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TRABALHO SOBRE

A ERA DOS DIREITOS

Matria: Introduo ao Estudo do Direito Professor: Dr Aluno: Srgio Moreira dos Santos, RA: 304395781. ___ do Curso de Direito, perodo noturno. UNIBAN Data: 20/02/2003.

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A ERA DOS DIREITOS

O livro A Era dos Direitos est dividido em 03 (trs) partes a saber: 1 Parte: 1. Fundamentos dos Direitos dos Homens; 2. Presente e Futuro dos Direitos dos Homens; 3. A era dos Direitos; 4. Direitos do Homem e da Sociedade. 2 Parte: 1. A Revoluo Francesa e os Direitos do Homem; 2. A herana da Grande Revoluo; 3. Kant e Revoluo Francesa. 3 Parte: 1. A resistncia opresso, hoje; 2. Contra a pena de morte; 3. O debate atual sobre a pena de morte; 4. As razes da tolerncia. 1 PARTE: 1. FUNDAMENTOS DOS DIREITOS DOS HOMENS 1.1. qual o sentido do fundamento dos direitos do homem? A essa pergunta feita a diviso em duas circunstncias: 1.1.1. o do direito que se tem; 1.1.2. o do direito que se gostaria de ter 1.2. possvel um fundamento absoluto? No um problema de direito positivo, mas de direito racional ou crtica ou ainda de direito natural no sentido restrito. No foram todos eles reconhecidos. O fundamento absoluto uma iluso derivada da busca do fundamento das convices de cada advogado, promotor ou juiz. Os jusnaturais tinham colocado certos direitos como irrefutveis, derivados da natureza do homem. Kant reduziu todos os direitos irresistveis a apenas ao da liberdade. Hoje infundada a iluso no fundamento absoluto, visto que os direito do homem se modificou, e continua a se modificar com as condies histricas, dos carecimentos, dos interesses, das classes no poder, dos meios desponveis, das transformaes tcnicas, ... So poucos os direitos fundamentais que no h como serem postos em concorrncia com outros. A maioria so, em certos casos, concorrentes, necessitando de ser justiciada a opo a este ou quele.

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Todas as declaraes recentes dos direitos do homem compreendem: a) os direitos individuais tradicionais: liberdades (obrigaes negativas por parte das outras pessoas) b) os direitos sociais: poderes (obrigaes positivas por parte das outras pessoas) O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto justific-los, mas sim de protege-los. Trata-se de problema poltico e no filosfico. Hoje a tarefa, alm de justificar, demonstrar estudo das condies, dos meios e das situaes que possibilitam, isto estudo dos problemas histricos, sociais, econmicos, psicolgicos e de realizao. 2. PRESENTE E FUTURO DOS DIREITOS DOS HOMENS Em 1989, o autor participou de um simpsio sobre Fundamentos dos Direitos do Homem, ao trmino de sua palestra disse que o problema grave do nosso tempo, com relao aos direitos do homem no era mais o de fundamenta-los, e sim o de protege-los. Por mais que estejam solenes nas declaraes, continuam sendo violados. O problema do fundamento dos direitos humanos teve sua soluo atual na Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, em 10/12/1948. H 03 (trs) modos de fundamentar os valores: a) deduzi-los de um dado objetivo constante, como, por exemplo, a natureza humana (segundo a do mais forte, segundo Spinoza, ou o direito liberdde, segundo Kant); b) considera-los como verdades evidentes em si mesmas (estes tem o perigo da relatividade, conforme o tempo, conforme o territrio); c) descoberta de que, num dado perodo histrico, eles so geralmente aceitos, segundo prova do consenso (trata-se de um fundamento histrico e, como tal, no absoluto, contudo o que pode ser factualmente comprovado. A DUDH (Declarao Universal dos Direitos do Homem) o sistema de princpios fundamentais da conduta humana livre e expressamente aceito pela maioria dos homens que vivem na Terra atravs de seus governos. A histria das Declaraes dos Direitos do Homem se sucedeu em 03 (trs) fases: a) a primeira foi com os Filsofos, principalmente com os Jusnaturalistas, onde Jon Locke foi o pai. Segundo ele o verdadeiro estado do homem no o estado civil, mas o natural, ou seja, os homens so livres e iguais por natureza. Mas estas idias, at ento eram, na melhor das hipteses, propostas para os futuros legisladores;

