RC e Socialização Dos Riscos Sistema Neozelandês

REVISTA DA ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA
Ano 7 - Nmero 2 - Julho/Dezembro - 2006
Diretor DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DOS SANTOS ANDRADE Vice-Diretor DESEMBARGADOR ANTONIO RULLI JNIOR Comisso Editorial e Executiva da Revista Jurdica DESEMBARGADOR ADEMIR DE CARVALHO BENEDITO DESEMBARGADOR ALBERTO SILVA FRANCO DESEMBARGADOR ANTONIO CARLOS MALHEIROS DESEMBARGADOR ANTONIO CARLOS VIANA SANTOS DESEMBARGADOR AROLDO MENDES VIOTTI DESEMBARGADOR CAIO EDUARDO CANGUU DE ALMEIDA JUIZ CARLOS DIAS MOTTA DESEMBARGADOR CARLOS EDUARDO DE CARVALHO DESEMBARGADOR CELSO LUIZ LIMONGI JUZA CLUDIA GRIECO TABOSA PESSOA MINISTRO ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI DESEMBARGADOR FRANCISCO DE ASSIS VASCONCELOS PEREIRA DA SILVA DESEMBARGADOR GILBERTO PASSOS DE FREITAS JUIZ FBIO GUIDI TABOSA PESSOA DESEMBARGADOR ITAMAR GAINO DESEMBARGADOR KIOITSI CHICUTA DESEMBARGADOR LUIZ CARLOS RIBEIRO DOS SANTOS MINISTRO MASSAMI UYEDA DESEMBARGADOR SIDNEI AGOSTINHO BENETI DESEMBARGADOR SRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO ex-coordenador da Revista - (in memorian)
REVISTA DA ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA
ISSN 1980-2374 Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 1-176, julho/dezembro - 2006
Revista da Escola Paulista da Magistratura / Escola Paulista da Magistratura. Ano I, (1993). So Paulo, SP: Escola Paulista da Magistratura Semestral 2001, v. 2 (1-2) 2002, v. 3 (1-2) 2003, v. 4 (1-2) 2004, v. 5 (1-2) 2005, v. 6 (1) 2006, v. 7 (1- 2) 1. Direito. I. Escola Paulista da Magistratura. ISSN 1980-2374
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Sumrio
Autoridade, tica e jurisdio Antonio Rulli Junior .......................................................................... 7 A responsabilidade civil e a socializao dos riscos. O sistema neozelands e a experincia escandinava Marco Fbio Morsello ...................................................................... 13 Notas sobre o art. 475-J do Cdigo de Processso Civil Rogerio Bellentani Zavarize .............................................................. 23 A declarao de inconstitucionalidade pelo STF da progresso de regime prisional previsto na Lei dos Crimes Hediondos: reflexos da prevalncia da dogmtica constitucional-penal do Estado Democrtico de Direito Mirian Cristina Generoso Ribeiro Crispin ......................................... 35 A auto-executoriedade do ato administrativo: condies de existncia, requisito de validade e outros aspectos Luis Manuel Fonseca Pires ................................................................ 47 Algumas consideraes sobre a Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005 Carlos Eduardo Siqueira Abro ......................................................... 71 O princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes indevidas e o julgamento antecipadssimo da lide Fernando da Fonseca Gajardoni ..................................................... 103 O ttulo executivo declaratrio na Lei 11.232/2005 Fabio Guidi Tabosa Pessoa .............................................................. 137
Autoridade, tica e jurisdio1
Antonio Rulli Junior2

DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
SUMRIO: I - Autoridade II - tica III - Jurisdio IV - Bibliografia.
I - Autoridade
s civilizaes antigas se formaram em torno da autoridade. O gnero (autoridade) era a maior caracterstica da autoridade: autoridade familiar, autoridade de chefe, autoridade do sacerdote etc. Mas para ns a autoridade basicamente a fonte do poder. Autoridade vem de autoria e o poder poltico sempre caracterizado pela autoridade de mando do magistrado: autor do poder poltico. No processo, o autor aquele que chama o ru para o processo. O ru sabe individualizar quem o chama e tem conscincia de que o chamamento decorre de um poder. Qualquer tipo de Estado tem uma autoridade, que a individualizao do poder poltico.
Palestra proferida no Curso de Iniciao Funcional, promovido pela Escola Paulista da Magistratura, para os juzes aprovados no 177 Concurso de Ingresso na Magistratura, em 22 de setembro de 2006. Vice-diretor da Escola Paulista da Magistratura.
Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 7-11, julho/dezembro - 2006
ANTONIO RULLI JUNIOR
O Estado a base de uma organizao hierarquizada e disciplinada com poder, com autoridade. Ns dependemos, assim, da autoridade para tudo o que pretendemos realizar. A realizao dos nossos atos decorre dessa autoridade que tudo organiza, disciplina e ordena. Entretanto, no de qualquer organizao que falamos, mas daquela que tem como razo do poder poltico a tica, a cidadania e a democracia. No podemos pensar em autoridade sem tica, pois, caso contrrio, cairamos no autoritarismo. Qual a razo de afastarmos o autoritarismo? Ser sempre a de evitar o arbtrio e a injustia. A autoridade do magistrado no se afina com o autoritarismo ou o arbtrio, ou com a injustia, porque a sua honorabilidade o seu maior apangio. O apangio do viver honestamente (honeste vivere). Na obra de Montesquieu, O Esprito das Leis, de 1748, esboa-se o princpio da separao das funes dos rgos do poder, pois esse se torna uno e indivisvel. A autoridade a autoridade do Estado ramificada em funes, como ns conhecemos hoje: executiva, legislativa e judiciria. Esta separao de poderes vai evitar a concentrao de todo o poder em uma s autoridade, com isto garantindo a tica, a cidadania e a democracia, pois a garantia maior ser a liberdade do indivduo e maior eficincia do prprio Estado. Imagine-se um magistrado com poderes de autoridade legislativa, executiva e judiciria? Haveria o perigo do governo dos juzes, com a inverso da prpria autoridade e seu poder poltico. O juiz seria, ento, a palmatria do mundo. No teramos, nem mesmo, a possibilidade de uma justia clere, objetiva e eficaz do direito ao caso concreto. A tica exige a separao das funes, porque garante a prpria autoridade da funo jurisdicional do juiz, evitando a justia tardia e a negao da justia e criando a natureza da imparcialidade como condio do exerccio da judicatura.
AUTORIDADE, TICA E JURISDIO
II - tica
A tica exige da autoridade do juiz a iseno, a imparcialidade, a independncia, a probidade, a responsabilidade e a crena nos valores humanos, respeito ao cidado e aos Direitos Humanos. A tica significa a imparcialidade do juiz, moldada pela iseno, atributo da personalidade que indica independncia e responsabilidade social. A imparcialidade decorre da independncia que nada mais do que a garantia posta na Constituio como condio primeira para o exerccio da jurisdio. Mas a independncia do juiz no aquela meramente formal e que decorre da Carta Poltica. Ela exige coragem e segurana nas decises, com iseno que leva imparcialidade. A independncia do poder jurisdicional para garantir aos jurisdicionados a imparcialidade, porque sem esta o Judicirio, como funo especializada do poder poltico, perde a sua prpria razo de ser. A postura da imparcialidade exige do juiz equilbrio emocional, vocao, sensibilidade e intuio. A inteligncia emocional decorre da natureza social do homem. O homem, por sua vez, dotado de inteligncia e vontade, o que o torna individualizado e marcado pelas diferenas individuais, tornando varivel o relacionamento humano. Cada ser humano reage de forma diferente. Ex.: no Curso de Iniciao Funcional, ministrado conhecimento sobre os eventuais contratempos das audincias. natural querer saber se o comportamento inconveniente do advogado passvel de priso em flagrante ou no. So dados os parmetros que justificam ou no a priso em flagrante. Entre muitos magistrados, poder entender-se que de pronto cabe a priso em flagrante. Outros entendero que aquela mesma circunstncia pode ser contornada, evitando-se a priso em flagrante.
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ANTONIO RULLI JUNIOR
difcil saber entre os magistrados quem tem pavio curto e quem no tem pavio curto. O equilbrio emocional importante e tem muito a ver com a vocao, a motivao do magistrado, pois gera postura de imparcialidade. A intuio tem relao direta com a sensibilidade que aflora do equilbrio emocional, dando firmeza e coragem nas decises. A tica o principal equilbrio da atuao do magistrado, exigindo reflexo diante de fatos que dizem respeito ao que justo, ao que imparcial. E sem essa tica no haver autoridade.
III - Jurisdio
O Cdigo de Hamurabi e as Leis de Manu concebem a justia dentro do sistema do que justo, do que imparcial. O sistema influencia o Ocidente com a tica do prprio direito natural, que se torna o fundamento da autoridade do juiz. passado para o Ocidente, pelo sistema de jurisdio romana, no perodo da extraordinria cogntico, a terceira fase do sistema de Justia em Roma, precedido de meios de solues de lides dentro de uma justia de sistema privado, entre particulares: perodo das Legis actiones e do perodo do Processo Formular. No Direito Brasileiro, a jurisdio poder nacional. o lado interno da soberania e, em nosso sistema, tem a natureza de universal (art. 5, inc. XXXV, CF). A nossa jurisdio tem uma abrangncia de fins e escopos: os fins ltimos (distribuir a Justia) so a base da pretenso de legitimidade da jurisdio. A tica e a autoridade so o fundamento da jurisdio e se apresenta com trs fins distintos: finalidade poltica, social e jurdica. A finalidade poltica torna evidente que a justia faz parte da poltica: a maior virtude da poltica a justia e a afirmao da capacidade estatal de decidir imperativamente (alterum non laedere). A finalidade social da jurisdio a pacificao social, confundindo-se com a atividade legislativa, por ser este o escopo fundamental de ambas (suum cuique tribuere).
AUTORIDADE, TICA E JURISDIO
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A finalidade jurdica a atuao da vontade concreta do direito. A tica e a autoridade da jurisdio no esto somente em no lesar a ningum (neminem laedere ou allterum nom laedere), ou dar a cada um o que seu (suum cuique tribuere), virtudes evidentes do poder poltico do Estado, mas, acima de tudo, a tica e a autoridade tm o seu maior fundamento no viver honestamente (honeste vivere). A jurisdio tem seu tempo, que diferente do tempo do executivo e do tempo do legislativo. O tempo da jurisdio deve ser clere, e no tardio, o suficiente para amadurecer a convico daquele que julga. No nos esqueamos de que os atos do poder poltico tm o mesmo fundamento tico e, como tal, exigem brevidade suficiente para a maturidade das decises, no podendo perpetuar-se no tempo, com as questes espera do sine die. Portanto, a maior virtude na aplicao da Justia pelo magistrado viver honestamente, fundamento de toda tica e de toda a autoridade.
IV - Bibliografia
- RULLI JUNIOR, Antonio. Universalidade da Jurisdio, So Paulo. Editora Juarez de Oliveira Mendes, 1998. - . A funo poltica do magistrado, in Revista da Escola da Magistratura de Rondnia, EMERON 1999, n 6, Porto Velho. - . Direito, Sociedade e Jurisdio - Perspectivas para o III Milnio. Palestra proferida na OAB Subseco de Marlia, 16 de maro de 2000. - . A jurisdio, o Juiz e o Prximo Milnio. Aula inaugural da Escola Superior da Magistratura do Estado de Mato Grosso do Sul, 25 de fevereiro de 2000. - . Jurisdio e Reforma do Poder Judicirio, Revista da Faculdade de Direito das FMU, Srie Nacional, Ano 10, n 17, 1996.
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A responsabilidade civil e a socializao dos riscos. O sistema neozelands e a experincia escandinava
Marco Fbio Morsello

JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE SO PAULO
Sumrio. 1. Introduo. A evoluo da responsabilidade civil. 2. O alegado declnio da responsabilidade individual. A importncia do seguro. O risco do spreading. Socializao dos riscos. O sistema neozelands. A experincia dos pases escandinavos, notadamente a Sucia. Novas tendncias. Apreciaes crticas e consideraes conclusivas. 3. Bibliografia.
1. Introduo. A evoluo da responsabilidade civil

importncia da responsabilidade civil, ao longo da Histria, denotou ampliao condizente com as mudanas econmicas, sociais e polticas, cuja complexidade crescente inquestionvel no mundo contemporneo. Com efeito, os influxos (inputs) provenientes do sistema social exigiram que referido instituto pudesse desempenhar, a contento, sua funo de reparao, com a justa compensao vtima, sem prejuzo da funo de retribuio
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MARCO FBIO MORSELLO
ao causador do dano-evento, como observam Philippe Le Tourneau e Loc Cadiet.1 No entanto, no perodo contemporneo, como bem prelecionam mencionados autores, emerge, outrossim, a denominada funo preventiva da responsabilidade civil, tendo em vista o temor legtimo das sanes pecunirias impostas.2 Referida funo, alis, tem recebido influncia do denominado princpio da precauo (Vorsorgeprinzip), de inspirao germnica, no mbito do Direito Comunitrio da Unio Europia.3 A par das funes desempenhadas pela responsabilidade civil, curial que atualmente a indenizao do dano considerada o objetivo essencial daquela, deslocando o papel central desempenhado pela culpa at o final do sculo XIX.4 Desse modo, afirmou-se que o Estado deveria fixar mecanismos de reparao clere e integral, o que, em ltima anlise, teria o condo de mitigar o instituto da responsabilidade civil, com a correlata proeminncia da denominada socializao dos riscos, o que examinaremos a seguir.
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O alegado declnio da responsabilidade individual. A importncia do seguro. O risco do spreading. Socializao dos riscos. O sistema neozelands. A experincia dos pases escandinavos, notadamente a Sucia. Novas tendncias. Apreciaes crticas e consideraes conclusivas.
Genevive Viney, procedendo anlise acurada dos fenmenos advindos da organizao social moderna, bem como do denominado maquinismo, preconizou, em famosa monografia, publicada em 1965, o denominado declnio da responsabilidade individual.5
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Droit de la Responsabilit. Paris: Dalloz, 1998. p. 1, pargrafo 2. Id. Ibid., p. 2, pargrafo 3. No mesmo sentido: Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts. Erster Band, Allgemeiner Teil, 14 ed. Mnchen: Ch. Beck Verlag, 1987, p. 423, na qual utiliza a nomenclatura Prventionsgedanken; Jean Louis Baudouin e Patrice Deslauriers, La Responsabilit Civile, 5 ed., Qubec (Canada): Ed. Yvon Blais, 1998, p. 4; Guido Alpa, Trattato di Diritto Civile, Milano: Giuffr, 1999. v. 4 - La responsabilit civile, p. 132 (referido autor, alis, alcunha a funo preventiva como efetiva deterrence e a reparao como efetiva compensao vtima); Patrice Jourdain. Les Principes de la Responsabilit Civile, 4 ed., Dalloz: Paris, 1998, p. 3; Genevive Viney, Trait de Droit Civil, 2 ed.. Paris: LGDJ, 1995. v. 1 Introduction la Responsabilit, p. 64. Cf. Le Tourneau e Cadiet, op. cit., p. 2, pargrafo 3. Nesse sentido, Genevive Viney, op. cit., v. 1, p. 58, pargrafo 36. Le Dclin de la Responsabilit Individuelle, Paris: LGDJ, 1965, pp. 1-8.
A RESPONSABILIDADE CIVIL E A SOCIALIZAO DOS RISCOS...
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Para tanto, fulcrou-se, corretamente, nas influncias perpetradas pelo sistema social, no mbito do sistema jurdico,6 coincidindo, pois, nesse aspecto, com o status de sistema de segunda ordem ou subsistema deste ltimo, recebendo os influxos (inputs) daquele. Tecidas referidas ponderaes, conjuntamente com a criao dos denominados Welfare States, que robusteceram os princpios de solidariedade social, curial que a edio de mecanismos de socializao dos riscos emergiu como conseqncia lgica.7 Cumpre asseverar, ademais, que o fenmeno do maquinismo e criao de grandes grupos empresariais imps, diante da insuficincia de critrios escudados na responsabilidade individual, a organizao do corpo social, com evoluo da teoria do risco e, posteriormente, do denominado seguro de responsabilidade civil e escopo da denominada socializao dos riscos, notadamente em sociedades europias, ou em ex-colnias que tenham recebido fluxo migratrio imbudo dos valores de solidariedade social e organizao de grupos de reivindicao coletiva (e.g., sindicais).8 Desse modo, o seguro passou a desempenhar, em muitos pases, importncia primordial, como assevera Genevive Viney.9 Observa-se, na perspectiva histrica, que a criao do denominado Estado de Bem-Estar Social culminou, em algumas naes desenvolvidas, na edio de diplomas legais caracterizadores da denominada socializao dos riscos, apontada por muitos como a soluo natural e exclusiva das problemticas engendradas pela responsabilidade civil. No entanto, como examinaremos a seguir, referida conduta deu azo a problemticas que, justamente, mitigaram sobremaneira a denominada funo de preveno nsita responsabilidade civil, em seu arqutipo contemporneo. A iniciativa mais ousada, nesta seara, proveio da Nova Zelndia, razo pela qual, procederemos anlise das causas histricas que culminaram na edio do Accident Compensation Act, que entrou em vigor, em 1 de abril de 1974, com as crticas e correes supervenientes, ensejando consideraes conclusivas diante de correntes doutrinrias que apiam a socializao dos
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Genevive Viney, Le Dclin de la Responsabilit individuelle, cit., p. 2. Id. Ibid., p. 4. Nesse sentido: Id. Ibid., pp. 5-8; Chatered Insurance Institute, na obra Seguro de Responsabilidad Civil. Trad. Manuel Vivas Daz-Berrio, 2 ed., Madrid: Editorial Mapfre, 1979, pp. 15-19. Trait de Droit Civil, cit., v. 1, pp. 46-47, 56-57.
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riscos como tbua de salvao final do instituto da responsabilidade civil. A Nova Zelndia, seguindo estritamente o modelo britnico escudado em Constituio no escrita, imps civilizao maori o Tratado de Waitangi, em 1841, por meio do qual os colonos ingleses passaram a controlar integralmente o pas, com utilizao dos preceitos da common law, estimulando as iniciativas capitalistas e a autonomia privada por ocasio da celebrao de contratos.10 Sucede que, a partir do incio do sculo XX, vrios imigrantes provindos do Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte, imbudos de ideais socialistas e que pertenciam a Sindicatos proscritos, foram a mola propulsora para a criao de efetivo Welfare State, mxime aps os efeitos nefastos advindos com a crise da Bolsa de Wall Street, em 1929. Assim, iniciou-se poltica dirigista em termos macroeconmicos, com tributao progressiva da renda, bem como dos meios de produo e de consumo. Considerando, no entanto, a herana do pragmatismo britnico, no se impediu a consecuo de contratos, considerados essenciais ao prprio sistema. Observa-se, por outro lado, que, nos anos 1970, referida tributao progressiva atrelou-se criao de sistema de socializao de riscos, considerado o mais avanado do mundo, cabendo ao Estado velar pela indenizao das vtimas, tornando-se, pois, despicienda a aferio da conduta dos causadores do dano. Com efeito, como observa Bradley H. Blower, a edio do Accident Compensation Act pelo Parlamento da Nova Zelndia, em 1972, com entrada em vigor em 1974, teve por escopo principal a justa indenizao das vtimas de acidentes, sem a necessidade de que fossem instauradas lides processuais. Estas, alis, consoante anlise poca, representavam altos custos, no resultando na denominada justa compensao. Nesse sentido foram as declaraes de J.R. Marshall, ministro do Trabalho poca: It changes a basic concept of law by removing the element of fault as a ground for the payment of compensation for injuries received as a result of accident. It abolishes the common
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No que concerne aos aspectos histricos gerais da Nova Zelndia, at o fim dos anos 1990, vide J. Bellich, A History of the New Zealanders from the 1880s to the Year 2000, Auckland: Penguin Books, 2000. Especificamente quanto ao Tratado de Waitangi, analisando seus aspectos controvertidos, h a obra de Cludia Orange, Treaty of Waitangi, Auckland, Auckland Press, disponvel, tambm, via internet, no site NZHISTORY.NET.NZ. Disponvel em: <http://www.Nzhistory.net.nz>. Acessos em: 24 jan. 2002; 14 jul. 2006 e 31 jul. 2006.
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law action for damages for personal injuries to the extent that compensation is provided under this Bill.11 Destacou-se, em primeiro plano, o amplo alcance da lei, abarcando sistema amplo de compensao a toda pessoa no territrio neozelands, fosse ou no residente permanente ou proprietrio. Referida lei suprimiu o direito de o lesado ou os dependentes da vtima fatal ajuizarem ao de reparao por perdas e danos, na seara de acidentes que tivessem resultado em ferimentos ou morte. J em 1982, a jurisprudncia neozelandesa, sob o constante influxo de influncia norte-americana, deu azo ao pronunciamento da Court of Appeal em Donselaar v. Donselaar, asseverando que referida lei no exclua a viabilidade de ajuizamento de aes pessoais, escudadas nos denominados exemplary damages, muito embora tivesse aconselhado aos magistrados o uso de rdea curta (keep a tight rein on actions), na aceitao do instituto, j que referido precedente abrira a caixa de Pandora.12 O advento do Accident Compensation Act, em 1982, levou em conta referida circunstncia. No entanto, observa-se que, embora o escopo inicial da iniciativa fosse louvvel, revelando efetiva solidariedade social, houve mitigao pronunciada da funo de preveno, nsita ao sistema da responsabilidade civil, aumentando ainda mais os encargos sobre o corpo social, em inequvoco spreading. Referida realidade ftica propiciou estudos visando restringir a amplitude do sistema, j que os dficits se tornavam intolerveis, mxime tendo em vista a necessidade de escala competitiva no mbito da economia globalizada. Em 1992, portanto, editou-se nova lei, qual seja The Accident Rehabilitation and Compensation Insurance Act, por meio do qual se restringiu o alcance do termo accident, bem como se suprimiram o pagamento vista por incapacidade parcial e permanente e o dano moral. Tecidas referidas consideraes, cumpre ressaltar que, se, na Nova Zelndia, o sistema da socializao dos riscos apresentou problemticas agravadoras
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Exemplary damages: applying natural justice to ensure fundamental fairness, New Zealand Law Review, Auckland, 1998, p. 314. No mesmo sentido, analisando os efeitos da referida lei no sistema da responsabilidade civil, inclusive, no transporte areo, vide: Margaret A McGregor Vennell, Order or chaos: air carriers liability in the South Pacific, New Zealand Law Review, Auckland, 1998, pp. 358-363. Joanna Manning, Torts and accident compensation, New Zealand Law Review, Auckland, 1996, pp. 442-470. 12 Nesse sentido, Bradley H. Blower, op. cit., p. 316.
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do dficit governamental, mitigando a funo de preveno adrede descrita, com espeque na inexistncia de freio adoo de condutas de risco, dificilmente referido sistema apresentaria xito em outras sociedades. Ademais, observa-se que, na prpria Nova Zelndia, paulatinamente, o instituto da responsabilidade civil passou a ter carter complementar, assaz relevante, justamente, tendo em vista as problemticas derivadas do Accident Compensation Act.13 De fato, consoante o peridico The Economist, por meio do The Economist Intelligence Unit (EIU), publicado para assinantes, com acesso restrito, via WEB, a Nova Zelndia, nos vrios Annual Reports apresentou, invariavelmente, ndices de corrupo entre os mais baixos do mundo, populao sem grandes problemas raciais, desenvolvendo-se, a contento, a integrao da maioria branca com a minoria maori (8,5% da populao). O nvel educacional elevado, jungido subsistncia de alta tributao, formou classe mdia de grandes propores. Mas, apesar de referidas circunstncias favorveis, diante dos constantes desafios representados pela realidade competitiva mundial, a Nova Zelndia apresentou ndices de estagnao na dcada de 1980 e metade dos anos 1990, dando incio, neste ltimo perodo, a uma poltica de liberalizao. Cumpre mencionar, por derradeiro, que, nos pases escandinavos, houve edio de leis com escopo anlogo ao da Nova Zelndia, embora sem a completude determinada pela Accident Compensation Act. Deveras, o Sistema de Bem-Estar Social desenvolvido por Sucia, Noruega e Dinamarca, naes detentoras de ndices socioeconmicos invejveis, propiciou o advento de Lei uniforme em 1964, de concepo avanada para a poca, fixando a responsabilidade por fato de outrem, incluindo a denominada responsabilidade do Estado. A par da teoria do risco, os princpios da preveno e precauo (Direito Ambiental) j evidenciavam efetivo nascedouro. Referida lei foi ratificada pela Noruega em 1969 e constitui, tambm, o fundamento da lei sueca promulgada em 1972, conforme preceitua Andr Tunc.14
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Cumpre esclarecer, por oportuno, que, em 1999, houve ulterior alterao no sistema de socializao de riscos neozelands, limitando-se seu alcance, sem prejuzo de fixao de patamar-limite indenizvel, a par da viabilidade de escolha pelos empregadores, de amplo leque de seguradores, de modo a fomentar a competio mercadolgica e conseqente reduo de custos. 14 La Responsabilit Civile, Paris: Economica, 1981, p. 88.
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Na esteira da tentativa de ampla socializao dos riscos, a Sucia editou, em 15 de dezembro de 1975, lei que assegurou indenizao a todas as vtimas de acidentes de trnsito.15 Embora referidas leis tenham ampliado o leque de proteo aos cidados, a partir da metade dos anos 1980, principalmente na Sucia, os dficits provocados pelo Estado de Bem-Estar Social implicaram recesso e desvalorizao pronunciada da moeda local, de modo a propiciar subsistncia responsabilidade civil e suas funes modernas de precauo e preveno, em detrimento da tendncia pretrita de ampla socializao dos riscos, sob o papel interventor do Estado. Infere-se, portanto, que a socializao dos riscos, como instituto exclusivo, comporta exame, cum grano salis, sendo premente, e.g., a viabilizao de mecanismos facilitadores do ajuizamento de ao regressiva em face do causador do evento, ou de seu segurador privado. Doutra banda, a criao de fundos contributivos geridos pelo Estado, advindos, tout court, dos agentes criadores de risco, geraria inequvoco risco de spreading no mbito da relao custo/preo, em detrimento do consumidor final.16 Afigura-se necessrio, portanto, aferir o ponto de equilbrio em cada sociedade, fixando-se seguro obrigatrio em patamar que, celeremente, possa propiciar a manuteno da dignidade humana s vtimas, o que no elide o ajuizamento de demandas, visando obteno de valor a maior, sem qualquer limitao prvia. Referido entendimento robustecido por Jaime Santos Briz, dessumindo-se em linhas gerais que, a par de no obstaculizar as vantagens econmicas competitivas, propiciaria s vtimas a manuteno da dignidade humana em patamar adequado de seguro obrigatrio, no impedindo o ajuizamento de demandas escudadas em pretenses ressarcitrias que superem o referido limite.17
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Nesse sentido, op. cit., p. 88. No que tange ao texto traduzido para a lngua inglesa da Constituio Sueca e Carta de Direitos Fundamentais, h a publicao, em 217 pginas, do Parlamento sueco (Sveriges Riksdag), Stockholm, 1996. 16 Nesse sentido, Guido Alpa, Francesco Pulitini, Stefano Rodot e Franco Romani, Interpretazione Giuridica e Analisi Economica, cit., pp. 456-458, na parte introdutria referente responsabilidade civil, pp. 489-495, no item 3, referente ao Costo degli incidenti, da lavra de Stefano Rodot, e no Prefcio da obra, redigido por Guido Calabresi (p. VII a XI). No mesmo sentido, analisando as repercusses econmicas na seara da responsabilidade civil, Carlo Castronovo, La Nuova Responsabilit Civile, Milano: Giuffr, 1997, p. 392. 17 La Responsabilidad Civil: Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, , 7 ed.t.1, Madrid: Montecorvo, 1993, pp.9-19.
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Depreende-se, portanto, que a socializao integral dos riscos gera problemas de escala competitiva na sociedade globalizada, de modo que, no obstante restem vlidos os valores de solidariedade social e garantia de tutela da dignidade humana, no se poder carrear somente ao Estado referido nus, mxime tendo em vista que, mesmo no rol dos pases do Primeiro Mundo, se nota que o nus exclusivo do Estado e, por via de conseqncia, da sociedade, d azo ao aumento de sinistros, na medida em que o indivduo no vislumbra srias conseqncias patrimoniais advindas de sua conduta, que oneraro o corpo social. Patente, pois, a insubsistncia prtica do sistema da ampla e exclusiva socializao dos riscos. Deveras, sob o denominado paradigma ps-moderno, emerge efetiva preocupao com a proteo pessoa e a seus direitos, cabendo ao Estado velar, no mbito da ordem pblica de proteo, por normas robustecedoras do princpio da preveno, impondo ao causador do dano indenizao ampla, ou, quando no for possvel, com espeque em eventual insolvncia, incentivar a utilizao de mecanismos prvios de seguro privado. Em ltima anlise, os seguros sociais estariam fulcrados em patamar-limite, sem suprimir, destarte, a responsabilidade civil e suas funes preventiva e compensatria, ainda que em carter complementar quanto ao ltimo aspecto.18 Tecidas referidas consideraes, depreende-se que o instituto da responsabilidade civil no se encaminha para a extino, como j se preconizou, podendo-se afirmar, na seara atual, a coexistncia das responsabilidades objetiva, subjetiva e da socializao dos riscos.
3 - Bibliografia
- ALPA, Guido. Trattato di Diritto Civile, Milano: Giuffr, 1999. v. 4 - La responsabilit civile. - . PULITINI, Francesco; RODOT, Stefano; ROMANI, Francesco. Interpretazione Giuridica e Analisi Economica, Milano: Giuffr, 1982. - BAUDOUIN, Jean Louis; DESLAURIERS, Patrice. La Responsabilit Civile, 5 ed., Qubec (Canada): Ed. Yvon Blais, 1998. - BELLICH, J. A History of the New Zealanders from the 1880s to the Year 2000. Auckland: Penguin Books, 2000.
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Nesse sentido, Patrice Jourdain, op. cit., pp. 21-26.
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- BLOWER, Bradley H. Exemplary damages: applying natural justice to ensure fundamental fairness, New Zealand Law Review, Auckland, 1998, pp. 313-344. - CALABRESI, Guido. Costo degli incidenti (Prefcio). In: ALPA, Guido; PULITINI, Francesco; RODOT, Stefano; ROMANI, Franco (coords.). Interpretazione Giuridica e Analisi Economica. Milano: Giuffr, 1982. - CASTRONOVO, Carlo. La Nuova Responsabilit Civile, 2 ed., Milano: Giuffr, 1997. - JOURDAIN, Patrice. Les Principes de la Responsabilit civile, 4 ed., Dalloz: Paris, 1998. - LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts. Erster Band, Allgemeiner Teil, 14 ed., Mnchen: Ch. Beck Verlag, 1987. - LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loc. Droit de la Responsabilit, Paris: Dalloz, 1998. - MANNING, Joanna. Torts and accident compensation, New Zealand Law Review, Auckland, 1996, pp. 442-470. - ORANGE, Cludia. Treaty of Waitangi. Auckland: Auckland Press. Disponvel em: <http://www.Nzhistory.net.nz>. Acessos em 24 jan. 2002, 14 jul. 2006 e 31 jul. 2006. - PULITINI, Francesco; ALPA, Guido; RODOT, Stefano; ROMANI, Franco. Interpretazione Giuridica e Analisi Economica, Milano: Giuffr, 1982. - RODOT, Stefano; ALPA, Guido; PULITINI, Francesco; ROMANI, Franco. Interpretazione Giuridica e Analisi Economica, Milano: Giuffr, 1982. - ROMANI, Franco; ALPA, Guido; Pulitini, Francesco; RODOT, Stefano. Interpretazione Giuridica e Analisi Economica, Milano: Giuffr, 1982. - SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil: Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, 7 ed., Madrid: Montecorvo, 1993, t. 1 e 2. - SVERIGES RIKSDAG. Stockholm, 1996. Publicao do Parlamento sueco, com texto traduzido para a lngua inglesa, da Constituio sueca e Carta dos Direitos Fundamentais. - TUNC, Andr. La Responsabilit Civile. Paris: Economica, 1981. - VENNELL, Margaret A. McGregor. Order or chaos: air carriers liability in the South Pacific, New Zealand Law Review, Auckland, 1998, pp. 345369. - VINEY, Genevive. Le Dclin de la Responsabilit Individuelle, Paris: LGDJ, 1965. - . Trait de Droit Civil, 2 ed., Paris: LGDJ, 1995. v. 1 Introduction la responsabilit. (Dir. Jacques Ghestin). - VIVAS DAZ-BERRIO, Manuel. Seguro de Responsabilidad Civil, 2 ed., Madrid: Editorial Mapfre, 1979.
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MARCO FBIO MORSELLO
Sites de interesse pesquisados na Internet - BBCi. Disponvel em: <http://www. bbc.co.uk/news/. Acessos em: 14 jul. 2006 e 31 jul. 2006. - ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT - EIU. Disponvel em: <http:// www.eiu.com/>. Acessos: 13 jul. 2003; 14 jul. 2003; 5 set. 2003 e 31 jul. 2006. - ECONOMIST.COM. Disponvel em: <http://www.economist.com> Acessos: 13 jul. 2003; 14 jul. 2003; 5 set. 2003 e 31 jul. 2006. - ENCYCLOPAEDIA Britannica. Disponvel em: <http://www.britannica.com>. Acesso em: 31 jul.2006. - NZHISTORY.NET.NZ. Disponvel em: <http://www.Nzhistory.net.nz>. Acessos em: 24 jan. 2002; 14 jul. 2006 e 31 jul. 2006.
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Notas sobre o art. 475-J do Cdigo de Processo Civil
Rogerio Bellentani Zavarize

JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE SO PAULO
SUMRIO: 1. Introduo - 2. A execuo continua dependendo de requerimento - 3. A multa s incide com o trnsito em julgado - 4. O termo inicial do prazo de quinze dias para incidncia da multa - 5. Momentos distintos para pagamento e para apresentao do demonstrativo pelo credor - 6. A multa no tem finalidade de evitar recursos - 7. O auto ( 1) no ser sempre de penhora e avaliao - 8. O sujeito da intimao da penhora - 9. A indicao de bens pelo credor - 10. O arquivamento - 11. Bibliografia.
1. Introduo
om a Emenda Constitucional n 45/2004, que tratou da Reforma do Judicirio, continuaram, e com maior nfase, as reformas pontuais no Cdigo de Processo Civil. As dificuldades de aprovao de um novo cdigo levaram os responsveis a adotar diversas leis esparsas, modificando determinadas disposies, e, em se tratando da execuo de ttulo judicial, foi promulgada a Lei n 11.232/05. Em sua ementa, a lei anuncia que altera o Cdigo de Processo Civil para estabelecer a fase de cumprimento das sentenas no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos execuo fundada em ttulo judicial, j incorrendo
24
ROGERIO BELLENTANI ZAVARIZE
em certo equvoco, pois no se pode aceitar a idia do desaparecimento da execuo do ttulo judicial. Tanto que o caput do art. 475-I, tambm acrescido pela lei, dispe que, tratando-se de obrigao por quantia certa, o cumprimento se faz por execuo, nos termos dos demais artigos deste Captulo. A impreciso terminolgica j provocou reaes de doutrina especializada, considerando-se que continua a haver execuo, ainda que se altere o nomen iuris, para cumprimento da sentena, eis que, se a sentena proferida na ao cognitiva no for suficiente para prestar integralmente a tutela pleiteada, sempre haver execuo.1 Sem pretenso de esgotamento, nosso estudo se focalizar no art. 475-J, inserido pela nova lei, que, em sntese, criou multa ao devedor que no cumprir sua obrigao, e trouxe inovaes no desenrolar inicial do procedimento. Tendo em vista as variadas opinies at aqui colhidas com os colegas, ousamos apresentar sugestes para extrair o sentido da norma, buscando evitar divagaes estreis e tentando definir como se aplica na prtica a nova sistemtica. O texto literal do dispositivo em foco assim redigido:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. 1 Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias. 2 Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. 3 O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.
1
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A nova definio de sentena, Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre: Sntese, v. 7, n 41, maio/jun., 2006, p. 53.
NOTAS SOBRE O ART. 475-J DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
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4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidir sobre o restante. 5 No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte.
2. A execuo continua dependendo de requerimento

A segunda parte do caput do art. 475-J dispe, in verbis: a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. A iniciativa do credor continua sendo necessria para que se inicie o procedimento executivo. vedada ao juiz a determinao, de ofcio, de atos de expropriao sobre o patrimnio do devedor, eis que permanece intacto o chamado princpio dispositivo.2 Tal iniciativa no se confunde com a multa processual prevista no mesmo artigo, que, para sua incidncia, necessita apenas da ocorrncia do trnsito em julgado e do decurso do prazo de quinze dias sem o pagamento para incidir. Portanto, independentemente de requerimento (maiores detalhes no prximo item). bvio, contudo, que embora a penalidade se torne exigvel apenas com o decurso do prazo, somente com a iniciativa do credor que ser possvel efetivamente inclu-la no clculo para os atos executrios propriamente ditos.
3. A multa s incide com o trnsito em julgado

