Identidade obrigatria entre as bases de clculo do IPTU e do ITBI

Omar Augusto Leite Melo advogado em Bauru (SP) --------------------------------------------------------------------------------

1 Introduo Vrios Municpios esto entrando em contradio quando atribuem base de clculo do Imposto sobre Transmisses de Bens Imveis ITBI um valor superior quele lanado ex officio pela prpria Administrao Tributria Municipal em relao ao Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU. A briga entre contribuinte e Fisco Municipal inicia a partir do instante em que aquele calcula e recolhe o ITBI devido, no instante da lavratura do negcio em cartrio, tomando como referencial o valor venal fixado pela Administrao Tributria Municipal para fins de IPTU. Como o valor venal do IPTU costuma estar (quase) sempre desatualizado e, portanto, defasado, o contribuinte acaba pagando um valor de ITBI inferior, se comparado com o efetivo valor venal do imvel negociado. Em outras palavras, o Municpio acaba sendo prejudicado, pois, sob o enfoque econmico, acabou recebendo menos de ITBI, em razo da diferena valorativa na base de clculo. exatamente aqui que reside o objetivo deste estudo: o contribuinte pode ser compelido a recolher o ITBI com valor venal superior quele determinado pela autoridade fiscal municipal para fins de IPTU? -------------------------------------------------------------------------------2 Alcance da Expresso "Valor Venal" No artigo 38 do Cdigo Tributrio Nacional est determinado que a base de clculo do ITBI " o valor venal" do imvel.

Idntica referncia est prevista pelo artigo 33, caput, do mesmo Codex, mas agora com relao ao IPTU: "Art. 33. A base de clculo do imposto o valor venal do imvel". Esses dispositivos ganham fundamento constitucional no artigo 145, inciso III, alnea a, portanto, so tpicas normas gerais de direito tributrio, vinculantes para todas as entidades tributrias. Tratando-se do mesmo diploma legal, e das mesmssimas palavras (ou termos) empregados, conclui-se facilmente que a base de clculo do ITBI coincide com a do IPTU, ou seja, o "valor venal". Nas palavras de Kiyoshi Harada, Direito Financeiro e Tributrio, 3 ed., Atlas, So Paulo, 1998, p. 244, o valor venal do imvel o "preo alcanado nas operaes de compra e venda vista, consideradas as condies normais do mercado imobilirio". Por sua vez, Aires Fernandino Barreto, escrevendo sobre os artigos 32 a 34 do CTN nos Comentrio ao Cdigo Tributrio Nacional, coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Saraiva, So Paulo, 1998, p. 242, ensina: "Erigido pelo Cdigo tributrio Nacional como base de clculo do imposto o valor venal, no lcito ao legislador municipal adotar qualquer outra. No pode eleger, pois, o valor histrico, o valor locativo, valor especulativo, o valor justo, o valor de seguro, o valor para quem ou outros que no o valor venal. A base dimensvel do tributo , exclusivamente, o valor venal. Para o exame da sua determinao, mister se faz examinar o prprio contedo do vocbulo valor. Em si, valor resultado de elementos, tais como a utilidade, a raridade e desejo. Desses fatores decorre o poder de troca das coisas. Por ser influenciado, ainda, por fatores de ordem psicolgica, no teria qualquer propsito sujeita-lo, com preciso, lgica do clculo. Valor venal, ou seja, valor normal que qualquer artigo comercial obtm no mercado (consoante Caldas Aulete), espcie desse gnero e como tal no foge regra. Decorrente das foras econmicas que caracterizam a lei da oferta e da procura, e altamente influenciado por fatores psicolgicos ou subjetivos, temerrio afirmar se encontre alguma coisa alm de uma valor venal". Como se denota, o valor venal uma quantia fixada com base na probabilidade, na teoria, dizer, trata-se do valor provavelmente envolvido em uma hipottica compra e venda. O valor venal, por conseguinte, comporta sempre uma avaliao, que poder ser feita individualmente por imvel ou em massa, levando em considerao pautas, tabelas, listas e mapas de valores.