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b) o segundo foi a passagem da teoria prtica atravs da histrica DUDH, na Frana em 1789; c) a terceira foi a aceitao, em 1948, da DUDH pela maioria dos homens da Terra, por meio dos seus Governos. A DUDH no um processo de modo algum concludo. Os direitos elencados na Declarao no so os nicos e possveis direitos do homem. As mudanas na organizao da vida humana e das relaes sociais criam novos carecimentos e portanto novas demandas de liberdade e de poderes. A poltica distingue hoje, substancialmente, 02 (duas) formas de controle social: a) o controle social por INFLUNCIA (modo de determinao da ao do outro incindindo sobre sua escolha), e b) o controle social por PODER (modo de determinao do comportamento do outro pondo-o na impossibilidade de agir diferentemente). As categoria dos direitos humanos so heterogenias, sob o aspecto de que quando passaram a ser considerados como direitos do homem, , passaram em seu conjunto a conter direitos incompatveis entre si. Nas sociedades reais liberdade inversamente proporcional ao poder, apesar de complementares. Liberdade so garantias de que o Estado no intervir, poder, aqui, o direito de se exigir um interveno do Estado. Ex.: o aumento do poder de comprar automveis diminuiu, at quase paralisar, a liberdade de circulao; outro, o direito social (poder) de ir escola at os quatorze anos suprimiu, na Itlia, a liberdade de escolher um tipo de escola e no outro. Atravs da proclamao dos direitos do homem, fizemos emergir os valores fundamentais da civilizao humana at o presente, porm estes valores so antinmicos, e esse o problema. Nem tudo o que desejvel e merecedor de ser perseguido realizvel. Para a realizao dos direitos do homem, so frequentemente necessrias condies objetivas que no dependem da boa vontade dos que os proclamam, enm das boas disposies dos que possuem os meios para protege-los. O problema da uma realizao no nem filosfico, enm moral, tampouco um problema jurdico, um problema cuja soluo depende de um certo desenvolvimento da sociedade, como tal pode por em crise uma Constituio e o mais perfeito mecanismo de garantia jurdica. A efetivao de uma maior proteo dos direitos do homem est ligada ao desenvolvimento global da civilizao humana. Dois so os grandes problemas , de nosso tempo, para os direitos do homem: a) a guerra (causada pelo excesso de potncia);

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b) a fome (causada pelo excesso de impotncia). 3. A ERA DOS DIREITOS O atual debate sobre os direitos do homem cada vez mais intenso pode ser um interpretado como um sinal pemonitrio do progresso moral da humanidade. Uma coisa o progresso cientfico e tcnico, outra o progresso moral. No se trata de retomar a antiga controvrsia sobre a relao entre um e outro. Pois que parece indubitvell que o progresso tcnico e cientficido efetivo, tendo mostrado at agora duas caractersticas da continuidde e da irreversibilidade. Por outro lado mais difcil, se no arriscada, enfrentar o problema da efetividade do progresso moral, quer por seu problemtico conceito, que por ainda ningum encontrou indicadores para medir o progresso moral de uma nao ou da humanidade,to claros como os indicadores do progresso cientfico e tcnico. Todos esses esforos para o bem (ou, pelo menos, para a correo, limitao e superao do mal), que so uma caracterstica essencial do mundo humano, em contraste com o mundo animal, nascem da conscincia do estado de sofrimento e de infelicidade em que o homem vive, do que resulta na exigncia de sair de tal estado. O individualismo a base da filosofia da democracia: uma cabea, um voto. Como tal, sempre se contraps s concepes holsticas da sociedade e da histria, qualquer que seja a sua procedncia. Descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justifica-los com argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhes uma proteo efetiva. Os direitos sociais so mais difceis de ser protegidos do que os direitos de liberdade; assim como a proteo internacional mais difcil do que a proteo no interior de um Estado. 4. DIREITOS DO HOMEM E DA SOCIEDADE Num discurso sobre direitos do homem se deve atentar para a distino entre Teoria e Prtica, visto que, neste caso, Teoria e Pratica percorrem estradas diferentes e em velocidades desiguais. O desenvolvimento dos direitos do homem ocorreu, essencialmente, a partir do final da segunda guerra mundial nas seguintes direes: universalizao e multiplicao. Os direitos de liberdade evoluem paralelamente ao princpio do tratamento igual. Com relao aos direitos de liberdade, vale o princpio de que os homens so iguais, segundo o estado de natureza de Locke (Grande Inspirador da Declarao de Direitos do Homem).