O dispositivo em exame trouxe novidade para incentivar o cumprimento voluntrio da obrigao de pagar quantia certa, que foi a instituio de uma multa, de natureza processual. Dispe a primeira parte do novo art. 475-J: Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo
2
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim, e MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/ 2006, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 146.
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de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento. uma medida que visa incentivar, de forma indireta, o pagamento do dbito, antes de se iniciar o procedimento executivo propriamente dito. Medida desta espcie j havia sido introduzida em nosso ordenamento, quando da instituio da ao monitria, prevendo a lei que, se o mandado de pagamento ou de entrega de coisa for cumprido, o devedor ficar isento dos honorrios advocatcios e das custas (art. 1.102-C, 1, do Cdigo de Processo Civil). Questiona-se sobre a necessidade, ou no, do trnsito em julgado, para a incidncia da multa. Entendemos que h, sim, necessidade de ocorrncia deste momento. A terminologia empregada no texto do dispositivo (devedor condenado ao pagamento) impe o trnsito em julgado para a certeza desta condenao, sem a qual no correto exigir a multa. At aqui, a interpretao parece relativamente simples. O momento em que a sentena se torna exeqvel j foi referido como sendo premissa necessria para a incidncia da multa, com ressalva expressa de sua inaplicabilidade caso se trate de execuo provisria.3
4. O termo inicial do prazo de quinze dias 4. para incidncia da multa

Fixamos o entendimento da necessidade de se operar o trnsito em julgado para a incidncia da multa legal. Mas, uma vez transitada em julgado a sentena que impe condenao ao pagamento de quantia certa, o termo inicial para a contagem da quinzena correr automaticamente do trnsito em julgado ou da cincia parte que houve o trnsito em julgado? A resposta a tal indagao deve ser encontrada por meio de uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, lembrando, primeiramente, que a Constituio Federal a primeira fonte do direito processual. A interpretao da nova lei deve atentar aos princpios constitucionais do devido processo legal, e da ampla defesa e contraditrio. A garantia de
3
THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 144.
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igualdade das partes, a garantia do jus actionis, o respeito ao direito de defesa e o contraditrio so apontados como manifestaes do due process of law.4 Uma vez transitada em julgado a sentena condenatria, correto que se d cincia aos contendores (e, em especial, ao devedor) desta definitividade, e a partir desta cincia que a multa se torna exigvel. No sendo assim, surgem surpresas indevidas s partes, certamente existentes caso se entenda que o prazo se inicia no dia seguinte ao do efetivo trnsito em julgado, independentemente de nova cincia. Observe-se que os dispositivos da nova execuo devem ser interpretados em harmonia com o restante do Cdigo de Processo Civil, sem excluir o art. 234 (Intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa). Por meio da intimao, que serve de intercmbio processual, se procede cientificao dos atos do processo, a quem deva tomar conhecimento.5 E somente se dispensa a intimao caso haja inequvoca cincia da deciso judicial, de forma a determinar o comeo da fluncia do prazo para determinado ato,6 j que, via de regra, de acordo com o art. 240 do Cdigo de Processo Civil, a intimao que fixa o dies a quo dos prazos processuais.7 A intimao um mecanismo necessrio progresso dos atos processuais e instrumento para dar efetividade ao sistema de precluso, que fundamental ao processo moderno,8 ficando claro que a intimao assegura parte devedora a cincia sobre a ocorrncia do fato gerador da incidncia da multa (o trnsito em julgado), no sendo lcito, sem ela, concluir que o devedor deixou escoar o prazo para o cumprimento. H valiosos conceitos doutrinrios que levam a tal interpretao, referindo-se a uma intimao posterior sentena: Observe-se que, segundo se infere do disposto no dispositivo legal, o executado no intimado para pagar ou nomear bens penhora, mas simplesmente para cumprir a obrigao. No
4
6 7
NRY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 6 ed. rev., ampl. e atual., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 40. ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. II: Arts. 154-269. 9 ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 232. DIAS, Iber de Castro. Processo Civil, v. 2, 1 ed., Campinas, SP: Millennium Editora, 2005, p. 165. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, Campinas, SP: Millennium, 1999, p. 457; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. II, 22 ed. rev. e atual. por SANTOS, Aric Moacyr Amaral. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 187. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 242.
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cumprindo a obrigao a que foi condenado, incidir a multa e, a requerimento do credor, realizar-se-o atos executivos de expropriao. 9 Uma idia de deciso possvel, na oportunidade, a seguinte: Cincia parte devedora que, se no efetuado o pagamento em quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa de dez por cento. Providencie a parte credora, se no houver pagamento no referido prazo, o clculo do dbito e demais providncias necessrias ao incio da fase executiva; no cumprimento, expea-se mandado de penhora e avaliao, observando-se os pargrafos do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil.
5. Momentos distintos para pagamento e 5. para apresentao do demonstrativo pelo credor

A multa incide, ento, antes de o credor apresentar seu demonstrativo de clculo. Portanto, no de exigir que o credor apresente o demonstrativo e inicie a execuo antes do decurso daquele prazo. Salvo, evidncia, se renunciar ao recebimento do valor correspondente. Ento, a lei presume que o devedor saiba quanto deve, mesmo havendo clculos a se efetivarem? correto o raciocnio, porque, se o prprio credor pode efetuar os clculos, no faz sentido imaginar que o devedor no o poderia. No se privilegia, aqui, a inrcia do devedor, que, tradicionalmente, ficava a esperar o movimento do procedimento s expensas nicas do credor. Pretendendo se ver livre da obrigao, sem a incidncia da multa, claro que dever apresentar o valor e efetuar o pagamento.
6. A multa no tem finalidade de evitar recursos

O intuito do legislador, ao instituir a multa processual, foi o de incentivar a imediata quitao do dbito, a fim de que se proceda chamada execuo indireta. A multa no cumulativa, e se aplica uma s vez. A medida nada tem a
9
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim, e MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/ 2006. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 146. Grifo nosso.
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ver com a evitabilidade de recursos protelatrios. Embora a questo parea bem clara, j ouvimos comentrios em tal sentido. Logo, oportuno esclarecer melhor o assunto. A multa incide apenas uma vez, e no progressiva, como para alguns possa parecer. No se confunde com a acertada idia da criao da sucumbncia a cada provimento rejeitado, com os chamados encargos processuais progressivos, que desestimulam o desmedido emprego da jurisdio e incentivam a autocomposio.10
7. O auto ( 1) no ser sempre de penhora e avaliao

O 1 do art. 475-J faz referncia a dois atos, como parte integrante de um mesmo auto (Do auto de penhora e de avaliao (...)). O dispositivo menciona auto de penhora e de avaliao, como se no fosse possvel existir neste auto apenas a penhora, sem a avaliao. Concluso assim no deve prevalecer, eis que o oficial de Justia, sempre competente para lavratura do auto de penhora, nem sempre rene condies para o ato contnuo (a avaliao). O pargrafo seguinte permite melhor compreenso. Dispe o 2: Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. Logo, a previso de que o oficial de Justia efetuar penhora e avaliao, no que diz respeito ao segundo ato, condicionada existncia de conhecimentos suficientes do oficial de Justia, para que a avaliao se faa com um mnimo de garantia. Isto no implica impossibilidade de efetivao da penhora, sendo que o ato deve aperfeioar-se com a regular intimao do devedor, na forma da lei. J ouvimos comentrios sobre a impossibilidade de iniciar a contagem do prazo para impugnao, eis que o dispositivo prev a intimao tambm em relao avaliao ( 1. Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato
10
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de Acelerao do Processo, So Paulo: Lemos & Cruz, 2003, p. 195.
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intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias.). A norma legal menciona que do auto de penhora e de avaliao haver a intimao, iniciando-se, a partir de ento, o prazo para o incidente de impugnao. Indaga-se, ento, se o prazo se iniciar sem a avaliao, ou se a avaliao necessria para que se possa intimar o executado, somente ento se aperfeioando a penhora e iniciando-se o prazo de defesa. O texto legal, como j se viu, permite que se desdobrem em dois momentos a penhora (efetivada conforme auto do oficial de Justia) e a avaliao (efetivada por perito). Logo, aquele auto de que trata o dispositivo poder se resumir penhora. E ser dele a contagem do prazo para a impugnao, porque neste sentido a redao da lei (Do auto de penhora e (...) ser de imediato intimado (...) podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias). A intimao ser do auto (que pode no conter a avaliao), e no da penhora e da avaliao. Nada impede, assim, que se efetue a penhora, sem a avaliao, e desde logo se proceda intimao. Posteriormente, quando ocorrer a avaliao, se assegurar o contraditrio, dando-se oportunidade ao devedor para se manifestar. Entendimento contrrio levaria a uma incongruente complicao na ordem dos atos, abrindo margem a inmeras fraudes: o oficial de Justia, de posse do mandado, efetuaria o auto de penhora, consignando no ter conhecimento tcnico para a avaliao, e, ato contnuo, em vez de intimar o devedor, devolveria o auto para que o juiz nomeasse o avaliador, e, somente aps, se retomaria o ato para intimao do executado. Quem opera com aes executivas sabe imaginar que, a essa altura, no se encontraria mais o objeto da penhora. A interpretao que leve ao absurdo vedada por princpios bsicos de hermenutica, e, particularmente, neste caso, o que se busca agilizar o procedimento, e no complic-lo ainda mais. Lembre-se que, aps a reforma do Judicirio, em que se consagrou o princpio da celeridade processual (art. 5, LXXVIII: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao), no ser mais possvel acolher modificao legislativa que ao invs de agilizar o processo, provoque maior protelao, sendo, neste sentido,
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considerada inconstitucional, em face do princpio de orientao s normas infraconstitucionais.11
8. O sujeito da intimao da penhora

Os ltimos argumentos devem tambm ser considerados para resoluo de um problema redacional do 1 do art. 475-J, a respeito da intimao. Dispe o texto da norma que, do auto, ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio. O dispositivo parece ter criado uma ordem de preferncia para referida intimao. Ao contrrio da possibilidade de intimao ao prprio devedor, no ato da lavratura do auto de penhora, em se tratando de execuo de ttulo extrajudicial, eis que continua a prevalecer o disposto no art. 669: Feita a penhora, intimar-se- o devedor para embargar a execuo no prazo de dez dias. Agora, o texto parece exigir que, primeiramente, se proceda tentativa de intimao do executado na pessoa do seu advogado. Prev a norma que, na ausncia do advogado, o devedor ser intimado por seu representante ou pessoalmente. A lograr xito tal leitura, o oficial de Justia realizaria a penhora (e, eventualmente, a avaliao) e no faria a intimao na pessoa do devedor, que j est sua frente, para devolver o mandado aos autos, a fim de que a serventia proceda sua juntada e posteriormente intime o executado, na pessoa do advogado, observando-se os arts. 236 e 237 do Cdigo de Processo Civil, expressamente referidos. No crvel aceitar uma interpretao desta natureza, porque se frustra, novamente, a tentativa de agilizao do procedimento. Na realidade, o dispositivo deve ser visto como permissivo de intimao do devedor, tanto na pessoa do advogado como pessoalmente, sem estabelecimento de ordem cronolgica de preferncia. Com efeito, se o prprio dispositivo prev uma intimao de imediato, nada h de razovel na interpretao que exija a obedincia estrita quela ordem.
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PALHARINI JR Sidney. Celeridade Processual A garantia constitucional pr-existente EC 45 alcance da nova norma (art. 5, LXXVIII, da CF), in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim... [et al.]; coord. Reforma do Judicirio: Primeiros Ensaios Crticos Sobre a EC n 45/2004, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 782.
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Entende-se que a nova lei autoriza a intimao do auto: (1) ao executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, ao seu representante legal, (2) ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio. Nada obsta, portanto, que desde logo o mandado de penhora e de avaliao tambm contenha a ordem para a imediata intimao do devedor, assim que encerrada a lavratura do auto.
9. A indicao de bens pelo credor

Conforme dispe o 3 do art. 475-J, o exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. O requerimento ali mencionado aquele formulado para o incio da fase executiva e algum outro, eventualmente formulado em qualquer fase do processo. J era comum, antes mesmo da adoo da regra expressa, referida indicao, na petio na qual o credor requeria o incio da execuo. Tambm comum, em se tratando de petio inicial em execuo de ttulo extrajudicial. A regra, agora expressa, afasta a incidncia do art. 652, caput, quando se tratar de execuo de ttulo judicial (o devedor ser citado para, no prazo de vinte e quatro (24) horas, pagar ou nomear bens penhora), ficando referida norma regulamentando exclusivamente a execuo de ttulo extrajudicial. A regra no revogou o art. 655 do Cdigo de Processo Civil, que dispe sobre a ordem de preferncia dos bens penhorados, segundo indicao do devedor (Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeao de bens, observar a seguinte ordem:), e to pouco modifica a interpretao j bem assentada de tal norma, no sentido de que a ordem ali estabelecida no sempre absoluta e comporta relativizao, sempre de acordo com a exigncia do caso concreto.12 E, com efeito, poder haver indicao de bens diversos por parte do credor e do devedor, e possvel que a nomeao feita por este ltimo seja aceita, se no for razovel a nomeao do credor13.
12
Execuo - Penhora - Recusa pelo credor - Possibilidade de relativizao da ordem de nomeao - CPC, artigo 655 O credor, aps aceitar a oferta do bem dado em garantia, poder vir a recus-lo, pedindo a sua substituio ou o reforo de penhora. A ordem de nomeao, constante do artigo 655, I, CPC embora seja taxativa, dispensa por parte do intrprete maior flexibilidade para se adaptar s circunstncias fticas (STJ, REsp. n 602.382, 2 T., MG, rel. ministra Eliana Calmon, j. 22.03.2005, DJ 09.05.2005). 13 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim, e MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/ 2006. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 147.
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10. O arquivamento
Foi institucionalizada a hiptese de arquivamento dos autos, no caso de ausncia de requerimento do credor, nos termos do 5 do artigo em exame: No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte. A qualquer tempo, portanto, poder ocorrer o incio da fase executiva, caso o credor no o faa logo aps o trnsito em julgado, mas, evidncia, respeitado o prazo prescricional respectivo. O prazo previsto para que se aguardem as providncias do credor, antes do arquivamento seis meses exagerado, pois, neste perodo, se no houver interesse na execuo, os autos ficaro em cartrio, prejudicando o manuseio de outros autos, ante notria falta de espao de nossos ofcios judiciais. Seria oportuno que se aguardasse por um prazo menor, como um ms. H uma hiptese em que deve ser admitido o arquivamento provisrio dos autos, por aplicao analgica da norma. Assim deve ocorrer quando se verifica inrcia do credor aps o incio da fase executiva, em se tratando de providncias que ele deve cumprir, como o depsito de honorrios de perito avaliador ou qualquer outra causa que impea o regular andamento do feito e que no seja causa de extino.
11. Bibliografia
- ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II: Arts. 154-269, 9 ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1998. - BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A nova definio de sentena, Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre: Sntese, v. 7, n 41, maio/jun., 2006. - DIAS, Iber de Castro. Processo Civil, v. 2, 1 ed., Campinas, SP: Millennium Editora, 2005. - GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de Acelerao do Processo, So Paulo: Lemos & Cruz, 2003. - MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II. Campinas, SP: Millennium, 1999. - NRY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 6 ed. rev., ampl. e atual., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
34
- PALHARINI JR, Sidney. Celeridade processual A garantia constitucional pr-existente EC 45 alcance da nova norma (art. 5, LXXVIII, da CF), in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim... [et al.]; coord. Reforma do Judicirio: Primeiros Ensaios Crticos Sobre a EC n 45/2004, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. - SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. II, 22 ed. rev. e atual. por SANTOS, Aric Moacyr Amaral. So Paulo: Saraiva, 2002. - THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2006. - . Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2001. - WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim, e MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
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A declarao de inconstitucionalidade pelo STF da progresso de regime prisional previsto na Lei dos Crimes Hediondos: reflexos da prevalncia da dogmtica constitucional-penal do Estado Democrtico de Direito
Mirian Cristina Generoso Ribeiro Crispin
ASSISTENTE JURDICO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO E PROFESSORA DE DIREITO
SUMRIO: 1. Intrito - 2. A histrica deciso do STF pela inconstitucionalidade da vedao de progresso de regime, prevista na Lei n 8.072/90 - 3. Sinopse conclusiva - 4. Bibliografia RESUMO: Anlise crtico-jurdica acerca da deciso do Supremo Tribunal Federal em que o Pleno, reunido no dia 23.02.2006, julgou inconstitucional, por seis votos contra cinco, a vedao de progresso de regime prisional dos crimes hediondos.
1. Intrito
s sucessivos registros dos ndices que noticiam o aumento da violncia urbana, notadamente no fim da dcada de 80, levaram a sociedade a um grau de inquietao e insegurana que, acompanhado do
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MIRIAN CRISTINA GENEROSO RIBEIRO CRISPIN
papel que a mdia desempenhou, na medida em que se colocou a violncia como responsvel por todas as mazelas de ordem social, serviu como pano de fundo para que se chegasse poltica legislativo-penal hoje alcanada em relao a determinados tipos de condutas ilcitas, desenhando-se, por assim ser, neste contexto, um esteretipo criminal. A sociedade buscava, na figura dos governantes, uma atitude que lhe trouxesse uma pseudo tranqilidade que, por bvio, no se harmoniza com criminalidade. Neste diapaso, o Movimento da Lei e da Ordem ganhou adeptos, impulsionando o surgimento da necessidade da criao de novos tipos penais, inflacionando-os. O perodo em testilha foi marcado por grandes movimentos polticos que desaguaram no direito penal e serviram de trampolim para a edio de muitas leis penais, a exemplo da Lei n 8.072, de 25.07.1990, intitulada Lei dos Crimes Hediondos, e tantas outras que a ela se seguiram, usadas como escudo para imputar nos espritos dos criminosos, ainda que putativamente, como dizem alguns, uma pena-castigo, que seria mais longa e severa, cerceando dos condenados benefcios objetivos e subjetivos. Tecidas essas consideraes prefaciais, emoldurado restou o momento poltico-social que deu azo Lei dos Crimes Hediondos, que, mesmo aps quinze anos de sua edio, nunca deixou de ser fruto de incansveis debates sociais, acadmicos, doutrinrios e jurisprudenciais. O Supremo Tribunal Federal, em 1992, quando provocado para dizer sobre a harmonizao e conseqente inconstitucionalidade da lex ferenda, na parte relativa proibio de progresso de regime, inclinou-se por sua constitucionalidade, sob o manto de que pelo poder constituinte originrio foi outorgada ao poder legislativo ordinrio irrestrita liberdade para disciplinar a individualizao da pena prevista no inciso XLVI, do art. 5 da Constituio Federal, oportunidade em que, no julgamento do Habeas Corpus n 69.603, ficaram vencidos os ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence. A questo, conquanto nesse lapso temporal tenha sempre estado presente na Suprema Corte brasileira, voltou ao plenrio do Supremo, em razo de Habeas Corpus (HC n 82.959) em que o paciente, preso em So Paulo e condenado pela prtica do crime hediondo de atentado violento ao pudor, pediu a progresso de regime, argindo a inconstitucionalidade da Lei n 8.072, de 25.07,1990; por seis votos contra cinco, ele obteve, em 23.02.2006, do Plenrio do Supremo Tribunal Federal a concesso da ordem de Habeas Corpus,
A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF DA PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL...
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diante de a maioria dos ministros terem julgado inconstitucional o regime integralmente fechado, versado no 1, do art. 2 da Lei n 8.072/90 (os ministros que votaram pela inconstitucionalidade da regra foram: Marco Aurlio, Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Seplveda Pertence. Contra a progresso, alm de Ellen Gracie, votaram Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Nelson Jobim).
2. A histrica deciso do STF pela inconstitucionalidade da 2. vedao de progresso de regime, prevista na Lei n 8.072/90
As vigas mestras do voto vencedor, da lavra do ministro Carlos Ayres Britto, foram edificadas na garantia constitucional da dignidade do ser humano e na necessidade de reabilitao social do preso condenado pela prtica de crime hediondo. Dessa forma, denota-se que o silogismo lgico e a construo mental que se formaram para que o relator proferisse seu voto, assim como os demais ministros que a ele anuram, repousam no fato de que a dogmtica penal do fragmento declarado inconstitucional, previsto na Lei n 8.072/90, estava desconforme com aquelas arraigadas na cincia penal, mormente as afetas principiologia do Direito Penal, j que a Lei dos Crimes Hediondos enfraqueceu princpios garantistas, com fins, aprioristicamente, de somente satisfazer a preveno geral. A perfunctria anlise do julgado em comento reclama o sublinhar do que ficou evidenciado nesses quinze anos em que se teve como constitucional a vedao da progresso de regime da Lei n 8.072/90, ou seja, a demonstrao de que no se combate o crime legislando, incriminando condutas e endurecendo penas. Tenha-se presente que os princpios constitucionais e, in casu, os concernentes ao direito penal, devem ser observados por qualquer diploma legal dentro de um Estado Democrtico de Direito. Remonta a Kelsen a idia de que o Direito constitui um todo dentro do sistema das normas jurdicas, que so colocadas em posio de subordinao e de coordenao, dando origem hierarquia das normas jurdicas. Na esfera constitucional, so estas normas que fixam os princpios basilares para quaisquer outras normas jurdicas, no se permitindo, dentro do sistema legal brasileiro, sequer o efeito de minimizar a importncia das normas ditadas pela Carta Maior.
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A garantia do direito de liberdade encontra guarida, desde muito, no princpio da reserva legal. Este princpio teve seu pice enquanto acepo poltica durante o Iluminismo, com a obra do Marqus de Beccaria e de Feuerbach. Focando o Direito Penal e, mais propriamente, as fases de individualizao da pena e os mandamentos constitucionais, tem-se que est ela estritamente ligada aos princpios e garantias constitucionais, como forma de traduo das garantias do Estado Democrtico de Direito, assim como a poltica criminal que foi desenhada pelo legislador constituinte. A Carta da Repblica preocupou-se em assegurar a todos os indivduos os direitos fundamentais como inviolveis e indisponveis, o que representa, num outro falar, a garantia da dignidade da pessoa humana. Os princpios constitucionais-penais so, por excelncia, garantistas, de modo que todo o processo de individualizao da pena deve ser pautado por essas normas. Dentre tantos princpios constitucionais-penais que poderiam ser emoldurados, entende-se que, para a anlise do decisum do Supremo Tribunal Federal, o da individualizao da pena, por abraar os princpios da personalidade e da proporcionalidade, o que acaba dando maior sustentculo jurdico, sem desprestgio da necessria interpretao sistmica, para a discusso que o tema embute (inciso XLVI, do artigo 5, da Constituio da Repblica: A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.). O inciso XLVII acrescenta: No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. A individualizao da pena deve ser tcnica e cientfica, dando a cada preso as oportunidades a que tem direito como ser individual, possibilitando sua integrao social ou, no mnimo, sua no-dessocializao por completo, de tal sorte que, no mbito da execuo penal, a individualizao da pena diz respeito s modificaes que podem advir durante seu cumprimento. Os princpios j descritos relativos pena somam-se a outros que tambm ganharam status constitucional, como o princpio humanitrio e o do interesse pblico. O humanitrio segue o caminho trilhado na Carta das Naes Unidas, Declarao Universal dos Direitos do Homem, Pacto
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Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, Carta da Organizao dos Estados Americanos, Declarao Americana sobre Direitos Humanos entre outras, demonstrando-se em perfeita harmonia com a dignidade da pessoa humana, estampada no inciso III, artigo 1 da Carta Poltica, no se divorciando, ainda, dos valores constantes no Prembulo Constitucional, quais sejam: exerccio dos direitos sociais e individuais, liberdade, segurana, bemestar, desenvolvimento, igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Conquanto tenha a Constituio remetido a fixao das penas legislao ordinria, esta no poder desvincular-se do princpio humanitrio, vedadas que esto quaisquer penas que afetem a dignidade do homem. O princpio do interesse pblico foi conferido pena tendo em vista o significado que esta tem dentro do mbito do Direito Pblico. A partir do momento em que o Estado passou a deter o monoplio do direito de punir o delinqente, o sentimento de vingana da vtima deu lugar ao interesse pblico. Por assim ser, a pena somente deve ser aplicada quando for legtima, legal e til sociedade, sem que seja afetado o patrimnio moral do condenado. a pena a resposta jurdica a uma conduta delituosa. Essa a sua finalidade. Nesse passo, conclui-se, com Carmen Silvia de Moraes Barros (A Individualizao da Pena na Execuo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 23), que o aferimento e a quantificao da culpa exteriorizada que o cerne da individualizao da pena no processo de conhecimento, ao passo que, no processo de execuo, a busca se d para o precpuo fim de efetivar a mnima dessocializao possvel. Assevera que a pena, sua medida, h que ser valorada de acordo com a culpabilidade aferida na conduta do ru, restando bem sintetizado seu pensamento quando preleciona: Essa postura, unida aos fins atribudos pena no Estado de direito, leva evidente concluso de que na medida da pena s podem ser consideradas razes de preveno quando constiturem meio de proteo subsidiria de bens jurdicos, proteo contra penas desmesuradas, proteo contra a violncia da sociedade e do poder punitivo estatal e proteo contra o efeito dessocializador da pena. (...). (ob. cit., p. 101). Prossegue a ilustre procuradora de Estado em destaque discorrendo que toda a problemtica da poltica criminal de um Estado se subsume Constituio Federal, de modo que os ordenamentos penais devem estar circunscritos dentro do quadro de valores nela inseridos. Do contrrio, ilegtima
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seria a lei penal na exata medida em que se confronta com os princpios constitucionais. Eis a a importncia do julgamento do STF ao considerar inconstitucional a proibio de progresso de regime tal como estampada na Lei dos Crimes Hediondos. Com a direo agora adotada pela jurisprudncia firmada, pelo Plenrio da Corte Constitucional brasileira, clarificada fica a idia de que o aplicador da pena no estar colidindo-se com uma das idias jurdicas fundantes da atual Carta da Repblica, qual seja, a proporcionalidade. Este foi tambm erigido sob a forma de princpio constitucional, objetivando a respectiva proteo de direitos fundamentais sob a roupagem de garantia especial. Neste diapaso, convm trazer baila o pensamento de Suzana de Toledo Barros (O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, 2 ed., Braslia: Braslia Jurdica, 2000) sobre o princpio da proporcionalidade: Muitas vezes, um juzo de adequao e necessidade no suficiente para determinar a justia da medida restritiva adotada em uma determinada situao, precisamente porque dela pode resultar uma sobrecarga ao atingido que no se compadece com a idia de justa medida. Assim, o princpio da proporcionalidade stricto sensu, complementando os princpios da adequao e da necessidade, de suma importncia para indicar se o meio utilizado encontra-se em razovel proporo com o fim perseguido. A idia de equilbrio entre valores e bens exalada, acrescentando que tambm o princpio da proporcionalidade, em sentido estrito, sofre arranhes de toda ordem quando a aplicao da pena utilizada para prestar-se como modelo a ser seguido pela sociedade e como forma de preveno geral s eventuais e futuras condutas delitivas. Beccaria, em sua histrica obra Dos Delitos e das Penas, alude proporcionalidade na ordem punitiva, cuja passagem se mostra importante registrar: O interesse geral no se funda apenas em que sejam praticados poucos crimes, porm ainda que os crimes mais prejudiciais sociedade sejam o menos comuns. Os meios de que se utiliza a legislao para obstar os crimes devem, portanto, ser mais fortes proporo que o crime mais contrrio ao bem pblico e pode tornar-se mais freqente. Deve, portanto, haver proporo entre os crimes e os castigos... Se os clculos exatos pudessem ser aplicados a todas as combinaes obscuras que levam os homens a agir, seria necessrio buscar e estabelecer uma progresso de penas que corresponda progresso dos delitos. O quadro dessas
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duas progresses seria a medida da liberdade ou da escravido da humanidade ou da maldade de cada pas (...). Bastar, pois, que o legislador sbio estabelea divises principais na distribuio das penalidades proporcionadas aos crimes e que, especialmente, no aplique os menores castigos aos maiores delitos. Focando-se na natureza jurdica da Lei dos Crimes Hediondos, como forma de melhor arrematar a importncia jurdico-constitucional que tem o Habeas Corpus que afastou a constitucionalidade da vedao de progresso de regime para os praticantes de crimes definidos como hediondos, importa reavivar que sua nascente foi a previso contida no inciso XLVII do artigo 5 da Constituio Federal, com a restrio, direitos e garantias fundamentais do cidado declinadas pelo legislador constituinte originrio (considerar inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos). O supedneo no qual se baseou o legislador constituinte, em termos de poltica criminal, foi o Movimento da Lei e da Ordem Law and Order, significativo de uma resposta dura ao fenmeno da criminalidade e seus registros histricos, acenando para o fato de que, desde a guerra do Vietn, mundial o aumento da criminalidade, quer do ponto de vista real, quer do ponto de vista aparente, o que culmina por provocar na populao, em face da propaganda que se faz, um clima de insegurana que impulsiona a massificao da ideologia da represso, fundada no regime punitivo-retributivo e esto presentes na quase totalidade dos pases, podendo ser citado, a ttulo de exemplo, a poltica criminal seguida pelos Estados Unidos, assim como a Lei de Segurana e Liberdade da Frana, de 2 de fevereiro de 1981.
3. Sinopse conclusiva
A Lei dos Crimes Hediondos, sistematicamente analisada, representa uma verdadeira ruptura com toda a sistemtica penal e processual penal que o Brasil vinha adotando, notadamente aps a reforma penal, momento em que mais claramente foram emoldurados os compromissos com o Estado Democrtico de Direito, com a interveno mnima, com o respeito dignidade da pessoa humana; com a individualizao da pena e com a figura da culpabilidade. Buscou-se, com a elevao das penas e a supresso do sistema de
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progresso do regime prisional, dar uma rpida resposta aos anseios da sociedade, que, perplexa frente crescente onda de criminalidade, buscava, a qualquer custo, o restabelecimento da lei e da ordem, que no se coaduna com violncia e criminalidade. Todavia, os fatos e os nmeros estatsticos depem contra a eficcia da Lei dos Crimes Hediondos. O sistema prisional, falido tal como se encontra nos dias atuais, demonstra um elevado ndice de reincidncia, o que contribui para demonstrar, de maneira inquestionvel, que o sistema penitencirio tradicional no tem o condo de reabilitar o delinqente, apenas servindo para nele reforar os valores tico-morais, que, se no foram decisivos, contriburam fortemente para tal resultado do fato tpico, antijurdico e culpvel praticado. sabido que, relativamente teoria da pena, gravita a idia de que ela no atua afastando os homens do delito, arcabouo que se mostra totalmente incompatvel com a exegese da Lei dos Crimes Hediondos, utilizada, apenas e to-somente, como uma necessidade estatal em adoo de uma poltica repressiva. Dizer que, nesses quinze anos de vigncia da Lei dos Crimes Hediondos, se contabilizaram ndices demonstrativos de inibio da violncia seria a negao do bvio, pois a grande problemtica da criminalidade e da violncia brasileira no est circunscrita ausncia ou defeito da lei, at mesmo porque nunca se teve um sistema legislativo com tantos comandos. A experincia que pode ser trazida de pases que conseguiram, com xito, se no combater, ao menos reduzir bastante as taxas de criminalidade est baseada na velha frmula: rigor no cumprimento das leis j existentes. Esta , alis, a poltica adotada por Nova Iorque para implementao do programa de tolerncia zero. A frmula, antiga tal como , nada traz de novo, at mesmo porque os ensinamentos de Beccaria j canalizavam para esta concluso: inobservncia da lei, falta de sua aplicao e falta de rigor no cumprimento das penas que j existem. O que influi de maneira positiva para diminuir a criminalidade no a pena, e sim a certeza de seu cumprimento, hiptese esta que no vem sendo observada no Estado brasileiro. Conclui-se, pois, que a Lei dos Crimes Hediondos nada mais representa
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do que uma lei que optou por no valorar dogmas constitucionais-penais, sob o pretexto de estancar uma anomalia social, mas que no conseguiu atingir o fim perseguido, por fatores das mais diversas vertentes, sobretudo em razo das condies do ambiente carcerrio, assim entendido como meio estigmatizante e segregador e, quase sempre, anti-social, alm da desumanizao existente, que atinge as raias da ofensa dignidade da pessoa humana. A concluso lgica a que se chega que no se combate o crime legislando, elevando penas e criminalizando novas condutas, motivos pelos quais devem ser ovacionadas as concluses exteriorizadas pelo ministro Carlos Ayres quando consignou ao proclamar seu voto no Habeas Corpus em comento: (...) 6. neste ponto que o regime das execues penais, para permanecer fiel quela inspirao constitucional da dignidade da pessoa humana, tem que seqenciar a conhecida garantia da individualizao da pena. E se digo seqenciar, pelo fato de que tal garantia no se exaure com a sua primeira e necessria aplicao, que o momento sentencial da dosimetria da reprimenda que venha a ser imposta ao sujeito condenado em ao penal. (...) 9. Tanto parece razovel assim pensar, tanto o princpio da dignidade da pessoa humana e a garantia da individualizao da pena do mostras de continuar na escolta do encarcerado que a Constituio mesma determina que a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (inciso XLVIII do art. 5). Sem deixar de imediatamente complementar essa proteo individual com a regra de que assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral (inciso XLIX), quando, antes, j havia determinado que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (inciso III). 10. Por este ngulo de visada, ento, tudo sugere ter-se por inconstitucional um regime carcerrio que no reduza o seu teor de severidade medida que o prisioneiro v respondendo s normas de disciplina interna com a melhoria do seu prprio (dele, encarcerado) temperamento e carter. Com a reduo do seu potencial de periculosidade. Visto que todo regime penitencirio de cumprimento da sano penal deve operar como verdadeiro espelho de cristal, a refletir, sem distoro, o personalizado modo como o prisioneiro passa a responder s normas intramuros que lhe so impostas. Raciocnio ainda uma vez enfatize-se extrado do ineliminvel carter educativo da pena, traduzido no empenho estatal e do prprio condenado para que o regime prisional no deixe de cumprir esta funo que prpria de toda penitncia: franquear ao penitente a possibilidade de fazer do modus operandi da reprimenda que lhe infligida uma oportunidade de superao do animus delinquendi a que no resistiu quando do cometimento do crime pelo qual veio a ser definitivamente condenado.
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4. Bibliografia
- AMARAL, Luiz Otavio de O. Violncia e Crime, Sociedade e Estado, Internet: http://www.ibccrim.org.br, 04.04.2002. - BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Individualizao da Pena na Execuo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. - BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, 2 ed., Braslia: Braslia Jurdica, 2000. - BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Traduo Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa, So Paulo: Martins Fontes, 1997 (clssicos). - BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral, vol. 1, 6 ed. revista e atualizada, So Paulo: Saraiva, 2000. - . Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso - Causas e Alternativas, So Paulo: Editora RT, 1993. - CERNICHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR, Paulo Jos. Direito Penal na Constituio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. - CINTRA JNIOR, Dyrceu de Aguiar Dias. O judicirio brasileiro em face dos direitos humanos, Revista Justia e Democracia n 2, So Paulo: Associao de Juzes para a Democracia. - COSTA JNIOR, Paulo Jos. Comentrios ao Cdigo Penal, So Paulo: Saraiva, 1987. - DELMANTO, Celso... [et. Al]. Cdigo Penal Comentado, 5 ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2000. - FRANCO, Alberto Silva... [et. Al]. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, 3 ed. ver. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. - FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: Anotaes Sistemticas Lei 8.072/90, 4 ed, rev. atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. - . O regime progressivo em face das leis n 8072/90 e 9455/97, Boletim IBCCRIM, So Paulo, n 58. Edio Especial, set. 1997, p. 2. - . Crimes hediondos: uma alterao intil, Boletim IBCCRIM, So Paulo, n 16, Maio 1994, p. 8. - . O regime progressivo em face das leis n 8072/90 e 9455/97, Boletim IBCCRIM, So Paulo, n 58. Edio Especial, set. 1997, p. 2. - FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Priso. Traduo de Raquel Ramalhete, Petrpolis: Vozes, 1987, p. 288 (do original em francs: Surveiller et Punir). - JESUS, Damsio Evangelista. Cdigo Penal Anotado, 5 ed. ampl. e atual., So Paulo: Saraiva, 1995.
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- JURICIC, Paulo. O Crime de Tortura. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999. - LUISI, Luiz. Um novo conceito de legalidade penal, Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, julho-1999. - MARTINS, Srgio Mazina. Aspectos jurisdicionais da progresso de regime prisional, Boletim IBCCRIM, So Paulo, n 48, nov. 1996, pp. 7-8. - MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos, 6 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. - MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao Penal Especial, 5 ed., So Paulo: Atlas, 2002 (Coleo Temas Jurdicos). - MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 6 ed. revista, ampliada e atualizada com a EC 22/99, So Paulo: Atlas, 1999. - NASCIMENTO, Jos Amado. Princpio da Legalidade, Boletim de Informaes Tcnico-Jurdicas, Ministrio Pblico do Estado de Sergipe, julho/ agosto 1998. - NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, vol. 1, 31 edio, revista e atualizada por Adalberto Jos Q.T. de Camargo Aranha, So Paulo: Saraiva, 1995. - PAGLIUCA, Jos Carlos Gobbis; MILANI, Marcelo de Camargo; FONSECA FILHO, Walter Pinto. Direito Penal Moderno: Parte Geral, So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. - SANTOS, Lycurgo de Castro. O princpio da legalidade no moderno Direito Penal, Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 15 - jul/set, 1996. - SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 19 ed. revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional at a Emenda Constitucional n 31, de 14.12.2000, So Paulo: Malheiros Editores, 2001. - TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, 17 ed. revista e atualizada, So Paulo: Malheiros Editores, 2001. - TOLEDO, Fbio Henrique Prado de. A inconstitucionalidade do regime integral fechado luz do princpio da igualdade, Boletim IBCCRIM, So Paulo, n 60, nov. 1997, p. 7. - TORON, Alberto Zacarias. Dos crimes hediondos aos crimes de especial gravidade, Boletim IBCCRIM, So Paulo, n 33, set. 1995, p. 16.
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A auto-executoriedade do ato administrativo: condies de existncia, requisito de validade e outros aspectos
Luis Manuel Fonseca Pires

JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE SO PAULO E PROFESSOR DE DIREITO
SUMRIO: Introduo: importncia do tema, a relao com os outros atributos e o conceito de auto-executoriedade - I. Definio do conceito - II. O fundamento jurdico da auto-executoriedade: o princpio da legalidade - III. A autoexecutoriedade imprpria - IV. Atos que comportam a auto-executoriedade - V. Condies de existncia da auto-executoriedade - V. 1. A auto-executoriedade e os atos invlidos - V. 2. A necessidade de autorizao expressa em lei ou de uma situao de urgncia na qual no haja tempo hbil para buscar uma tutela jurisdicional - VI. Requisito de validade: o princpio da razoabilidade em especial, a necessidade da auto-executoriedade - VII. Proteo dos administrados - VIII. Bibliografia.
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LUIS MANUEL FONSECA PIRES
Introduo: importncia do tema, a relao com os outros Introduo: atributos e o conceito de auto-executoriedade
e todos os atributos do ato administrativo o da auto-executoriedade , sem dvida, o de mais pungente atuao em relao rbita de direitos dos administrados. No se descura a Administrao, ao se valer deste atributo, de apenas agir com legitimidade se o ato auto-executrio for praticado em conformidade com o ordenamento jurdico, mas isso no impede que se reconhea que, em relao aos seus destinatrios, os administrados, este atributo continua (mesmo quando se age com legitimidade) sendo uma medida invasiva. Assim o porque, enquanto o atributo da presuno de legitimidade e veracidade significa que os atos administrativos se presumem de acordo com o direito e fiis quanto aos fatos que anunciam, o atributo da imperatividade implica imposio unilateral de uma obrigao, revelia da aquiescncia do administrado, o atributo da exigibilidade quer dizer que a Administrao pode, sem antes obter do Poder Judicirio qualquer ttulo, utilizar meios indiretos de cobrana de suas pretenses, o atributo da tipicidade conceitua-se como a correspondncia que o ato deve observar em relao ao seu tipo hipoteticamente definido em lei, enquanto, enfim, esses atributos, com significados diferentes, representam efeitos de uma relao entre o Poder Pblico e o administrado sem a interferncia material no seu mbito de direitos, o atributo da auto-executoriedade, por sua vez, define-se como (...) a qualidade pela qual o Poder Pblico pode compelir materialmente o administrado, sem precisar de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigao.1
I. Definio do conceito
O ato administrativo que contm este atributo e veremos oportunamente quais os atos que gozam deste privilgio faculta Administrao Pblica constranger, impelir, coagir o administrado a fisicamente realizar, ou se abster de praticar, um ato ou uma tarefa. Em exemplos arquitetados pelo mestre Celso Antonio Bandeira de Mello, enquanto a Administrao reclama
Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 384.
A AUTO-EXECUTORIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO...
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do administrado que construa a calada em frente sua casa ou terreno sob pena de multa, utiliza-se de um meio indireto de coao, dizer, contm o ato que intima o particular a fazer a calada sob pena de multa o atributo da exigibilidade, mas, se a Administrao interdita uma fbrica, apossa-se, por requisio, de bens dos particulares em caso de urgncia ou calamidade pblica, ou apreende medicamentos com a validade vencida, ento ela interfere fisicamente na liberdade ou na propriedade do administrado: a se tem o atributo da auto-executoriedade .2 O emparelhamento, nos mencionados exemplos, dos dois atributos importante, porque so os que mais intensas reverberaes produzem junto esfera jurdica dos administrados e no poucas vezes so confundidos. No entanto, a distino, como nos parece que restou esclarecida, deve mesmo ser enfatizada: (...) pela exigibilidade pode-se induzir obedincia, pela executoriedade pode-se compelir, constranger fisicamente.3 Da lavra de Carlos Ari Sundfeld: A exigibilidade o atributo de impor-se obedincia, independentemente do consentimento do destinatrio: a obrigatoriedade do ato. A executoriedade a condio de admitir o uso, pela Administrao, da coao para faz-lo cumprir.4 As variaes terminolgicas no se encerram, no entanto, no cotejo com os outros atributos j estudados. Juan Carlos Cassagne, administrativista argentino, sinaliza a adoo de termos diversos na doutrina como a executividade e a executoriedade, a primeira com o sentido equivalente a eficcia em geral, e ento nsita a qualquer ato administrativo, e a segunda no sentido por ns adotado como coao direta, sem interveno judicial, incidente na liberdade ou nos bens do administrado.5 Neste jaez que Bartolom A. Fiorini fala em execuo e executoriedade, esta com a concepo de Cassagne e aqui tratada como auto-executoriedade, aquela entendida como (...) um ttulo processual que as normas estabelecem para a realizao judicial do ato administrativo e ainda menciona a executividade, adotada por parcela da doutrina, mas, assevera o jurista, com o mesmo sentido que remete ao atributo
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Op. cit., p. 384. O atributo da auto-executoriedade tambm encontrado na doutrina com a denominao de executoriedade (Celso Antonio Bandeira de Mello, ibidem, mesma pgina), mas concordamos com Hely Lopes Meirelles (...) porque o prefixo auto que indica a condio de o ato ser executvel pela prpria Administrao (Direito administrativo brasileiro, p. 143). Celso Antonio Bandeira de Mello, op. cit, p. 385. Direito Administrativo Ordenador, p. 83. Derecho Administrativo, p. 232, v. II.
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da exigibilidade.6 Tambm na exposio de Roberto Dromi encontra-se a referncia executividade e a executoriedade, a primeira como sinnimo do atributo de exigibilidade e relacionada com a eficcia do ato e a segunda tal como aqui definimos a auto-executoriedade.7 E sobre esta Dromi a aponta, tal como na doutrina de Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernandez8 considerada, como um tpico caso de autotutela: manifestao caracterstica da funo administrativa em que o ordenamento jurdico habilita o Poder Pblico realizao imediata e unilateral dos atos administrativos.9 Com propriedade, realmente, Eduardo Garca de Enterra e TomsRamon Fernandez desenvolvem, sob a denominao de autotutela executiva, uma das formas de exteriorizao deste atributo; como um passo adiante da autotutela declarativa considerada como uma declarao , a executiva (...) supe um passo no terreno dos fatos, do comportamento ou operaes materiais, concretamente o uso da coao fsica frente a terceiros.10 Mas este atributo ainda abordado, na doutrina dos mestres espanhis, em outros meios de manifestao externa da Administrao, como a coao administrativa.11 Na Itlia, Massimo Severo Gianninni tambm denomina autotutela ao poder, atribudo autoridade administrativa, de realizar, se necessrio coativamente, os efeitos do provimento administrativo.12 Nota-se, com estas consideraes, que no h necessariamente uma relao com o atributo da exigibilidade.13 Um ato presumidamente legtimo e imperativo pode ou no ser exigvel, ou executvel, ou at apresentar estes dois ltimos atributos; como exemplo, pode-se ter a imposio do Poder Pblico Municipal de o administrado respeitar os limites sonoros que o seu
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Manual de Derecho Administrativo, p. 298. Derecho Administrativo, p. 385. Curso de Derecho Administrativo, pp. 497 e segs., v. I. 9 Op. cit., p. 386. 10 Op. cit., p. 522. 11 Ibidem, p. 781. 12 Istituzioni di Diritto Amministrativo, p. 318. 13 No este o entendimento de Roberto Dromi, para quem a executoriedade pressupe a exigibilidade (por ele denominada como executividade), que, por sua vez, tem por pressuposto a presuno de legitimidade (Derecho administrativo, pp. 386 a 387). Na doutrina nacional, no entanto, remetemos ao entendimento de Celso Ribeiro Bastos, que sufraga a mesma idia por ns adotada; diz ele: Por outro lado, nem todos os atos dotados de exigibilidade so auto-executrios. Um bom exemplo so os impostos. A Administrao no pode, coativamente, por meios prprios compelir o administrado a pagar o imposto devido. No caso de no-pagamento, dever interpor ao judicial. Entretanto, poder exigir, de forma indireta, o cumprimento dessa obrigao. o que acontece quando condiciona a expedio do alvar de construo solicitado pelo adminsitrado demonstrao de estar ele em dia com o pagamento do imposto predial relativo ao respectivo terreno. Como se v, h exigibilidade mas no h auto-executoriedade (Curso de Direito Administrativo, p. 104).
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restaurante pode produzir noite, sob pena de multa na primeira infrao o que caracteriza a exigibilidade: um meio indireto de coagir o administrado a cumprir uma obrigao e de fechamento do estabelecimento em caso de reincidncia exemplo tpico de auto-executoriedade: um meio direito de coao. Excepcionalmente, encontra-se este atributo nas prticas sujeitas ao Direito Civil, como a legtima defesa e o estado de necessidade (art. 188, I e II, do Cdigo Civil), ou o desforo imediato (art. 1.210, d, 1, do Cdigo Civil), ou a possibilidade de o proprietrio do terreno invadido pelas razes e ramos de rvore que ultrapassarem o limite cort-los at o plano vertical divisrio (art. 1.283 do Cdigo Civil), mas so circunstncias em que o sistema jurdico confere, de forma restritiva e em carter extraordinrio, a possibilidade de uma parte agir sobre a outra ou sobre os seus bens, isto , sobre a liberdade ou a propriedade de contra quem se dirige. J no mbito do Direito Pblico, no mesmo to espordico e inslito a Administrao Pblica intervir na livre locomoo ou nos bens dos administrados. Sem dvida, existem critrios a serem seguidos para que o ato administrativo contenha o atributo da auto-executoriedade; no se encontra no ato administrativo, ento, como caracterstica nsita declarao emitida, mas a permissividade do ordenamento jurdico a que um ato contenha esta fora a auto-executoriedade: a possibilidade de agir sobre os administrados sem necessitar de um prvio pronunciamento judicial , com efeito, mais expressiva e esperada do que nos atos sujeitos ao Direito Privado, porque cuidam os atos administrativos de um interesse pblico. Portanto, a nota caracterstica deste atributo a dispensa ao titular da pretenso a Administrao ou quem a substitui de possuir previamente um provimento jurisdicional que impulsione e confira concreo sua inteno.
II. O fundamento jurdico da auto-executoriedade: II. o princpio da legalidade

O fundamento jurdico da auto-executoriedade repousa no princpio da legalidade. Como leciona Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o atributo da auto-executoriedade o privilge d action d office: o privilgio da ao de ofcio, o privilgio de a Administrao Pblica coagir o particular no cumprimento de uma obrigao mediante a autotutela, dizer, o emprego da
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fora pblica sem a interveno do Poder Judicirio. Um privilgio, segundo as lies do citado jurista, de criao do Direito Administrativo francs e que se estendeu por todo o Continente Europeu e Amrica Latina.14 Pondo ao lado essas anotaes, recorramos agora a Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernandez, que, ao investigarem a origem do conceito de ato administrativo, apontam duas orientaes do desenvolvimento do seu significado: num sentido, na Frana, o conceito de ato administrativo desenvolveu-se como expresso prtica do princpio de separao entre a Administrao e a Justia, pois o ato administrativo seria um ato jurdico isento do poder jurisdicional por ser ato de autoridade administrativa; portanto, submeter-se-ia apenas Administrao, concepo esta defendida ainda hoje na Itlia por Pietro Virga;15 noutra direo, o ato administrativo caracterizou-se essencialmente por conter a nota de autotutela, o que ganhou corpo tanto na Alemanha, na doutrina de Otto Mayer, como novamente na Frana, nas lies de Hauriou, que prevalecem hodiernamente para definir o ato administrativo como uma deciso executria.16 Percebe-se, ao se entreterem as doutrinas dos referidos juristas Oswaldo A. B. de Mello e dos espanhis Eduardo Garca de Enterra e TomsRamon Fernandez , que a construo da idia de poder auto-executrio, dizer, de interveno direta da Administrao, sem a necessidade de um provimento jurisdicional, sobre a liberdade e os bens dos administrados, tanto num vnculo especial (como um contrato ou uma relao de emprego) ou mesmo geral (simplesmente em razo da supremacia estatal), um arqutipo que se externa no apenas sob a denominao de atributo da autoexecutoriedade, mas como informe essencial do regime jurdico administrativo que permeia o conceito de todo o instituto do ato administrativo. E como tal, e em razo do princpio da legalidade que comanda e legitima o comportamento da Administrao Pblica num Estado Democrtico de Direito, acreditamos ser este o princpio da legalidade o crucial fundamento jurdico deste atributo. Confere-se, ento, que o atributo da auto-executoriedade representa um instrumento, um poder, ou em melhor expresso cunhada pela doutrina consentnea s garantias e direitos fundamentais, um dever-poder, pois a idia
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Princpios Gerais de Direito Administrativo, p. 609. Confira-se, junto ao autor italiano citado, Diritto Amministrativo, p. 102, v. II. Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernandez, op. cit., pp. 547 a 548, v. I.
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de dever, mormente em posio prvia na expresso, enfatiza que o poder apenas um instrumental ao dever maior que impera nas relaes de Direito Pblico: o de realizar o bem comum. Tal como os outros atributos, o da auto-executoriedade expresso, concretizao do regime jurdico administrativo, um regime que se notabiliza pela adoo de dois princpios basilares: a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade, pela Administrao, deste mesmo interesse pblico, e a posio de supremacia s se perfaz com a atribuio ao Poder Pblico de mecanismos eficazes de cumprir o interesse coletivo, que no pode ser livremente disposto. Um destes meios, sem dvida, so os atributos do ato administrativo; por isso, feliz a anlise produzida por Lcia Valle Figueiredo: A executoriedade, quando desempenhada dentro das comportas augustas em que se deve desenvolver, elemento essencial funo administrativa.17 E com esta mesma percepo encontramos em Roberto Dromi o seu apontamento sobre o fundamento.18 Manuel Maria Diez assinala dois fundamentos da executoriedade: um, de ordem poltica, pauta-se em a necessidade de satisfao dos interesses pblicos no ser afetada pela manifestao contrria dos particulares, e o outro, de natureza jurdica, reside na presuno de legitimidade dos atos administrativos19 o que nos parece dar-nos razo ao sustentarmos ser o princpio da legalidade, em ltima anlise, o primeiro e mais relevante fundamento jurdico deste atributo porque o fundamento da presuno de legitimidade e veracidade o princpio da legalidade.
III. A auto-executoriedade imprpria

Classificao procedida pela doutrina e que deve ser por ns anotada a distino que se faz entre a auto-executoriedade prpria ou integral da imprpria ou parcial, sendo esta a que ocorre (...) quando compete Administrao Pblica formar o ttulo jurdico exigvel, mas a eficcia, pela execuo, feita perante a autoridade judiciria, e aquela (...) quando compete Administrao Pblica no s formar o ttulo, fundamento da execuo do ato, como proceder ela prpria, atravs da autotutela, a sua execuo, independente da ingerncia
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Curso de Direito Administrativo, p. 183. Derecho Administrativo, p. 385. El Acto Administrativo, p. 267.
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do Poder Judicirio, mesmo formal.20 Desta distino tambm tratam, sob os mesmos conceitos, os mestres argentinos Rafael Bielsa,21 Bartolome A. Fiorini,22 Manuel Maria Diez,23 Hctor Jorge Escola24 e Roberto Dromi.25 No acolhemos esta distino porque, em nosso entendimento, se ao ato falece o atributo da auto-executoriedade, no h sentido em querer mant-lo artificialmente sob o rtulo de imprpria ou parcial; se preciso um provimento jurisdicional para a concretude de uma pretenso da Administrao Pblica, porque no h, naquele ato administrativo, o atributo da executoriedade. Em precisas palavras, so as crticas de outro argentino, Juan Carlos Cassagne:
Em nossa opinio, a chamada executoriedade imprpria precisamente a negao da executoriedade, j que, em tais casos, o ato carece em sede administrativa de fora executria, devendo acudir-se ao rgo Judicial para obter seu cumprimento. A lgica indica que se um sistema postula que certos atos da Administrao carecem de executoriedade, no sentido de que a sua execuo deve ser decidida pelos juzes, no pode sustentar ao mesmo tempo que estes atos gozam de executoriedade imprpria pois, em tal caso, a executoriedade surgir da sentena judicial e no do ato administrativo. 26
que a construo doutrinria que sustenta estas espcies execuo prpria e imprpria parte do pressuposto, como acima foi visto nos apontamentos de Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernandez, ao se referirem origem do ato administrativo, de compreender a executoriedade como componente inerente ao conceito de ato administrativo. Para ns, que o atributo uma qualidade contingente do ato administrativo, no h necessidade de sustentlo de forma fictcia mesmo quando evidente a ausncia desta caracterstica.27
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Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo, pp. 611 a 613. Princpios de Derecho Administrativo, p. 99. Manual de Derecho Administrativo, pp. 299 a 300. 23 El Acto Administrativo, p. 269. 24 Compendio de Derecho Administrativo, p. 512, v. I. 25 Derecho Administrativo, p. 388. 26 Derecho Administrativo, p. 220, v. II. 27 Note-se o pressuposto da doutrina de Bartolome A. Fiorini: A executoriedade a substncia jurdica estatal dos atos administrativos. Assim como as leis so obrigatrias, os atos administrativos so executrios sem necessidade de que uma lei expressamente os autorize, pois a essncia da executoriedade provm do poder pblico e de forma alguma um atributo particular de certos atos administrativos (Manual de Derecho Administrativo, p. 300).
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IV. Atos que comportam a auto-executoriedade

Interessa ainda saber que atos so passveis de comportar este atributo. Primeiro, intuitivo perceber que apenas os atos que impem alguma obrigao aos administrados tm razo de eventualmente se revestir desta caracterstica, porque os atos que so simples enunciados, que certificam fatos ou atos, que conferem direitos aos administrados no necessitam de qualquer fora executria. Percebe-se, portanto, que qualquer espcie de obrigao dar, fazer e no-fazer sujeita a ser objeto de um ato administrativo com o atributo da auto-executoriedade. Apenas quanto s obrigaes infungveis preciso ponderar a pertinncia deste atributo, porque dependem do cumprimento da obrigao por parte de pessoa individualizada, no se admite a transferncia do dever a terceiro, assim, poder haver situaes em que se mostra incua qualquer medida de coao direta. Neste sentido, entrev com sagacidade Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,28 ao afirmar que, nas obrigaes infungveis, o instrumento producente o que transmite um meio indireto de coao, o que significa dizer, de acordo com o estudo aqui desenvolvido, que o atributo que, em certos casos, se mostra adequado a induzir ao cumprimento das obrigaes personalssimas o da exigibilidade. Tome-se em exemplo a requisio de servio de profissionais da rea da sade em determinada cidade por conta de uma grave epidemia, que toma propores vultosas e reclama a imediata interveno. A eventual recusa dos profissionais requisitados no tem como ser resolvida com a coao direta, no h maneira de constrang-los fisicamente a adotarem os procedimentos pertinentes; o que pode induzi-los ao cumprimento algum meio indireto de coao, como, por exemplo, a imposio de multa. Mas perceba-se que esta reflexo acerca das obrigaes personalssimas no absoluta, no apregoamos a inaptido do atributo da auto-executoriedade toda vez que a obrigao revestir-se desta natureza, pois, como chama a ateno o publicista Pietro Virga, possvel, sim, a auto-executoriedade na forma de coao pessoal, como ocorre com a dissoluo de reunio no autorizada, a internao coativa de doente mental etc.29
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Princpios Gerais de Direito Administrativo, p. 625. Diritto Amministrativo, pp. 102 a 103, v. II.
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V. Condies de existncia da auto-executoriedade

A seguir veremos quais as condies para a existncia da auto-executoriedade no ato administrativo.
V. 1. A auto-executoriedade e os atos invlidos

Impende sublinhar que este atributo, a auto-executoriedade, pressupe que o ato administrativo se revista de dois outros atributos: o da presuno de legitimidade e veracidade e o da imperatividade. O porqu naturalmente percebido: apenas o ato que se presume de acordo com o Direito e sincero na reproduo dos fatos poder, por conseguinte, impor-se unilateralmente ao administrado, concorde ele ou no, e s ento que se justificar, se no atendida a prescrio imposta, que a Administrao atue diretamente leia-se: intervenha fisicamente a ponto de constranger o administrado a atender ao preceito. E, para conter a presuno de legitimidade e veracidade, preciso que o ato seja vlido ou, se comportar algum vcio, que seja anulvel, mas nunca contenha uma pecha de nulidade absoluta (ato nulo) ou que se trate de ato inexistente. Concordamos, pois, com o argentino Augustin Gordillo quando, aps pontuar que h trs categorias de nulidade do ato administrativo (os anulveis, os nulos e os inexistentes), afirma que os atos vlidos e os atos anulveis so considerados regulares e que se opem aos atos nulos, chamados pelo autor de irregulares porque possuem vcios graves, e ainda aos inexistentes, que so os atos com vcios grosseiros, e, com estas consideraes, sustenta que a presuno de legitimidade s se justifica com relao aos atos anulveis isso, claro, alm dos atos vlidos.30 De fato, enquanto o ato nulo deve ser declarado invlido pela Administrao Pblica, o ato anulvel pode ser saneado; portanto, a presuno de legitimidade justifica-se perante os atos anulveis. Neste sentido, ainda, a doutrina dos argentinos Roberto Dromi,31
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Tratado de Derecho Administrativo. El Acto Administrativo, cap. V, pp. 2 a 4. Derecho Administrativo, pp. 380 a 381.
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Juan Francisco Linares,32 Juan Carlos Cassagne e ainda Bartolome Fiorini,33 alm dos espanhis Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez.34 Sustentam Roberto Dromi35 e Augustn Gordillo36 que, diante de um ato nulo ou inexistente, no s se derriba a presuno, como possvel ao administrado desobedecer ao ato. Na doutrina nacional, Celso Antonio Bandeira de Mello posiciona-se:
(...) no h garantia de um direito resistncia, por descumprimento, contra atos que podero vir a ser declarados invlidos. Tambm no h uma sano pela resistncia passiva a atos que vierem a ser declarados invlidos. Quando um particular desatende a um ato administrativo o faz, como se disse, por sua conta e risco, pois a qualificao do ato como invlido perante o Direito Positivo s vai ser definida a posteriori, isto , quando houver um pronunciamento do rgo jurisdicional, nico que possui competncia para dizer em definitivo se o ato era ou no invlido. A resistncia passiva perante um ato administrativo vlido ou invlido (quando nulo ou anulvel) do ponto de vista jurdico tem o mesmo carter no momento em que esteja ocorrendo. A diferena de conseqncias jurdicas s vai surgir depois: quando houver invalidao do ato pela prpria Administrao ou deciso judicial que declare a invalidade do ato a que se resistiu. Entretanto, a resistncia manu militari a atos nulos ou anulveis , em si mesma, um elemento de perturbao da ordem e da paz social, e, por isto mesmo, ilegtima. 37
Deste entendimento parece-nos ser divergente a doutrina esposada por Maria Garcia, para quem a desobedincia civil um direito fundamental com respaldo no exerccio da cidadania como participao no poder poltico (art. 5, d, 2, da Constituio Federal), pode ser ativa ou passiva e caracteriza-se ento como a resistncia ou contraposio lei ou ato de autoridade
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Fundamentos de Derecho Administrativo, pp. 226 a 230. Manual de Derecho Administrativo, pp. 294 a 295. Curso de Derecho Administrativo, p. 585, v. I. 35 Derecho Administrativo, p. 384. 36 Tratado de Derecho Administrativo. El Acto Administrativo, cap. V, p. 15. 37 Curso de Direito Administrativo, p. 441.
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(como pode ser o ato administrativo), quando ofensivos ordem constitucional ou aos direitos e garantias fundamentais, com o objetivo de propugnar por sua revogao ou anulao.38 E o que mais de contundente se difere do pensamento de Celso Antonio Bandeira de Mello, em nossa interpretao, que para a mencionada jurista deve-se repudiar a possibilidade de sano ao administrado quando no reconhecida a procedncia de sua petio ao Poder Pblico na qual se declara em desobedincia civil e postula a excluso dos efeitos de uma lei ou ato que entende em conflito com a ordem constitucional. Na doutrina estrangeira, o assunto tambm encontrado em labor monogrfico da lavra de Maria da Assuno Andrade Esteves:
Com efeito, a atuo-tutela da Administrao confronta-se a com a autotutela dos direitos do particular, que, em face de uma interveno lesiva de um ou mais dos seus direitos, liberdades e garantias, tem o poder (a competncia) atribudo pela Constituio de impedir essa interveno, sem ter de aguardar o recurso via contenciosa, evitando, assim, a inutilizao prtica do Direito.
V. 2. A necessidade de autorizao expressa em lei V. 2. ou de uma situao de urgncia na qual no haja V. 2. tempo hbil para buscar uma tutela jurisdicional
Em Portugal, na doutrina de Marcello Caetano, enaltece-se a auto-executoriedade como um atributo segundo o qual, quando presente em companhia do ato definitivo, representa o ato de autoridade da Administrao em sua mais intensa plenitude.39
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Desobedincia Civil, pp. 293 a 302. Neste sentido, ainda, encontra-se Ronald Dworkin que reprocha a idia de que a desobedincia civil, isto , a desobedincia por razes de conscincia, signifique o mesmo que desacato lei, e formula, aps o desenvolvimento de seu pensamento, algumas concluses preliminares a respeito: a primeira que, quando a lei incerta no sentido de admitir a defesa razovel de dois pontos de vista opostos, o fato de um cidado seguir o seu prprio discernimento no implica comportamento esvado de eqidade; desta considerao decorre que as razes para processar o indivduo so relativamente fracas e o caminho da eqidade, por conseguinte, s se encontra na tolerncia (Levando os Direitos a Srio, pp. 315 a 330). 39 Manual de Direito Administrativo, p. 464, v. I. Por ato definitivo entende o autor (...) resoluo final que define a situao jurdica da pessoa cujo rgo se pronunciou ou de outra que com ela est ou pretende estar em relao administrativa, e ato no definitivo o que no contenha resoluo final ou que no defina situaes jurdicas (ibidem, p. 443).
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No Direito argentino, este entendimento defendido por Rafael Bielsa.40 Para ele, a diferena essencial entre o ato jurdico privado e o ato administrativo mesmo a auto-execuo deste ltimo, que, segundo defende, apenas excepcionalmente poder ser suspenso; chega mesmo a apregoar que, entre a declarao (a deciso do ato) e a execuo no h soluo de continuidade, a menos que a prpria deciso difira a sua execuo a um termo certo ou ao implemento de uma condio, e que, salvo situaes excepcionais em que haja a possibilidade de um dano irreparvel ou de leso grave, qualquer recurso interposto deve ser recebido apenas no efeito devolutivo.41 Textualmente, diz: A chamada executoriedade do ato administrativo , portanto, propriedade essencial; sem ela se afetaria a eficcia da atividade administrativa.42 Outro doutrinador que acede a este posicionamento Bartolome A. Fiorini que assevera ser esta caracterstica a auto-executoriedade verdadeira (...) conseqncia lgica do ato presumivelmente legtimo (...);43 para ele, basta reconhecer as condies para a presuno de legitimidade e veracidade do ato administrativo para da conter, naturalmente, o atributo da auto-executoriedade. Na mesma orientao, ainda, declara-se Manuel Maria Diez que no apenas defende ser a auto-executoriedade uma propriedade nsita ao ato administrativo, como ainda sustenta ser de carter excepcional qualquer medida com o objetivo de sustar a execuo quando se divisa um dano gravemente irreparvel.44 No Brasil, esta a posio sufragada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que apregoa que:
A executoriedade , portanto, a regra da execuo administrativa, embora sempre sujeita a duas inafastveis condicionantes, uma positiva e uma negativa. A condicionante positiva o pressuposto da exeqibilidade, pois s o ato exeqvel se torna executrio. A condicionante negativa a inexistncia de exceo legal, pois a lei pode submeter certos atos administrativos a um prvio controle de legalidade, transferindo, assim, ao Poder Judicirio, a prerrogativa de alcanar, nessas hipteses excepcionais, direitos fundamentais especialmente tutelados,
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Compendio de Derecho Administrativo, p. 37, v. I. Princpios de Derecho Administrativo, p. 99. Princpios de Derecho Administrativo, p. 101. 43 Manual de Derecho Administrativo, p. 298. 44 El Acto Administrativo, pp. 259 a 260.
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como a incolumidade da pessoa, sua dignidade e a garantia de seu patrimnio. 45
E ainda pelo mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao defender que a (...) auto-executoriedade a regra, nos casos em que ela seja efetivamente necessria (...) ela se realiza em princpio, desde que no haja proibio legal, direta ou indireta, como salientado;46 explana o professor sobre as abordagens distintas que este atributo tomou sob a influncia de diversas escolas o que deve ser considerado de acordo com o tempo em que o mencionado jurista fez suas pesquisas: nos idos da dcada de setenta : no Direito Administrativo do Continente Europeu e da Amrica Latina, prevalece o princpio da auto-executoriedade como inerente a todos os provimentos administrativos que prescrevem deveres e limitaes s atividades dos particulares, o que implica dizer que h o atributo independentemente de expressa disposio legal; j, no Direito Administrativo anglo-americano, exige-se texto legal explcito outorgando a auto-executoriedade (denomina-se, nesta escola, de summary power o privilgio de execuo direta).47 Decerto, estas construes doutrinrias estreitam-se profundamente com a prpria origem do conceito de ato administrativo, como linhas acima anotamos, ao serem declinadas as lies de Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez. Conseqncia desta senda doutrinria a dificuldade em esquadrinhar os limites desta prerrogativa, uma vez que a ausncia deste atributo encarada como medida de exceo, como o faz o argentino Juan Carlos Cassagne, ao admitir a suspenso dos efeitos auto-executrios do ato administrativo, na interposio de um recurso administrativo, apenas se houver norma expressa a respeito ou se padecer da presuno de legitimidade por que se eiva a declarao de nulidade manifesta.48 Na Espanha, por conta do art. 95 da Lei de Regime Jurdico das Administraes Pblicas e do Procedimento Administrativo, de 26 de novembro de 1992, modificada pela lei 4 de 13 de janeiro de 1999, que formula, nas palavras de Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernandez, um princpio geral de autotutela coativa com fins de execuo forosa, a
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Curso de Direito Administrativo, p. 139. Princpios Gerais de Direito Administrativo, p. 621. Princpios Gerais de Direito Administrativo, pp. 616 a 618. 48 Derecho Administrativo, p. 221, v. II.
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auto-executoriedade, em razo de sua amplitude, legitima a possibilidade permanente deste atributo, salvo se a lei exigir um prvio pronunciamento judicial o oposto, como abaixo veremos, do que encampamos e, conforme ainda os mesmos doutrinadores, construo doutrinria originria da Frana e Itlia.49 Entre este entendimento e o que veremos a seguir, no qual se busca coarctar os atos do Poder Pblico ao princpio da legalidade, h o que nos parece ser uma posio intermediria e encontra-se bem exposta nas lies do italiano Pietro Virga. Sustenta o doutrinador referido que os atos administrativos que impem uma obrigao de dar devem, para gozar do atributo da auto-executoriedade, conter expressa previso legal, mas, nos atos que prescrevem uma obrigao de no fazer ou de fazer, a auto-executoriedade, diz ele, reconhecida independentemente de uma lei que expressamente a preveja.50 Contudo, comungamos com a doutrina mais restritiva do reconhecimento deste atributo nos atos administrativos, porque nos parece ser mais consentnea com os direitos e garantias fundamentais de um Estado Democrtico de Direito, e esposada, dentre outros, pelos mestres Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Carlos Ari Sundfeld, Celso Ribeiro Bastos, Lcia Valle Figueiredo, Digenes Gasparini, e, no Direito estrangeiro, lembramos Roberto Dromi, Augustn Gordillo, Maria da Assuno Andrade Esteves, Jean Rivero, Georges Vedel, Juan Francisco Linares e Ernest Forsthoff,51 para quem s se admite a auto-executoriedade do ato administrativo em uma das seguintes situaes: a) quando a lei a prev expressamente; b) quando necessria, como condio insopitvel, realizao do interesse pblico, o que por tal se entende (...) nos casos em que a medida urgente e no h via jurdica de igual eficcia disposio da Administrao para atingir o fim tutelado pelo Direito, sendo impossvel, pena de frustrao dele, aguardar a tramitao de uma medida judicial.52 Quer-nos parecer que a doutrina perfilada por estes autores mais
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Curso de Derecho Administrativo, pp. 784 a 785, v. I. Diritto Amministrativo, p. 102, v. II. Respectivamente: Curso de Direito Administrativo, p. 386; Direito Administrativo, pp. 193 a 194; Direito Administrativo Ordenador, p. 82; Curso de Direito Administrativo, p. 104; Curso de Direito Administrativo, p. 183; Direito Administrativo, p. 76; Direito Administrativo, pp. 388 a 389; Tratado de Derecho Administrativo. El Acto Administrativo, cap. V, p. 25; A Constitucionalizao do Direito de Resistncia, p. 234; Direito Administrativo, pp. 119 a 121; Derecho Administrativo, pp. 169 a 170; Derecho Administrativo, pp. 438 a 441; Tratado de Derecho Administrativo, pp. 405 a 406. 52 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 386.
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emparelhada aos ideais democrticos e ao princpio da legalidade porque, como bem percebeu e externou Augustn Gordillo, (...) a possibilidade de usar a fora pblica por prpria deciso administrativa (e no mediante a interveno judicial, pelo procedimento que seja) no um atributo prprio do ato administrativo, mas sim uma competncia especial outorgada pela lei Administrao;53 posio diversa, diz o autor e aderimos sua doutrina, levaria a um verdadeiro Estado de Polcia, mesmo que a doutrina ou a legislao logo tencionassem impor limites a este poder genrico.54 Do seguinte julgado, extrai-se a mesma inteleco:
Ato administrativo. Auto-executoriedade. Inadmissibilidade. Exerccio do poder de polcia. Irrelevncia. Autorizao nos casos expressamente previstos em lei ou quando existir urgncia. Necessria previso de prejuzo iminente. Princpio da proporcionalidade dos meios aos fins. 55
A auto-executoriedade no existe como um elemento inerente manifestao do Estado na realizao da funo administrativa. Depende, o exerccio da funo, de que uma norma atribua um feixe de competncias no qual se preveja a possibilidade de o Estado agir sem necessitar de prvio deferimento por meio de um provimento judicial que avalize a conduta que se intente praticar. Esta a condio normal. A exceo admitida a atuao ao largo de prescrio expressa (explcita ou implcita) apenas pode ser consentida guisa de exceo, isto , nos casos em que se desdobra uma situao urgente na qual no h tempo de obter um provimento jurisdicional sem que perea o interesse pblico que se pretende preservar. Como bem percebe, uma vez mais, Augustn Gordillo, negar a potestade de execuo coativa quando a norma no a confere, de forma expressa ou razoavelmente implcita, (...) no seno a aplicao do princpio de que quando uma norma no outorga Administrao determinada faculdade, h de interpretar-se que no a tem (interpretao restritiva da competncia, diferente da interpretao extensiva da capacidade de Direito Privado).56 O que qui possa incomodar neste discurso que encetamos aps apontar
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Tratado de Derecho Administrativo. El Acto Administrativo, cap. V, p. 25, p. 31. Tratado de Derecho Administrativo. El Acto Administrativo, cap. V, p. 34. RT 807/374. 56 Ibidem, p. 36.
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estas duas condies para a existncia da auto-executoriedade a sua previso em lei ou por uma situao de urgncia na qual sequer h tempo de obter um provimento jurisdicional prvio justamente a segunda delas: a premente reao que a Administrao deve ter no caso concreto que facultaria que agisse por ela prpria, sem, como normal num Estado Democrtico de Direito, amparar-se numa ordem judicial. Pois, afinal, no o princpio da legalidade o fundamento primeiro e principal da auto-executoriedade, na medida em que a Administrao s pode fazer, ou deixar de fazer, o que a lei prev? Decerto que a situao de urgncia no qualquer derrogao de postulados jurdicos, no se encontra fora da Constituio Federal o fundamento para esta medida, no h um direito supra-estatal que legitime o Poder Pblico atuar com a auto-executoriedade, sem se encontrar uma prescrio normativa no seio da Carta Magna do pas. Portanto, percebe-se que, mesmo ao se dizer que a situao de urgncia, que a absoluta e objetiva constatao de impossibilidade de a Administrao obter um provimento jurisdicional para atuar uma outra hiptese a legitimar a auto-executoriedade, ainda assim, o fundamento desta situao ainda e mais uma vez tal como a primeira: a da previso expressa em lei o princpio da legalidade. Legalidade esta em sua abrangente concepo: como normas regras e princpios constitucionais. Mas qual, ou quais direitos prescritos na Constituio Federal podem ento escorar a ao da Administrao de interveno na esfera da liberdade ou no patrimnio do administrado, sem um provimento do Judicirio, e ainda quando ausente a expressa anunciao de uma lei, questo que precisa ser respondida. Encontramo-la a resposta no direito de necessidade constitucional, assim entendido como a (...) previso e delimitao normativo-constitucional de instituies e medidas necessrias para a defesa da ordem constitucional em caso de situao de anormalidade que, no podendo ser eliminadas ou combatidas pelos meios normais previstos na Constituio, exigem o recurso a meios excepcionais.57 E com o acrscimo, nas palavras do professor da Faculdade de Direito de Coimbra, e na correspondncia do que adiantamos no pargrafo acima, de que o
57
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1.085.
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(...) direito de necessidade constitucional no um direito fora da Constituio, mas um direito normativo-constitucionalmente conformado. O regime das situaes de excepo no significa suspenso da Constituio ou excluso da Constituio (excepo de Constituio), mas sim um regime extraordinrio incorporado na Constituio e vlido para situaes de anormalidade constitucional. 58
Fixados estes apontamentos sobre as situaes possveis de encontrar-se a auto-executoriedade, cremos ser de grande valia exemplific-las. So exemplos da primeira situao a decorrncia do atributo da autoexecutoriedade de expressa disposio legal a imediata assuno do objeto do contrato administrativo, por parte da Administrao, em razo da resciso prevista no art. 80, I, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, ou a encampao, prevista no art. 35, II, da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou a interveno do poder concedente, instituto previsto no art. 32 do mesmo diploma, ou ainda os casos de desconto do vencimento do funcionrio pblico, conforme artigos 111, 246 e 248 da Lei n 10.261, de 26 de outubro de 1968 Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Estado de So Paulo , ou ainda as medidas administrativas previstas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, como a reteno e a remoo do veculo e o recolhimento da carteira nacional de habilitao, prescritas no art. 269 e especificadas para infraes tipificadas no artigo 161 e seguintes. Da segunda situao em caso de urgncia e sendo o aguardo de prvio pronunciamento judicial comprometedor da consecuo do interesse pblico tem-se como exemplo a orientao do trnsito, em razo de um acidente, por parte dos funcionrios de uma concessionria de rodovia estadual, ou ainda a limitao de acesso a uma rua, por um concessionrio de energia eltrica, porque cabos de alta voltagem se partiram e urge serem reparados, ou a demolio de um prdio comprometido estruturalmente que se precipita sobre outras casas no entorno. Nota-se que a contingncia que se exsurge e reclama uma resposta clere do administrador permite-lhe, ainda, que a auto-executoriedade decorra at de um ato verbal.59
58 59
Ibidem, p. 1.086. Nesta linha se pronuncia Augustn Gordillo (Tratado de Derecho Administrativo. El Acto Administrativo, cap. V, p. 37).
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Ilustramos, ainda, com o seguinte precedente:

Mandado de Segurana. Ato administrativo. Interdio e destruio de viveiro de mudas de caf infestadas por parasitas. Alegao de afronta ao direito prvio de defesa e contraditrio regular. Preponderncia do interesse pblico pela no-disseminao da praga. Auto-executoriedade dos atos administrativos. Inexistncia de direito lquido e certo. Ordem denegada. Inteligncia do art. 5, LV, da CF. 60
VI. Requisito de validade: o princpio da razoabilidade VI. em especial, a necessidade da auto-executoriedade

requisito de validade do ato administrativo que contm o atributo da auto-executoriedade que o seu exerccio ocorra de acordo com o princpio da razoabilidade. Costumam ser assinalados como critrios objetivos a compor este princpio: a) adequao, b) necessidade ou exigibilidade e c) proporcionalidade em sentido estrito. Mas sobretudo o segundo que, nos limites deste artigo, queremos encarecer. A necessidade ou exigibilidade compreendida como a exigncia de que o meio escolhido para o alcance do fim objetivado deve ser o menos gravoso possvel para os cidados, vale dizer, se houver outro instrumento apto a atingir o mesmo desiderato, mas que cause menor gravame aos administrados, deve ser ele, e no qualquer outro, o meio eleito a ser meneado. Nas singelas, mas judiciosas, palavras do publicista francs Xavier Philippe, citado por Paulo Magalhes da Costa Coelho,61 esse requisito pode assim ser sintetizado: de dois males, faz-se mister escolher o menor. Considere-se a situao exemplificativa de um administrado que atua na explorao de um restaurante e que, em determinada noite, resolve promover msica ao vivo em altura que realmente compromete o sossego dos vizinhos. A Administrao, em vez de autu-lo com a imposio de uma multa, considerando que a primeira vez que comete esta infrao, ou mesmo com a intimao de que a reincidncia implicar cassao da licena, resolve liminarmente embargar a atividade. Havia outros meios menos gravosos para
60 61
RT 692/77. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, p. 66.
66
alcanar o mesmo resultado com eficincia e a frustrao no uso destes mecanismos implica violao ao princpio da razoabilidade, por falta de necessidade da medida utilizada.
VII. Proteo jurdica dos administrados

No se olvide que abusos de qualquer natureza que se perpetrem sob o pretexto subvertido do rtulo da auto-executoriedade podem ser reparados mediante a propositura, por parte do administrado, ou mesmo do Ministrio Pblico se o fato for de proporo a conter interesses difusos, de aes judiciais como o mandado de segurana, habeas corpus, ao popular, ao civil pblica etc. Ousamos no concordar com Digenes Gasparini, cujas lies, em geral, so por ns reiteradamente referidas e encampadas, que sustenta que este atributo incompatvel com o princpio do contraditrio e da ampla defesa;62 no o nico a assim se situar, ao contrrio, muito bem acompanhado pelas idias professadas por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao asseverar que o
(...) princpio da auto-executoriedade dos atos administrativos impe aos particulares, como preliminar, o dever de obedecer e s lhes permite, posteriormente, recorrer. Faz parte com que no haja, por assim dizer, soluo de continuidade entre a determinao administrativa e a sua execuo. 63
Acompanha-os, ainda, Manuel Maria Diez, que defende a aplicao do princpio solve et repete, isto , o rgo jurisdicional deve ser acionado, para conhecer da legitimidade do ato, apenas posteriormente sua execuo.64 preciso distinguir as situaes e, entre elas, o instante no qual a autoexecutoriedade se manifesta. No caso de este atributo decorrer de expressa previso legal deve a Administrao realizar, antes da prtica de qualquer ato, um procedimento que d cincia, aos administrados destinatrios da ao,
62 63 64
Direito Administrativo, p. 74. Princpios Gerais de Direito Administrativo, p. 615. El Acto Administrativo, p. 273.
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dos motivos, de fato e de direito, que levam pretenso de o Poder Pblico intervir diretamente em caso de resistncia; e no apenas o conhecimento dos desideratos do administrador ser suficiente, pois h a necessidade, ainda, de que se permita aos sujeitos potencialmente sujeitos ao que se manifestem e que produzam, caso queiram, as provas que entendem pertinentes enfim, numa linha, preciso assegurar o contraditrio e a ampla defesa. o que Roberto Dromi destaca, sob a denominao de aspecto processual: a observncia de um processo administrativo prvio e regrado.65 No que tange situao de urgncia e premncia de uma reao imediata do Poder Pblico sob pena de perecimento de um interesse coletivo, certo que no haver tempo hbil para este procedimento de cincia do administrado, de oportunidade de defesa e de produo de provas , mas no impede, ou melhor, impe que todo este processo seja ento diferido para realizao imediata execuo do ato. E, caso a prpria Administrao apure, posteriormente, ser incorreta sua atuao, dever proceder indenizao dos lesados. A violao de direitos fundamentais dos cidados, dos princpios que regem a atuao da Administrao Pblica, ou mesmo do princpio da proporcionalidade, como os enaltecem Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernandez,66 so circunstncias que exigem da Administrao a recomposio de eventuais prejuzos.
VIII. Bibliografia
- ANDRADE ESTEVES, Maria da Assuno. A Constitucionalizao do Direito de Resistncia. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1989. - BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 7 ed., So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2001. - BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 2 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979, 2 v.
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Derecho Administrativo, p. 389. Esta posio retratada no seguinte precedente: Apelao. Mandado de Segurana. Interdio de estabelecimento comercial. Oportunidade de defesa ao interessado. A interdio administrativa de atividade ou estabelecimento insere-se no poder de polcia. Mas, como ato punitivo que , h de ser precedido de processo regular e do auto circunstanciado das irregularidades, a possibilitar defesa do interessado, no que no contrasta, no desmerece e nem diminui seus atributos, dentre os quais o da autoexecutoriedade. Apelo desprovido. Sentena confirmada em reexame necessrio (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ap. Cv. n 70006120976, rel. des. Genaro Jos Baroni Borges, 23/06/04). 66 Curso de Derecho Administrativo, p. 801, v. II.
68
- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Editora Saraiva, 1994. - BIELSA, Rafael. Compendio de Derecho Administrativo. 2 ed., Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1957. - . Princpios de Derecho Administrativo. 3 ed., Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1963. - CAETANO, Marcello. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 2003. - . Manual de Direito Administrativo. 10 ed., Coimbra: Almedina, 2001, 2 v. - CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed., Coimbra: Almedina Editora, 2003. - CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. 7 ed., Buenos Aires: LexisNexis, 2004, 2 v. - COSTA COELHO, Paulo Magalhes da. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Ed. Saraiva, 2002. - DIEZ, Manuel Maria. El Acto Administrativo. 2 ed., Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina,1961. - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15 ed., So Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. - DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10a ed. Buenos Aires-Madrid: Ciudad Argentina, 2004. - DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. - ENTERRIA, Eduardo Garca; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. 12 ed., Madrid: Civitas Ediciones, S.L, 2004, 2 v. - ESCOLA, Hctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo.Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1990, 2v. - FIGUEIREDO, Lcia Vale. Curso de Direito Administrativo. 7 ed., So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2004. - FIORINI, Bartolome A. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires: La Ley Sociedad Annima Editora e Impresora, 1968. - FORSTHOFF, Ernest. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estdios Politicos, 1958. - FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. 3 ed., So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2004. - GARCIA, Maria. Desobedincia Civil. Direito Fundamental. 2 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. - GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2003.
69
- GIANNINI, Massimo Severo. Istituzioni di Diritto Amministrativo. 2 ed., Milo: Giuffr Editore, 2000. - GORDILLO, Augustin. Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Colmbia: Biblioteca Jurdica Dik, 2001. - . Tratado de Derecho Administrativo. El Acto Administrativo. 2 ed., Colmbia: Biblioteca Jurdica Dik, 2001. - . El Acto Administrativo. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1976. - LINARES, Juan Francisco. Fundamentos de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1975. - . Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986. - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo, Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1999. - MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. - RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Trad. Rogrio Ehrhardt Soares. Coimbra: Almedina, 1981. - SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003. - VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Trad. Juan Rincon Jurado. 6 ed., Madrid: Aguilar, 1980. - VIRGA, Pietro. Diritto Amministrativo. 5 ed., Milo: Giuffr Editore, 1999, 4v.
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Algumas consideraes sobre a Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005
Carlos Eduardo Siqueira Abro

ADVOGADO EM SO PAULO E PROFESSOR DE RELAES INTERNACIONAIS
EMENTA: Lei n 11.232 de 22 de dezembro de 2005. Cdigo de Processo Civil. Artigo 475-J caput e 1. Artigo 475-L, 1. O princpio do impulso oficial como norteador da fase executiva. A impugnao do devedor e o controle de constitucionalidade.
presente artigo tem a finalidade de abordar alguns aspectos relevantes das inovaes trazidas na execuo por ttulo judicial, inseridas no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que entrou em vigor em 22 de junho de 2006. Trataremos, especificamente, do caput e 1 do artigo 475-J, bem como do artigo 475-L, 1, todos includo no Cdigo e Rito por intermdio da nova lei.
1. O artigo 475-J e seu pargrafo 1

Na busca por uma prestao jurisdicional mais clere e efetiva, o nosso sistema processual civil tem sido objeto de vrias mini-reformas. Uma delas se deu mediante o advento da Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005,
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CARLOS EDUARDO SIQUEIRA ABRO
que cuidou de alterar a forma pela qual se d a execuo de ttulos judiciais. Todavia, como sempre acontece, a introduo de novas regras no sistema jurdico sempre apanha perplexos os operadores do Direito, at que a doutrina e a jurisprudncia possam trilhar um caminho seguro da aplicao da lei, com o que, modestamente, gostaramos de contribuir, principalmente porque, em razo da militncia, vislumbramos alguns problemas que tero de ser enfrentados no foro, mas, e principalmente, por causa do crescimento da responsabilidade dos advogados em funo do que foi alterado pela lei em referncia. Isso se d, desde logo, no primeiro dos artigos que nos propomos a enfrentar, o caput e o 1 do art. 475-J, que dispe:
Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de 15 dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto do art. 614, inciso II, desta lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. 1 Do auto de penhora e avaliao ser de imediato intimado o executado na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao, se quiser, no prazo de quinze dias.
Ou seja, o artigo em comento traz importantes inovaes ao Cdigo de Processo Civil, pretendendo, com isso, agilizar o pagamento do credor, a uma, determinando desde logo multa sobre o montante a ser pago se no observado determinado interregno (quinze dias) e, a duas, facilitando a intimao da penhora que, consoante a lei revogada, deveria ser feita pessoalmente por oficial de justia, o que atrasava sobremaneira os atos executrios. Logo de incio, percebe-se que as responsabilidades dos procuradores, notadamente os representantes dos vencidos, cresceram sobremaneira. Isso porque caber ao advogado informar ao seu cliente que ele devedor de quantia certa e que deve pagar o montante devido, sob pena de aplicao de multa que acrescer o montante da condenao em dez por cento do valor original. O problema : qual o dies a quo para o incio do cmputo desse prazo? A princpio, a resposta adequada seria o dia em que certificado o trnsito em
ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A LEI N 11.232, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2005
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julgado da deciso, posto que, nesse exato momento, a dvida seria lquida e certa. Assim escreveu Athos de Gusmo Carneiro:
Assim, na sentena condenatria por quantia lquida (ou na deciso de liquidao de sentena), a lei alerta para o tempus iudicati de quinze dias, concedido para que o devedor cumpra voluntariamente sua obrigao. Tal prazo passa automaticamente a fluir, independente de qualquer intimao, da data em que a sentena (ou acrdo, CPC, art. 512) se torne exeqvel, quer por haver transitado em julgado, quer porque interposto recurso sem efeito suspensivo. 1
Entretanto, em que pese a autoridade do autor citado, essa no nos parece ser a resposta mais adequada prtica forense. Isso porque o trnsito em julgado certificado pela secretaria do juzo no qual a causa foi exaurida. E, alm disso, o trnsito em julgado ato de cartrio cujo teor no publicado no Dirio Oficial, carecendo os advogados de intimao desse importante ato processual. A conseqncia disso que, possivelmente, os devedores arcaro com a multa (que impositiva), querendo ou no liquidar com a obrigao estampada no ttulo judicial no prazo correto. Analisemos essas questes mais detidamente. Dissemos linhas atrs que a responsabilidade pela certificao do trnsito em julgado da secretaria em cujo juzo o processo se exauriu. Suponhamos que o processo tenha sido objeto de Recurso Especial ou Extraordinrio. O trnsito em julgado ser certificado pela secretaria de um desses E. Tribunais Superiores, mas o advogado no ser intimado desse ato. At que o processo retorne Vara de origem, no absurdo imaginar que passaro os quinze dias de prazo para o pagamento do ttulo judicial. Na letra da lei, incidir na multa. Ou seja, como ficar a maior parte da populao brasileira que no tem recursos para arcar com as custas de viagem para acompanhamento de processos nos Tribunais Superiores de Braslia? A mesma hiptese pode-se
1
Do cumprimento da sentena, conforme a Lei n 11.232/2005. Parcial Retorno ao Medievalismo? Por que no?, in Revista do Advogado, ano XXVI, n 85, maio de 2006, p. 33, grifamos.
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estabelecer para os advogados que militam nos interiores de seus Estados: como diligenciar junto Capital nos processos que estejam nos Tribunais de Justia ou Tribunais Regionais?2 Os modernos podero afirmar que, com as inovaes tecnolgicas, um processo pode ser acompanhado pela Internet. Entretanto, essa soluo tambm, ao menos por hora, no se faz adequada, e por uma srie de razes. A uma, porque, como bem noticiam as pginas eletrnicas dos tribunais, as informaes ali contidas no tm carter oficial. A duas, porque, muitas vezes, as secretarias, a mngua de servidores que dem conta do enorme nmero de processos em trmite, no atualizam em tempo real os andamentos dispostos na Internet e, finalmente, pois, a condenao deve ser atualizada e calculada em toda a sua extenso, sob pena de que a multa incida sobre a parte restante ( 4 do art. 475-J). Nada melhor para a efetivao de todos os clculos, como atualizao monetria, juros, sucumbncia, do que ter em mos o processo. Mas, ento, como proceder? Porque se esperada a baixa dos autos e a determinao de que o juzo da execuo intime o credor a apresentar os valores que entende devidos, no haver qualquer mudana no sentido de agilizarem-se os atos processuais. Isso, pois, nessa hiptese, parece-nos bvio que o dia para se contar a aplicao da multa ser aquele em que o devedor, intimado pelo Dirio Oficial, dever se manifestar sobre os clculos apresentados pelo credor. Mantido esse entendimento, ainda que se mudem os nomes para fase executria (e no mais processo de execuo) e impugnao (e no mais embargos execuo), na prtica, tudo continuaria como antes. Todavia, as alteraes propostas no Cdigo de Processo Civil, para alm dos artigos em comento, pode-nos dar uma soluo mais segura, efetiva e que venha de encontro ao esprito da nova lei. Ora, a lei em anlise tem um esprito diferente, o esprito do impulso oficial dos atos executivos. Isso se d em razo da alterao verificada no 1 do art. 162, que anteriormente dispunha que o juiz terminava o ofcio jurisdicional mediante a prolao de sentena, o que no mais ocorre, uma vez
2
Esses ltimos ainda tm o gravame de, no poucas vezes, estarem situados em Estados da Federao diferentes daquele onde se props a causa. Confira-se o exemplo do E. Tribunal Regional Federal da 3 Regio, cuja competncia abrange o Estado de So Paulo e o Estado de Mato Grosso do Sul.
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que no temos mais um processo de execuo por ttulo judicial independente, tratando-se de um mesmo processo. Nesse sentido, a lio de Athos de Gusmo Carneiro:
Com efeito, a sentena no mais pe termo ao processo (como estava no art. 162 1, redao anterior), pois o processo prosseguir sempre o mesmo processo, com a fase de cumprimento do julgado." 3
Portanto, se o juiz no exauriu a prestao jurisdicional ao prolatar a sentena e se o credor no precisa mais ingressar com a execuo, acreditamos que ela se d por impulso oficial. Dessa forma, o dia inicial do cmputo da multa no seria o do trnsito em julgado, que se pode ter dado em local distante, mas o do incio da nova fase processual. Nesse entendimento, a data inicial para a aplicao da multa dar-se-ia com o incio do procedimento executrio. E isso poderia ser providenciado de forma simples. Na legislao passada, os atos se davam da seguinte maneira: retornado o processo vara de origem, o juiz costumava determinar o Cumpra-se o V. Acrdo, ou ainda, Cincia s partes do retorno dos autos, e tambm Manifeste-se o credor em termos de prosseguimento. Cumpria, ento, ao credor, ingressar com o processo de execuo. Atualmente, e tendo em vista que o juiz no mais esgota a funo jurisdicional na prolao de sentena, contudo, no final da execuo (CPC, art. 162 1), devendo o processo prosseguir at o termo final, com a consagrao dos atos executrios, caber, ao magistrado intimar, via Dirio Oficial, o devedor. Dessa forma, com o retorno dos autos, o juiz no intimaria mais o credor para dar incio execuo, mas sim, o devedor para que pague ou impugne o ttulo executivo judicial no prazo de quinze dias. Decorrido tal prazo, aplicar-se-ia a multa prevista no caput do art. 475-J. E o dia inicial do cmputo dos quinze dias seria a publicao no Dirio Oficial da intimao do devedor para que satisfaa o dbito contido no ttulo judicial.
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Do cumprimento da sentena, conforme a Lei n 11.232/2005. Parcial Retorno ao Medievalismo? Por que no?, in Revista do Advogado, ano XXVI, n 85, maio de 2006, p. 33.
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Tal sistema traria, em seu bojo, uma srie de vantagens: no violaria a nova lei, uma vez que o art. 475-J no estipula, expressamente, o dia em que se inicia o cmputo dos quinze dias; evitaria que, em funo da distncia fsica do processo, o devedor possa, com segurana, realizar os clculos dos valores devidos com o fito de pagar a obrigao e, ainda, impugnar se for o caso a execuo, sem que se sinta pressionado a pagar, em razo da multa, se pertinentes as suas alegaes. Essa providncia simples, em nosso entender, no atrasaria a execuo, permitindo a salvaguarda da ampla defesa e do devido processo legal, sem descuidar da necessria celeridade que, em bom tempo, veio atingir os atos executrios que necessitavam mesmo de uma reviso legislativa.
2. O artigo 475-L e a impugnao de sentena prolatada 2. com base em lei ou ato normativo declarados 2. inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal
J o art. 475-N, 1 determina que, dentre as formas de impugnao do ttulo executivo, possvel ao devedor alegar que a lei na qual a sentena exeqenda teve supedneo foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, a obrigao contida no ttulo passaria a ser inexigvel. Verifiquemos os termos da lei:
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: (Includo pela Lei n 11.232, de 2005). (omissis...). 1 Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal (includo pela Lei n 11.232, de 2005 in verbis; grifamos).
Athos de Gusmo Carneiro tece as seguintes consideraes sobre o mencionado artigo:

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O anteprojeto encaminhado ao executivo pelo IBDP era no sentido de que a eiva de inconstitucionalidade, para efeitos de retirar a eficcia do ttulo judicial, deveria ter sido declarada pelo Pretrio Excelso em ao direita de inconstitucionalidade, ou seja, pelo controle concentrado e constitucionalidade, com eficcia erga omnes (Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional, Saraiva, 1996, p. 260). Manifestou crticas, a esse respeito, mestre Humberto Theodoro Jnior, o qual considerou bastante ser a sentena contrria disposio da constituio ou estar fundada em lei ou ato normativo inconstitucional (estudo publicado em Doutrina, coletnea comemorativa dos 15 anos do Superior Tribunal de Justia, Braslia, Jurdica, 2005). Objetamos de tal orientao, suscitando a inconvenincia de permitir, nesta etapa processual, uma renovada e ampla querela sobre a controvrsia constitucional, mesmo porque as partes deveriam t-la suscitado quando do contraditrio. A Lei n 11.232 veio a adotar (com felicidade, parece-nos) soluo intermdia: para considerar inexigvel a sentena, impe-se que a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, que serviu como fundamento (maior e suficiente) do decisum, j haja sido declarada pelo Supremo Tribunal Federal; mas tal declarao pode ter ocorrido tanto em ao de controle concentrado como em sede de controle difuso de constitucionalidade, neste segundo caso aps suspensa pelo Senado CF art. 52, X, a execuo de norma (Araken de Assis, Manual da Execuo, 9 ed., RT, 2005, p. 1.066)." 4
Novamente ousamos discordar do citado mestre. Ao que nos parece, a nova legislao, embora no tenha adotado a proposta do IBDP, ter o mesmo efeito. Todavia, para que possamos nos fazer entender sobre tal aspecto, necessrio se faz uma breve explanao sobre como vemos o controle de constitucionalidade no Brasil.
2.1 O controle de constitucionalidade e suas formas de expresso

O controle de constitucionalidade permite que se exera uma limitao
4
Do cumprimento da sentena, conforme a Lei n 11.232/2005. Parcial Retorno ao Medievalismo? Por que no?, in Revista do Advogado, ano XXVI, n 85, maio de 2006, p. 26.
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do exerccio do poder, impedindo que esse mesmo poder, oriundo dos comandos da Magna Carta, venha a atingi-la. Nesse sentido, possvel afirmar que os sistemas constitucionais que possuam um controle de constitucionalidade do primazia ao Poder Constituinte em detrimento dos Poderes Constitudos,5 ou, como bem situa Andr Ramos Tavares:
A partir do momento que a comunidade fixa seus princpios, seus fundamentos basilares, numa Lei Maior, ganha grande importncia a forma pela qual ser esta compreendida e aplicada. A Constituio, alm de pairar acima de qualquer outra norma jurdica escrita, que no poder contra ela conflitar ou contrapor-se validamente, exerce uma outra sorte de influncia, j que igualmente se encontra ela acima de todos os poderes do Estado, posto tratar-se simplesmente de poderes que foram por ela mesmo constitudos e, nessa medida, que a ela devem obedincia. 6
No entanto, essa supremacia s possvel nos sistemas constitucionais que adotam Constituies rgidas. Clmerson Merlin Clve informa que coube a Lord Bryce diferenciar constituies rgidas e flexveis.
Se as primeiras demandam um procedimento especial, em regra oneroso e complexo, para a sua alterao, as flexveis, ao contrrio, no reclamam mais do que o procedimento apropriado para a concluso das leis comuns para sofrerem mudanas. 7
O controle de constitucionalidade das normas, alm do aspecto formal e material, pode, outrossim, ser classificado pela sua expresso no tempo, pela natureza jurdica do rgo controlador, ou pela forma de exerccio (incidental ou concreto). H ainda a possibilidade de classificao do controle pela sano imposta (nulidade ou anulabilidade).8 E o controle jurisdicional pode ser ainda subdividido entre controle incidental ou concentrado.
5 6 7
Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional, 12 ed., So Paulo: Malheiros Editores, p. 265. Andr Ramos Tavares. Tribunal e Jurisdio Constitucional, So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, pp. 6/7. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 31. Elival da Silva Ramos. A Inconstitucionalidade das Leis Vcios e Sano. So Paulo: Editora Saraiva, 1994, passim.
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Para fins do presente estudo, analisaremos exclusivamente as modalidades judiciais de controle de constitucionalidade, abordando, apenas, as formas incidental e concentrada, as quais, no sistema ptrio, se do sempre perante o Poder Judicirio.
2.2 O controle jurisdicional de constitucionalidade

O controle jurisdicional dos atos normativos infraconstitucionais, como diz o prprio nome, atribudo a um rgo ou aos rgos do Poder Judicirio. O controle jurisdicional ser difuso quando qualquer rgo do Judicirio o praticar ou concentrado quando apenas um rgo do Judicirio o exercitar. 9
No que concerne, ento, ao aspecto subjetivo ou orgnico, podem-se distinguir, segundo uma terminologia j bem conhecida, dois grandes tipos de sistemas de controle judicial da legitimidade constitucional das leis: a) o sistema difuso, isto , aquele em que o poder de controle pertence a todos os rgos judicirios de um lado do ordenamento jurdico, que o exercitam incidentalmente, na ocasio da deciso das causas de sua competncia; e b) o sistema concentrado, em que o poder de controle se concentra, ao contrrio, em um nico rgo judicirio." 10
Atribui-se o incio do controle jurisdicional de constitucionalidade clebre deciso do juiz Marshall, da qual destacamos a seguinte passagem:
Aqueles, portanto, que controvertem o princpio de que a Constituio deve ser considerada, na Corte, como um Direito supremo, so levados necessidade de provar o fato de que os Tribunais devem fechar seus olhos sobre a Constituio e ver apenas a lei. 11
Como ensina Celso Agrcola Barbi:

9
Carlos Mrio da Silva Velloso. Controle de Constitucionalidade na CF/88, Revista de Direito Pblico n 92, p. 46. Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade, 2 ed., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, pp. 67/68. 11 Hamilton, Madison e Jay. O Federalista, Braslia: Editora Universidade de Braslia [s.d.], p. 51.
10
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(...) os argumentos favorveis ao controle da constitucionalidade das leis so irrespondveis apesar de sua simplicidade: se a Constituio lei fundamental, de categoria mais alta, e a ela deve subordinar-se o legislador ordinrio, no se pode admitir a validade de lei ordinria contrria Constituio. Se o fizermos, estaramos admitindo a reforma da Constituio fora do procedimento estabelecido para isto, e negando a supremacia constitucional. 12
A deciso do juiz Marshall iniciou o controle de constitucionalidade pela chamada via difusa ou de exceo. Por ele, qualquer juiz ou tribunal estaria apto a reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma, se instaurado um processo. Muito se discutiu sobre a legitimidade do Poder Judicirio para a realizao do controle de constitucionalidade. Todavia, essa legitimidade possvel, a partir do momento em que se constata a existncia da separao de poderes, como formas de expresso de um poder uno, o poder estatal. Otto Kimminich auxilia o correto entendimento desse raciocnio:
No Estado de Direito liberal e democrtico, a diviso de poderes no constitui princpio meramente formal. O seu contedo material pode ser inferido da prpria noo de Estado de Direito (Rechtsstaatlichkeit). Antes, porm, h de ser ressaltado que a chamada diviso de poderes no se confunde, sobretudo no Estado de Direito democrtico, com uma diviso de poder do Estado. Uma fragmentao do poder estatal, ou seja, uma organizao jurdica baseada em princpios diferenciados, afigura-se inimaginvel. 13
Portanto, se o Poder Estatal uno, e a diviso se identifica, na verdade, apenas como distribuio de funes estatais entre rgos diferenciados e independentes entre si,14 correto afirmar que os critrios que legitimam esse tipo de controle de constitucionalidade esto preenchidos.
12
Celso Agrcola Barbi, Evoluo do Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil, Revista de Direito Pblico n 4, p. 35. Otto Kimminich, Jurisdio Constitucional e Princpio da Diviso de Poderes, Revista de Direito Pblico n 92, p. 22. 14 Otto Kimminich, Jurisdio Constitucional e Princpio da Diviso de Poderes, Revista de Direito Pblico n 92, pp. 22/23.
13
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O controle jurisdicional de constitucionalidade pode ser incidental ou concreto. Analisemos essas formas de controle mais detidamente.
2.2.1 Controle de constitucionalidade incidental, 2.2.1 concreto, difuso ou americano

O controle de constitucionalidade concreto, difuso ou americano (assim chamado equivocadamente em razo de ter-se iniciado com a deciso do juiz Marshall deveria se chamar, portanto, estadunidense) tem, como caracterstica principal, competncia atribuda a qualquer juiz para conhecer da inconstitucionalidade das normas. Como escreve Canotilho:
A associao do sistema difuso ao constitucionalismo americano justificada. Foi a que, divergentemente da doutrina britnica da soberania do Parlamento, se desenvolveu a idia do higher law como background do Direito Constitucional americano. Cfr., precisamente, Corwin, The Higher Law background of American Constitutional Law, 1928 (4 reimp., 1961). A noo jusnaturalista de higher law transfere-se para a Constituio e da que a soberania do rgo legislativo ordinrio (absolute and without control, afirmava Blackstone) tivesse de desaparecer. No pode o soberano escreve Corowin um corpo criador de direito que est subordinado a outro corpo criador de direito. No bastava, porm, afirmar a superioridade da Constituio perante a lei: era necessrio reconhecer a judicial review, ou seja, a faculdade judicial de controle da inconstitucionalidade das leis. a evoluo que se concretiza, finalmente, com a sentena do juiz Marshall no caso Marbury v. Madison." 15
Nessa forma de controle, a funo judicial fiscalizadora. O Poder Judicirio tem a competncia de fiscalizar a constitucionalidade de uma lei, rejeitando sua aplicao em um determinado caso concreto.
Pelo sistema difuso, o controle atribudo aos diversos rgos do Poder
15
Jos Gomes Canotilho. Op. cit., pp. 979 e segs.
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Judicirio, pelo qual cada magistrado pode deixar de aplicar, ao caso concreto que lhe for submetido, uma determinada norma jurdica, quando a repute viciada de inconstitucionalidade. 16
O raciocnio , a primeira vista, bastante simples. Sendo os juzes os responsveis pela aplicao das leis aos casos concretos (funo jurisdicional), so eles os competentes para dizer qual lei deve ser aplicada, observando-se o critrio de verticalidade das normas. Assim, se a lei ou ato normativo contrasta com a Constituio, aplica-se essa em detrimento daquele.
Pois bem, a doutrina que est na base do mecanismo do controle judicial difuso de constitucionalidade das leis , com certeza, muito coerente e de extrema simplicidade: ela foi precisada com grande clareza, j na motivao da famosa sentena de 1803, redigida pelo John Marshall, no caso Marbury x Madison, e, ainda antes, tinha sido limpidamente formulada por Alexandre Hamilton. Raciocina-se em ltima anlise deste modo: a funo de todos os juzes a de interpretar as leis, a fim de aplic-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento; uma das regras mais bvias da interpretao das leis aquela segundo a qual, quando duas disposies legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente; tratando-se de disposies de igual fora normativa, a prevalente ser indicada pelos usuais e tradicionais critrios lex posteriori derogat legi priori, lex speciallis derogat legi generali etc.; mas, evidentemente, estes critrios no valem mais e vale, ao contrrio, em seu lugar, o bvio critrio lex superior derogat legi inferiori quando o contraste seja entre disposies de diversa fora normativa: a norma constitucional, quando seja rgida e no flexvel, prevalece sempre sobre a norma ordinria contrastante, do mesmo modo que a lei ordinria prevalece, na Itlia assim como Frana, sobre o regulamento, ou seja, na terminologia alem, as Gesetze prevalecem sobre as Verordnungen. Logo, conclui-se que qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir
16
Andr Ramos Tavares, Tribunal e Jurisdio Constitucional, p. 13.
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um caso em que seja relevante uma norma legislativa ordinria contrastante com a norma constitucional, deve no aplicar a primeira e aplicar, ao invs, a segunda." 17
O controle por via incidental se caracteriza pelo fato de a questo constitucional ser um incidente processual, ou melhor, uma questo prvia, que ser suscitada no processo pelo interessado e dever ser enfrentada pelo juiz em seu raciocnio. Ada Pellegrini Grinover escreve que:
(...) enquanto no sistema difuso temos uma questo prejudicial, uma questo prvia, que diz respeito outra relao jurdica, ou seja, a adequao do ato normativo Constituio, questo prvia que o juiz dever apreciar antes da questo principal, exatamente para verificar se a alegada constitucionalidade existe, ou no. 18
A questo constitucional, portanto, conhecida e discutida na exata medida em que seja relevante para a soluo do litgio.
(...) exigida a satisfao de obrigao imposta por lei suspeita de inconstitucionalidade, o devedor desta obrigao, ao se defender em Juzo, alega a inexistncia da obrigao por no ser vlida a lei que a fundamenta. Tal exceo apreciada como preliminar ou incidente da ao, pelo juiz que, aps resolv-la, julga o pedido (aplicando a lei se a entender constitucional ou aplicando a Constituio se considerar inconstitucional a lei). Essa modalidade de controle chamada de incidental, pois, embora o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei decorra da deciso judicial, esta no tem por objetivo seno a existncia ou no de uma obrigao. Tal sutileza preserva a suscetibilidade do legislador e no fere, nem na aparncia, a separao de poderes, como ocorreria se o juiz julgasse a lei. 19
17 18 19
Mauro Cappelletti. O Controle Judicial das Leis no Direito Comparado, pp. 75/76. Ada Pellegrini Grinover. O Processo em sua Unidade II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 145. Manoel Gonalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional, pp. 32/33.
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Visa-se, ento, por meio dessa modalidade de controle, ao afastamento da lei para o caso sub judice, o que, por decorrncia, satisfaria a pretenso buscada em juzo. No se verifica, no controle difuso, a declarao de inconstitucionalidade da lei, como objeto principal de uma demanda. Rui Barbosa resolve a questo:
(...) a inconstitucionalidade no se deduz como alvo da aco, mas apenas como subsdio da justificao do direito, cuja reivindicao se discute. 20
Assim, nas aes propostas com a finalidade de que seja exercido o controle difuso de constitucionalidade, no necessrio o pedido expresso de declarao de inconstitucionalidade da norma (alis, o juiz sequer poderia fazer essa declarao, como bem esclarecido por Manoel Gonalves Ferreira Filho supra, nota 19). Isso far parte do raciocnio lgico, eventualmente da petio, mas certamente do magistrado, pois, sem a apreciao da questo prvia de inconstitucionalidade, nada ser decidido.
Estritamente, portanto, ele no julga a lei ordinria, no a invalida, apenas no a aplica ao caso concreto e faz prevalecer a lei mais alta. Como no nulifica a lei ordinria, esta permanece vigente e eficaz e apenas no caso decidido deixa de ser aplicada. A deciso de afast-la tem efeitos inter partes e no erga omnes. 21
Os efeitos do controle de constitucionalidade difuso, como superficialmente mencionado, operam-se inter partes. A razo disso se d porque o juiz verifica que h uma inconstitucionalidade pr-existente da norma, deixando de aplic-la no caso concreto, uma vez que, entre a Constituio, que hierarquicamente superior, e o ato normativo discutido, se aplica aquela, mas to somente para o caso apresentado em juzo. O juiz no invalida a lei, mas aplica a Magna Carta, em detrimento do ato normativo.
20
21
Os Actos Inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justia Federal, Rio de Janeiro: Capital Federal Companhia Impressora, p. 82 Manoel Gonalves Ferreira Filho. O Poder Judicirio na Constituio de 1988. Judicializao da Poltica e Politizao da Justia, Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de So Paulo, 1995, p. 24.
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Convm observar que o controle incidental tem efeito apenas para as parte litigantes. A deciso que afasta o ato inconstitucional no beneficia quem no for parte na demanda em que se reconheceu a inconstitucionalidade. o chamado efeito particular, ou inter partes. 22 O controle de constitucionalidade neste modelo dito difuso, in casu ou concreto, por isso que baseado no poder normal do juiz (e de todo e qualquer juiz) de recusar aplicar leis inconstitucionais; devendo o juiz decidir, no caso concreto, entre aplicar uma lei contrria Constituio ou aplicar a Constituio, dever aplicar esta e recusar aquela." 23
De fato. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros (artigo 472 do Cdigo de Processo Civil). Portanto, se a lei no aplicada a um determinado caso concreto, por inconstitucional, a nica beneficiada ser a parte.24 Ora, se o processo resolvido, nos limites da lide sem que o juiz declare a inconstitucionalidade da norma, mas apenas deixe de aplic-la ao caso concreto, ela continua vigendo e obrigando aos demais que no tenham obtido idntica deciso judicial. Dessas premissas j surge uma concluso bastante bvia: o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade, suscitada e obtida por terceiro estranho lide, no poder beneficiar o devedor em sua impugnao. Isso porque o efeito da declarao inter partes e a norma continua vigendo e obrigando todos os demais que no a tenham questionado e, obviamente, obtido a declarao de inconstitucionalidade (incidental) nas vias judiciais. A deciso nesse caso apenas ter efeitos erga omnes no Direito brasileiro, se aprovada a resoluo suspensiva pelo Senado Federal. Todavia, nessa hiptese, o efeito do reconhecimento da inconstitucionalidade se dar a partir da resoluo. Assim, entendemos que, se a resoluo do Senado for
22 23
Manoel Gonalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional, p. 33. Anna Candida da Cunha Ferraz. Apontamentos Sobre o Controle de Constitucionalidade, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, dez/1999, p. 29. 24 Salientamos que entre as partes pode ter seu conceito abrangido, como na hiptese de substituio processual (artigo 42 3 do Cdigo de Processo Civil) ou na defesa de direitos difusos e coletivos. A esse respeito, verifique-se o efeito da sentena em relao a aes propostas por entidade associativa, consoante a determinao do artigo 2 da Lei n 9.494 de 19 de setembro de 1997, o qual determina que a sentena proposta em ao de carter coletivo abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator.
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expedida e publicada em momento posterior ao trnsito em julgado da sentena, a inconstitucionalidade da norma no poder fulminar o ttulo executivo. Isso porque a sentena no foi abrangida, em seu aspecto temporal, pela inconstitucionalidade da norma na qual se fundamentou. Desenvolveremos melhor esse raciocnio ao abordarmos os efeitos da declarao da inconstitucionalidade no tempo, alhures.
2.2.2 O Controle de constitucionalidade concentrado, 2.2.2 objetivo, abstrato ou austraco