O sistema de avaliao individual do imvel carregado de subjetivismo, no atribuindo atividade administrativa da cobrana o carter de "plenamente vinculada", como impe o artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional, cuja fundamentao constitucional est no princpio da legalidade estampada no artigo 37, caput, da Constituio Federal. Por outro lado, o mtodo de avaliao em massa mostra-se muito mais seguro e confivel, pois vincula a autoridade fiscal a critrios estipulados por lei para fixar o valor venal, consignados em pautas, tabelas, listas ou mapas de valores. Por conseguinte, os princpios constitucionais da segurana jurdica (artigo 5, caput) e da estrita legalidade tributria e administrativa (artigos 150, inciso I, e 37, caput, respectivamente) ficam muito mais reforados do que aquele primeiro mtodo. A propsito, o inolvidvel Geraldo Ataliba, em artigo intitulado de "Imposto Predial Urbano e Taxas de Servios Urbanos", in Revista dos Tribunais n 11/1979, p. 122-123, esclarece, com preciso, que o sistema de avaliao em massa se compatibiliza mais com as exigncias do Estado de Direito e do princpio da estrita legalidade tributria, "pois retira qualquer desenvoltura, subjetivismo ou pessoalidade ao lanamento". Destarte, o conceito de "valor venal" deve passar, obrigatoriamente, por essas consideraes, a fim de se adequar aos princpios constitucionais acima citados Ademais, o verdadeiro alcance de valor venal, para o Cdigo Tributrio Nacional (e, conseqentemente, para o sistema tributrio nacional), deve ser encontrado por meio de uma interpretao sistemtica desse diploma legal, o que fora a aplicao da parte final de seu artigo 3, no sentido de que o tributo deve ser sempre cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Acerca da interpretao sistemtica, Paulo de Barros Carvalho, em seu Curso de Direito Tributrio, 9 ed., Saraiva, So Paulo, p. 69, leciona que momento em que o intrprete "se volta para o sistema jurdico para observar, detidamente, a regra em cotejo com a multiplicidade dos comandos normativos que do sentido de existncia ao direito positivo". Alfredo Augusto Becker, em sua clssica obra Teoria Geral do Direito Tributrio, 3 ed., Lejus, So Paulo, 1998, p. 115-117, trata daquilo que ele chama de "cnone hermenutico da totalidade do sistema jurdico", destacando-se as seguintes afirmaes: "A lei considerada em si mesma, como um ser isolado, no existe como regra jurdica. Isolada em si mesma, a lei existe apenas como frmula literal legislativa sem contedo jurdico ou como simples fenmeno histrico. A lei no um pssaro que o legislador solta abrindo as portas do Congresso. A lei tributria no um falco real que do punho do Executivo ala vo para ir caa do fato gerador. A regra jurdica contida na lei (frmula literal legislativa) a resultante lgica de um complexo de aes e reaes que se processam no sistema jurdico onde foi promulgada" (p. 115) Logo, da mesma maneira, cada artigo do Cdigo Tributrio Nacional deve sofrer uma interpretao compatvel com todo o diploma. Parafraseando Alfredo Becker, o alcance da expresso valor venal (prevista nos artigos 33 e 38 do Cdigo Tributrio) resultante lgica