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Os direitos sociais exigem para sua efetividade uma ao do Estado, que dependendo do contexto histrico pode ser benfico ou malfico. Da doutrina dos direitos do homem nasceu a filosofia dos jusnaturalistas, que reala ser independente da existncia do Estado os direitos do homem, como o direito a vida e sobrevivncia, incluindo o direito propriedade e o direito liberdade. Por outro lado as mudanas sociais, tericas e prticas do direitos fundamentais sempre existiram; o nascimento dos direitos sociais apenas tornou essa mudana mais evidente, to que agora j no pode ser negligenciadas. H uma preocupao com relao aos que pensam que chamar de direitos exigncias (na melhor das hipteses) de direitos futuros significa criar expectativas, que podem no ser jamais satisfeitas, em todos os que usam a palavra direito segundo a linguagem corrente, ou seja, no significado de expectativas que podem ser satisfeitas porque so protegidas. 2 PARTE: 1. A REVOLUO FRANCESA E OS DIREITOS DO HOMEM A primeira defesa ampla, historicamente documentada e filosoficamente argumentada, da Declarao dos Direitos do Homem foi a contida nas duas partes de Os direitos do homem de Thomas Paine, publicadas respectivamente em 1791 e em 1792. Essa obra , em grande parte, contra as idias de Edmund Burke, que em defesa da Constituio Inglesa, atacara ferrenhamente a Declarao dos Direitos do Homem em que dizia Ns no nos deixamos exvaziar de nossos sentimentos para nos encher artificialmente, como pssaros embalsamados num museu, de palha, de cinzas e de inspidos fragmentos de papel exaltando os direitos do homem, para Burke naturais so os sentimentos como o temor a Deus, o respeito ao rei, o afeto pelo parlamento e no os sentimentos que nos ensinam uma servir, licenciosa e degradada insolncia, uma espcie de liberdade que dura apenas poucos dias de festa, e que nos torna justamente dignos de uma eterna e miservel escravido. Para fundamentar os direitos do homem Paine justificous que para encontrar o fundamento dos direitos do homem, preciso no permanecer na histria, como fizera Burke, mas transcender a histria e chegar ao momento da origem, quando o homem surgiu das mos do Criador. O nico ponto de partida reafirmar a unidade do gnero humano, que a histria dividiu, que o homem antes de ter direitos civis so produtos da histria e que os direitos naturais so o fundamento de todos os direitos