O controle concentrado de constitucionalidade caracteriza-se pelo fato de apenas um rgo ser competente para julgar a inconstitucionalidade das leis. Por isso mesmo, conhecido como controle concentrado: o poder de examinar a constitucionalidade das leis concentra-se em tal rgo, geralmente denominado Corte ou Tribunal Constitucional. H um motivo para essa concentrao. De fato, os pases de tradio jurdica baseada na civil law no contavam com instrumento jurdico de grande valia, como nos Estados Unidos: o stare decisis.25 O stare decisis pode ser definido como uma vinculao aos precedentes judiciais exarados pela Suprema Corte estadunidense. Ou seja, a partir do momento em que a Suprema Corte daquele pas chega a um entendimento, os demais juzes de instncias inferiores esto a ele vinculados, sendo-lhes impossvel decidir em contrrio.26 Mas esse sistema no era considerado compatvel com os pases seguidores da civil law. Seria necessrio, portanto, achar-se uma soluo alternativa proposio do controle incidental de constitucionalidade, evitando-se, nesse diapaso, que as decises se confrontassem entre si. Mauro Cappelletti equaciona o problema com bastante preciso:
Se queriam chegar a este ou a semelhante resultado, os pases da Europa
25
O Brasil passou a ter um instrumento jurdico similar ao stare decisis estadunidense. De fato, com o advento da Emenda Constitucional no 45 de 08 de dezembro de 2004, foi acrescentado Constituio Federal o artigo 103A, que permite ao Supremo Tribunal Federal, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula com efeito vinculante, a qual, se desobedecida, cria a possibilidade de proposio de reclamao constitucional. 26 Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional, p. 281.
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Continental e, em geral, os pases a cuja tradio jurdica estranho o princpio da stare decisis, deviam, obviamente, operar com instrumentos jurdicos bem diversos daqueles adotados no sistema estadunidense e em outros sistemas da common law. Tornava-se, em sntese, necessrio naqueles pases, ou pelo menos oportuno, encontrar um adequado substituto da Supreme Court norteamericana, isto , encontrar um rgo judicirio a que se pudesse confiar a funo de decidir sobre as questes de constitucionalidade das leis, com eficcia erga omnes e, por isto, de modo tal a evitar aquele perigo de conflitos e de catica incerteza do direito, de que se falou antes. Colocados diante desta exigncia, os pais da Constituio austraca julgaram dever criar um rgo judicirio adequado, um Verfassungsgerichtshof, isto , uma especial Corte Constitucional; (...). 27
Assim, possvel afirmar que o controle concentrado de constitucionalidade foi concebido pelo mestre de Viena, Hans Kelsen, e teve sua aplicao na Constituio austraca de 1920. Essa a razo de por que tal modalidade de controle de constitucionalidade tambm conhecida por modelo austraco.28 Se, de um lado, nesse tipo de controle, a verificao da constitucionalidade das leis de competncia nica e exclusiva do Tribunal Constitucional (o que impede os demais juzes e tribunais de se manifestarem sobre o tema), comum que, por outro lado, o Tribunal Constitucional tambm esteja impedido de se manifestar sobre outros temas que no a eventual inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) das leis, salvo nas hipteses em que outras competncias so a ele designadas.29 Mas se, de um lado, criou-se rgo autnomo cuja competncia a de efetivar a verificao da constitucionalidade das normas, sem que, todavia,
27 28
Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, pp. 82/83. Nesse sentido, Mauro Cappelletti escreve que: Analogamente, o sistema concentrado poderia tambm ser designado como tipo austraco de controle. De fato, o arqutipo foi posto em prtica pela Constituio austraca de 1 de outubro de 1920 (chamada Orktoberverfassung), redigida com base em um projeto elaborado, a pedido do governo, pelo Mestre da escola jurdica de Viena, Hans Kelsen, e posta de novo em vigor na ustria, no ltimo ps-guerra, no texto da Emenda de 1929, que tinha sofrido notveis modificaes exatamente em matria de justia constitucional. O Controle Judicial das Leis no Direito Comparado. p. 68. 29 Mauro Cappelletti exemplifica, citando o exemplo austraco, da possibilidade de o Tribunal Constitucional daquele pas exercer funes alm do controle normativo, como, por exemplo, a composio de conflitos entre certos rgos do Estado, dentre outras competncias. A esse respeito, confira-se O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, p. 84.
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esse mesmo rgo possa se manifestar sobre outras questes legais, de que forma a questo de inconstitucionalidade poderia ser verificada em um caso concreto? A resposta simples. Ao contrrio do controle incidental, o controle concentrado de constitucionalidade no necessita de um caso concreto para se fazer valer. Ou seja, esse tipo de controle utilizado, justamente, para o achaque de uma lei em tese que venha a malferir a Constituio ou a fiscalizao de constitucionalidade abstrata, principal, isto , independe de um conflito em caso concreto.30 A caracterstica principal do controle sob exame o fato de que o pedido de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) da norma se d a ttulo principal, mediante processo judicial autnomo, justamente para que seja obtida uma deciso de efeitos erga omnes. Nunca demais repetir que o efeito erga omnes da deciso do controle concentrado de constitucionalidade o fato manjedoura do prprio instituto jurdico, uma vez que, como acima visto, a inexistncia da stare decisis nos pases adotantes do sistema da civil law foi fator determinante para a sua concepo. Interessante a observao de Zeno Veloso, ao dissertar sobre o tema, vinculado ao direta de inconstitucionalidade:
Na ao direta de inconstitucionalidade no se estar julgando uma relao jurdica especfica, uma situao particularizada, mas a validade da norma, in abstrato. Portanto, tem por objeto a regra jurdica, em si mesma, sem considerar sua aplicao a um caso concreto. 31
Ou seja, se a questo constitucional, no controle por via incidental, se caracteriza como um incidente ou, como vimos, uma questo prvia que independe de suscitao pela parte, haja vista que o juiz pode conhec-la de ofcio, no controle por via principal, a declarao de inconstitucionalidade (ou, repita-se: constitucionalidade) ter como pedido principal o expurgo da lei do universo jurdico, em virtude do confronto com a Constituio.
30
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Anna Candida da Cunha Ferraz. Apontamentos Sobre o Controle de Constitucionalidade, Revista PGE/SP, dez. 1990, p. 30. Zeno Veloso. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 61.
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Isso porque, em decorrncia do princpio da supremacia constitucional, o fato de estar vigorando uma lei que contraria a Constituio, afrontando o postulado da hierarquia constitucional, representa uma anomalia alarmante, um fator de insegurana que fere, profundamente, a ordem jurdica, desestabilizando o sistema normativo, reclamando providncia expedita e drstica para eliminao do preceito violador .32 Justifica-se: o controle por via principal visa assegurar ao cidado e ao prprio Estado a ordem constitucional. Assim, geralmente, a ao direta no intentada pelo interessado final. proposta por terceira pessoa, muitas vezes estranha pertinncia temtica suscitada pela norma inconstitucional. Essa outra opo bastante clara quando se trata de controle concentrado de constitucionalidade. A legitimidade ativa expressa e reduzida. No possvel exercer o controle concentrado de constitucionalidade, por qualquer um do povo, seno por pessoas ou entidades descritas expressamente a quem se atribui a aptido de ser legitimado a ingressar com o processo perante o Tribunal Constitucional. Ou, como diz Paulo Bonavides:
Consente aos governados e com mais freqncia a certas autoridades pblicas a iniciativa de promover o ataque imediato e ofensivo ao texto eivado de inconstitucionalidade. 33
O controle de constitucionalidade, em sua modalidade concentrada, foi inspirao de Hans Kelsen e adotado na Constituio Austraca de 1 de outubro de 1920. Espalhou-se rapidamente pelos pases da Europa continental, os quais, como acentuou Cappelletti, so pases que adotam o sistema da civil law.34 Anota o mesmo autor que esse sistema foi tambm adotado na Itlia, Alemanha, Chipre, Turquia e na antiga Iugoslvia.35 Por ocasio da criao do controle concreto de constitucionalidade, a Corte de Justia Constitucional da ustria somente se pronunciava sobre a constitucionalidade das leis federais quando provocada pelo Governo Federal, a quem cabia a iniciativa do processo por via de ao.36
32 33 34
Zeno Veloso. Op. cit., p. 62. Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional, p. 277. Mauro Cappelletti. O Controle Judicial das Leis no Direito Comparado, p. 83. 35 Mauro Cappelletti. Op. cit., p. 73. 36 Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional, p. 279.
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A Constituio austraca de 1920 criou uma Corte especial, o Verfassungsgerichtshof, determinando, outrossim, que, para o exerccio do controle, se fazia necessrio um pedido especial (Antrag), por parte de alguns rgos polticos.37 perceptvel, portanto, neste apertado escoro histrico que, a princpio, o contraponto com a doutrina de Marshall era total: apenas rgos polticos eram legitimados a exercer o controle de constitucionalidade, propondo a ao direta. Com o passar dos anos, talvez pelo fato de tal sistema cercear a defesa de direitos fundamentais38, outros rgos passaram a ser aptos para suscitar o conflito de constitucionalidade, ainda que na via difusa, at o nascedouro da possibilidade de um recurso constitucional direto. Foi dito acima que o controle de constitucionalidade poderia ser observado sob vrias ticas diferenciadas, dentre tais, pelos efeitos de suas decises. Quanto a esse aspecto, acreditamos que deixamos claro que o controle de constitucionalidade incidental emana decises de carter inter partes, declaratrias e ex tunc. No que concerne aos efeitos da deciso do controle de constitucionalidade concentrado, at agora, pudemos verificar que se caracteriza por ser erga omnes. Falemos um pouco sobre o carter de suas decises, que constitutivo, o que, via de conseqncia, e ao menos em princpio, possibilita que as decises no retroajam. Em outras palavras, que operem efeitos ex nunc. A sano de inconstitucionalidade39 est diretamente ligada ao tipo de controle exercido. E, por sua vez, o tipo de controle exercido est diretamente ligado ao efeito da sano no tempo. O controle concentrado de constitucionalidade, ao menos no que diz respeito s suas origens, pressupe que os efeitos da deciso que apregoa a inconstitucionalidade sejam verificados a partir de ento. Assim porquanto o Tribunal Constitucional no declara uma nulidade pr-existente. Ele julga a norma inconstitucional com efeitos erga omnes. Ou seja, a deciso de natureza constitutiva. Esse um ponto claro de diferena entre ambos os institutos:
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Mauro Cappelletti. O Controle Judicial das Leis no Direito Comparado, p. 104. Paulo Bonavides. Op. cit., p. 279. Elival da Silva Ramos. A Inconstitucionalidade das Leis: Vcios e Sano, p. 86.
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Resumindo ento: enquanto o sistema norte-americano de controle judicial de legitimidade de leis tem pelo menos segundo a concepo tradicional que, no entanto, nos ltimos decnios sofreu notveis oscilaes e variaes, como voltaremos a ver (infra, 4) o carter de um controle meramente declarativo, o sistema austraco assume, ao invs, o carter de um controle constitutivo de invalidade e da conseqente ineficcia das leis que contrastam com a Constituio; e disto, com total coerncia, deriva, ainda, que, enquanto o primeiro sistema a eficcia (meramente declarativa) opera, em princpio, ex tunc, retroativamente trata-se, de fato, repito, de mero acertamento de uma prexistente nulidade absoluta no sistema austraco, ao contrrio, a eficcia (constitutiva, ou seja, de anulao) do pronunciamento de inconstitucionalidade opera ex nunc ou, com toda a certeza, pro futuro, no se admitindo qualquer retroatividade da eficcia da anulao. 40
Dessa forma, faz-se possvel concluir que a deciso pela inconstitucionalidade anula a norma. Se a norma anulada, significa dizer que operou seus efeitos at a data da anulao: esses efeitos permanecem vlidos no passado. Mauro Cappelletti esclarece com objetividade, afirmando que:
No sistema austraco, ao contrrio, a Corte constitucional no declara uma nulidade, mas anula, cassa (aufhebt) uma lei que, at o momento em que o pronunciamento do Corte no seja publicado, vlida e eficaz, posto que inconstitucional. No s: mas coisa ainda mais notvel a Corte Constitucional austraca tem, de resto, o poder discricionrio de dispor que a anulao da lei se opere somente a partir de data posterior publicao (Kundmachung) de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficcia constitutiva do seu pronunciamento no seja superior a um ano." 41
A Corte Constitucional austraca, alm de exarar sentenas de carter constitutivo, com eficcia ex nunc, ainda pode protrair a deciso no tempo, o que tambm possvel no Direito Constitucional brasileiro, a partir do
40 41
Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, p. 117. Mauro Cappelletti. Op. cit., p. 116.
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advento da Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999 (artigo 27). Voltaremos a esse assunto. Alis, toda a teoria do controle concentrado de constitucionalidade tem por fundamento a anulao da norma e a operao de efeitos ex nunc. A construo terica de Kelsen se deu em funo da peremptria noaceitao da forma de controle de constitucionalidade instituda nos Estados Unidos. O jurista de Viena jamais se conformou com a possibilidade de se verificar nula uma lei, se a norma estivesse em contradio com a Constituio. Seno, vejamos:
A afirmao de que uma lei vlida contrria Constituio (anticonstitucional) uma contradictio in adjecto; pois uma lei somente pode ser vlida com fundamento na Constituio. Quando se tem fundamento para aceitar a validade de uma lei, o fundamento de sua validade tem que residir na Constituio. De uma lei invlida no se pode afirmar que ela contrria Constituio, pois uma lei invlida no sequer uma lei, porque no juridicamente existente e, portanto, no passvel acerca dela qualquer afirmao jurdica. Se a afirmao corrente de que uma lei inconstitucional h de ter um sentido jurdico possvel, no deve ser tomada ao p da letra. O seu significado pode ser o de que a lei em questo, de acordo com a Constituio, pode ser revogada no s pelo processo usual, quer dizer, por uma outra lei, segundo o princpio lex posteriori derrogat priori, mas tambm atravs de um processo especial, previsto pela Constituio. Enquanto, porm, no for revogada, tem de ser considerada como vlida; e, enquanto for vlida, no pode ser inconstitucional. 42
Essa construo terica aponta que o rechao da lei em tese deve operar a partir da deciso, uma vez que seria inadmissvel entender que uma lei inserida no ordenamento jurdico fosse inconstitucional. O raciocnio parece um contra-senso. Pois, se inadmissvel que uma lei inserida no contexto do Direito positivo seja inconstitucional, e, como diz
42
Teoria Pura do Direito, So Paulo: Editora Martins Fontes, 1999, p. 300.
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Kelsen,43 tal ato pode ser tudo menos uma lei, curioso imaginar como geraria efeitos. Se no h como admitir efeitos de uma lei inconstitucional, parece bvio que a retirada do mundo jurdico do hipottico ato inconstitucional deveria operar efeitos ex tunc. Mas o paradoxo apenas aparente. Seguindo o raciocnio de Kelsen, uma lei no pode ser considerada inconstitucional a partir do momento em que ingressa no ordenamento jurdico. Se existe a lei, a princpio, no existe confronto com a Constituio, pela presuno de legitimidade dos atos legislativos cujo fundamento de validade est inserido na prpria Constituio. Todavia, pelo fato de ser impossvel, pelo entendimento de Hans Kelsen,44 que uma lei que exista e, ao mesmo tempo, possa ser inconstitucional, ela deve operar efeitos at o momento em que seja ordenada sua retirada do mundo jurdico. Ou seja, a deciso apenas opera pro-futuro. A retroatividade da deciso, at a ocasio em que a lei comeou a produzir efeitos, seria o mesmo que admitir que uma lei inconstitucional impusesse obedincia. Nesse vis, a deciso no tem o objetivo de verificar uma pr-existente nulidade, declarando-a apenas. Ora, se a nulidade, ou melhor, se a inconstitucionalidade pr-existente, como essa lei surtiria efeitos? Como esse conflito inadmissvel, no que concerne produo dos efeitos legais, a deciso constitutiva e seus efeitos sero apenas sentidos quando tal deciso for exarada. de notar, acompanhando o raciocnio de Elival da Silva Gomes, que:
Nessa hiptese, caracterizado o vcio de inconstitucionalidade, comina o ordenamento a invalidade do ato contraventor, condicionando-a, todavia, prolao de ato sancionatrio. Ao contrrio, pois, da sano de nulidade, que automtica, a sano de anulabilidade apenas potencial: o ato sancionado potencialmente invlido, mas ser efetivamente invlido somente a posteriori, ou seja, aps o ato (sancionador) de anulao. A deciso judicial (como usual) que aplica a sano in concreto possui natureza indubitavelmente constitutiva. 45
43 44 45
Idem, p. 300. Teoria Pura do Direito, p. 300. Elival da Silva Ramos. A Inconstitucionalidade das Leis: Vcios e Sano, p. 90.
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Dessa forma, como vimos na nossa breve anlise do sistema de constitucionalidade na ustria, o ato impugnado na via direta opera seus regulares efeitos, at o eventual expurgo do mundo jurdico, pelo reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Alexandre de Moraes, ao escrever sobre os efeitos da deciso do Tribunal Constitucional austraco, notadamente sobre os efeitos vinculantes da deciso, informa que:
(...) a lei continuar sendo aplicada em relao s situaes de direitos consumadas antes da anulao, exceto quela que tenha, eventualmente, dado origem deciso. 46
curioso notar, no entanto, que, em outros sistemas, os que adotam o controle concentrado, as decises emanadas pelas cortes Constitucionais operam, geralmente, efeitos ex tunc, fugindo da regra e da construo terica prpria desse tipo de controle de constitucionalidade. De fato, na Alemanha e na Itlia, que adotaram o controle concentrado de constitucionalidade, as decises das suas Cortes Constitucionais operam efeitos ex tunc.47 Essa, como fato pblico e notrio, sempre foi a tradio no Direito brasileiro, at o advento da Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999.
2.2.3. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no tempo

Para fins de estabelecermos nossa premissa, resta verificarmos os efeitos da deciso do controle incidental de constitucionalidade no tempo. Os efeitos do controle de constitucionalidade, ou, como assevera Elival da Silva Ramos, as sanes de vcio, podem ser de nulidade ou anulabilidade.
Como se percebe, a sano de inconstitucionalidade est a meio caminho em relao ao vcio e ao controle. O vcio a desconformidade entre a lei e a Constituio; a sano o desdobramento previsto pelo sistema para o vcio de inconstitucionalidade; o controle o conjunto de instrumentos predispostos a assegurar a efetividade da sano. 48
46 47 48
Alexandre de Moraes. Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais, p. 134. Mauro Cappelletti. Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, p. 119. A Inconstitucionalidade das Leis: Vcios e Sano, So Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 86.
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Com relao ao controle incidental das leis, uma vez que temos como premissa que o juiz constata uma nulidade pr-existente da norma, os efeitos da deciso retroagiro no tempo. O que se denomina por doutrina clssica, cuja origem est na deciso de John Marshall, acredita que qualquer deciso que verificar a inconstitucionalidade de uma norma tem efeitos retroativos. O comentrio de Anna Candida da Cunha Ferraz bastante explicativo nesse sentido:
Assim, na doutrina clssica construda a partir dessa deciso, o ato inconstitucional nulo e rrito. No produz efeitos. No obriga. A nulidade fulmina a norma ex tunc. O Judicirio apenas declara a nulidade." 49
Mauro Cappelletti, ao dissertar sobre os efeitos da deciso que julga o contraste de uma lei com a Constituio no tempo, em relao ao controle difuso de constitucionalidade, afirma que:
No primeiro destes dois sistemas, segundo a concepo mais tradicional, a lei inconstitucional, porque contrria a uma norma superior, considerada absolutamente nula (null and void) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, no anula, mas, meramente, declara uma (pr-existente) nulidade da lei inconstitucional." 50
Se a declarao (ou questo prvia) de inconstitucionalidade incidental e difusa, o juiz reconhece a norma como nula de pleno direito ao analisar um caso concreto. Se a reconhece sua nulidade (ou sua nulidade prexistente), os efeitos da deciso retroagem.51
49 50 51
Anna Candida da Cunha Ferraz. Op. cit., p. 29. Mauro Cappelletti. O Controle Judicial das Leis no Direito Comparado. pp. 115/116. Todavia, essa forma de controle de constitucionalidade no est imune a crticas. Mauro Cappelletti expe as principais vicissitudes dessa modalidade de controle de constitucionalidade: No mtodo de controle difuso de constitucionalidade no denominado mtodo americano, em suma todos os rgos judicirios, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, tm, como foi dito, o poder e o dever de no aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu julgamento. Experimentemos ento imaginar, como hiptese de trabalho uma hiptese que, de resto, foi tornada realidade, como j se referiu, em alguns pases, ou seja, na Noruega, Dinamarca, Sucia, Sua, Alemanha e na Itlia a introduo deste mtodo difuso de controle nos sistemas jurdicos da Europa continental e, mais em geral, nos sistemas denominados de civil law, ou seja, de derivao romanstica, em que no existe o princpio tpico dos sistemas de common law, do mtodo
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Em resumo: para os sistemas jurdicos de tradio romanstica, dentre eles o Brasil, o sistema do controle difuso de constitucionalidade pode trazer (como traz) uma srie de inconvenientes, como a insegurana jurdica pelo fato de tribunais diversos entenderem a questo de forma diferente, bem como, em funo do efeito inter partes, uma verdadeira enxurrada de aes. Todavia, como j alertamos, esse sistema de retroao da deciso no tempo era francamente utilizado tanto no controle difuso e incidental, como no controle concentrado e objetivo de inconstitucionalidade em nosso pas. Foi com a Lei n 9.868 de 1999 que a situao comeou a mudar. Dissemos que, nos sistemas conhecidos de controle de constitucionalidade, duas so as formas de efeitos no tempo com relao a um ato tido por inconstitucional ex tunc (ou seja, efeitos retroativos) ou ex nunc a partir do momento da deciso em diante. Como vimos, o primeiro efeito deriva do modo de controle incidental de constitucionalidade. A norma tida por inconstitucional afastada do juiz no caso concreto. Na outra ponta, com o aparecimento do controle concentrado de constitucionalidade, surge a possibilidade de que o ato tido por inconstitucional apenas perca seus efeitos a partir da deciso do Tribunal Constitucional. Ensina Elival da Silva Ramos que:
americano de controle, levaria conseqncia de que uma mesma lei ou disposio de lei poderia no ser aplicada, porque julgada inconstitucional, por alguns juzes, enquanto poderia, ao invs, ser aplicada, porque no julgada em contraste com a Constituio, por outros . Demais, poderia acontecer que o mesmo rgo judicirio que, ontem, no tinha aplicado uma determinada lei, ao contrrio, a aplique hoje, tendo mudado de opinio sobre o problema de sua legitimidade constitucional. Poderiam, certamente, formar-se verdadeiros contrastes de tendncias entre rgos judicirios de tipo diverso que se manifestaram, por exemplo, em perigosos contrastes entre rgos da justia ordinria e da justia administrativa ou entre rgos judicirios de diverso grau: por exemplo, uma maior inclinao dos rgos judicirios inferiores, compostos usualmente de juzes mais jovens e, portanto, menos ligados a um certo passado, a declarar a inconstitucionalidade de leis que os juzes superiores (e mais velhos) tendem, ao contrrio, a julgar vlidas, como, exatamente, se verificou com notoriedade na Itlia, no perodo de 1948-1956, e como, pelo que leio, continua a se verificar, de maneira impressionante no Japo. A conseqncia extremamente perigosa, de tudo isto, poderia ser uma grave situao de conflito entre rgos e incerteza do direito, situao perniciosa quer para os indivduos como para coletividade e o Estado. Tampouco a no aplicao, mesmo reiterada, de uma lei por parte do rgo supremo da justia poderia impedir o comportamento contrrio de qualquer outro rgo do ordenamento judicirio, nem, muito menos, uma mudana de opinio do rgo supremo. Mas no basta. Ulteriores inconvenientes do mtodo difuso de controle, porque concretizado em ordenamentos jurdicos que no acolhem o princpio da stare decisis, so os que derivam da necessidade de que, mesmo depois de uma primeira no aplicao ou de uma srie de no aplicaes de uma determinada lei por parte das Cortes, qualquer sujeito interessado na no aplicao da mesma lei, proponha, por sua vez, um novo caso em juzo.
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Nos sistemas constitucionais que adotam a sano de anulabilidade, portanto, a lei viciada por inconstitucionalidade produz efeitos at a sua invalidao por sentena, o que possvel graas validade provisria que se lhe atribui. A deciso provoca mudana no plano do Direito material, no obstante j nele prevista (potencialmente). 52
Estabelecidas as diferenas, podemos afirmar que, seja na modalidade difusa, seja na modalidade concentrada, o Supremo Tribunal Federal sempre determinou que a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo inconstitucional produzisse efeitos ex tunc.53 Para Gilmar Ferreira Mendes, O dogma da nulidade da lei inconstitucional uma verdadeira tradio do Direito brasileiro.54 E continua o jurista: Afirmava-se, quase sem contestao, que a declarao de inconstitucionalidade importava na nulidade da lei.55 Acreditamos que a nica dissonncia de tal posio encontrava amparo no voto do ministro Leito de Abreu, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 79.343. Afirmou o ministro, naquela ocasio, que:
Acertado se me afigura, tambm, o entendimento de que se no deve ter como nulo ab initio ato legislativo, que entrou no mundo jurdico, munido de presuno de validade, impondo-se, em razo disso, enquanto no declarado inconstitucional obedincia pelos destinatrios dos seus comandos. 56
Mas, como lembra Gilmar Ferreira Mendes, 57 por ocasio daquele voto, a tese no recebeu acolhida no plenrio do Supremo Tribunal Federal. Assim, segundo esse entendimento pretoriano, qualquer ato tido por
52 53
Elival da Silva Ramos. A Inconstitucionalidade das Leis Vcios e Sano, p. 91. Cf., a esse respeito, RExt. n 93.365-MT, rel. min. Leito de Abreu, RTJ 97 (1.329); Representao n 971-RJ, rel. min. Djaci Falco, RTJ 87 (758). 54 Gilmar Ferreira Mendes. Controle de Constitucionalidade. Aspectos Jurdicos e Polticos, p. 275. 55 Idem, p. 275. 56 RExt. n 79.343-BA, rel. min. Leito de Abreu, RTJ n 82, 791 (793). 57 Gilmar Ferreira Mendes. Op. cit., p. 279.
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inconstitucional, to logo essa inconstitucionalidade fosse verificada, deixava de operar efeitos desde sua publicao. Contudo, a Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, que trouxe inovaes profundas no sistema de controle de constitucionalidade concentrado no Brasil, ao regular as aes direta e declaratria de constitucionalidade, passou a permitir a chamada modulao dos efeitos, das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. Confira-se o art. 27 da lei em comento:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
J foi explanado aqui que o controle concentrado de constitucionalidade, na sua viso mais ortodoxa, se caracteriza pela determinao de anulabilidade da norma impugnada, motivo pelo qual os efeitos da deciso so ex nunc. A partir da Lei n 9.868, de 10 de dezembro de 1999, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade passou a prever uma possibilidade de que esse sistema, como originalmente projetado, tenha valia no julgamento abstrato de normas. Pois bem. Nosso sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade prev tanto a possibilidade de ingresso na via difusa, como na via concentrada. Mais do que isso: prev ainda que o Senado Federal atribua efeitos erga omnes para as decises exaradas pelo Supremo Tribunal Federal no exerccio do controle difuso. E, alm disso, no controle concentrado, o sistema ptrio permite que o ato tido por inconstitucional seja considerado nulo e rrito (efeitos ex tunc da deciso), como que tal ato possa ser expurgado do mundo jurdico a partir da deciso do Supremo Tribunal Federal (efeitos ex nunc da deciso). Tudo isso influi, e muito, na impugnao do executado com base no art. 475-L, 1 do Cdigo de Processo Civil. Sobre tal assunto, passaremos a dissertar.
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3. As modalidades de controle de constitucionalidade 3. brasileiras e a impugnao do executado com base 3. no art. 475-L, 1 do Cdigo de Processo Civil
Dissemos, linhas atrs, que os efeitos da modificao legislativa contida no art. 475-L, 1, embora no tenha acatado a sugesto entabulada pelo IBDP, ter o mesmo efeito que a redao do anteprojeto. As longas consideraes sobre controle de constitucionalidade acima alinhavadas permitemnos chegar a essa concluso. Seno, vejamos. Em primeiro lugar, o controle incidental de constitucionalidade opera efeitos apenas inter partes. Dessa forma, a deciso judicial no abranger (e nem poder alcanar, a teor do art. 472 do CPC) terceiros estranhos lide. Dessa forma, o devedor ou executado no poder se eximir de cumprir a obrigao estabelecida no ttulo judicial, utilizando-se de deciso judicial que reconheceu inconstitucionalidade de lei em processo no qual no integrou a lide. Ainda que o Senado Federal determine a expedio de resoluo que atribua efeitos erga omnes deciso do Pretrio Excelso em controle incidental de constitucionalidade, o devedor executado no se beneficiar de tal resoluo. Isso porque os efeitos da referida resoluo so ex nunc. Assim, a deciso judicial transita em julgado e apta execuo no ser atingida pelos efeitos da resoluo do Senado Federal no tempo. Em relao ao controle concentrado de constitucionalidade, duas hipteses podero ocorrer, sendo que apenas em uma a impugnao com base no art. 475-L, 1 poder proceder. Se, na via concentrada, o Supremo Tribunal Federal julgar a lei ou ato normativo inconstitucional, mas modular os efeitos da deciso, com base no art. 27 da Lei n 9.868/99, determinando que a conseqncia da determinao opere a partir de ento, a sentena exeqenda tambm no ser atingida pela eiva de inconstitucionalidade, uma vez que tanto a obrigao a ser cumprida (ou o ato ilcito causador de dano patrimonial) ocorreu enquanto a lei era vlida, quanto a sentena tambm foi exarada e fez coisa julgada sob a gide da lei considerada vlida no passado. Dessa forma, resta ao devedor executado impugnar o ttulo executivo
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judicial com base no art. 475-L 1 do CPC, apenas e to somente na hiptese em que o Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, julgar inconstitucional a lei ou o ato normativo considerando-o, no entanto, nulo e rrito (efeitos ex tunc da deciso). Sendo assim, eles jamais produziram efeitos e a sentena que originou o ttulo executivo passvel de impugnao, posto que nula.
Bibliografia
- BARBOSA, Rui. Os Actos Inconstitucionaes do Congresso e do Executivo Ante a Justia Federal, Rio de Janeiro: Capital Federal Companhia Impressora, 1839. - BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 12 ed., So Paulo: Malheiros, 2002. - CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Livraria Almedina, 1992. - CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed., Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999. - CARNEIRO, Athos de Gusmo. Do cumprimento da sentena, conforme a Lei n 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que no?, in Revista do Advogado, ano XXVI, n 85, maio de 2006. - CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. - FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Apontamentos sobre o controle de constitucionalidade, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 1990. - FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 26 ed., So Paulo: Saraiva, 1999. - . O Poder Judicirio na Constituio de 1998 Judicializao da Poltica e Politizao da Justia, Revista da Procuradoria Geral do Municpio de So Paulo, So Paulo, 1995, pp. 21/41. - GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua Unidade II, Rio de Janeiro: Forense, 1984. - HAMILTON MADSON E JAY. O Federalista, Braslia: Universidade de Braslia, [s.d.]. - KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, So Paulo: Martins Fontes, 1999. - KIMMINICH, Otto. Jurisdio constitucional e princpio da separao de poderes, Revista de Direito Pblico n 92, pp. 18/27. - MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurdicos e Polticos, So Paulo: Saraiva, 1990.
101
- MORAES, Alexandre. Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais, 1 ed., So Paulo: Atlas, 2000. - RAMOS, Elival da Silva. A Inconstitucionalidade das Leis: Vcios e Sano, So Paulo: Editora Saraiva, 1994. - TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e Jurisdio Constitucional, So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998. - VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, Belo Horizonte: Del Rey, 2000. - VELOSO, Carlos Mrio da Silva. Controle de constitucionalidade na constituio brasileira de 1988, Revista de Direito Pblico n 92, pp. 18/27.
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O princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes indevidas e o julgamento antecipadssimo da lide
Fernando da Fonseca Gajardoni

SUMRIO: 1. O tempo no Direito Processual Civil 2. O dilema entre celeridade e segurana - 3. A celeridade como pressuposto de um processo justo - 4. A garantia da tutela jurisdicional tempestiva (art. 5, LVXXVIII, da CF) - 5. O julgamento antecipadssimo da lide (art. 285-A do CPC) - 5.1. A constitucionalidade do dispositivo - 5.2. Institutos de mesma natureza precursores do julgamento antecipadssimo da lide - 5.3. Matria unicamente de Direito - 5.4. Decises do mesmo juzo - 5.5. Sentena proferida no caso paradigma de total improcedncia - 5.6. Necessidade de a sentena do caso paradigma estar de conformidade com a jurisprudncia dominante - 5.7. Casos idnticos? - 5.8. A tomada de smula do STJ ou do STF como caso paradigma - 5.9. Dispensa da citao do ru e iseno do autor vencido nos honorrios do advogado - 5.10. Reproduo do teor da sentena prolatada no caso paradigma 5.11. Recurso da improcedncia liminar, juzo de retratao, citao do ru para respond-lo, efeitos da citao e contedo e natureza das contra-razes (285, 1 e
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FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI
2) - 5.12. Reconveno, excees, impugnao ao valor da causa e justia gratuita - 5.13. Julgamento do recurso e sucumbncia - 5.14. Aplicao da norma e direito intertemporal - 6. Bibliografia.
1. O tempo no Direito Processual Civil

par de assuntos eminentemente processuais, como prazos, precluso, prescrio, e sob o fundamento de no se tratar de um tema propriamente jurdico, grande parcela da doutrina brasileira sempre encarou a questo do tempo no processo a sua durao como algo de menor importncia. Contudo, o estudioso que imagina que a questo da durao do processo irrelevante e no tem importncia cientfica no s alheio ao mundo em que vive, como tambm no tem a capacidade de perceber que o tempo do processo fundamento dogmtico de vrios importantes temas do processo contemporneo (tutela antecipada, ao monitria, Juizados Especiais, entre outros).1 A necessidade de aprofundamento dos estudos sobre o tempo do processo diz respeito, sobretudo, ao processo civil, vtima principal desse fator. Infelizmente, o que se tem registrado at agora a mais desoladora indiferena por parte da doutrina, que, ainda, inacreditavelmente, encara os problemas relacionados ao custo e durao dos processos como algo de se no propriamente irrelevante e incidente pelo menos importncia marcadamente secundria, por no serem propriamente cientficos.2 chegado o momento de o tempo do processo tomar o seu efetivo lugar dentro da cincia processual, pois este no pode deixar de influir sobre a elaborao dogmtica preocupada com a construo do processo justo ou com aquele destinado a realizar concretamente os valores e os princpios contidos na Constituio da Repblica.3 Este o esprito do novo art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal Brasileira (Emenda Constitucional n 45/2004).
1
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Antecipatria, Julgamento Antecipado e Execuo Imediata da Sentena, 4 ed., So Paulo: RT, 2000, p. 19. Nesse sentido, Vincenzo Vigoriti, para quem a razo principal deste posicionamento de natureza cultural. Uma anlise profunda do custo e da durao dos processos impe o estudo e o emprego de metodologia de pesquisa de natureza econmica e estatstica bastante complexa e, portanto, estranha cultura jurdica (Notas sobre o curso e a durao do processo civil na Itlia, traduo de Teresa Celina de Arruda Alvim, Revista de Processo, So Paulo, v. 11, n 43, p. 142, jul./set. 1986). Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Antecipatria..., cit., p. 16.
O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA TUTELA JURISDICIONAL...
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Por isso, o fator tempo no processo ao lado do seu custo deve condicionar no somente a conduo do processo, mas tambm a prpria atividade legislativa.4 O legislador infraconstitucional est obrigado a construir procedimentos que tutelem, de forma efetiva, adequada e tempestiva, os direitos e a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma racional distribuio do tempo do processo.5 Nesse sentido, basta ver as reformas do Cdigo de Processo Civil brasileiro do final do sculo passado (tutela antecipada, ao monitria), bem como as recentes leis da nominada 3 fase de reforma do CPC (Leis ns 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006) entre as quais chamo em destaque (como veremos abaixo) o novo art. 285-A, do CPC (Lei n 11.277/ 2006), que cuida do julgamento liminar das aes repetitivas todas inspiradas pelo propsito acelerador.
2. O dilema entre celeridade e segurana

