistan, India, Turqua; Rito Malequ, fundado por el imn Mlic; es l los musulmanes de Africa del Norte y Africa Occidental; Rito Xafe, fundado por el imn El Xafei; domina en Siria, Indonesia y costa oriental de Africa; Rito Hanbal, fundado por el imn Ibn Hanbal; predomina especialmente en Arabia. El principal rito heterodoxo es el xita, que predomina en Irn y en Irak. Los xiitas se distinguen de los sunitas por su concepcin del califato, vinculada, sin duda, a la tradicin monrquica de Persia. El rito wahabita se observa en Arabia Saudita; el rito abadita o harigita, en el M'zab, en Djerba, sobre la costa oriental de Africa y Zanzbar. Las divergencias existentes entre los distintos ritos se refieren a numerosos puntos de detalle. En el plano de los principios, choca la extraordinaria semejanza existente entre los diferentes ritos, incluidos los ritos heterodoxos. Importancia Del Idjma Para El Derecho Musulmn.-

El Corn y la Sunna son fuentes fundamentales, ya que a partir de las mismas, los doctores del Islam han precisado las normas de la Char'ia. Pero hoy en da solo representan fuentes histricas, el juez no est obligado a consultar directamente al Corn o a la Sunna, ya que una interpretacin infalible y definitiva los mismos ha sido llevada a cabo mediante el Idjma. El Idjma es actualmente la nica base dogmtica del Derecho Musulmn. Esta tercera fuente del derecho musulmn, el Idjma, goza de una importancia prctica excepcional. La aplicabilidad real de todas las reglas del fiqh, cualquiera que sea su origen, de debe a que han sido consagradas por Idjma. El Taqlid.Propone de se debe reconocer la autoridad de los doctores de las generaciones pasadas; le est prohibida la interpretacin autnoma de las fuentes. As las mismas obras sirven, desde hace siglos, de manuales de enseanza del Derecho Musulmn. Los autores recientes no aportan nada al sistema. Toda misin de la doctrina consiste en hacer la exgesis de las obras clsicas; se borra la personalidad de los autores, debido a que lo nico que se permite es recopilar, comparar, esclarecer y explicar las soluciones propuestas por los grandes jurisconsultos del pasado sin aportar a su doctrina ningn nuevo desarrollo correctivo. El Fiqh Es un sistema doctrinal, fundado sobre la autoridad de las fuentes reveladas o cuya infalibilidad ha sido reconocida. El Derecho Musulmn, establecido a modo de dogma en el siglo X de nuestra era, es inmutable; el Islam no reconoce ninguna autoridad con poder de modificarlo. En los Estados Musulmanes, los gobernantes no gozan de poder para crear el Derecho y legislar; solo pueden elaborar reglamentos administrativos, dentro de los lmites consentidos por el Derecho Musulmn y en las esferas que ese le permita, sin entrare en conflicto con l. Debido a que el Derecho Musulmn se presenta como un derecho cerrado, como un sistema en que hay respuesta para todas las cuestiones que puedan plantearse, ha sido necesario prever un procedimiento capaz de regular, en el futuro, todas aquellas hiptesis para las que nos ofrece una solucin determinada el fiqh. El Fiqh Y La Sociedad Moderna.El fiqh no constituye un cuerpo adaptado a las necesidades de una sociedad moderna. No contiene la reglamentacin de cierto numero de instituciones que parecen necesarias en esas sociedades; por otra parte, numerosas normas del fiqh podan ser satisfactorias en su poca, hoy pueden parecernos trasnochadas y hasta extravagantes. Caractersticas Del Derecho Musulmn.-