de um complexo de aes e reaes que se processam tanto na Carta Maior como no prprio Codex Tributrio. Com isso, deve ficar descartada a avaliao meramente pessoal feita pelas autoridades fiscais dos Municpios, prestigiando, assim, a elaborao de critrios previamente fixados na legislao tributria municipal que serviro de base para a determinao do valor venal, seja para o IPTU como para o ITBI. -------------------------------------------------------------------------------3 Incoerncia na Hiptese de Valores Venais Distintos Qualquer diferena na quantificao da base de clculo do IPTU e do ITBI enseja uma desarmonia e incompatibilidade dentro no sistema tributrio do Municpio. Teria, nesta hiptese, um catico e inaceitvel conflito de normas, totalmente repelido pelo Direito. De fato, as bases de clculo desses impostos so idnticas: o valor venal, que deve ser apurado de acordo com uma avaliao "em massa". Por outro lado, a questo tambm pode ser posta, inclusive, sob a tica do Direito Administrativo: a Administrao Tributria Municipal, ao determinar o valor venal do IPTU por via de um lanamento direito, acaba se vinculando, por conseqncia, para fins de ITBI. Enfim, o lanamento direto (de ofcio) feito para o IPTU, na condio de ato ou processo administrativo tendente a apurar o quantum debeatur do imposto, vincula a Administrao Tributria no que tange ao valor fixado como sendo o "valor venal" do bem, inclusive para fins de ITBI, vez que a base de clculo dos dois impostos municipais idntica. Entendimento inverso geraria incerteza e insegurana jurdicas no caso em apreo, pois o valor venal deve ser uno para ambos os impostos municipais. Se no houver vinculao ao lanamento de ofcio anteriormente lavrado para o IPTU, a apurao posterior do valor venal do ITBI modificar, equivocadamente, a motivao daquele procedimento administrativo (critrios de avaliao em massa fixados na legislao municipal), implicando numa retroatividade dos novos critrios motivadores do lanamento do ITBI. Neste diapaso, o artigo 146 do Cdigo Tributrio Nacional determina: "Art. 146. A modificao introduzida, de ofcio ou em conseqncia de deciso administrativa ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento somente pode ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo".

Somente este raciocnio compatvel com o artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal, que consagra o princpio da irretroatividade. O lanamento do ITBI que utiliza outros critrios de avaliao, distintos daqueles traados para o IPTU (sujeito ao lanamento de ofcio, portanto, com o condo de vincular a Administrao Tributria Municipal), torna-se um procedimento administrativo sem motivao, logo, totalmente nulo. A falta de uma motivao (ou, se preferir, a contrario sensu, a presena de uma motivao inconstitucional ou ilegal), torna o ato da autoridade coatora inconstitucional, pois fere frontalmente o artigo 37, caput, da Lei Fundamental. O inolvidvel Hely Lopes Meirelles, em sua excelente e famosa obra Direito Administrativo Brasileiro, 25 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2000, p. 143, leciona sobre a importncia da MOTIVAO para qualquer ato administrativo, seno vejamos: "Motivo O motivo ou causa a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeio do ato administrativo, pode vir expresso em lei como ser deixado ao critrio do administrador. No primeiro caso ser um elemento vinculado; no segundo, discricionrio, quanto sua existncia e valorao. Como visto no cap. II, item II, a Lei n 9.784/99 alou a motivao categoria de princpio. Denomina-se motivao a exposio ou a indicao por escrito dos fatos e dos fundamentos jurdicos do ato (cf. art. 50, caput, da Lei n 9.784/99). Assim, motivo e motivao expressam contedos jurdicos diferentes. Hoje, em face da ampliao do princpio do acesso ao Judicirio (CF, art. 5, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivao , em regra, obrigatria. S no o ser quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatvel. Portanto, na atuao vinculada ou na discricionria, o agente da Administrao, ao praticar o ato, fica na obrigao de justificar a existncia do motivo, sem o qu o ato ser invlido ou, pelo menos, invalidvel, por ausncia de motivao". O prprio Estado de Direito, como j salientado, s alcanvel mediante a observncia de uma motivao vlida do ato ou procedimento administrativo. Nenhum ato ou procedimento administrativo, como o caso do lanamento do ITBI, pode conter motivao invlida, que v em oposio ao lanamento de ofcio do IPTU Novamente, vale a pena transcrever os ensinamentos do mestre Hely Lopes (op. cit., p. 91-92): "O princpio da motivao dos atos administrativos, aps a Constituio Federal de 1988, est inserido no nosso regime poltico. , assim, uma exigncia do Direito Pblico e da legalidade governamental. Do Estado absolutista,em que preponderava a vontade pessoal do monarca com fora de lei quod principi placuit legis habet vigorem -, evolumos para o Estado de Direito, onde s impera a vontade das normas jurdicas. Nos Estados modernos j no existe a autoridade pessoal do governante, seno a autoridade impessoal da lei. A