O processo um instituto essencialmente dinmico e, at mesmo por uma exigncia lgica, no exaure o seu ciclo vital em um nico momento, sendo destinado a desenvolver-se no tempo. O tempo constitui elemento no s necessrio, mas imprescindvel em todo processo. Embora os atos processuais tenham uma certa ocasio para ser realizados, normalmente no se perfazem de modo instantneo, mas, sim, desenrolam-se em vrias etapas ou fases.6 O processo, como instrumento destinado atuao do Direito material, no prescinde da aferio das reais circunstncias da leso ocorrida para o restabelecimento das coisas em seu status quo ante, at em homenagem a um elementar postulado de segurana jurdica. Em razo disso, impossvel que propicie prontamente tutela definitiva. O processo dura; no se pode fazer tudo de uma nica vez. indispensvel se ter pacincia. Semeia-se, como faz o campons; e preciso esperar para se colher (...). O slogan da justia rpida e segura, que anda na boca dos polticos inexperientes, contm,
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Vincenzo Vigoriti, Costo e durata de processo civile: spunti per uma riflessione, Rivista di Diritto Civile, Padova, Cedam, 1996, pp. 320-325. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Antecipatria..., cit., p. 18. 6 Cf. Adolfo Gelsi Bidart, El tiempo y el proceso, Revista de Processo, So Paulo, v. 6, n 23, p. 110, jul./set. 1981 e Conciliacin e proceso, in Cndido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Participao e Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, pp. 253-254.
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lamentavelmente, uma contradio in adjecto: se a justia segura no rpida, se rpida, no segura.7 Por outro lado, a excessiva demora do processo, mesmo que se tenha, ao final, uma deciso segura8 com a entrega do bem da vida perseguido a quem de direito , gera, nas partes litigantes, principalmente no vencedor da demanda, independentemente de fatores de compensao (juros e correo monetria), inconteste dano marginal.9 Trata-se de um fator depreciativo, de faceta emocional e material,10 do objeto que deveria ser prontamente tutelado pelo processo. Certamente, o grande desafio do processo civil contemporneo reside no equacionamento desses dois valores: tempo e segurana.11 A deciso judicial tem que compor o litgio no menor tempo possvel. Mas deve respeitar tambm as garantias da defesa (due process of law), sem as quais no haver deciso segura.12 Celeridade no pode ser confundida com precipitao.13 Segurana no pode ser confundida com eternizao.14 J se colocou que o valor do tempo no processo imenso e, em grande
7 8
Francesco Carnelutti, Diritto Processo, Npoles: Morano, 1958, p. 154 (traduo nossa). No possvel esquecer-se de que a demora pode afetar a qualidade do servio do juiz, j que as possibilidades de erro se multiplicam consideravelmente, na medida em que transcorre o tempo entre a ocorrncia do fato a ser investigado em juzo e a sua declarao atravs da sentena. Nesse sentido, ver Jos Roberto dos Santos Bedaque, em seu discurso de posse como desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (O desabafo de um juiz paulista, DOE, Poder Judicirio, Parte I, Cad. 1, 23 out. 2001, p. 2). 9 Na conhecida expresso talhada por talo Andolina (Cognizione ed Ezecuzione Forzata nel Sistema della Tutela Giurisdizionale, Milano: Giufrr, 1982, p. 20). 10 Observa Luiz Guilherme Marinoni que se o tempo a dimenso fundamental da vida humana e se o bem perseguido no processo interfere na felicidade do litigante que o reivindica, certo que a demora no processo gera, no mnimo, infelicidade pessoal e angstia e reduz as expectativas de uma vida mais feliz (ou menos infeliz) (Tutela Antecipatria..., cit., p. 17). 11 Para Egas Dirceu Moniz de Arago, entre dois ideais, o de rapidez e o de certeza, oscila o processo (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976, v. 2, p. 100). Cf., tambm, Cndido Rangel Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 232. 12 Celso Agrcola Barbi aponta que o aumento da intensidade nas medidas para alcanar um desses objetivos implica, quase sempre, o distanciamento do outro; a um processo muito rpido corresponde geralmente a restrio na defesa do direito por parte do ru; e a uma garantia muito desenvolvida dessa defesa corresponde um processo moroso. As sucessivas reformas processuais tm sempre o objetivo de encontrar o ponto de equilbrio, em que a celeridade desejvel no provoque o enfraquecimento de defesa do direito de cada um (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 9 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 1, p. 515). 13 Ensina-nos Hlio Tornaghi que o rgo judicial responsvel pela celeridade do processo, mas sempre cuidando que no se mutilem as garantias, quer de observncia do direito objetivo, quer de respeito aos direitos subjetivos das partes ou de terceiros. O acerto da deciso prima sobre a sua presteza. preciso que a ligeireza no se converta em leviandade, que a pressa no acarrete a irreflexo. O juiz deve buscar a rpida soluo do litgio, mas tem de evitar o aodamento, o afogadilho, a sofreguido. Deve ser destro, sem ser pior que o vagaroso. A observncia rigorosa das formas e prazos legais a melhor receita para conciliar rapidez e segurana (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, v. 1, p. 382). 14 Cf. o nosso Tcnicas de Acelerao do Processo. Franca/SP: Lemos e Cruz, 2003.
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parte, desconhecido. No seria arriscado comparar o tempo a um inimigo, contra o qual o juiz luta sem descanso. 15 Contudo, no podemos olvidar que a nica arma que possui o juiz nessa guerra o processo, e que sua bandeira a aplicao correta da vontade concreta da lei, impossvel de ser defendida sem a competente elucidao dos fatos. Brevidade e segurana so foras antagnicas que tm de conviver. Como operadores do Direito, o nosso papel mediar esse constante conflito, fazer com que essas foras se conciliem, da melhor maneira possvel. Mas, a humanidade est perdendo essa batalha. No h relatos, at a presente data, de um s sistema16 que tenha conciliado to bem essas foras (celeridade x segurana), a ponto de satisfazer plenamente os jurisdicionados.17 Segundo dados constantes do relatrio sobre administrao da Justia, no ano de 1998, na Itlia, entre 1991 a 1997, girava em torno de quatro anos a durao mdia dos processos em primeiro grau de jurisdio (rgos de competncia comum). No Japo, antes da entrada em vigor do novo cdigo, em 1998, no era raro que um feito civil se arrastasse por alguns anos, e levasse mais de dez anos at deciso da Corte Suprema. Na Inglaterra, o descontentamento com a morosidade da Justia Civil tamanha que, em abril de 1999, se rompeu a multissecular tradio da common law, adotando-se um Cdigo de Processo Civil, em vrios traos assemelhados ao modelo continental europeu, com prazos bem fixados (e bem descumpridos). Nos Estados Unidos, h relatos de que, em muitos lugares, um feito de itinerrio completo (at o trial) chega a durar, em mdia, na primeira instncia, de trs a cinco anos. Talvez por isso que nesse pas o fenmeno da alternative dispute resolution (ADR) tenha encontrado mxima florescncia.18 E, na Frana, para os casos cveis, o procedimento mdio, perante um tribunal de primeira instncia, chega a nove meses, ultrapassando os 15
15 16 17
Francesco Carnelutti, Diritto Processo, Npoles: Morano, 1958, p. 354. Cf. Norberto Bobbio, Dirio de um Sculo, So Paulo: Campos, 1998, p. 243. Donaldo Armelin ensina-nos que o Direito Processual europeu, apesar de portentosa produo cientfica que apresenta, no produziu, ainda, um sistema jurdico processual plenamente eficaz em termos do equacionamento da almejada harmonizao entre segurana, rapidez e eficcia. Talvez o vezo cartesiano de partir de princpios para se chegar s solues adequadas praxis seja um dos responsveis por essa situao. O certo, porm, que o sistema processual anglo-americano, muito mais marcado pelo empirismo, apresenta melhores solues nesse sentido, a despeito de no contar com a produo cientfica do Direito europeu (Tutela jurisdicional cautelar, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n 23, p. 126, jun. 1985). 18 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, O futuro da Justia: alguns mitos, Revista da Escola Paulista da Magistratura, v. 2, ano 1, So Paulo, p. 73.
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meses, em grau de apelao. No mesmo pas, h, ainda, tribunais mais lentos, que levam, em mdia, 21 meses para julgar em primeira instncia (Pointe--Pitre), e outros, 20 meses para a apelao (Aix-en-Provence).19 No Brasil, no haveria de ser diferente. O STJ recebe mais de 200.000 processos por ano, cabendo a apreciao de mais de 6.000 recursos para cada um dos seus 33 ministros, o que consome inegvel tempo.20 O Tribunal de Justia de So Paulo, ao lado do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, so seguramente hoje as cortes mais lentas do pas, com estimativa temporal de julgamento de um recurso de apelao (sem prioridade legal ou regimental) para mais de cinco anos.21 Tudo est a evidenciar, portanto, que o dilema de ontem, entre segurana e a celeridade, hoje, deve ser repensado. Segurana, sem dvida, indispensvel. Mas, em benefcio da rapidez das decises, da prioridade que deve ser dada celeridade dos processos, nada impede que algumas garantias sejam arranhadas.22
3. A celeridade como pressuposto de um processo justo

O escopo primordial do processo, analisado como instrumento de pacificao social, a satisfao dos interesses das partes, a qual no obtida se ele, como instituio, se prolonga demasiadamente no tempo. Para que o processo cumpra com eficcia o fim social para que concebido, propiciando no s satisfao jurdica, mas tambm efetiva, preciso que se desenvolva em um perodo razovel.23 Com efeito, ao lado da efetividade do resultado, imperioso tambm que a deciso do processo seja tempestiva. inegvel que, quanto mais distante da ocasio tecnicamente propcia for proferida a sentena, a respectiva eficcia ser
19
Cf. Jehanne Collard, Victimes: Les Oublis de la Justice, Paris: 1997, p. 141 e segs., apud Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 91. Nessa obra, o autor faz um interessante relato de casos ocorridos perante os tribunais franceses, onde os jurisdicionados sentiram na pele o amargor da lentido judicial. 20 Fonte: www.stj.gov.br (acesso em 02.08.2006). 21 Cf. o nosso A qualidade do tempo no direito processual civil (Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 4, n 1, jan-jun./2003, p. 59-80), onde so ofertados todos os dados sobre a qualidade temporal do processo brasileiro e europeu no incio deste sculo. Para os dados atuais da situao do Judicirio brasileiro ver A Justia em nmeros (https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm, acesso em 02.08.2006). 22 Cf. Paulo Csar Pinheiro Carneiro, Acesso Justia - Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 81. 23 Cf. Cristina Riba Trepat, La Eficacia Temporal del Proceso: El Juicio sin Dilaciones Indebidas, Barcelona: Bosch, 1997, pp. 16-17.
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proporcionalmente mais fraca e ilusria, pois um julgamento tardio ir perdendo progressivamente seu sentido reparador, na medida em que se postergue o momento do reconhecimento judicial dos direito; e, transcorrido o tempo razovel para resolver a causa, qualquer soluo ser, de modo inexorvel, injusta, por maior que seja o mrito cientfico do contedo da deciso.24 Conforme se assinala diuturnamente, para que a Justia seja injusta, no necessrio que atue equivocadamente. Basta que no julgue quando deva. No que se refere s partes, a intempestividade da tutela jurisdicional propicia indiscutvel desigualdade social, pois a lentido beneficia, no mais das vezes, a parte mais forte (rica), que pode esperar longos anos pela deciso. Um processo lento pode se tornar uma perigosa arma na mo dos mais ricos, os quais, em posse de bens e rendas alheias, podem oferecer, em troca da pronta cesso, apenas parcela do indevidamente apropriado. Como se isso j no fosse o bastante, a demora na obteno da tutela sempre beneficia o ru que no tem razo. A manuteno do direito demandado, no longo decorrer do processo, em poder daquele que est errado (em detrimento do verdadeiro tutelado pelo Direito), representa, seguramente, o maior contra-senso do sistema. O ru que no tem razo lucra com a demora pois, alm de permanecer indevidamente em poder da coisa, lhe colhe os frutos. Por isso, no poucos jurisdicionados buscam outros meios para a soluo de seus litgios (heterocomposio extrajudicial), quando no renunciam aos seus prprios direitos, tudo a fim de evitar o dano maior que tero (material e emocional) com os longos anos de espera por uma deciso.25 J no aspecto econmico, quanto mais lento o processo, maiores as incertezas. E quanto maiores as dvidas, menores os investimentos no pas. Sabido que organismos internacionais (Banco Mundicial, BID) mensalmente divulgam ndices de risco dos mais diversos pases do mundo, principalmente os da Amrica Latina. No clculo desses ndices, primordial o fator Judicirio, analisado tanto sob o prisma da coerncia da decises, quanto sob o da tempestividade da tutela.26
24
Jos Rogrio Cruz e Tucci, Garantia do processo sem dilaes indevidas, in Jos Rogrio Cruz e Tucci (org.), Garantias Constitucionais do Processo Civil, homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 235-236. 25 Cf. Italo Andolina; Giuseppe Vignera, Il Modelo Constituzionale del Processo Civile Italiano, Turim: Giappichelli, 1990, p. 88. 26 Cf. A Babel da Justia, Dilogos & Debates da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, v. 3, n 1, set. 2002, p. 29.
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At no aspecto antagnico celeridade, a segurana da deciso, o fator tempo preponderante. Quanto mais tempo se passa entre o fato a ser apurado e a data do julgamento, menos condies tem o rgo julgador de solucionar com segurana e justia o litgio. As circunstncias do caso que se consomem, as modificaes fticas e jurdicas (conflito de leis no tempo) da controvrsia, tudo contribui para um menor grau de qualidade da tutela prestada intempestivamente. Alm disso, aquele que no v reconhecido o seu direito em decorrncia de um provimento injusto e injusto considera-se, tambm, o provimento oferecido a destempo passa a no crer mais na justia. E, na medida em que essas frustraes se repetem, aumenta a tenso social o que, evidentemente, no interessa ao Estado.27
4. A garantia da tutela jurisdicional tempestiva 4. (art. 5, LVXXVIII, da Constituio Federal)

A garantia da tutela jurisdicional tempestiva, alm de compreendida, para boa parte da doutrina entre os denominados direitos humanos, encontra hoje suporte explcito na Constituio Federal Brasileira (art. 5, LVXXVIII, com redao pela Emenda Constitucional n. 45/2004),28 na esteira do que j ocorria em inmeros ordenamentos jurdicos estrangeiros.29
27
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Poderes Instrutrios do Juiz, 3 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 72. Lcida a observao de Luiz Guilherme Marinoni, para quem, mesmo antes do atual art. 5, LVXXIII, da Constituio Federal, o direito defesa, assim como o direito tempestividade da tutela jurisdicional, so direitos constitucionalmente tutelados. Todos sabem, de fato, que o direito de acesso Justia, garantido pelo artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica, no quer dizer apenas que todos tm direito de ir a juzo, mas tambm quer significar que todos tm direito adequada tutela jurisdicional ou tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (Tutela Antecipada..., cit., p. 18). 29 De acordo com o artigo 6.1 da Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma, em 4.11.1950, e, posteriormente, ratificada por quase todos os pases da Europa, toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqitativa e publicamente num prazo razovel, por um tribunal independente e imparcial institudo por lei, que decidir sobre seus direitos e obrigaes civis ou sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal contra ela dirigida (...). O artigo 24.2 da Constituio espanhola, de 1978, aduz que todos tm direito ao juiz ordinrio previamente determinado por lei, defesa e assistncia de advogado, a ser informado da acusao contra si deduzida, a um processo pblico sem dilao indevida e com todas as garantias (sendo que o artigo 96.1 deste Estatuto incorpora ao ordenamento jurdico interno a Conveno Europia dos Direitos Humanos, de modo que a tutela do tempo do processo no necessitava merecer previso expressa na Carta Constitucional Castelhana). O Cdigo de Processo Civil portugus prev, expressamente (art. 2-1) que a proteco jurdica atravs dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, a pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar.
28
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Com efeito, prev o citado dispositivo que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 30 O direito tempestividade da tutela jurisdicional, contudo, longe de ser novidade no sistema jurdico brasileiro, j estava incorporado ao nosso ordenamento por fora do Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana dos Direito Humanos, de 22.11.1969), integrado ordem jurdica brasileira desde a edio do Decreto n 678, de 06.11.1992 (nos termos do art. 5, 2, da Constituio Federal).31 De acordo com o art. 8.1 toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, institudo por lei anterior, na defesa de qualquer acusao penal contra ele formulada, ou para a determinao de seus direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza (...).32 O art. 5, LVXXXIII, da Constituio Federal, agasalha dispositivo de dupla dimenso. Na dimenso subjetiva, certo afirmar que a garantia da tutela jurisdicional tempestiva concede a todo e qualquer jurisdicionado o direito de ver seu processo se desenvolver em tempo razovel,33 assegurados, ainda, os meios necessrios para que tal desiderato seja alcanado. Alm de medidas correicionais contra os violadores da garantia (art. 198 do CPC), j tive oportunidade de sustentar o cabimento de mandado de segurana contra a letrgica omisso institucional, sem prejuzo, por bvio, de eventual reparao a ser obtida contra o Estado pelo mau funcionamento de seu sistema judicial.34
30
O projeto de emenda constitucional que acabou se convertendo na Emenda Constitucional n 45/2004 trazia, quando aprovado pela comisso de Constituio e Justia do Senado Federal (PEC 29/2000), redao um pouco distinta, mas de mesmo teor: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo, como direito pblico subjetivo, e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, sendo assegurado Fazenda Pblica, ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica prazos especiais, na forma da lei (o grifo representa a parte excluda do projeto original). 31 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (redao primitiva, anterior Emenda Constitucional n 45/2004). 32 No sentido da incorporao do Pacto de So Jos da Costa Rica ao ordenamento jurdico brasileiro, vejam-se os seguintes julgados: TJ/SP, Agravo de Instrumento n 88.736-5/So Paulo, 7 Cmara de Direito Pblico, rel. Srgio Pitombo, 8.2.1999, v.u.; e STF, RT 748/152. 33 Em outra ocasio tivemos oportunidade de discorrer sobre o conceito de tutela jurisdicional tempestiva, concluindo que ela o quando os prazos legalmente prefixados para o trmite e instruo do processo, concebidos em vista das circunstncias de fato da demanda, do direito a ser protegido, do contraditrio e da ampla defesa, so cumpridos pelas partes e pelo rgo jurisdicional (Tcnicas de Acelerao do Processo, op. cit., pp. 57-60). 34 Ibidem, p. 56.
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J na dimenso objetiva, tem-se que a garantia do processo sem dilaes indevidas no uma mera declarao de intenes dirigida ao Judicirio, mas sim uma autntica norma programtica, cujo mandamento deve ser cumprido por todos os Poderes do Estado. Ao Poder Legislativo exigida uma especial ateno ao elemento temporal, no momento de elaborar a legislao processual aplicvel. Ao Poder Executivo, a tarefa de articular a estrutura orgnica e material necessria para a funo jurisdicional e dar apoio completo na execuo dos julgados. E, finalmente, ao Poder Judicirio incumbe utilizar, de forma eficiente, os meios postos sua disposio, bem como cumprir rigorosamente os prazos processuais.35
5. O julgamento antecipadssimo da lide (art. 285-A do CPC)

Como j afirmado acima, as recentes leis da nominada 3 fase de reforma do CPC (Leis ns 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/ 2006 e 11.280/2006) entre as quais ora chamo em destaque o novo art. 285-A, do CPC (Lei n 11.277/2006), que cuida do julgamento liminar das aes repetitivas foram todas editadas luz da garantia da tutela jurisdicional tempestiva. O legislador, atento dimenso objetiva do art. 5, LVXXVIII, da CF (EC n 45/2004), criou poderoso instrumento de conteno da demanda e de clere soluo das controvrsias, permitindo ao juiz quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, a dispensa da citao, com a prolao da sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada (art. 285-A, caput, do CPC). De acordo, ainda, com o 1 e 2 do citado dispositivo, se o autor apelar do julgamento liminar da ao repetida, facultado ao juiz decidir no prazo de cinco dias por no manter a sentena, determinando o prosseguimento da demanda. Caso contrrio, dever ordenar a citao do ru para responder ao recurso, posteriormente o encaminhando para a instncia superior. Descortina-se ntido o propsito da nova norma de permitir ao magistrado que, mesmo antes da citao da parte ex adversa, julgue improcedente
35
Cf. Francisco Ramos Mendez, Derecho Procesal Civil, 5 ed., Barcelona: Bosch, 1992, v. 1, pp. 344 e segs.; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Antecipatria..., cit., p. 18.
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(e no procedente) a demanda quando a tese jurdica (causa de pedir) j lhe seja conhecida, tendo sido afastada em outros feitos, antecipando, assim, o julgamento da causa, o que lhe permite, em paralelo ao art. 330 do CPC (que cuida do julgamento antecipado da lide finda a fase postulatria), nominar o instituto de julgamento antecipadssimo da lide (j que ocorre muito antes da fase postulatria). Estima-se, principalmente na Justia Federal, que mais de 50% dos feitos de matria tributria, previdenciria e habitacional onde preponderam discusses nitidamente de direito cuja soluo independe da produo de provas estejam em condies de assim serem julgadas, com ntido ganho temporal tanto no prprio feito, quanto nos demais que no admitem aplicao da norma (que tero sua apreciao acelerada pela desobstruo das vias judiciais).36-37
5.1. A constitucionalidade do dispositivo

A Ordem dos Advogados do Brasil, dias aps a publicao da Lei n 11.277, de 08.02.2006 (29.03.2006), ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal uma ao declaratria de inconstitucionalidade do art. 285-A, do CPC (ADIN n 3.695/DF, rel. min. Czar Peluso), onde so apontadas cinco inconstitucionalidades no dispositivo. Assevera a OAB escondendo o verdadeiro mvel da ao (reserva de
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Revelando viso pessimista sobre o instituto se colocam Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, apontando o dispositivo como viso eloqente e lamentvel da tentativa de resolver os problemas do pas (inclusive do processo) pela via de negativa de fruio das garantias constitucionais, j que o pretendido desafogamento do primeiro grau implicar sobrecarga nos tribunais, que tero de cumprir, de certo modo, o papel do juzo de primeiro grau, na hiptese de o ru oferecer suas contra-razes, algo que podia ser evitado com o simples julgamento antecipado da lide (Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2, So Paulo: RT, 2006, pp. 63/64). No me convence a crtica. Primeiro, porque a aplicao racional das garantias, em especial compatibilizadas com outras de idntico status (como a da durao razovel do processo), no nega vigncia Constituio Federal. E segundo, porque partem os autores, ao meu ver, da equivocada premissa de que as cortes de 2 grau desempenharo papel de reforma das decises proferidas com base no art. 285-A do CPC, quando eles mesmos, em determinada passagem da citada obra, com acerto apontam que a sentena a ser repetida deve estar em consonncia com a jurisprudncia dominante, at para compatibilizar o art. 285-A com a smula impeditiva de recursos (art. 518, , do CPC) e com o julgamento monocrtico dos recursos improcedentes (art. 557, 1-A, do CPC). 37 J em viso otimista sobre a norma, Luiz Guilherme Marinoni bem aponta que o novo instituto constitui importante arma para a racionalizao do servio jurisdicional. racional que o processo que objetiva deciso acerca da matria de direito, sobre a qual o juiz j firmou posio, seja desde logo encerrado, evitando gasto de energia para a obteno da deciso a respeito de caso idntico ao j solucionado. O processo repetitivo constituiria formalismo desnecessrio, pois tramitaria somente para autorizar o juiz a expedir deciso cujo contedo foi definido no primeiro processo (O julgamento liminar das aes repetitivas e a smula impeditiva de recursos, in www.professormarinoni.com.br).
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mercado da advocacia, abalado pela dispensa de contratao de advogado pelo ru vencedor da ao no apelada) que o dispositivo viola: 1) a isonomia constitucional, pois os entendimentos diversos dos vrios juzos acarretaro processos com curso normal e outros com curso abreviado (para as varas onde j haja entendimento consolidado pela improcedncia do pedido); 2) a segurana jurdica, porque a repetio da sentena dada em outro caso da qual terceiros no tm cincia dos argumentos e da analogia com o caso que apresentado torna ilegtima a atuao jurisdicional; 3) o direito de ao, preterido pelo sbito bloqueio da regular formao da relao jurdica processual; 4) o contraditrio, j que o requerido no poder debater e convencer o juzo do acerto de sua tese; e 5) o devido processo legal, visto como o feixe de direitos e garantias condutoras do processo de seu comeo ao fim. Ingressou neste processo, na qualidade de amicus curiae, o Instituto Brasileiro de Direito Processual, em petio subscrita pelo associado Cssio Scarpinella Bueno especialista no tema38 , cujos argumentos abaixo sintetizados e parcialmente acrescidos bem afastam os bices constitucionais levantados pela autora da Adin. No h violao: 1) isonomia constitucional, pois, de qualquer forma, efetuado o julgamento liminar das aes repetitivas, eventuais divergncias de entendimento entre juzes de varas distintas sero solucionadas pelas instncias superiores; 2) segurana jurdica, pois o magistrado, para aplicar o art. 285-A, do CPC, dever demonstrar fundamentadamente a similitude do caso em apreo com outro julgado anteriormente, cabendo recurso contra a m aplicao do dispositivo; 3) ao direito constitucional de ao (na verdade petio), pois este j exercitado com o simples acesso ao Judicirio, e o autor ter sua pretenso analisada fundamentadamente; 4) ao contraditrio, pois no h leso ao vencedor da ao pelo fato de no ter podido convencer o juiz, quando ele prprio j est convencido, por meio da prvia apreciao de casos similares, de que o ru no citado j tem razo; quando o ru pretensamente lesionado pela falta de citao , sai vencedor da ao; e 5) ao devido processo legal, pois, alm de a edio do art. 285A ter sido precedida de regular processo legislativo, a aplicao do dispositivo, por estar em conformidade com o novel princpio da tempestividade da tutela jurisdicional (art. 5, LVXXVIII, da CF), vem ao encontro dos anseios
38
Cf. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro Um Terceiro Enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006. Na obra o autor v esta intrigante e nova figura do Direito ptrio como portador ao juzo dos interesses institucionais.
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por justia clere, que uma das facetas do princpio acoimado de violado (conformao da regra s aspiraes sociais e proporcionalidade). 39 A referida Adin aguarda julgamento, mas alm da interveno do IBDP em favor da constitucionalidade da norma, j h parecer do procurador-geral da Repblica pela improcedncia do pedido, de modo que o prognstico que se faz de seu resultado o da declarao de constitucionalidade da Lei n 11.277/2006.
5.2. Institutos de mesma natureza precursores 5.2. do julgamento antecipadssimo da lide

Tenho ouvido de certos comentaristas da Lei n 11.277/2006 a inverdica afirmao de que o novo art. 285-A do CPC contempla novidade no cenrio jurdico brasileiro. Tal informao, como veremos, no procede no seu todo. E isso porque j havia no sistema, antes mesmo da Lei n 11.277/2006, dois dispositivos que permitiam (e ainda permitem) ao juiz o liminar julgamento de improcedncia da ao. O primeiro deles o art. 269, IV, do CPC, que, combinado com o art. 295, IV, do mesmo diploma (com redao pela Lei n 5.925/73), permite ao juiz o indeferimento da inicial pelo advento da prescrio ou da decadncia, ou seja, com afastamento da pretenso do autor (julgamento de mrito). certo que tal dispositivo ao menos no tocante prescrio era de quase nenhum utilidade prtica, pois, como sempre foi tradio no Direito brasileiro, era vedado o reconhecimento de ofcio da prescrio para questes patrimoniais (o que acabava contemplando praticamente todas as suas hipteses).40 Mas, com o advento do CC/2002, que admitia o reconhecimento da prescrio mesmo a tutelante de direitos patrimoniais em favor de absolutamente incapaz (art. 194), e mais recentemente com a alterao do art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil pela Lei n 11.280/2006, que,
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Sem razo, por isto, Paulo Roberto Gouva Medina, ao advogar, como conselheiro federal da OAB, as mesmas inconstitucionalidades aduzidas pela sua entidade e autora da ADIN (Sentena emprestada: uma nova figura processual, Revista de Processo, So Paulo, n 135, maio/2006, pp. 152-160). 40 Cf. Agnelo Amorim Filho. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis, in Revista dos Tribunais n 744/723.
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revogando a norma de Direito material citada, admitiu o reconhecimento de qualquer natureza de prescrio de ofcio (patrimonial ou no), de se reconhecer o fortalecimento da hiptese de julgamento liminar da improcedncia da ao. A decadncia, por sua vez excetuada a convencional sempre pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz (art. 210 e 211 do CC), algo que no era atpico, especialmente nas aes fundadas no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 26 da Lei n 8.078/90). A outra hiptese de julgamento liminar de improcedncia da ao fruto da Medida Provisria n 2.225-45/2001 (ainda em vigor por fora da Emenda Constitucional n 32), que acrescentou ao art. 17 da Lei n 8.429/ 92 (Lei de Improbidade Administrativa) inmeros pargrafos. De acordo com o rito imprimido pela citada MP, aplica-se s aes de improbidade administrativa uma fase de defesa prvia muito cara aos crimes praticados por funcionrios pblicos (art. 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal). Por isso, ajuizada a ao e ofertada ao acusado a possibilidade de oferecer uma defesa preliminar ( 7), o juiz pode, alm do indeferimento da inicial pela inadequao da via eleita ou vcios formais (art. 283 c/c art. 295 do CPC), julgar a ao improcedente de plano (mrito), desde que convencido da inexistncia do ato de improbidade pelos elementos trazidos aos autos (inclusive os de fato!). Caso o juiz, entretanto, entenda presentes elementos suficientes para o processamento da ao, receber a petio inicial e determinar a citao do demandado ( 9) em deciso agravvel ( 9) quando ento se completar a formao da relao jurdica processual. Note-se que em ambos os casos citados (prescrio/decadncia e improbidade administrativa) o sistema j admitia o julgamento liminar da improcedncia da ao, razo pela qual, se h algo novo no art. 285-A do CPC, a generalizao de sua aplicao para todas as aes cveis (incluindo aqui as trabalhistas) que, para seu deslinde, independam da produo de provas.
5.3. Matria unicamente de Direito

O novo art. 285-A do CPC menciona textualmente que a improcedncia de plano s pode ser aplicada quando a matria controvertida for unicamente
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de Direito. E no podia ser mesmo diferente, pois demandando a soluo da controvrsia dilao probatria, a decretao da sbita improcedncia violaria, sem necessidade de maiores comentrios, o princpio constitucional da ao e do contraditrio, vistos eles como o poder (no caso do autor da ao) de convencer provando (art. 5, LV, da Constituio Federal). H ao nosso ver, entretanto, de se fazer uma interpretao mais abrangente do dispositivo, nica capaz de lhe dar maior utilidade prtica e adequ-lo mens legis. Prev o art. 330, I, do Cdigo de Processo Civil, que lcito ao magistrado efetuar o julgamento antecipado do mrito, quando a questo for unicamente de Direito (como na redao do art. 285-A do CPC), e tambm quando, sendo a questo de fato e de direito, no houver necessidade de produzir prova em audincia. Como o art. 330 e o art. 285-A, ambos do CPC, tm a mesma razo de ser (o julgamento da demanda sem a necessidade de outras provas), ao nosso ver a improcedncia liminar da ao tambm pode ser decretada quando, preenchidas as demais condies do art. 285-A do CPC, a matria controvertida depender de questo de fato que s se prove por documento j apresentado na petio inicial ou cuja apresentao possa ser determinada (ao autor da ao ou terceiro). Em outros termos, j sendo possvel ao magistrado, com base nos elementos de fato trazidos junto com a inicial (documentos), ou cuja apresentao seja determinada ao autor ou a terceiro antes mesmo da citao do ru, vislumbrar a identidade com outros casos j desacolhidos, plenamente possvel o julgamento liminar. Fico eu a imaginar uma ao de obrigao de no fazer para evitar interrupo no fornecimento de energia eltrica, cuja soluo da demanda, alm de necessariamente ter de enfrentar a questo de direito referente impossibilidade de interrupo de servio essencial (art. 22 do CDC), tambm tenha que cuidar de questo de fato, consistente no adimplemento das contas. Como entendo ser plenamente possvel a interrupo do fornecimento pela falta de pagamento das faturas de energia eltrica, no vejo bice algum na aplicao do art. 285-A, do CPC, seja quando o autor da ao j traz na inicial as faturas inadimplidas, seja quando determina ao autor ou ao prprio posto de atendimento da concessionria de energia eltrica a apresentao de tais documentos antes do processamento da demanda.
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Enfim, no h de se limitar s questes unicamente de direito a aplicao do dispositivo, embora seja mesmo nelas que esteja a maior utilidade da norma. Mesmo se a soluo da demanda tambm depender da apreciao de matria ftica, haver espao para o julgamento liminar quando os prprios elementos trazidos na inicial ou liminarmente colhidos j revelarem, na esteira de casos idnticos do juzo, a improcedncia da pretenso.
5.4. Decises do mesmo juzo

Exige-se para o julgamento atencipadssimo da lide que as decises paradigmas tenham sido proferidas no mesmo juzo, isto , na mesma Vara onde tramite a nova ao. A conseqncia da dico legal que no pode o magistrado, com base na sentena prolatada por outro juzo ou tribunal, ou ainda com base em sentena que proferiu quando em exerccio em outra vara (juzo), aplicar o art. 285-A do CPC. A disposio, longe de mera formalidade, objetiva dar racionalidade e certa previsibilidade sistemtica implantada, permitindo ao jurisdicionado, por seus advogados, o prvio conhecimento do entendimento que naquela unidade judicial vem sendo adotado sobre determinado tema. Assim, alm de desencorajar o ajuizamento de aes repetitivas e com teses j devidamente apreciadas e renegadas pelo juzo, d segurana comunidade local sobre a legalidade de certas condutas j dantes judicialmente contestadas. Obviamente, se, na Vara onde houver determinado entendimento, estiver judicando juiz substituto, ele pode aplicar o art. 285-A do CPC usando como paradigma a sentena do juiz titular. Diga-se o mesmo sobre juiz de outra Vara que esteja acumulando as funes no juzo da ao repetida. O que no se admite que o juiz substituto ou designado, utilizando-se de precedente previamente firmado em outro juzo no qual atua ou atuou, se utilize da regra do art. 285-A, do CPC, o que quebra a previsibilidade dantes referida. Questo interessante se estabelecer nas varas (juzos) onde haja mais de um juiz fixo (titular e auxiliar). Nada impede que os julgadores, em virtude do princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), tenham entendimento diverso sobre o mesmo tema (o que no recomendvel exatamente pela falta de previsibilidade do que se decide naquele
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juzo). Nestes casos, com no h, digamos, um entendimento do juzo, melhor que no se permita a aplicao do dispositivo, at para evitar a quebra do princpio constitucional da isonomia (art. 5, caput, da Constituio Federal), com alguns casos sendo julgado, na mesma vara, com base no art. 285-A do CPC por um dos juzes, e outros, no. Entendimento contrrio violaria por completo a previsibilidade de entendimento a respeito do qual nos referimos anteriormente.
5.5. Sentena proferida no caso paradigma 5.5. de total improcedncia