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civis, so direitos naturais que cabem ao homem em virtude de sua existncia. Com sua obra, Paine representou a continuidade entre as duas revolues. Tanto a Declarao Universal dos Direitos do Homem, quanto a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem partem dos homens considerados singularmente; os direitos que elas proclamam pertencem aos indivduoas considerados um a um, que os possuem a utilidade comum. O ncleo doutrinrio da Declarao dos Direitos do Homem so: a) condio natural dos indivduos que precede a formao da sociedade civil; b) finalidade da sociedade poltica, que vem depois do estado de natureza; c) da legitimidade do poder que cabe nao. A DUDH, at hoje, foi submetida a duas crticas recorrentes e opostas: a) acusada de excessiva abstrao pelos reacionrios e conservadores em geral; b) acusada de excessiva ligao com os interesses de uma classe particular, por Marx e pela esquerda em geral. A acusao de abstrao tpica dos antiluministas. J os filsofos de esquerda argumental que a liberdade e igualdade sito derivados do estado natural do homem so produto e um resultado da conscincia histrica de um grupo de homens em um dado momento da histria. As acusaes dos antiluministas so infundadas haja vista suas condutas governamentais no resultarem nos seus ideais propostos. As acusaes dos filsofos de esquerda so aos mesmo tempo contraditrias com sua prprias demonstraes do socialismo onde ao final o proletariado assumiria o poder, deixando necessariamente de se ter uma conotao universal, mas sim individualizada de um grupo de homens. 2. A HERANA DA GRANDE REVOLUO A Revoluo Francesa marcou a idia do fim de um evento poltico e o princpio primeiro de outra, privilegiando o indivduo. A concepo individualista da sociedade que justifica a democracia, sem est concepo no possvel justificar a democracia. Todas as doutrinas reacionrias passaram atravs de vrias formas passar uma concepo antiindividualista, como exemplo Edmundo Burke aos escrever Os indivduos desaparecem como sombras; somente a comunidade fixa e estvel; Maistre declarou que Submeter o governo discusso individual significa destru-lo.

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A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem foi anterior Declarao Universal dos Direitos do Homem, elas foram aspiraes por sculos da humanidade e desprezo por parte dos reacionrios de todos os credos e faces. A DUDH teve como fundamentos a Liberdade, a Igualdade e a Fraternidade. 3. KANT E REVOLUO FRANCESA Os tempos de hoje so dominados pela vontade do pooder e pelos meios utilizados para consigui-lo. A histria foi sempre ambgua, apesar das aparncias, j que d respostas diversas conforme quem a interroga e as circunstncias em que o fazia. Duas interpretaes opostas dominaram o perodo de 1800 a 1899: a) a interpretao triunfal hegeliana, segundo a qual a histria como passagem do reino da necessidade ao reino da liberdade; ou seja, para a paz universal, segundo idias de Kant; b) a interpretao nietzschiana, segundo a qual a humanidade se dirige para a era do niilismo (a guerra exterminadora descrito por Orwell como o reino do Grande Irmo). Os crticos de Kant apontam que cada homem potencialmente cidado no s de um Estado particular, mas sim do mundo, conforme sua descrio no tratado Para a paz perptua (1795). Segundo esse tratado imaginrio deveria haver 03 (trs) condies para sua existncia: a) que a Constituio de todo Estado fosse Republicana, no plano do direito pblico interno; b) que os Estados fosse unidos numa Federao de Estados livres, no plano do direito pblico externo; c) que houvesse uma hospitalidade universal, regida por um direito cosmopolita. Diante da ambigidade da histria, segundo o autor, talvez o nico sinal confivel a garantia cada vez mais segura dos direitos do homem. Um sinal premonitrio a razo para que no nos compadecemos com a idia de inrcia como o mundo vai ser sempre como foi at hoje. 3 PARTE: 1. A RESISTNCIA OPRESSO, HOJE O alfa e o mega da teoria poltica o problema do PODER: como o poder adquirido, como exercido, como conservado, como defendido e como perdido. O poder pode ser visto sobre duas teorias contrrias: - pr-princpe de Maquiavl ou pr-popular de Rousseau;