El hecho de que la ciencia jurdica musulmana se haya formado y consolidado durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmn: El carcter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto mstico y su ausencia de sistematizacin. No obstante, la caracterstica esencial es la originalidad total que presenta el Derecho Musulmn, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los restantes sistemas jurdicos, en general, y con el Derecho Cannico, en particular. En primer lugar, originalidad en relacin con los dems sistemas jurdicos, en general. Sistema fundado en el Corn, que es un libro revelado, el Derecho Musulmn, debe considerarse totalmente independiente de los dems sistemas jurdicos, que no tienen la misma fuente. Las semejanzas que pueda presentar en algn aspecto con otros sistemas jurdicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas slo pueden ser atribuidas, segn la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata, en ningn caso de legados recibidos por el Derecho Musulmn del pensamiento extranjero. El Derecho Musulmn Y El Derecho Cannico.El Derecho Musulmn, como el Cannico, es el Derecho de una iglesia en el sentido original, es decir, como comunidad de creyentes. Por encimo de este paralelismo existen diferencias fundamentales entre ambos derechos. El Derecho Musulmn, hasta en sus detalles, es parte integrante de la religin islmica; participa del carcter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el mundo que pueda modificarlo. Quien no obedece las normas del Derecho Musulmn, es un pecador que se expone, as apenas ultramundanas; quien discute una solucin dictada por el Derecho Musulmn, es un hereje que se separa de la comunidad islmica. Como consecuencias de todos estos rasgos, el Derecho Musulmn se opone al Derecho Cannico de las sociedades cristianas. El cristianismo se ha propagado en una sociedad con un alto nivel de civilizacin y dentro de la cual el Derecho gozaba de un gran prestigio. Ha proclamado dogmas y principios morales nuevos, pero no se ha interesado en la organizacin de la sociedad. La iglesia no solo ha considerado intil elaborar un Derecho cristiano sustitutivo del romano, sino que no se ha credo autorizada a hacerlo. El Derecho Cannico no es un derecho cerrado, lo mismo que no es un derecho de revelado. La violacin de sus normas no expone necesariamente al cristiano a sanciones en el otro mundo. Adaptacin Del Derecho Musulmn Al Mundo Moderno El Derecho Musulmn es inmutable y debe insistir en este aspecto del mismo. Pero ciertamente es, que al propio tiempo, le sobran recursos para hacer frente a las nuevas necesidades. Junto a su inmutabilidad, debe hacerse resaltar su flexibilidad.

Esto quiere decir que aunque es inmutable, permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la reglamentacin administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfaccin a las necesidades de cualquier sociedad y permiten, en particular, la edificacin de una sociedad moderna. Solo en modo excepcional, supuesta una organizacin adecuada, el carcter arcaico de ciertas instituciones o normas del Derecho musulmn supondr un obstculo para dicha solucin. La Costumbre.Numerosas sociedades musulmanas, en las que se acepta como artculo la fe la excelencia y autoridad del Derecho Musulmn, vivieron durante siglos y continan viviendo todava bajo el imperio de la costumbre. Esta no est integrada en el Fiqh y, en trminos estrictos, nunca ha formado parte integrante del Derecho Musulmn; de otro modo, hubiera habido que renunciar a uno de los caracteres fundamentales de este, esto es, su uniformidad para toda la comunidad de los creyentes. Ahora bien, el que la costumbre no este integrada en el Fiqh no significa que este condenada por el Derecho Musulmn. La expansin del Islam en el mundo ha sido posible gracias a esta actitud liberal y al hecho de no exigir el sacrificio de los modos de vida consagrados por la costumbre. La Convencin El Derecho Musulmn contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio margen para la iniciativa y la libertad del hombre. De este modo es posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam, modernizar las normas de vida social, recurran al procedimiento de la Convencin. No constituye un delito llevar a cabo convenciones al margen de lo prescrito por la ley, afirma el H'adith. Mediante las convenciones pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el Derecho musulmn propone, pero no impone. En virtud de este principio, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha admitido que los esposos pueden, al contraer matrimonio, estipular validamente el autor repudio de la propia esposa, que ejerce, as, una prerrogativa del esposo, o la atribucin de esta facultad en el supuesto de que el marido no respete la monogamia pactada, etc. El estatuto matrimonial y familiar se ha modificado profundamente, especialmente en Siria, como resultados de estas convenciones. Sobre el alcance de estas derogaciones pesan ciertas ambigedades. En oposicin a los musulmanes de rito xita, los sunitas no han admitido, por ejemplo, la posibilidad de estipular ciertas condiciones, tales como el carcter temporal del matrimonio o el establecimiento de un rgimen de comunidad de bienes entre los esposos. Las posibilidades evolutivas del Derecho musulmn como resultado de las convenciones privadas es, pese a todo, considerable. Nada ms fcil y usual que suponer a los individuos una intencin contractual, incluso aunque se trate de una pura ficcin. El Derecho de obligaciones ingls proporciona un ejemplo muy conocido al respecto. En ocasiones, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha actuado como la inglesa. As, en Java, el juez religioso ha podido suponer la existencia de una sociedad comercial entre los esposos para descartar el rgimen matrimonial del Fiqh y aplicar el sistema consuetudinario.