igualdade de todos perante a lei e a submisso de todos somente lei constituem os dois cnones fundamentai dos Estados de Direito. A nossa Constituio consagrou tais princpios em termos inequvocos ao declarar que todos so iguais perante a lei (art. 5, caput) e que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II). (...) Ora, se ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, claro est que todo ato do Poder Pblico deve trazer consigo a demonstrao de sua base legal e de seu motivo. Assim como todo cidado, para ser acolhido na sociedade, h de provar sua identidade, o ato administrativo, para ser bem recebido pelos cidados, deve patentear sua legalidade, vale dizer, sua identidade com a lei. Desconhecida ou ignorada sua legitimidade, o ato da autoridade provocar sempre suspeitas e resistncias, facilmente arredveis pela motivao". A propsito, na Lei Federal n 9.784/99, o princpio da motivao est previsto no artigo 2, caput, havendo, no pargrafo nico, inciso VII, exigncia de "indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso". No mesmo sentido, ensina a ilustre Maria Sylvia Zanella di Pietro: "Entendemos que a motivao , em regra, necessria, seja para os atos vinculados, seja para os discricionrios, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como prpria Administrao Pblica; a motivao que permite a verificao, a qualquer momento, da legalidade do ato, at mesmo pelos demais Poderes do Estado" (Direito Administrativo, 12 edio, Atlas, So Paulo, 2000, p. 195). Isto posto, sem a presena de uma motivao vlida (utilizao dos mesmssimos critrios de avaliao do IPTU), qualquer ato ou procedimento administrativo tendente a apurar o ITBI ser nulo. Por derradeiro, saliente-se que o "valor venal do IPTU" est recebendo um status superior ao do ITBI somente porque o lanamento de ofcio do IPTU antecede o lanamento daquele imposto municipal. Da a natural conseqncia de que o valor venal do ITBI deve seguir o valor venal do IPTU. -------------------------------------------------------------------------------4 Confiscatoriedade Presente diante da Eliminao do Pleno Exerccio do Direito de Propriedade Malgrado todas as consideraes j elaboradas com o intento de concluir pela identidade das bases de clculo dos dois impostos municipais em abordagem, resta ainda refutar a medida administrativa tomada por vrias municipalidades, no sentido de impor um valor venal para o contribuinte superior ao do IPTU.