O julgamento antecipadssimo da lide, na esteira dos dispositivos de mesma natureza que o precederam (art. 269, IV, do CPC e art. 17 da Lei n 8.429/92), s tem cabimento nos casos de desacolhimento da pretenso. No h possibilidade alguma de, sem citao da parte contrria, o pedido ser acolhido ou parcialmente acolhido de forma definitiva (cognio plenria), pois isso implicaria inconteste violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da Constituio Federal). Para os casos em que o jurisdicionado necessita de provimento imediato total ou parcial, sem oitiva da parte contrria, as liminares antecipatrias e cautelares, com contraditrio diferido e cognio sumria, j so o suficiente. Mas o art. 285-A do CPC diz mais, ao vincular o julgamento liminar existncia de sentena de total improcedncia em casos idnticos. Parece-me que o legislador, ao efetuar tal condicionamento, disse menos do que queria (minus dixit quam voluit). Pois certamente h casos em que a sentena prolatada no caso paradigma foi proferida em processo em que existiam pedidos cumulados. Nestes casos, em que a sentena paradigma foi de parcial procedncia isto , com o acolhimento de apenas um dos pedidos cumulados , no vemos razo alguma, apesar do desejo de alguns comentaristas em restringir a aplicabilidade da norma,41 para no permitir que um novo caso submetido ao juzo, a veicular somente o pedido e os fundamentos primitivamente desacolhidos na ao com pedidos cumulados (sem o outro parcialmente acolhido), receba a sentena de improcedncia liminar.
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Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2, So Paulo: RT, 2006, p. 71.
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Imaginemos, assim, vrias aes repetidas no juzo de parcial procedncia da ao, em que se tenha acolhido, por exemplo, pedido para correo monetria de crditos do ICMS para fins de abatimento na operao sucessiva, mas desacolhido um outro pedido cumulado para vedar no nominado clculo por dentro do tributo. Recebendo uma nova ao em que se pede, apenas, a vedao do clculo por dentro do ICMS, no h razo lgica para se vedar que o juzo, utilizando-se do paradigma na ao j formulada com pedidos cumulados, pronuncie liminarmente a improcedncia, reproduzindo a parte da sentena que rejeitou este pedido. Obviamente, caso a ao repetida neste mesmo juzo contenha apenas o pedido de correo monetria de crditos do ICMS para fins de abatimento na operao sucessiva, impossvel o julgamento de plano, j que a sentena paradigma de procedncia deste pedido. Ento, se o objetivo da norma foi acelerar o julgamento da demanda, permitindo pronta soluo para casos idnticos, no vejo como se negar a possibilidade do julgamento de plano quando o paradigma tenha sido emitido em casos em que tenha havido parcial procedncia, mas com rejeio total do pedido repetido. Lembremos que a cumulao objetiva representa concurso de demandas, nada impedindo que cada qual dos pedidos cumulados tivesse sido efetuado em demanda autnoma, casos em que no haveria qualquer controvrsia sobre a possibilidade de a improcedncia do pedido ser utilizada como paradigma para o julgamento liminar. O que no se pode admitir o raciocnio inverso. Havendo decises de total improcedncia de dado pedido e respectivos fundamentos, impossvel que uma nova ao, em que haja o mesmo pedido e fundamentos das decises anteriormente prolatadas pelo juzo, s que agora em cmulo objetivo com outros pedidos e fundamentos a respeito dos quais o juzo no tenha entendimento prvio (ou que demandem dilao probatria), seja julgada com base no art. 285-A do CPC. E isto, pelo bvio motivo de que, para tanto, teremos de admitir um julgamento seccionado e um processo com duas sentenas, uma liminar para rejeio do pedido idntico, outra, com citao do demandado e demais trmites, para o julgamento do outro pedido cumulado. Para estes casos de pedidos cumulados, o processamento da demanda dever se dar nos moldes tradicionais, sem utilizao do julgamento atencipadssimo da lide.
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5.6. Necessidade de a sentena do caso paradigma 5.6. estar de conformidade com a jurisprudncia dominante
Em nenhum momento a norma em comento faz a exigncia de que o julgado j prolatado e reproduzido por fora do novo instituto esteja em consonncia com o julgamento dos tribunais, em especial do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. Todos os comentaristas da norma, entretanto, com muita propriedade, vm condicionando a prolao da sentena repetida a esta exigncia, at para que o instituto atenda aos seus propsitos de desburocratizao e celeridade. Luiz Guilherme Marinoni, aps discorrer sobre a eficcia persuasiva dos julgados, assevera constituir grave equvoco afirmar que o juiz tem o direito de julgar de forma diferente aos tribunais superiores, pois, se o Superior Tribunal de Justia quem d a ultima palavra interpretao da lei federal (e o STF norma constitucional), qual a racionalidade de se proferir uma deciso que lhe seja contrria? Responde indagao concluindo que, longe de perda de poder ou ofensa conscincia do magistrado, tal conduta constitui falta de compromisso com o Judicirio, que deve estar preocupado, dentro de seu sistema de produo de decises, com a efetividade e a tempestividade da distribuio da justia. Por fim, conclui que no h qualquer lgica em admitir que o juiz possa julgar conforme o que decidiu em casos idnticos quando o tribunal ao qual vinculado j firmou jurisprudncia predominante ou editou smula em sentido contrrio; no caso em que o tribunal consolidou entendimento sobre a improcedncia das demandas idnticas, a rejeio liminar somente poder observar a orientao do tribunal.42 Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Medina, no mesmo sentido, aduzem que uma orientao que permitisse a reiterao da prpria jurisprudncia do juzo, ainda que contrria orientao fixada nos tribunais superiores, no se coaduna com os valores que justificam a adoo do sistema de smulas vinculantes em um sistema jurdico: segurana e previsibilidade. Por isso, concluem que, na aplicao do art. 285-A do CPC, deve o juiz optar por evitar a reproduo de sentenas que adotem orientao contrria quela exarada pelo rgo jurisdicional hierarquicamente superior, em especial do STF e o STJ e que
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O julgamento liminar das aes repetitivas e a smula impeditiva de recursos (in www.professormarinoni.com.br)
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a coincidncia da orientao adotada pelo juiz de primeiro grau com o entendimento manifestado pelo tribunal que lhe seja hierarquicamente superior , assim, pressuposto fundamental para a incidncia do art. 285-A.43 E J.E. Carreira Alvim, concluindo o pensamento de todos os demais, enuncia ser preciso que estas decises padronizadas tenham tido o respaldo da jurisprudncia, seja de apelao, seja dos tribunais superiores. Isso porque, se o juiz vier julgado totalmente improcedente a ao em casos idnticos, sendo as sentenas reformadas pelo tribunal, ou pelos tribunais superiores, no tem o lugar o julgamento antecipado inaudita altera pars.44
5.7. Casos idnticos?

Extremamente infeliz a redao do dispositivo nesta parte do enunciado, ao condicionar o julgamento liminar improcedncia previamente decretada pelo juzo em casos idnticos. Isso porque a palavra casos, em sentido processual, sinnima de aes, e duas aes so idnticas, nos termos do art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil, quando tm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. A conseqncia de dois casos (aes) serem idnticos a ocorrncia do fenmeno da litispendncia (art. 301, 1, do CPC), que acarreta a extino do segundo processo (art. 267, V, do CPC), e no o julgamento de plano da improcedncia dele. A expresso casos idnticos deve ser interpretada, por isso, como sendo casos semelhantes, isto , que tenham os mesmos fundamentos de fato e de direito (causa de pedir), ainda que o pedido seja diverso. Por exemplo, nada impede a aplicao do dispositivo para julgar improcedente de plano pretenso que veicule tese sobre a inconstitucionalidade de determinado tributo ou contribuio (causa de pedir) para fins de repetio do indbito (pedido da nova ao), quando idntica tese jurdica, com a invocao dos mesmos fundamentos, haja sido rejeitada em ao com pedido de compensao (pedido primitivo).
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Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2, So Paulo: RT, 2006, pp. 66/67. Alteraes do Cdigo de Processo Civil, 2 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 81.
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A identidade de fundamentos das aes (e no do pedido), isto , das teses jurdicas apresentadas pela parte, faz-se essencial, ainda, porque o juiz, ao aplicar o art. 285-A do CPC, dever, conforme veremos, reproduzir o teor da primitiva sentena (ou parte nas aes com pedidos cumulados). evidente que, caso seja introduzida tese jurdica nova, a sentena paradigma no poder ser repetida por no se subsumir integralidade dos fundamentos jurdicos apresentados. No h, todavia, empecilho para a aplicao do art 285-A do CPC quando houver introduo tese jurdica j rechaada pela sentena paradigma de novos argumentos. que, apesar da crtica de alguns, reina, de forma mansa pacfica em nossas cortes, que o juiz no est obrigado a responder a todos os argumentos e alegaes apresentadas pelas partes quando j tem motivos suficientes para fundamentar a deciso (TJ/SP, Apelao Cvel n 167.979-2). No nosso exemplo sobre a inconstitucionalidade do tributo para fins de repetio ou compensao, a insero de um novo argumento em favor da inconstitucionalidade por violao ao princpio da anterioridade no impediria a aplicao da sentena repetida (salvo se o juiz mudasse seu posicionamento por fora deste novo argumento). Agora, caso a inconstitucionalidade fosse invocada sob um novo fundamento jurdico, v.g., sob a tese de ofensa ao princpio da legalidade, impossvel seria a aplicao da sentena paradigma anterior. Entendimento diverso, alm de gerar espao para fugir da aplicao do dispositivo com a simples alterao de um argumento ou acrscimo de poucas frases a mais na petio inicial da ao repetida (o que certamente no desejo da norma), tornaria letra morta o dispositivo, j que nenhuma ao poderia ser considerada idntica. O juiz, para a prolao da sentena nos casos idnticos, no deve preocupar-se com o suposto teor da defesa que ser ofertada pelo demandado.45 Aferindo a improcedncia de plano do caso idntico, deve pronunci-la, independentemente de supor se o demandado ofertaria defesa de mrito direta ou indireta. Tal raciocnio se justifica at porque competia ao demandado, caso pretendesse mesmo o reconhecimento da causa modificativa, extintiva
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Em sentido contrrio cf. Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2, So Paulo: RT, 2006, p. 69
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ou impeditiva do direito do autor (defesa de mrito indireta), a provocao prvia do Judicirio via ao autnoma. Por fim, como o art. 285-A do CPC faz meno existncia de casos idnticos (plural) e no caso idntico (singular), de convirmos que se exige pelo menos dois outros casos no juzo para que, no terceiro, se possa aplicar o novo instituto.
5.8. A tomada de smula do STJ ou do STF como caso paradigma

Apesar da omisso do novo art. 285-A do CPC, parece-me razovel que o juzo possa, para fins de julgamento antecipadssimo da lide, utilizar como paradigma smula do STJ ou do STF. Com efeito, se admitida a improcedncia de plano com base no simples entendimento do juzo, com muito mais razo h de se admitir o julgamento liminar quando a pretenso contrarie dispositivo de smula dos Tribunais Superiores, que motivo hoje para o no-recebimento do recurso (art. 518, , do CPC, com redao pela Lei n 11.276/2006) e para o seu julgamento monocrtico pelas instncias superiores (art. 557, 1-A, do CPC). Alm das smulas vinculantes, isto , as emitidas com base no art. 103A, da Constituio Federal (inserido pela Emenda Constitucional n 45) que so mesmo de aplicao obrigatria tanto pela Administrao Pblica, quanto pelo Judicirio , pretendo utilizar como paradigma para a improcedncia de plano das smulas comuns, isto , aquelas aprovadas pelo STJ e pelo STF (estas sem o qurum qualificado do art. 103-A da Constituio Federal) e que espelham os repetidos julgamentos daquelas cortes em determinado sentido. Assim, imaginemos uma ao ajuizada por consumidor em que exclusivamente negue a legalidade do percentual de juros cobrados por administradora de carto de crdito, sob sua tica limitados pela Lei de Usura por no constituir a r instituio financeira. Independentemente da existncia de anterior precedente no juzo sobre o tema, parece-me plenamente possvel ao juzo, com respaldo na smula 283 do STJ, julgar improcedente de plano a demanda ressarcitria. Tal entendimento est em conformidade com o novo modelo constitucional de processo, cujas decises sobre as questes eminentemente jurdicas
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esto concentradas nas cortes superiores. Basta passar os olhos pelos j citados artigos 518, , e 557, 1-A do CPC, e ainda pelo art. 475, 3, do mesmo diploma (desnecessidade de reexame necessrio quando a deciso estiver em conformidade com smula dos Tribunais Superiores). Assim, se o objetivo limitar a proliferao de demandas com teses repetidas tantas vezes, j rechaadas pelos tribunais, a utilizao das smulas como paradigma representa interpretao conforme o princpio da tutela jurisdicional sem dilaes indevidas (art. 5, LXXVIII, da CF). Para que se permitir o processamento da demanda, com dispndio de esforos inteis, quando o juzo est convencido de que a smula est correta e merece, portanto, imediata aplicao? interessante notar que o sistema tanto quer a preservao dos enunciados de smulas de jurisprudncia dominante pelo seu manifesto predicado de previsibilidade que, alm de permitir o julgamento da improcedncia inaudita altera pars, admite que o juiz no receba a eventual apelao oposta (art. 515, , do CPC), no interponha reexame necessrio (art. 475, 3, do CPC), e eventual agravo da deciso que no recebeu a apelao seja desacolhido monocraticamente e de plano (art. 557, 1-A, do CPC). E nem se alegue que o referido entendimento engessa a evoluo jurisprudencial, to cara ao nosso ofcio. Se a smula injusta ou pode ser abalada por nova tese jurdica, que ento a parte convena o juzo de primeiro grau e nada impede que o faa logo na sua petio inicial e sucessivamente aos seus superiores hierrquicos, da injustia do enunciado, levando, assim, reviso da smula. Caso no consiga faz-lo, o sistema prefere mesmo o julgamento de improcedncia de plano, sem maiores delongas.
5.9. Dispensa da citao do ru e iseno 5.9. do autor vencido nos honorrios do advogado
Como a sentena a ser prolatada de improcedncia do pedido, obviamente no h de se falar em citao, que, como ato de chamamento do ru ao processo para se defender (art. 213 do CPC), ser dispensada, ao menos nesta fase, em primeiro grau. E nenhuma irregularidade h nisso, j que o requerido no precisar se defender, no precisar apresentar argumentos e provas em favor de sua tese,
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visto ter sido considerado antecipadamente vencedor da demanda, no tendo, portanto, por que influir na deciso do juiz. Como o demandado no constituir advogado neste primeiro momento, obviamente no h espao para que o autor seja condenado ao pagamento de honorrios advocatcios da parte ex adversa, embora a norma seja silente a este respeito. O requerido somente precisar contratar advogado caso o autor recorra da sentena de improcedncia de plano, quando ento ser citado para contraarrazoar, defendendo-se. Da porque condenao em honorrios em matria de julgamento antecipadssimo da lide, como regra, s se dar em grau de recurso de apelao. Sobre isso discorreremos um pouco mais adiante (item 5.13).
5.10. Reproduo do teor da sentena prolatada 5.10. no caso paradigma

O caput do dispositivo comentado claro ao dispor que a sentena prolatada no caso paradigma deve ser reproduzida no julgamento antecipadssimo da lide.46 J vimos, tambm, que esta reproduo poder ser parcial nas situaes em que a sentena do caso paradigma contemplar procedncia parcial em pedidos cumulados (item 5.5. supra). O movel da norma dar conhecimento parte dos fundamentos do rechaamento do seu pedido, que, embora totalmente emprestados de outro caso idntico, servem perfeitamente para o novo caso. Por isso, faltou tcnica ao legislador ao exigir a reproduo da sentena anteriormente prolatada. Nenhuma sentena igual outra, at por terem sido proferidas em aes com elementos distintos (ao menos, as partes). Interprete-se a norma com reproduo dos fundamentos da sentena anteriormente prolatada, o que serve de justificativa, tambm, para a possibilidade de reproduo dos fundamentos que desacolheram um dos pedidos cumulados na parcial procedncia. Dever ser elaborado relatrio do caso apresentado e logo aps, na fundamentao, devero ser reproduzidos os fundamentos do julgado paradigma, com referncia numrica a, pelo menos, dois casos que j tiveram curso no juzo
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Bastante interessante o paralelo traado, por Paulo Gouva Medina, entre a prova emprestada e a sentena emprestada, nomenclatura que empresta ao art. 285-A do CPC (Sentena emprestada: uma nova figura processual, Revista de Processo, So Paulo, n 135, maio/2006, pp. 152-160).
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e foram desacolhidos. A referncia numrica se faz necessria para que a parte possa ter controle, com base no sistema informatizado do juzo, livro de registro de feitos, ou pela consulta dos prprios autos dos casos citados, sobre o real desacolhimento dos pleitos pelo juzo em casos anteriores idnticos. A no-citao pelo juzo dos dados dos casos paradigmas (ao menos o nmero do feito) enseja o cabimento de embargos de declarao (art. 535 do CPC). J se decidiu, alis, que, quando, no julgamento da ao, o juiz mencionar, na fundamentao, a existncia de outro julgado de mesmo teor, cabem embargos de declarao, a fim de que se faa juntar aos autos cpia do referido julgado, a fim de que a parte possa tomar conhecimento de seu teor (STF, RT 670/167). Questo interessante que merece destaque a do julgamento com base em smula do STJ e do STF (item 5.8). Nestes casos, aps o relatrio, bastar ao juzo emitir pronunciamento de que o pedido formulado vai de encontro smula de jurisprudncia dominante, que ser reproduzida logo na seqncia, com as justificativas da similitude da situao posta em debate com o enunciado utilizado como paradigma. Basta isso para que se d, sem maiores delongas, o julgamento da improcedncia de plano. O desconhecimento sobre os fundamentos do desacolhimento do pedido com base na smula nica tese que poderia ser levantada para obstar o juzo a utiliz-las como paradigma para os fins do art. 285-A do CPC bice facilmente superado hoje em dia, se relevarmos que, nos sites dos Tribunais Superiores, so facilmente acessveis os precedentes que culminaram na elaborao da smula, com possibilidade, ainda, de leitura dos acrdos a prolatados em seu inteiro teor.
5.11. Recurso da improcedncia liminar, juzo de retratao, 5.11. citao do ru para respond-lo, efeitos da citao e 5.11. contedo e natureza das contra-razes (285, 1 e 2)
Tendo a deciso proferida com fundamento no art. 285-A do CPC contedo de sentena (art. 269, I, do CPC), ela desafia recurso de apelao, conforme preceitua o 1 do prprio dispositivo.47
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Transitada em julgado a sentena que julgou liminarmente improcedente a ao, o ru, at ento sequer ciente da existncia da demanda, dever ser intimado da sentena, at para que no futuro, caso novamente seja demandado, possa alegar a existncia de coisa julgada (art. 219, 6, do CPC, por analogia).
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No mesmo sentido do que j era previsto para a hiptese de indeferimento da inicial (art. 296 do CPC), tambm aqui a norma permite ao juzo se retratar aps o recebimento do recurso, determinando o prosseguimento da ao em seus regulares termos (v.g., quando o juiz verificar que o caso no podia ser objeto de julgamento antecipadssimo, seja pela existncia de matria de fato a ser provada, seja pela diversidade com o caso paradigma). Diferentemente, entretanto, do art. 296 do CPC, mantida a sentena de improcedncia liminar, ser determinada a citao do ru para responder ao recurso (art. 285-A, 2, do CPC), na esteira do que a jurisprudncia j entendia ser de rigor nos casos de indeferimento da inicial pela prescrio ou decadncia (art. 295, IV, c/c art. 269, IV, do CPC). Tal disposio, ao meu ver acertadssima,48 assegura ao demandado vencedor a plenitude de defesa, pois, tendo sido julgado liminarmente o feito com resoluo do mrito, eventual manuteno da deciso pela superior instncia ter seus efeitos imutabilizados pela coisa julgada. Assim, diversamente dos casos de indeferimento da inicial sem resoluo do mrito (art. 296 do CPC) em que eventual manuteno da sentena no obstar o reajuizamento da ao e, portanto, de qualquer modo, o ru voltar a ser importunado no futuro , na improcedncia de plano, tanto quanto no acolhimento liminar da prescrio ou decadncia, manifesto o interesse do acusado de acompanhar o julgamento da apelao e lutar pela manuteno da deciso, que pode sepultar definitivamente (e no temporariamente) a pretenso do autor da ao. A utilizao da expresso citao no foi equvoca. De fato, tendo o contedo do art. 213 do CPC (chamamento do ru ao juzo para se defender), melhor nomenclatura no podia haver, trazendo tal ato consigo parte dos efeitos processuais e materiais do art. 219 do CPC (fazer a coisa litigiosa e constituir o devedor em mora). Parte porque a litispendncia e a preveno (pouco importando aqui a competncia territorial dos juzos), neste atpico caso em que a prolao de sentena antecede a citao, se dar pela sua publicao, que como tal inaugura e encerra, no mesmo ato, a fase de conhecimento da ao (Lei n 11.232/2005). Assim, a partir desta citao para apresentao de contra-razes, eventual
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Em sentido contrrio, J.E.Carreira Alvim. Alteraes do Cdigo de Processo Civil. 2 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 82.
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alienao do bem litigioso pelo demandado pode constituir fraude execuo (art. 593 do CPC); em caso de anulao da sentena liminar pelo Tribunal o devedor, j estar o ru a dever juros de mora desde a citao etc. E, a partir do julgamento antecipadssimo da lide, antes mesmo de citao do ru, eventuais outras aes com os mesmos elementos (art. 301, 1 e 2 do CPC) devero ser extintas pela litispendncia (art. 267, V, do CPC). Rememore-se que a prescrio, de acordo com art. 202 do CC/2002, tem seu marco inicial no despacho positivo do juiz, desde que o interessado promova a citao na forma da lei processual (art. 219 , do CPC), estando, portanto, revogado o art. 219, caput, nesta parte.49 Entenda-se por despacho positivo do juiz na improcedncia de plano visto inexistir prvia citao do ru (285-A, caput, do CPC) como sendo aquele que julga de plano o processo (e, portanto, reconhece a existncia dos pressupostos processuais e condies da ao, julgando-a negativamente pelo mrito). Fcil perceber que, a partir do momento em que for citado para responder ao recurso, o ru dever contratar advogado para represent-lo, o que, ao meu ver, afasta o receio em que alguns operadores esto na reduo do mercado de trabalho dos advogados (j que ningum, em nosso pas, deixa de recorrer das sentenas de 1 grau!). To fcil no , entretanto, a definio da natureza jurdica da resposta que o ru citado apresentar. Entendemos que as contra-razes ao recurso de apelao, neste caso, tero natureza jurdica de contestao, devendo, portanto, seguir todo o seu regime. Dever o ru, portanto, antecipar sua defesa de direito para este momento (princpio da eventualidade), com a reserva de oportunamente impugnar e provar matria ftica nos casos em que o tribunal a entender necessria, com anulao da sentena liminar indevidamente proferida. Tambm nesta fase que podero ser juntados documentos com o propsito de corroborar o entendimento do juzo sobre o caso (julgados no mesmo sentido, documentos a confirmar a impresso j obtida pelo magistrado com a anlise dos documentos liminarmente apresentados pelo autor etc.). S tendo a resposta ao recurso como contestao, conseguimos vislumbrar a possibilidade de o tribunal sem violao do princpio do contraditrio
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Fredie Didier Jnior. Regras Processuais no Novo Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 10.
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(como veremos a seguir) reformar, em certos casos, a sentena prolatada pelo juzo de 1 grau, julgando procedente a ao proposta (item 5.13). Tendo natureza de contestao, urge esclarecer que a falta de apresentao de resposta ao recurso, no prazo legal, implica revelia do demandado, mas no presuno de veracidade dos fatos alegados na inicial (art. 319 do CPC). Com efeito, a presuno s recai sobre fatos, e o julgamento liminar se d em regra quando a matria for unicamente de direito (item 5.3.), o que afasta a presuno legal. Haver, entretanto, a incidncia do efeito secundrio da revelia, ou seja, o ru contumaz no ser intimado dos posteriores atos processuais em 2 grau enquanto no intervier no feito (art. 322 do CPC). Caso a sentena liminar seja cassada pelo tribunal por impossibilidade de utilizao do art. 285-A do CPC, a citao para as contra-razes, por ser ato subseqente sentena neste novo regime, automaticamente restar prejudicada (art. 248 do CPC). Assim, com os autos devolvidos origem, nova citao do ru dever ser efetuada, agora para que apresente defesa em sua plenitude (contestao tanto com a matria de direito, quanto de fato, excees, reconveno, etc.). Interessante notar que a nulidade da citao decorrente da nulidade da sentena proferida fora dos casos do art. 285-A do CPC no implicar: a) volta do curso do prazo prescricional, pois, como j vimos, a interrupo do lapso se d com o despacho positivo (o que reconheceu os pressupostos processuais e condies da ao, julgando o mrito do processo), e no com a citao anulada; ademais, nos termos do art. 202, I, do CC, a interrupo da prescrio s ocorre uma vez; e b) ineficcia dos efeitos da citao anterior (fazer a coisa litigiosa e constituir o devedor em mora) ou da publicao da deciso anulada (litispendncia e preveno); nestes casos, porque o erro da deciso do rgo judicial estaria a prejudicar o autor que no deu causa ao retardamento, h de se admitir que o ato nulo tenha efeitos. Mesmo que se tenha quedado revel no processamento do recurso da sentena que julgou liminarmente a ao, com sua anulao (e da citao), o ru novamente dever ser citado para se defender (art. 213 do CPC). Da mesma forma que nada impede a apresentao de defesa nesta oportunidade, tambm nada impede que, no contestando, torne a ser revel (nestes casos, como h possibilidade de que matria de fato seja aventada, com possvel incidncia dos efeitos da revelia, art. 319 do CPC). Ao final, lembre-se que, nos termos do art. 518, do CPC (com redao
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pela Lei n 11.276/2006), caso a sentena liminar apelada esteja de conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal, o recurso no ser recebido (novo pressuposto recursal objetivo).
5.12. Reconveno, excees, impugnao 5.12. ao valor da causa e justia gratuita

Como no haver citao para o processamento da demanda em 1 grau (que foi julgada de plano), tambm impossvel ser a utilizao das demais modalidades de respostas (reconveno, excees, impugnao ao valor da causa, impugnao aos benefcios da Justia gratuita etc.). No h prejuzo pela no-apresentao de reconveno, j que nada impede o demandado de veicular sua pretenso autonomamente. Exceo de incompetncia tambm no conveniente ao ru caso no haja anulao da sentena liminarmente prolatada, j que, sendo ganhador da ao, e no gerando a violao de regras de competncia relativa nulidade absoluta, o demandado no sofre prejuzo algum (pelo contrrio, s tem benefcio pela sbita improcedncia). Vale aqui a mxima de que sem prejuzo no h nulidade (art. 243 e segs. do CPC).50 Caso o juiz que tenha julgado liminarmente a ao seja suspeito ou impedido, no h espao para que o autor excepcione, pois no h mais tempo hbil para que o magistrado seja afastado do processo (pois at j o julgou). Aqui dever ser admitida a argio das causas dos artigos 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil no prprio recurso de apelao, cujo acolhimento (inclusive da suspeio) ensejar a nulidade do julgado, com a designao de outro juiz (que poder novamente aplicar o art. 285-A do CPC). Tambm no se cogita de impugnao ao valor da causa caso no haja recurso do autor vencido, pois ele no ser condenado em honorrios (e, portanto, no h interesse do ru sequer citado em impugn-lo). Caso haja recurso, como sero arbitrados honorrios em favor do ru citado nas hipteses de manuteno da sentena, em regra, com base no valor dado causa (art. 20, 3, do CPC), parece-me possvel que a impugnao seja apresentada
50
Para plena compreenso da utilizao da tcnica processual em favor do mximo aproveitamento do processo, com reduo das hipteses de nulidade exclusivamente aos casos em que haja prejuzo efetivo, cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do Processo e Tcnica Processual, So Paulo: Malheiros, 2006.
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concomitantemente s contra-razes de apelao, cabendo ao 1 grau de jurisdio assegurado o contraditrio dirimi-la antes mesmo da subida dos autos ao Tribunal (com determinao para recolhimento de eventuais custas iniciais e recursais acrescidas). Idntico raciocnio se aplica impugnao das benesses da justia gratuita (art. 7 da Lei n 1.060/50). No tendo havido recurso, no h razo para o ru sequer citado impugnar o benefcio deferido ao autor, pois no haver condenao em honorrios. Caso, entretanto, haja recurso, lcito ao ru/apelado impugnar o benefcio concedido. Oportunizada defesa ao autor/apelante, ser o incidente julgado pelo juzo de primeiro grau, antes mesmo da subida dos autos ao tribunal (com determinao do pagamento das custas recursais em caso de acolhimento).
5.13. Julgamento do recurso e sucumbncia

Tendo havido recurso da sentena de improcedncia liminar, descortinam-se as seguintes possibilidades para o tribunal no julgamento do apelo: a) Poder manter integralmente a sentena de improcedncia liminar, condenando o autor da ao ao pagamento das verbas sucumbenciais, inclusive honorrios do advogado, j que, tendo o ru sido citado e tendo apresentado defesa por advogado (caso contrrio no se impor tal verba), incide o disposto no art. 20, do CPC. b) Poder aferir que houve m aplicao do art. 285-A do CPC pelo juiz de primeiro grau, seja porque: 1) o caso paradigma no era idntico; 2) havia tese jurdica nova no constante do caso paradigma, o que, portanto, no permitia a reproduo da mesma sentena; e 3) o caso no era exclusivamente de direito, dependendo a sorte do autor de dilao probatria. Nestes casos, s a anulao da sentena prolatada soluciona a violao da regra do art. 285-A do CPC, devendo os autos tornarem ao primeiro grau para processamento da demanda nos moldes tradicionais. A simples pretenso do ru indicada em contra-razes de apelao de produzir prova para demonstrao de seu direito, ou a alegao de defesa de mrito indireta (fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor), no suficiente para a anulao da sentena de primeiro grau, se o julgado, com base na simples matria de Direito aventada pelo autor, e diante de inmeros casos repetidos, pode ser mantido. No h inconstitucionalidade
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alguma na restrio nsia probatria do ru quando ele, pelo resultado do processo, no sofreu prejuzo algum com a limitao.51-52 Anulada a sentena, no h imposio de verbas de sucumbncia, estas a serem oportunamente fixadas quando do novo julgamento da ao em 1 grau.53 c) Poder aferir que o caso era mesmo de julgamento antecipadssimo da lide pois a matria controvertida era unicamente de direito , mas em sentido contrrio ao decidido na sentena, conforme outros precedentes da prpria Cmara ou Turma Julgadora (que, neste caso, funciona como se fosse o juzo) ou smulas aplicadas em casos idnticos. Nestas hipteses quando no h necessidade de produo de outras provas para o acolhimento do pedido do autor o tribunal, ento, d provimento ao recurso, julgando total ou parcialmente procedente a ao, condenando o ru/apelado (dantes vencedor) ao pagamento das verbas de sucumbncia.54 Importante notar que no h nulidade alguma em tal proceder, visto que o ru, devidamente citado para a apresentao de defesa, j exerceu contraditrio pleno nas contra-razes do recurso. Tampouco h supresso de instncia, pois o juzo de primeiro grau j se pronunciou pela improcedncia do pedido, i.e, pelo mrito. O caso aqui at de mais fcil assimilao do que a autorizao legal contida no art. 515, 3, do CPC (julgamento pelo tribunal da causa madura extinta sem apreciao do mrito pela primeira instncia), que pode ser aplicado analogicamente. A questo ganha outros contornos quando a responsabilizao do ru depender da produo de provas que lhe foram negadas pelo sbito julgamento da ao, independentemente de ter requerido isso nas contra-razes (pois esta no era mesmo a oportunidade para faz-lo). Nestes casos, o provimento do recurso pelo tribunal violaria frontalmente o princpio do
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Em sentido absolutamente contrrio, crendo na nulidade da sentena de 1 grau nas hipteses em que ru esboce simples pretenso em produzir provas ou oferte defesa de mrito indireta, cf. Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2, So Paulo: RT, 2006, pp. 70/71. 52 Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do Processo e Tcnica Processual, So Paulo: Malheiros, 2006. 53 Em sentido contrrio, crendo na imposio de verba de sucumbncia no caso de provimento do apelo, J.E.Carreira Alvim. Alteraes do Cdigo de Processo Civil, 2 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 83. 54 No mesmo sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia. Terceira Fase da Reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 2. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 39.
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contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da CF), razo pela qual s a anulao da sentena, com a oportunizao de provas ao demandado em primeiro grau, se torna vivel.
5.14. Aplicao da norma e direito intertemporal

No h incompatibilidade alguma na aplicao do novo art. 285-A do CPC nos processos de conhecimento de competncia originria dos tribunais, tampouco na Justia do Trabalho ou em sede de Juizados Especiais (Leis ns 9.099/95 e 10.259/2001). Alis, vislumbra-se grande utilidade do dispositivo em sede previdenciria, onde so comuns aes repetidas para discutir a aplicao de ndices de correo de benefcios tantas vezes j afastados pelos Tribunais Superiores. Cabvel, tambm, a aplicao do julgamento liminar nos embargos execuo, desde que veiculem matria exclusivamente de direito (o que tambm no incomum em sede tributria). A Lei n 11.277/2006 entrou em vigor no dia 09.05.2006 (art. 3, c/c art. 8, 1, da Lei Complementar n 107/2001). Pode ser aplicada a processos ajuizados antes de sua vigncia (aplicabilidade imediata), mas desde que o ru ainda no tenha sido citado. Lcito aos magistrados a utilizao como paradigmas das sentenas que prolataram antes da entrada em vigor da lei.
6. Bibliografia
- ANDOLINA, talo. Cognizione ed Ezecuzione Forzata nel Sistema della Tutela Giurisdizionale. Milano: Giufrr, 1982. - ANDOLINA, Italo e VIGNERA, Giuseppe. Il Modelo Constituzionale del Processo Civile Italiano, Turim: Giappichelli, 1990. - ARAJO, Francisco Fernandes. Responsabilidade Objetiva do Estado pela Morosidade da Justia, Campinas: Copola, 1999. - ARMELIN, Donaldo. Tutela jurisdicional cautelar, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n 23, jun. 1985, pp. 111-138. - BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 9 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 1. - BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Efetividade do processo e tcnica
135
processual, in Temas de Direito Processual, 6 srie, So Paulo: Saraiva, 1997, pp. 17-29. . O futuro da Justia: alguns mitos, Revista da Escola Paulista da Magistratura, v. 2, ano 1, So Paulo, pp. 71-84. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes Instrutrios do Juiz, 3 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 72. . Efetividade do Processo e Tcnica Processual, So Paulo: Malheiros, 2006. BOBBIO, Norberto. Dirio de um Sculo, So Paulo: Campos, 1998. BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro Um Terceiro Enigmtico, So Paulo: Saraiva, 2006. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad, traduo de Santiago Sentis Mellendo y Toms e A. Banzhaf, Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, s. d. CARNEIRO, Paulo Csar. Acesso Justia - Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000. CARNELUTTI, Francesco. Diritto Processo, Napoles: Morano, 1958. CARREIRA ALVIM, J. E. Alteraes do Cdigo de Processo Civil, 2 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. . Garantia do processo sem dilaes indevidas, in Jos Rogrio Cruz e Tucci (org.), Garantias Constitucionais do Processo Civil, homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 234-262. . Atuais reformas do processo civil italiano e brasileiro: contrastes e confrontos, in Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 841-868. . Dano moral decorrente da excessiva durao do processo, in Temas Polmicos de Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1990, pp. 96-103. DIDIER JNIOR, Fredie. Regras Processuais no Novo Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva, 2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, Revista de Direito Administrativo, n 198, 1994, pp. 85-96. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1996. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Responsabilidade Civil do Estado-Juiz: Estado e Juzes Constitucionalmente Responsveis, Curitiba: Juru. 1995 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de Acelerao do Processo, Franca/SP: Lemos e Cruz, 2003. . A qualidade do tempo no Direito Processual Civil, Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 4, n 1, jan-jun./2003, pp. 59-80. . A autocomposio como catalisadora da prestao jurisdicio-
136
nal, Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, v. 2, n 4, 2001, pp. 115-125. GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Terceira Fase da Reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 2. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 39. GELSI BIDART, Adolfo, El tiempo y el proceso, Revista de Processo, So Paulo, v. 6, n 23, jul./set. 1981, pp. 100-121. . Conciliacin e proceso, in Cndido Rangel Dinamarco; Ada Pellegrini Grinover; Kazuo Watanabe, Participao e Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, pp. 253-262. GIMENO SENDRA, J. V. El Derecho a un Proceso Sin Dilaciones Indebidas, Madrid: Justicia, 1986. GRINOVER, Ada Pellegrini e WATANABE, Kazuo. Durata media dei processi di giurisdizione ordinaria nello stato di San Paolo del Brasile, Separata Legalit e Giustizia, Edizioni Scientifiche Italiane, n 2-3, pp. 329-338. HENTZ, Luis Soares Antonio. Indenizao do Erro Judicirio e Danos em Geral Decorrentes do Servio Judicirio, So Paulo: Leud, 1995. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatria, Julgamento Antecipado e Execuo Imediata da Sentena, 4 ed., So Paulo: RT, 2000, p. 19. MEDINA, Paulo Roberto Gouva. Sentena emprestada: uma nova figura processual, Revista de Processo, So Paulo, n 135, maio/2006, pp. 152-160. MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976, v. 2. RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil, 5 ed., Barcelona: Bosch, 1992, v. 1. . El Sistema Judicial Espaol, 2 ed., Barcelona: Bosch, 1995, p. 109. RIBA TREPAT, Cristina. La Eficacia Temporal del Proceso: El Juicio Sin Dilaciones Indebidas, Barcelona: Bosch, 1997. SILVA, Clarissa Sampaio. A efetividade do processo como um direito fundamental: o papel das tutelas cautelar e antecipatria, in Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais, So Paulo: Livraria dos advogados, 1997. TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, v. 1. TROCKER, Niclo. La responsabilit del giudice, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, v. 34, n 4, p. 1.283, 1982, pp. 1283-1322. VIGORITI, Vincenzo, Notas sobre o curso e a durao do processo civil na Itlia, traduo de Teresa Celina de Arruda Alvim, Revista de Processo, So Paulo, v. 11, n 43, jul./set. 1986, pp. 142-148. . Costo e durata de processo civile: spunti per uma riflessione, Rivista di Diritto Civile, Padova, Cedam, 1996, pp. 320-325. WAMBIER, Luis Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2, So Paulo: RT, 2006.
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O ttulo executivo declaratrio na Lei 11.232/2005
Fabio Guidi Tabosa Pessoa