Estratagemas Jurdicas Y Ficciones.Junto a la costumbre y la convencin, otra posibilidad de descartar soluciones arcaicas la ofrece el recurso de Estratagemas Jurdicas (hiyal) y las Ficciones. La Char'ia exige el respeto a la letra de la ley, antes que a su espritu; el Cad slo considera el aspecto externo y no debe preocuparse de la conciencia ni de las intenciones escondidas tras los actos que se le someten. Puede privarse muchas normas del Derecho Musulmn, sin que sea susceptible la violacin de las mismas. As el Derecho Musulmn, prohbe el prstamo con inters; pero podr escaparse de esta prohibicin recurriendo a una doble venta, o dando al acreedor, como garanta, el goce de un bien que produzca frutos. Ser posible, por otro lado, considerar que la prohibicin del prstamo con inters slo concierne a personas fsicas: Los bancos, cajas de ahorros y sociedades se vern as liberados de esta norma. Intervencin Del Prncipe.Un procedimiento constantemente empleado para adaptar el Derecho Musulmn a las condiciones de la vida moderna ha sido el de la Intervencin del Gobernante. El Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepcin islmica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de polica (siyasa) y deba cuidar en particular, por la buena administracin de la justicia. El Derecho Musulmn reconoce la legitimidad de las medidas reglamentarias que pueden adoptar con tal fin las autoridades. Se ha hecho constantemente un gran uso de este poder. La ortodoxia exige, sin duda, que se ejerza dentro del marco de las normas prescritas por el derecho sagrado del Islam. Los telogos, si tradicionalmente se dedicaban a vituperar la impiedad de la sociedad civil, no han proclamado, sin embargo, la necesidad de rebelarse contra los gobernantes; su reaccin ha sido moderada, ya que tericamente se continuaba reconociendo la superioridad y excelencia del Derecho Musulmn Aplicacin del Derecho Musulmn En Los Pases Musulmanes Desde Marruecos hasta Indonesia, desde la Repblica Sovitica del Asia Central y Albania a Zanzbar y Guinea, ms de 400 millones de musulmanes constituyen la mayor parte de la poblacin en una treintena de Estado, as como minoras importantes de otros. Ninguno de esos Estados est regido de modo exclusivo por el Derecho Musulmn. En todos ellos, la costumbre o la legislacin aportan complementos o derogaciones a ese derecho, aunque quede proclamada su autoridad de principio. Es preciso no confundir el Derecho Musulmn, Derecho Religioso con los Derechos Positivos de los pases musulmanes, y es preciso tambin, si no se quiere incurrir en confusin de evitar atribuir a los mismos el nombre de derechos musulmanes. Al igual que ocurre en los pases cristianos, las sociedades civiles no se confunden nunca en el Islam con las sociedades religiosas; han vivido siempre bajo el imperio de