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- teoria da Razo do Estado ou teoria dos direitos naturais/constitucionais; - teoria do Estado-potncia de Weber, Rannke e Meinecke ou teoria da soberania popular; - teoria da minoria organizada ou teoria da ditadura do proletariado de Marx e Lnin. Toda a histria do poder poltico, conforme teorias opostas descritas acima, recaem em sntese entre dois extremos: 1- no dever que o povo tem de obedecer s decises do Estado; 2- na possibilidade que o povo tem de resistir s decises do Estado. O sculo XIX (1800 a 1899) marcou um ideal poltico no fortalecimento e direo nica pelo Estado, entre os seus intelectuais esto Hobbes, Rousseau, Kant e Hengel; j o sculo XX (1900 a 1999), um fortalecimento da sociedade (e no do Estado) a qual passou a ser vista como libertadora e progressista histrica e o Estado como uma forma residual arcaica, em extino do poder do homem sobre o homem. O declnio da fora do Estado e a valorizao da fora da sociedade tm 03 (trs) fundamentaes, conforme o terico, assim sendo: - liberal-liberalista, de Spencer, segundo ao qual o Estado, nascido e fortalecido nas sociedades militares, iria perder grande parte de suas funes medida que fosse crescendo a sociedade industrial; - socialista, de Karl Marx e de Engel, segundo a qual depois do Estado burgus, haveria certamente uma ditadura, mas cuja finalidade era suprimir no futuro qualquer forma de Estado; - a libertria de Godwin, Proudhon e Bakunin, segundo a qual as instituies polticas, caracterizadas pelo exerccio da fora, ao contrrio do que haviam suposto Hobbes e Hegel, eram danosas, inteis e dispensveis para salvar o homem da barbrie do estado de natureza ou da insensatez da sociedade civil, podendo tranquilamente desaparecer sem deixar trao ou saudade. H vrias formas de assumir a desobedincia, seja por noobedincia que consiste numa ao contrria determinada, seja pela noexecuo que consiste numa omisso ou numa obsteno; ou ainda fazendo em excesso. 2. CONTRA A PENA DE MORTE A pena de morte, desde a Antiguidade, considerada a rainha das penas, aquela que satisfazia ao mesmo tempo as necessidade de Vingana, de Justia e de Segurana do corpo coletivo diante de um dos seus membros que se havia corrompido. Plato, em seu Livro IX, escreve que a pena deve ter a finalidade de tornar melhor, se se demonstrar que o delinqente incurvel, a morte ser para ele o menor dos males. H neste livro uma srie ampla de delitos

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contra as divindades, contra os cultos, contra os genitores, e de maneira geral, contra os homicdios voluntrios. Plato recorre-se a Doutrina da Reciprocidade, muito mais antiga que Plato, e que chega at os dias atuais absolutamente inalterada: os homicidas voluntrios devem necessariamente pagar a pena natural, ou seja a de padecer o que fizeram. No sculo XVIII (1700 a 1799), pela primeira vez um seria e amplo debate sobre a licitude ou oportunidade da pena capital foi tratada atravs do famoso livro de Beccaria (1764), resultando numa soluo que contrata com uma tradio secular. Em 1765, na Rssia, a Instruo de Catarina II prescreve o seguinte: A experincia de todos os sculos prova que a pena de morte jamais tornou um nao melhor. Os dois maiores filsofos da poca, Kant e Hengel, um antes e outro depois da Revoluo Francesa, defendem uma rigorosa teoria retributiva da pena e chegam concluso de que a pena de morte at mesmo um dever. Apesar da persistncia e da predominncia das teorias antiabolicionistas, no se pode dizer que o debate sobre a pena de morte tenham acabado. O debate da pena de morte visou a abolio, conforme as verificveis etapas: - limitao para alguns crimes graves; - eliminao para a pena de morte cruel inteis; - supresso da execuo pblica; Na Inglaterra de 1700 eram mais de 200 (duzentos) crimes punidos com pena de morte; hoje todos punidos com alguns anos de priso. Mesmo nos paises onde at hoje existe, ela aplicada nos casos de homicdios premeditados. Os argumentos pr ou contra a pena de morte dependem sempre da concepo que os debatedores tm da funo da pena: - se retributiva, que na regra justa como igualdade (Kant ou Hegel) ou correspondncia entre iguais (Lei do talio, do olho-po-olho); Ou - se preventiva, segundo a qual a funo da pena desencorajar, as aes que um determinado ordenamento considera danosas. A legtima aplicao da pena de morte depender de uma demonstrao de que sua fora de intimidao grande e superior de qualquer outra pena (incluindo a priso perptua). H uma outra concepo da funo da pena, conforme argumentos pr ou contra a pena de morte: - se tica (a favor da pena de morte): funda-se na justia e na igualdade. Para estes a pena de morte justa; - se utilitarista (contra a pena de morte): funda-se na utilidade que resultar para a sociedade. Para estes a pena de morte no til.