A Constituio Federal consagra a liberdade e a propriedade como dois princpios basilares do Estado Brasileiro. Quanto ao direito de propriedade, cedio que este dever atender sua funo social. Portanto, a propriedade precisa ser utilizada com esta funo, sob pena de uma intromisso estatal totalmente albergada pela Lei Maior. Na verdade, como legtimo senhor do imvel, o contribuinte pode atribuir ao seu bem o valor que quiser: R$ 10 mil, R$ 20 mil, R$ 50 mil, R$ 80 mil, R$ 100 mil, R$ 1 milho. Cabe to-somente ao proprietrio, s a ele, determinar o valor de venda, afinal de contas nenhuma lei pode obrigar o contribuinte a obter lucro na venda de seu bem. Como j frisado, o proprietrio pode muito bem desfazer do imvel por causa de fatores casusticos que o afligem (problemas de caixa, dvidas, excesso de gasto com o imvel, localizao incmoda do imvel, lembranas de algum familiar j falecido que habitava na casa etc.), vendendo-o por valor abaixo do mercado para se desfazer logo dele. A nica sada vlida para o Fisco Municipal, ento, a fim de se evitar a total falta de pagamento do tributo (e conseqente falta de solidariedade de quem possui capacidade contributiva artigo 3, I, c/c artigo 145, 1, ambos da Lei Fundamental), seria o arbitramento de um valor mnimo para esta operao, que o que ocorre normalmente: no mnimo, a base de clculo do ITBI dever corresponder ao do IPTU. Entretanto, a existncia de uma tolerncia mnima quanto ao valor de venda no possibilita, por outro lado, que o Fisco Municipal arbitre um outro valor para apurar a base de clculo, como se estivesse "transmitindo" o imvel no lugar do contribuinte. Tirar a liberdade do contribuinte para atribuir o preo de seu imvel implica em confisco, violando-se outro princpio constitucional (artigo 150, IV). A propsito, assim pronunciou o tributarista Ricardo Mariz de Oliveira: "Por conseguinte, o que nitidamente distingue o tributo do confisco que aquele decorre de lei, com fundamentao constitucional, e somente devido se a prtica do fato gerador for decorrente da liberdade do indivduo de tambm deixar de pratic-lo. Destarte, se algum fosse obrigado por lei a praticar os fatos geradores, de confisco se trataria, disfarado de tributo, e nenhuma garantia haveria para a propriedade privada" ("Planejamento Tributrio: Eliso e Evaso Fiscal" in Curso de Direito Tributrio, coordenador Ives Gandra da Silva Martins, 7 ed., Saraiva, 2000, p. 321). Isto , se o contribuinte for obrigado, por lei municipal, a praticar o fato gerador com uma base de clculo de ITBI imposta unilateralmente pelo Fisco, de confisco estamos falando, e no de tributo, restando ultrajado o direito de propriedade. --------------------------------------------------------------------------------

5 Consideraes Finais Por todo o exposto, conclui-se que a base de clculo do IPTU (valor venal) idntica a do ITBI, como prescreve o Cdigo Tributrio Nacional, em seus artigos 33 e 38. O valor venal, por sua vez, merece uma "avaliao em massa", com critrios rigidamente tipificados em lei municipal, que tragam a necessria vinculao ao procedimento administrativo tendente a determinar o valor devido a ttulo de IPTU e ITBI, em observncia parte final do artigo 3 do Codex Tributrio. Somente este entendimento traz segurana jurdica e passa pelo crivo da estrita legalidade tributria e da legalidade administrativa (previstos, respectivamente, pelos artigos 5, caput; 150, inciso I; e 37, caput, todos da Lei Maior). Com a lavratura do lanamento de ofcio do IPTU, a Administrao Municipal se vincula s motivaes (critrios de avaliao) que instruram a formao daquele procedimento administrativo, no sendo vlido qualquer procedimento administrativo posterior do ITBI que desconsidere aquela mesma motivao. O artigo 146 do Cdigo Tributrio prescreve expressamente esta impossibilidade, em consonncia com o princpio da irretroatividade (artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal) e da moralidade administrativa (artigo 37, caput, tambm da Lei Fundamental). Finalmente, ao impor um valor venal de ITBI para o contribuinte que seja superior ao valor venal para fins de IPTU, a Administrao Tributria Municipal viola, simultaneamente, o direito liberdade negocial e o direito de propriedade do contribuinte, configurando um confisco, na medida que fora a adoo de valores no desejados pelo contribuinte. D sua opinio sobre o artigo: Excelente timo Bom Regular Ruim

Sobre o autor: Omar Augusto Leite Melo ps-graduando em Direito Tributrio pelo Centro de Extenso Universitria. E-mail: Entre em contato

Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi n 642 (11.4.2005). Elaborado em 07.2002. Informaes bibliogrficas: Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: MELO, Omar Augusto Leite. Identidade obrigatria entre as bases de clculo do IPTU e do ITBI . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 642, 11 abr. 2005. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6580>. Acesso em: 11 abr. 2005.