costumbres o de leyes que se apoyaban sobre los principios del Derecho Musulmn y que reservaban a estos un puesto importante. Organizacin Judicial.El ideal musulmn, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los creyentes y de la sociedad civil, nunca ha sido realizada. Un hecho nos lo prueba. En todas partes, encontramos en la organizacin judicial una dualidad significativa junto a la jurisdiccin del Cad, que fue creada por los omeyas, la nica legtima segn el Derecho Musulmn, han existido siempre uno o varios tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los pases o los reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya jurisprudencia se alejaba en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho Musulmn: Jurisdiccin de la polica, jurisdiccin del inspector de los mercados, jurisdiccin de la equidad del califa o de sus delegados. El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones pueden servir de criterio para ver en que medida el Derecho Musulmn se aplica efectivamente en un pas tal. Caractersticas De la Evolucin Contempornea.En los siglos XIX y XX se han producido tres fenmenos notables en lo que concierne al derecho de los pases musulmanes: El primero que es el origen de los otros dos, ha sido el desarrollo inusitado de la reglamentacin administrativa, que haba desempeado hasta entonces un papel insignificante. El segundo est constituido por la recepcin en ciertas esferas y en ciertos pases de los derechos occidentales. El tercero ms reciente, es la eliminacin en ciertos pases de las jurisdicciones especiales encargadas hasta entonces de aplicar el Derecho Musulmn. La Codificacin En Los Pases Musulmanes El Derecho Musulmn ha reconocido siempre a las autoridades la facultad de promulgar disposiciones dirigidas a asegurar el buen orden de la sociedad. Este poder ha sido ejercido durante siglos con moderacin y sin inquietar para nada a los telogos del Islam. Desde hace un siglo, las cosas han cambiado en muchos pases. Se ha hecho un uso intenso de este poder reglamentario habindose desarrollado de esta forma ramas enteramente nuevas del derecho. Tambin, a veces, ha ocurrido que, con el pretexto de un reglamento administrativo, se ha atentado contra normas sustantivas que descansan sobre la tradicin. Habindose reconocido la necesidad de adaptarse a un mundo nuevo, se han aceptado estos cambios siempre que no han significado ninguna modificacin del estatuto personal (personas, familias y sucesiones) o a la esfera de las fundaciones piadosas, reguladas en detalle por

del Derecho Musulmn. El movimiento no se ha detenido, sin embargo, ante esas fronteras. Cdigos Recientes La idea de la codificacin, que, como vemos, choc con tantos obstculos, termino, sin embargo, por triunfar en diversos pases. La primera codificacin del Derecho Musulmn que haya alcanzado fuerza de ley en un Estado, en lo que se refiere al Derecho de la familia y de las sucesiones, ha sido el cdigo civil persa, promulgado desde 1927 a 1935. Desde entonces, el ejemplo ha sido seguido por varios pases. Se han promulgado cdigos del estatuto personal en Tnez, Marruecos e Irak, y esta previsto por la constitucin (Art. 44) de la republica islmica de Mauritania. En Egipto, sin que se haya hablado de cdigos, se han introducido importantes modificaciones legales en materia de sucesiones AB-intestato y de fundaciones piadosas; tambien en Angelia, el legislador ha reformado el regimen de la tutela y de la ausencia; en Paquistan, el Derecho de familia y de sucesiones han sido objeto de una profunda reforma en 1961. Como se ve, en numerosos pases se va abriendo paso una tendencia hasta hace pocos aos condenada. Sin embargo, la reticencia con que se ha contemplado hasta ahora la obra codificadora de las normas relativas al estatuto personal no era del todo injustificada. Decadencia De Las Jurisdicciones Tradicionales.Este dualismo poda parecer viable mientras existiesen, en los diversos pases, dos ordenes de jurisdicciones distintas para aplicar estos dos sistemas, opuestos en sus principios, sus mtodos y su propia naturaleza: fundado uno sobre el Derecho Comparado y la razn humana, el otro sobre el argumento de la fe y de la autoridad, susceptible el primero de una modificacin constante, inmutable por definicin el segundo. En nuestros das, este dique ha terminado por ceder. En cierto numero creciente de Estados, los mismos jueces estn llamados a aplicar a la vez Derecho moderno y Derecho Musulmn. Las jurisdicciones tradiciones musulmanas, suprimidas en Turqua a partir de 1924. Tambin han dejado de existir en Egipto (1955), Tnez (1956) y Pakistn; su competencia se ha restringido mucho en Iran y esta prevista su elminacion en Indonesia. A partir de ahora, para aplicar la charia, como para aplicar los cdigos modernos, va a contarse con juristas formados en los modos de razonamiento lgicos y racionalistas de los Derechos de Occidente. Sin duda, el Derecho Musulmn se ve amenazado por la nueva situacin que lo estuvo por la promulgacin de los cdigos. Sistemas De Derecho Musulmn:

Afganistn Maldivas, Islas

Sistemas Mixtos Con La Tradicin De Derecho Musulmn:

Sistemas Mixtos De Derecho Civil Y De Derecho Musulmn:

Argelia Comoras Egipto Iraq Kuwait Lbano Libia Marruecos Mauritania Siria Tnez Sistemas De Common Law Y De Derecho Musulmn:

Bahrein Bangladesh Emiratos Arabos Unidos Omn Pakistn Qatar Singapur Sudn Sistemas Mixtos De Derecho Civil, De Derecho Musulmn Y De Derecho Consuetudinario:

Djibouti Eritrea Indonesia

Sistemas De Common Law, De Derecho Musulmn Y De Derecho Consuetudinario:

Brunei Darussalam Gambia India Kenya Malasia Nigeria Sistemas Mixtos De Derecho Civil, De Derecho Musulmn Y De Common Law :

Arabia Saudita

Irn Jordania Somalia Yemen Diversidad De Los Derechos Actuales

Los derechos positivos de los pases musulmanes, en la forma en que se nos presentan actualmente, difieren grandemente entre s debido a la muy diversa contextura de los pases musulmanes y a la diversidad de tradiciones, Egipto, Mali, Sin-kiang, Pakistn, Indonesia, difieren en mltiples aspectos; Persia se muestra orgullosa de una tradicin que la islamizacin por conquistantes de otra raza no ha hecho olvidar. Debido a ello, es muy difcil pintar un cuadro general de los derechos de los pases musulmanes. Sin embargo, vale la pena subrayar algunos rasgos generales. Pueden distinguirse los siguientes grupos de pases: Un primer grupo est constituido por los pases de mayora musulmana, que se han convertido en Repblicas Socialistas: Albania, Repblica Socialista de Asia Central (Kazakstan, Turkmenistn, Uzbekistn, Tadjikistan, Kirghistan), en estos Estados, fundados sobre el principio del materialismo histrico de la doctrina marxista-leninista, la religin del Islam es considerada, por las autoridades establecidas, como un error. Nadie se preocupa de conservar el Derecho Musulmn, considerado como una manifestacin oscurantista destinada a salvaguardar una estructura de clase ya sobrepasada. Un segundo grupo de pases est constituido, a la inversa, por los Estados menos afectados, por las ideas modernas. La pennsula arbiga ( Arabia Saudita, Yemen, Adn, Emiratos del Golfo Prsico y Afganistn, en Asia; Somalia, en Africa, son los representantes ms tpicos de este grupo. En teora, estos pases viven bajo el imperio del derecho musulmn, aunque de hecho estn sometido a un derecho consuetudinario que reconoce la superioridad y la excelencia del Derecho Musulmn; pero que, en ocasiones, difiere de este. Un tercer grupo est constituido por los Estados en los que el Derecho Musulmn, ms o menos amalgamado con la costumbre, slo ha sido conservado para regular un cierto sector de la vida social, el que afecta al estatuto personal y a las fundaciones piadosas, en tanto que se ha adoptado un derecho moderno para regir los aspectos nuevos de las relaciones sociales. ______________En Conclusin el Derecho Musulmn es parte integrante de la religin islmica; es inmutable, participa del carcter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el mundo que pueda modificarlo. Quien no obedece las normas del Derecho Musulmn, es un pecador que se expone, as apenas ultramundanas; para el Derecho Musulman el Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepcin islmica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de polica (siyasa) y debe cuidar en particular, por la buena administracin de la justicia.

Es por ello que el Derecho Musulmn, y las categoras y conceptos tomados de los Derechos occidentales y de los mtodos de razonamiento y formas de pensamientos propios de la tradicin jurdica musulmna conservan y conservaran durante mucho tiempo todo su inters, desde el punto de vista internacional y del Derecho Comparado.