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Contudo os argumentos fundamentais dos que so contra a pena de morte que ela teria menos fora intimidatria do que a pena de trabalhos forados. O Canad, em 1967, suspendeu a pena de morte por cinco anos, o que permitiu comparar a criminalidade antes e durante o perodo suspenso. O curioso foi que desse estudo nenhum resultado convincente surgiu. Verifica-se fundamento no argumento de Beccaria, o que dissuade mais, a gravidade da pena ou a certeza de que ela ser aplicada? o caso do terrorismo na Itlia: o que contribuiu mais para a derrota, o agravamento das penas ou o melhoramento dos meios para descobrir os terroristas? 3. O DEBATE ATUAL SOBRE A PENA DE MORTE A pena de morte aqui sob o aspecto da pena de morte judicial (aplicada pelo Estado por meio dos Juizes), e no a extra-judicial que ocorre frequentemente quer por esquadres da morte, por uma mo misteriosa a de trabalhos forados (diferenciando em matar por deixar intencionalmente morrer). O debate secular ento saber se moral e/ou juridicamente lcito a aplicao da pena de morte pelo Estado, ainda que garantindo todas as garantias processuais do Estado de direito. Embora ntido, desde o Iluminismo at hoje, a tendncia diminuio da pena de morte, mas avansando em ziguezagues. Considerando do ponto de vista do direito vida, nos limites do quinto mandamento bblico no mataras, tem-se que para aqueles que considera tal mandamento como absoluto, mantem-se contra a pena de morte e acredita que o Estado agiria contrariamente a uma funo na qual existe, caso decidisse matar algum. Mas a questo entre os filsofos sobre o no mataras se mostrava controvertida. H por outro lado a questo de matar algum como iusta causa que so os estado de necessidade e a legtima defesa, cujas conseqncias so a no-incriminao ou a no-punibilidade. No terreno jurdico, o argumento mais forte dos que so contra a pena de morte que a sua execuo torna irremedivel o erro judicirio. Segundo o autor, violncia chama violncia. A salvao da humanidade depende da interrupo dessa cadeia. A abolio da pena de morte apenas um pequeno comeo. 4. AS RAZES DA TOLERNCIA Tolerncia tem 02 (dois) significados: - convivncia de crenas; historicamente predominante; - convivncia das minorias tnicas, lingsticas, raciais, homossexuais, loucos, deficientes; os chamados geralmente diferentes.

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A tolerncia deve ser entendida como mal menor ou mal necessrio. Entendida dessa forma, a tolerncia no implica a renncia prpria convico firme, mas implica simplementes a opinio de que a verdade tem tudo a ganhar quando suporta o erro alheio. Por outro lado a perseguio, como experincia histrica demonstrou com freqncia, em vez de esmag-lo, refora-lo. Se sou o mais fraco, suportar o erro alheio um estado de necessidade, se me rebelasse, seria esmagado e perderia esperana de que minha pequena semente pudesse germinar no futuro. Se somo iguais, entra em jogo o princpio da reciprocidade,sobre o qual se fundam todas as transaes, todos os compromissos, todos os acordos, que esto na vasa de qualquer convivncia pacfica. A tolerncia se baseia sobre o compromisso ou sobre a imposio. O nico critrio razovel, derivado da idia de tolerncia, o seguinte: a tolerncia deve ser estendida a todos, salvo queles ujqe negam o princpio de tolerncia, ou seja, todos devem ser tolerados, salvo os intolerantes. Essa era a razo pela qual Locke considerava que o princpio da tolerncia no deveria ser estendido aos catlicos, sendo tambm a que justifica hoje, na esfera da poltica, a negao do direito de cidadania aos comunistas e aos facistas. A histria destes ltimos sculos uniforme quando mostra a interdependncia entre a teoria e a prtica da tolerncia. Segundo palavras de kant: a liberdade do arbtrio de um pode subsistir com a liberdade de todos os outros segundo uma lei universal (que a lei da razo).

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Bibliogrfica: - A era dos direitos, autor Noberto Bobbio, traduo de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Editora Campus, 1992.