SUMRIO: I- Introduo. II O alcance do art. 475N, I, do CPC. III - Sentena declaratria. Natureza e eficcia executiva secundria. Antecedentes no processo civil brasileiro. IV A sugesto de inconvenincia da tutela executiva declaratria. V Limites naturais e reflexos procedimentais. VI Compatibilizao com o sistema da Lei 11.232/2005. VII - Direito intertemporal.
I - Introduo
1. Dentre as inmeras modificaes promovidas pela recente Lei 11.232/05, em vigor desde 24 de junho de 2006,1 no processo civil brasileiro, algumas trazem confessadamente no obstante o carter inovatrio, se considerado o sistema do Cdigo de 1973 inspirao no passado.2 Outras, diversamente, representam efetivo rompimento para com a tradio
1
Art. 132, 3, do Cdigo Civil, e art. 8, 1, da Lei Complementar n 95/98, com a redao dada pela Lei Complementar n 107/2001. A lei foi publicada no Dirio Oficial da Unio de 23 de dezembro de 2005, com vacncia prevista de 6 (seis); em se tratando de prazo de meses, o ltimo dia da contagem recaiu em 23 de junho de 2006, iniciando-se a vigncia legal no dia posterior a tal exaurimento. Cf. Athos Gusmo Carneiro, Do cumprimento da sentena, conforme a Lei 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que no?, in Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais Lei 11.232/2005 (coord. Teresa Arruda Alvim Wambier). So Paulo: RT, 2006, pp. 51-53.
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FABIO GUIDI TABOSA PESSOA
do direito ptrio e, em boa parte por isso, de par com os inevitveis questionamentos sobre a oportunidade, tcnica e coerncia sistemtica do diploma renovador, suscitam discusso por vezes mais intensa. o caso da atribuio s sentenas civis meramente declaratrias da fora executiva antes privativa, no mbito do chamado processo de conhecimento, das sentenas condenatrias, como em princpio se extrai da redao do art. 475-N, I, do CPC,3 equivalente do agora revogado art. 584 do mesmo diploma. Pelo impacto da modificao na dinmica da atividade jurisdicional, pela forma como promovida e, por que no dizer, pela controvrsia que j suscita, parece-nos oportuna uma investigao especfica em torno de aspectos como o significado da novidade, sua viabilidade tcnico-cientfica, seus reflexos prticos e as previsveis dificuldades que se apresentaro ao aplicador do direito por fora do laconismo do texto legal, culminando com a apreciao das implicaes de direito intertemporal.
II - O alcance do art. 475-N, I, do CPC

2. O dissenso doutrinrio comea pela aceitao da prpria realidade da mudana. Se, para alguns autores, a inteno do legislador em abarcar as sentenas declaratrias dentre os ttulos executivos judiciais se afigura clara,4 parte da doutrina resiste idia. H, por exemplo, quem considere que a modificao do texto legal teria sido puramente semntica e que as sentenas mencionadas na nova redao continuariam sendo as condenatrias, to somente.5
3
Art. 475-N So ttulos executivos judiciais: I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (omissis). Por exemplo, Luiz Rodrigues Wambier (Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. So Paulo: RT, 2006, pp. 4244); Evaristo Arago Santos (Breves notas sobre o novo regime de cumprimento da sentena, in Processo de Execuo Civil Modificaes da Lei n 11.232/2005, coord. Paulo Hoffman e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 40); Jos Miguel Garcia Medina, A sentena declaratria como ttulo executivo consideraes sobre o art. 475-N, inc. I do CPC, in Processo de Execuo Civil..., cit., pp. 97126, esp. pp. 119-124); Flavio Luiz Yarshell, Lei 11.232/05: extenso das normas sobre cumprimento a todos os ttulos judiciais?, Carta Forense n 38, p. 6. Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Impacto da Lei 11.232/05 no tema da eficcia da sentena, in Processo de Execuo Civil, cit., p. 136. Referido autor, no mesmo artigo, defende mais adiante a idia de que provimentos declaratrios ou constitutivos tambm comportariam atos executivos, citando o exemplo da tutela antecipada e
O TTULO EXECUTIVO DECLARATRIO NA LEI 11.232/2005
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Nessa mesma linha, acena-se ainda com a natureza da sentena declaratria, apta, por si mesma, a satisfazer integralmente a pretenso da parte no plano material e, nessa medida, alheia idia de cumprimento, dispensando execuo de qualquer espcie. O reconhecimento mencionado pelo novo dispositivo legal como pressuposto formador de ttulo executivo, por isso, envolveria necessariamente a aplicao de sano ao devedor inadimplente na prpria sentena, somente se compatibilizando com a sentena genuinamente condenatria ou com a parcela condenatria em honorrios advocatcios e custas acaso existente em sentenas declaratrias ou constitutivas; quando muito, poderia permitir que o juiz, nos limites do pedido da parte, outorgasse tutela condenatria a despeito da errnea denominao da ao como declaratria.6 A inocorrncia de alterao substancial vem tambm enfatizada por Araken de Assis, que, igualmente excetuando o aspecto relativo aos encargos sucumbenciais, argumenta no comportar o provimento meramente declarativo execuo, por j entregar ao vitorioso o bem da vida desejado (v.g., a certeza). Nesse sentido, ressalva que a referncia ao reconhecimento da existncia de obrigao, constante no art. 475-N, I, do CPC, iria alm da declarao, representando efetiva condenao do ru.7 A referncia a essa suposta caracterstica da sentena de reconhecimento da obrigao adotada, outrossim, por outro respeitado autor gacho, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem a declarao do novo artigo seria distinta da mera declarao objeto do art. 4 do CPC, pressupondo necessariamente o reconhecimento da existncia de inadimplemento e, nesse sentido, dizendo respeito prpria tutela condenatria, mandamental ou executiva lato sensu, conforme a natureza da obrigao. O reconhecer contido na disposio legal, segundo esse raciocnio, se afeioaria melhor a um juzo de reprovao emanado na fase de conhecimento, tornando a questo merachegando a sustentar a aplicabilidade do raciocnio tambm aos provimentos finais, ainda que limitada tal execuo aos efeitos, no declarao e/ou constituio em si mesma considerada (pp. 139-140). No se pode deixar de observar, entretanto, que a idia vem reconhecidamente associada a uma acepo mais elstica do termo execuo, diversa daquela presa noo de ttulo executivo, desbordando pois do tema aqui examinado. De outra parte, mesmo em termos de sentena condenatria e de execuo em sentido estrito, a executividade est ligada aos efeitos da sentena, e no ao seu contedo. Glauco Gumerato Ramos, Ttulo Executivo Judicial, in Reforma do CPC. So Paulo: RT, 2006, pp. 256-258. So palavras textuais desse autor: Quando se afirma que h execuo baseada em sentena declaratria por exemplo, o rgo judicirio declarou que Pedro deve x a Joo , incorre-se em erro crasso, olvidando que nenhum provimento puro e, no exemplo aventado, o juiz foi alm da simples declarao, emitindo pronunciamento condenatrio. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, pp. 204-205.
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mente terminolgica e trazendo, como benefcio, a possibilidade de atribuio pelo juiz sentena condenatria, executiva ou mandamental, a fora que lhe seria prpria (sic) nos casos de equivocada denominao da demanda de declaratria e de formulao de pedido declaratrio.8 3. Diante desse quadro, parece conveniente, antes de mais nada, investigar o que efetivamente quis dizer o legislador (a par disso, qual a conseqncia prtica do que disse), e em que medida se justifica a concluso, j adiantada nas consideraes introdutrias deste estudo, acerca da elevao das sentenas meramente declaratrias categoria de ttulo executivo judicial (sobre as divergncias de fundo se falar em tpico posterior). A alterao, cumpre ressaltar, no foi propriamente desejada pelos artfices do anteprojeto que resultou na Lei 11.232; o texto encaminhado ao Congresso Nacional pela Presidncia da Repblica e elaborado pelo IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual , de autoria dos ex-ministros do STJ Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, definia expressamente no art. 475-N, I, como ttulo executivo judicial, a sentena condenatria proferida no processo civil, mantendo, portanto, a redao do ento art. 584, I, do CPC. Na Cmara dos Deputados, onde o Projeto de Lei recebeu o nmero 3.253/2004, a redao foi mantida, vindo a ser, outrossim, alterada apenas na Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal (Projeto de Lei 52/ 2004), para assumir a configurao atual, ali justificada como emenda meramente redacional.9 necessrio, entretanto, advertir que o rtulo tcnico aposto a tal emenda, com as conseqncias da advindas ao processo legislativo correspondente, no basta para assegurar que, na essncia, a modificao tenha sido apenas de forma, e no de contedo. E, nesse sentido, no pode ser menosprezado o teor da emenda, voltada especificamente a promover a substituio de palavra (no por acaso, o elemento nuclear do tipo legal) que dispensava qualquer correo por representar forma perfeitamente adequada de expresso do objeto da previso normativa e estar ademais incorporada tradio
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Tutela declaratria executiva?, Revista do Advogado (Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil), n 85. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, maio de 2006, pp. 39-42. Com o que, diga-se de passagem, evitou-se o retorno do projeto Cmara dos Deputados.
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jurdica, bem como ao texto ento vigente , por outra de significado totalmente diverso. Com efeito, do ponto de vista dos atos do juiz, enquanto o verbo condenar traduz, na esfera civil, a inequvoca imposio de uma conduta, uma determinao (e, na esteira do pensamento de Liebman, a aplicao de uma sano), reconhecer tambm tem significado isento de dvidas e equivale a afirmar, declarar, admitir como certo, representando claramente um minus pela limitao do provimento enunciao do resultado do juzo crtico. Se no se pode, de um lado, tomar esse reconhecimento em sua estrita literalidade (pois que, a, se chegaria ao absurdo de dizer que somente as sentenas declaratrias formariam ttulo executivo judicial, no as condenatrias), de qualquer forma, os aspectos referidos permitem excluir, com razovel margem de segurana, que o intuito do legislador tenha sido apenas o de adotar termo sinnimo, identificando-se na emenda o propsito de efetiva ampliao do rol de ttulos executivos. Seria possvel, certo, tentar entender o fato a partir de possvel hesitao terminolgica do legislador.10 No bastasse a profundidade das alteraes j previstas no prprio projeto de lei, com a abolio, em boa parte dos casos,11 do processo de execuo autnomo fundado em ttulo judicial para pagamento de quantia, deparou-se o novo diploma, durante sua tramitao, com uma situao de notria confuso conceitual na doutrina, decorrente das modificaes anteriormente introduzidas pelas Leis 8.953/94 e 10.444/ 2002 (que criaram novo sistema para os atos executrios relativos a obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa) e sobretudo da errnea aplicao
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Araken de Assis, justamente nessa linha de pensamento, entende que se quis, na prtica, limitar o campo de incidncia da execuo, reservando cumprimento aos pronunciamentos mandamental e executivo; adverte ainda que a redao dada ao art. 475-N deve ser interpretada sistematicamente luz do art. 475-I, caput, do mesmo Cdigo de Processo Civil (Cumprimento da Sentena, cit., pp. 204-205). 11 E no na generalidade deles, como parece defluir de algumas impresses que vm sendo manifestadas sobre a novidade, j que muitos dispositivos que regulavam procedimentos executivos caractersticos pela qualidade de uma das partes ou pela natureza do direito de crdito foram mantidos intactos em sua sede natural, vale dizer, o Livro II do Cdigo de Processo Civil, como se tem relativamente execuo contra a Fazenda Pblica ou execuo de penso alimentcia pelo rito especial do art. 733 do CPC. Parece inquestionvel que, a despeito das peculiaridades procedimentais a existentes, poderia o legislador, se assim o quisesse, promover, quanto a essas formas de execuo, alteraes na mesma linha estrutural das execues para pagamento de quantia em geral, transportando os atos correspondentes para o mbito de um processo de conhecimento, j agora de natureza hbrida. Se no o fez porque, bem ou mal, optou por preservar, em tais casos, um processo de execuo autnomo, nos moldes at aqui observados.
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da classificao quinria proposta por Pontes de Miranda;12-13 poderia ento o legislador, nesse contexto, ter preferido evitar o supostamente equvoco termo condenao (muito embora o tenha empregado em outros momentos, como no art. 475-J). A explicao, todavia, no faria sentido diante dos caminhos concretamente adotados e no se prestaria a justificar o ponto de vista contrrio ao ttulo executivo declaratrio. Com efeito, se o que se pretendia era destacar a distino entre os modos
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Essa hesitao parece vir refletida, no diretamente em torno da definio das sentenas, mas, de qualquer modo, no tratamento das variedades de execues a elas associadas, por exemplo na redao dada ao art. 475I do CPC pela Lei n 11.232/2005, com desnecessria criao de espcies derivadas do gnero cumprimento da sentena: o cumprimento em sentido estrito, vinculado aos arts. 461 e 461-A, e a execuo propriamente dita, reservada aos casos de obrigao de pagar quantia. 13 Embora disso no v ocupar-se o presente trabalho, inevitvel uma rpida abordagem do problema. Desbordando da classificao trinria de sentena, observada na tradio do direito brasileiro e em boa parte dos ordenamentos europeus, com diviso delas em declatrias (ou meramente declaratrias), constitutivas e condenatrias, parte da doutrina abraou a diviso quinria proposta por Pontes de Miranda, mediante a aluso tambm a sentenas mandamentais e executivas (termo ao qual aleatoriamente, como bem demonstrado por Jos Carlos Barbosa Moreira em Sentenas Executivas?, foi agregada a locuo lato sensu, no empregada para esse fim por Pontes). A diferenciao entre as chamadas executivas e as condenatrias tradicionais acabou, pelo senso comum, sendo definida pela circunstncia de dispensarem as primeiras, ao contrrio das segundas, processo de execuo especfico para a consecuo dos fins prticos por elas almejados, passveis de alcance mediante a prtica de atos singelos e em prolongamento ao prprio processo de conhecimento, o que, todavia, no corresponde ao modelo pontiano. No bastasse isso, preciso notar que os exemplos de sentenas executivas tradicionalmente citados pela doutrina a partir de Pontes de Miranda, notadamente as sentenas de despejo e de reintegrao de posse, na realidade tm caractersticas prprias que refogem singela indagao quanto necessidade ou no de processo autnomo para fazer valer preceitos condenatrios; a verdade que simplesmente no apresentam, essas decises, qualquer contedo condenatrio, e nisso reside, a nosso ver, a justificativa para sua diferenciao em relao s sentenas condenatrias, no podendo tampouco ser classificadas como constitutivas, pois no se destinam a qualquer modificao no mundo jurdico. Se, de todo modo, no seria admissvel o critrio fundado nos posteriores atos de execuo (mesmo porque estranho sentena e sua configurao o tema da forma de sua implementao), a confuso se agravou ainda mais quando, com o incio das reformas processuais, inseriu o legislador a modalidade de execuo simplificada, e no mesmo processo, das sentenas referentes a obrigaes de fazer e no fazer, posteriormente seguidas, pela ampliao do sistema s de entrega de coisa. Sem pretender discutir a generalizao, por alguns feita, acerca do suposto carter mandamental das sentenas sobre obrigaes de fazer e no fazer, ou mesmo a distino entre essas e as ditas executivas lato sensu, como passaram a ser consideradas as sentenas determinativas de entrega de coisa, o certo que, tomado, segundo entendemos, de forma simplista, o detalhe isolado da dispensa de processo executivo, se passou a difundir a viso dessas decises como algo diferentes das sentenas condenatrias, que na realidade so; e, por extenso, seria o caso ento de passar a cogitar da qualificao de executivas lato sensu, agora tambm para as sentenas impondo obrigao de pagar, sem embargo da relativamente (por vezes bastante) complexa gama de atos executrios que se seguem a elas. Marinoni e Srgio C. Arenhart chegam a distinguir as sentenas condenatrias das mandamentais, pelo simples fato de as primeiras serem limitadas s hipteses de execuo forada, partindo do pressuposto de que o juiz no poderia interferir na esfera jurdica do indivduo; j as mandamentais seriam caracterizadas por dirigir uma ordem para coagir o ru, ostentando ordem ou imperium e ainda o elemento coercitivo da vontade do obrigado (Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: RT, 2206, p. 429). A respeito do assunto, vale a consulta aos excelentes estudos de Jos Carlos Barbosa Moreira, A sentena mandamental. Da Alemanha ao Brasil (Revista de Processo, n 97. So Paulo: RT, janeiro-maro de 2000, pp. 251-264), e Sentena executiva? (Revista de Processo, n 114. So Paulo: RT, maro-abril de 2004, pp. 147-162), bem como de Jos Ignacio Botelho de Mesquita, A sentena mandamental (Teses, Estudos e Pareceres de Processo Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005, pp. 168-184).
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de efetivao das sentenas (e sem que se discuta aqui a pertinncia ou necessidade dessa distino), conforme a natureza da obrigao substancial nelas contemplada, isso se conseguiu por meio da pitoresca redao do art. 475-I, que parte do gnero cumprimento de sentena, ttulo dado ao captulo ali iniciado, e prev um cumprimento de sentena em sentido estrito, espcie daquele, ao lado de outra espcie, denominada execuo, e restrita s obrigaes por quantia certa. Por outro lado, no tocante definio dos ttulos executivos, objeto do dispositivo que se comenta, nenhuma importncia acaba por revelar a diversidade dos meios de efetivao, no s porque o texto legal acabou por enfatizar a insero de todas essas sentenas em tal categoria,14 como tambm deu a elas tratamento uniforme nessa rbita. A partir desse critrio unitrio, no haveria por que temer o termo condenatria, naturalmente aplicvel a todas as sentenas mencionadas no inciso I; se se abandonou a expresso, enfim, no foi por algum aspecto ligado ao contedo substancial das sentenas, mas por motivos ligados prpria idia de condenao (o que, uma vez mais, refora o propsito ampliativo que ora defendemos). Cabe de toda forma ponderar que, ainda se da pesquisa da mens legis se chegasse em princpio a resultado diverso, nem por isso estaria encerrada a tarefa interpretativa. Vale a lembrana da lio de Carlos Maximiliano: Da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma, se deduziria quanto muito o sentido desta, e no o respectivo alcance, jamais preestabelecido e difcil de prever.15 Ora, na medida em que alterada a dico da lei, com a utilizao de termo mais amplo que o anteriormente empregado, ter-se-, de qualquer modo, aberto ensejo a uma interpretao mais elstica de seu alcance, adequada, de toda forma, a seus fins e s necessidades do meio social em que lanada. E, de fato, conspira a favor da admisso do ttulo executivo declaratrio o aspecto teleolgico, na medida em que, sem ser de forma alguma contrria natureza das sentenas declaratrias (do que se cuidar mais adiante), a idia amolda-se perfeitamente ao declarado propsito das sucessivas mini-reformas
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Note-se que a emenda do Senado fez questo tambm de ao contrrio da redao do projeto, que se referia genericamente sentena proferida no processo civil deixar explcito haver ttulo executivo nas decises relativas a cada uma das espcies de obrigao ali mencionadas. 15 Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 36.
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pelas quais vem passando o processo civil brasileiro de busca de maior efetividade tutela jurisdicional, seja no plano temporal, seja no plano operacional. Mais do que isso. O prprio contexto histrico em que situada a lei, sobre possibilitar por mais um ngulo investigar o sentido literal do novo texto, projeta, com razovel margem de segurana, a viso a ser dada pela jurisprudncia. Pode no ser mera coincidncia, com efeito, o dado de a modificao redacional ter ocorrido justamente quando o Superior Tribunal de Justia, por sua Primeira Seo, passou a admitir, ainda luz do sistema anterior, fora executiva a determinadas sentenas declaratrias.16 O prprio Athos Gusmo Carneiro, por fim, acabou rendendo-se s evidncias, reiterando o propsito originrio em sentido diverso do anteprojeto, mas reconhecendo o significado da modificao havida e inclusive exaltando o resultado, a seu ver vantajoso, a que chegou o novo texto.17 4. Se tomados, outrossim, os argumentos antes mencionados, contrrios a essa linha interpretativa, percebe-se que mais refletem preocupao com o que o legislador estaria em tese autorizado a fazer do que com o que realmente fez. Dizer, em primeiro lugar, que no haja provimentos puros e que mesmo as sentenas declaratrias apresentem uma parcela condenatria, no tocante s custas e honorrios advocatcios, utilizar o bvio fora de contexto e desviar o foco da discusso. certo que ostenta natureza condenatria a parte da sentena que impe parte vencida os encargos da sucumbncia; todavia, pela ndole processual dessa verba, no levada em conta na classificao das sentenas em declaratrias e condenatrias (que, do contrrio, nem sequer faria sentido, baseando-se diversamente no contedo da sentena em relao ao conflito de direito material). A sucumbncia, pois, no s no autoriza que se exclua a existncia, sob o prisma mencionado, de provimentos
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O entendimento, que j est consolidado na Primeira e Segunda Turmas (v. p. ex. REsp n 526.655/SC, 1 T., rel. min. Luiz Fux, j. 17/2/2005, DJU 14/3/2005, p. 200, in LexSTJ 188/106; EREsp n 502.618/RS, 1 Seo, rel. min. Joo Otvio de Noronha, j. 8/6/2005, DJU 1/7/2005, p. 359; REsp n 413.968/SC, 2 T., rel. Francisco Peanha Martins, j. 9/8/2005, DJU 3/10/2005, p. 164), foi capitaneado, at onde se tem conhecimento, pelo acrdo proferido no julgamento do REsp n 588.202/PR, 1 T., rel. min. Teori Albino Zavascki, j. 10/2/2004, DJU 25/2/ 2004, p. 123. Todos os julgados dizem respeito a um tema especfico, a restituio de tributos pagos indevidamente, e definem que o contribuinte beneficiado por sentena declaratria do indbito, para fins de compensao fiscal, pode optar entre essa via ou a execuo em dinheiro, por meio de precatrio. 17 Do cumprimento da sentena..., cit., pp. 78-79.
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simplesmente declaratrios, como menos ainda permite o raciocnio reflexo de ver na sentena de reconhecimento da obrigao uma carga condenatria necessria. A admisso, outrossim, da existncia de ttulo executivo nos casos em que equivocadamente nominada a ao como declaratria busca, na verdade, dar utilidade ao novo texto legal a partir de um falso problema, pois o que define o objeto da ao o pedido, afigurando-se o nomen iuris dado pela parte totalmente irrelevante para tal fim. Ao rotulada como declaratria, enfim, mas com pedido claramente condenatrio, segue a natureza desse e, j no sistema antigo, a sentena respectiva ensejaria execuo, no havendo nisso, portanto, qualquer concesso ao novo regime. Diferente disso e aqui, sim, em termos inaceitveis pretender que o reconhecimento mencionado pela lei permita qualificar como essencialmente condenatrias as sentenas em ateno a pedidos equivocadamente postos como declaratrios, mas nas quais venham perfeitamente delimitados os elementos da relao obrigacional e atestado o inadimplemento. Seja porque a violao do direito a uma prestao no bice a pedido meramente declaratrio (e basta, nesse sentido, a referncia ao art. 4, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil), seja porque ainda vige, no Direito brasileiro, o princpio da congruncia, decorrente dos artigos 128 e 460 do CPC, simplesmente no pode o juiz, pretextando razes de ordem prtica e guisa de fungibilidade, dar parte, fora dos casos excepcionais previstos na prpria lei,18 coisa diversa da pedida. Assim, abstradas as razes de ordem estratgica (e de convenincia) que levam algum a, mesmo diante da possibilidade de pleito condenatrio, requerer tutela meramente declaratria, nesses limites que deve ser apreciado seu pedido. Tampouco resolve a questo vislumbrar na sentena que declara a existncia de um dbito um juzo de reprovao, a uma, por no ser esse juzo a rigor exclusivo das sentenas condenatrias, e a duas, justamente por isso, por no permitir, uma vez identificado em uma sentena declaratria, que seja ela, to-somente por isso, transmudada em condenatria (inversamente, desde que se entenda s haver tal juzo, em concreto, nas sentenas tipicamente condenatrias, estar fora de questo enxerg-lo nas sentenas
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Como ocorre com os interditos possessrios.
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formalmente declaratrias ainda quando apreciem e reconheam o inadimplemento , para, a partir da, questionar sua essncia). Segue na mesma linha a pretenso de extrair das sentenas que contenham reconhecimento expresso de um dbito, e apenas por isso, um elemento implcito determinante de seu enquadramento na categoria das condenatrias (como se no apenas agora, mas desde sempre, se pudessem tomar tais modelos decisrios como fonte de ttulos executivos, ignorando a clara e clssica distino entre declarar e condenar, bem como a ausncia, nas sentenas do primeiro tipo, do juzo impositivo prprio das ltimas). Na prtica, com o devido respeito aos doutos defensores do entendimento contrrio, o que se parece a buscar, em ltima anlise, a extrao dos benefcios da executividade da tutela declaratria sem renegar o dogma do ttulo executivo condenatrio.19-20 A questo, por tudo, no se resume em fingir que a sentena declaratria condenatria para que se possa execut-la, mas em verificar se, mesmo sendo puramente declaratria, comporta dita eficcia executiva. Destaque-se, quanto a isso, a postura adotada pelo Superior Tribunal de Justia nas decises antes mencionadas, em que, apesar dos julgamentos de lege ferenda, se teve a coragem de identificar as prprias sentenas declaratrias como ttulos executivos. 4.1. Para que no se tenha por omitido o exame de outro possvel argumento contrrio, diga-se que no se presta a embasar interpretao restritiva a confrontao do art. 475-N, I, com o art. 580, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, ainda vigente com sua redao originria. Ao tratar a lei do conceito de inadimplncia como requisito ao incio de qualquer execuo, com efeito, ali qualificou como inadimplente o devedor
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Interessante a posio de outro insigne processualista, Cssio Scarpinella Bueno, que, embora manifestando seu apoio idia de execuo fundada em decises declaratrias, incide no mesmo desvio de perspectiva, considerando razovel entender que h uma ordem contida, embutida mesmo, no reconhecimento (declarao) judicial de que algum deve alguma prestao a outrem. (Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC na redao da Lei 11.232/2005, in Aspectos polmicos da nova execuo, So Paulo: RT, 2006, p. 136. 20 A idia de dogma, j bem antes da reviso legislativa, era utilizada por Teori Albino Zavascki em torno da executividade restrita sentena condenatria, alertando ele para a postura dos defensores dessa corrente no sentido da progressiva e inevitvel ampliao do prprio conceito de condenao, a ponto de se definir como sentena condenatria aquela que propicia a formao de ttulo executivo. (Ttulo Executivo e Liquidao. So Paulo: RT, 1999, p. 102.
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que no satisfaz espontaneamente o direito reconhecido pela sentena, ou a obrigao, a que a lei atribuir a eficcia de ttulo executivo. Usa-se, nessa passagem, como se percebe, o mesmo verbo reconhecer, que agora se encontra no centro das discusses, a seu tempo geralmente vinculado pela doutrina idia de condenao.21 Na verdade, no bem assim. Associada a primeira parte da redao aos ttulos executivos judiciais e a segunda aos extrajudiciais, cabe ver que, no caso daqueles, a referncia foi genrica a todas as modalidades de ttulo ento elencadas no art. 584, abrangendo, portanto, sentenas condenatrias e nocondenatrias; e, em tal medida, o significado do termo antes refora que exclui a linha interpretativa aqui defendida, coincidindo com o sentido que preconizamos para a expresso da Lei n 11.232/2005. Ainda, todavia, que se admita para efeito de argumentao que o legislador de 1973 tenha querido mesmo, no art. 580, referir-se ao reconhecimento por meio de sentena condenatria, concentrando-se, portanto, no inciso I do art. 584, o resultado no ser diverso; que, nesse caso, o termo reconhecimento, posto em norma secundria relativamente outra, haveria de ser interpretado sistematicamente luz do dispositivo principal. Coisa bem distinta o que ocorre agora, em que a palavra veio posta no prprio ncleo do dispositivo definidor dos ttulos executivos emergentes das sentenas no processo civil, em substituio ao verbo condenar.
III - Sentena declaratria. Natureza e eficcia executiva III - secundria. Antecedentes no processo civil brasileiro
5. O principal foco de resistncia, contudo, gravita em torno da suposta inaptido das sentenas declaratrias formao de ttulo executivo, tendo em vista seu contedo limitado prpria declarao e infenso a qualquer atividade complementar, no produzindo efeito outro que no a prpria eliminao da incerteza em torno da relao jurdica discutida. Referida viso, contudo, parte do equvoco de tentar compreender a
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Veja-se, por todos, Alcides de Mendona Lima, que asseverou, quanto ao direito reconhecido pela sentena, tratar-se daquele verificado ao trmino do processo de conhecimento, depois de proferida sentena condenatria. O mesmo autor, em outras passagens, refora essa idia, dizendo no poder qualquer devedor ser considerado inadimplente para o fim previsto no art. 580, pargrafo nico, mas aquele cuja obrigao esteja materializada em ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, fora da restando ao credor obter sentena condenatria em regular processo de conhecimento (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1987, pp. 225-230).
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eficcia executiva desse tipo de deciso a partir da estrutura da sentena condenatria e adotando o mesmo critrio distintivo das sentenas empregado na classificao trinria, quando no esse o caminho adequado para a compreenso do fenmeno. Se considerada a diviso das sentenas em declaratrias, constitutivas e condenatrias, que toma por base o contedo da manifestao judicial no tocante relao material litigiosa, certo dizer que as condenatrias e constitutivas apresentam um plus em relao s declaratrias, trazendo igualmente uma declarao (que naquelas implcita) sobre o direito e a ela acrescendo algo, que, no caso das condenatrias, uma determinao, voltada ao ru, de cumprimento da obrigao pendente e satisfao do direito do autor. Por depender, todavia, o implemento desse comando da colaborao do devedor, no apta a sentena condenatria a satisfazer, por si s, o autor, ao contrrio das outras duas (mesmo a constitutiva), que lhe outorgam de imediato e plenamente, por conta de seus efeitos naturais, o resultado final objeto da pretenso.22 A executividade da sentena condenatria23, efeito que lhe prprio, advm, ento, da necessidade de dotar o autor de um instrumental capaz de levar, se no ao adimplemento em si mesmo, a efeitos prticos que lhe equivalham, proporcionando, no plano dos fatos, a satisfao em tese assegurada pela sentena. Sob tal prisma, enfim, no h mesmo como imaginar que a sentena declaratria possa dar causa formao de um ttulo e fique na dependncia de atos executivos de presso psicolgica sobre a pessoa do devedor ou de afetao de seu patrimnio. 6. Ocorre que a modificao legislativa no pretende nem precisa , muito pelo contrrio, interferir quer no contedo, quer no efeito primrio das sentenas declaratrias; no se est dizendo que deixaro de se limitar a uma declarao com fins de eliminao de uma situao de incerteza objetiva, ou que iro agregar alguma espcie de comando voltado ao ru com o que restaria nesses casos eliminada a fronteira entre elas e as sentenas condenatrias , nem muito menos sugerindo que, parando na
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Quando muito ficando na dependncia de atos complementares de cunho administrativo, destinados ora a dar publicidade, ora a registrar para fins outros o contedo da deciso. Que somente por uma superafetao do efeito correspondente pode ser vista como objetivo principal dessa modalidade de tutela, precedendo ao prprio cumprimento da determinao por parte do obrigado.
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singela declarao, precisariam, a partir de agora, de atos complementares para satisfazer a pretenso por meio delas exercida pelo autor da demanda o que seria contrrio natureza das coisas e ofensivo lgica. A idia que a formao do ttulo e a conseqente eficcia executiva surjam como efeito secundrio da declarao,24 em decorrncia direta da vontade da lei, e no como efeito imediato e querido do ato. Se, nas sentenas de condenao, a constituio de ttulo executivo desde logo desejada pelo autor da ao (para o caso de persistncia do inadimplemento), integrandose no objeto do ato judicial que decide a causa e dele decorrendo como efeito primrio, no caso das sentenas declaratrias, esse efeito no se oferece como conseqncia jurdica natural do ato, mas como opo legislativa.25 Preservam-se, portanto, em sua inteireza, o contedo e natureza da sentena declaratria, bem como seu efeito precpuo. A sentena condenatria, por isso, no tocante formao do ttulo ato jurdico, enquanto a declaratria fato jurdico. Ocioso dizer que, no tocante sentena condenatria, a circunstncia de vir referida conseqncia jurdica prevista e disciplinada em lei no afeta a distino, sendo alis o que ocorre na generalidade dos casos (e no s no processo) com os atos jurdicos; importa, a, sobre a disciplina legal, o fim buscado com o ato, do mesmo modo que, em relao aos fatos jurdicos, a cincia e mesmo concordncia ou expectativa das partes quanto aos efeitos legais acaso previstos quanto a determinada conduta no lhes altera a caracterstica, j que a conduta no tem como objeto natural a produo daqueles efeitos. A atribuio de executividade sentena declaratria, de resto, repete exatamente a tcnica mesma utilizada para os ttulos extrajudiciais, sem que, quanto a eles, gere qualquer perplexidade o fato de autorizarem a prtica de atos executivos independentemente do comando impositivo prprio de sentena condenatria. 7. Mas no necessrio recorrer a esse exemplo para justificar o modelo
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Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier, Sentena civil..., cit., p. 43; Jos Miguel Garcia Medina, A sentena declaratria como ttulo executivo..., cit., p. 121. Adverte com razo Cndido Dinamarco ser a lei, e no a vontade das partes, que confere eficcia executiva a um ato ou fato jurdico qualificado como ttulo executivo, distinguindo ele a eficcia programada pelo agente e a outra eficcia, externa ao prprio ato e acrescentada pela lei, caracterizada como efeito secundrio do ato jurdico (Execuo Civil. So Paulo: Malheiros, pp. 474-475).
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legal, que nem mesmo pode ser considerado novo (seno quanto ao carter mais amplo e genrico agora conferido). O sistema processual brasileiro conta com diversos casos de executividade de sentenas no-condenatrias que desmistificam o fenmeno e esvaziam a resistncia ora oferecida. Podem ser lembrados, em tal seara, o art. 76 do CPC,26 no tocante relao entre denunciante e denunciado,27 o art. 899, 2, do CPC,28 quanto ao julgamento de improcedncia da ao consignatria por insuficincia do depsito, e o art. 918, do mesmo Cdigo,29 relativo ao julgamento, de carter dplice, das contas apresentadas em ao para sua prestao, isso sem pensar no caso extremo da tutela monitria, em que o ttulo judicial independe mesmo de sentena. Ainda que se questione a natureza puramente declaratria30 da sentena nos trs primeiros casos citados, o simples exame do hoje revogado art. 584 do CPC se encarrega de reforar a lista, em termos igualmente ou ainda mais claros. Tome-se, por exemplo, a sentena penal condenatria (art. 584, II, com redao mantida pelo art. 475-N, II, do CPC). O art. 91, I, do Cdigo Penal enumera dentre os efeitos extrapenais genricos da sentena condenatria criminal o tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime, o que, na autorizada lio de Jos Igncio Botelho de Mesquita, envolve um julgamento implcito acerca da matria31. A idia desse julgamento, de natureza civil, no bojo da sentena criminal, parece, com efeito, a mais adequada a explicar a certeza a que se refere o texto legal, mas ainda, para os que considerem ser ela efeito puramente legal, uma coisa certa: no existe, na sentena em questo, uma efetiva condenao em termos civis, limitando-se a palavra condenao, a, a espelhar a imposio, ao acusado, da sano penal.32
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Art. 76 A sentena, que julgar procedente a ao, declarar, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo executivo. H quem considere mero equvoco redacional o termo declarar a utilizado, sustentando que o objetivo do legislador teria sido mesmo dizer condenar; mas, se assim fosse, no faria sentido a expresso valer como ttulo executivo que se segue, que soaria redundante, dada a inexorabilidade desse efeito no tocante s sentenas condenatrias. Seria muito mais simples, nesse caso, simplesmente dizer que o juiz condenar... 28 Art. 899 (omissis) 2 - A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos. 29 Art. 918 O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada. 30 Na mesma linha antes examinada, de vislumbrar a uma condenao implcita. 31 Da autoridade civil da coisa julgada penal, in A coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 46-49 32 O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 103, 4, repete a frmula, prevendo a liquidao e executoriedade, no plano individual, da indenizao devida s vtimas e sucessores, a partir de sentena condenatria do fornecedor, por crime contra as relaes de consumo.
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Em tais condies, foroso considerar que a repercusso civil prevista vem posta em termos meramente declaratrios, correspondendo ao reconhecimento da obrigao de reparar o eventual prejuzo33 causado vtima. Isso, bem de ver, no bastaria para se cogitasse de qualquer eficcia executiva; parando por a, o legislador limitaria os efeitos prticos da norma ao terreno da coisa julgada, no sendo tecnicamente invivel que exigisse da vtima a constituio de um ttulo executivo, por meio de ao condenatria civil, para discusso da efetiva existncia do dano e de sua extenso. Foi a regra do Cdigo Penal, no alterada pela Lei n 7.209/84, entretanto complementada, primeiro pelo art. 63 do Cdigo de Processo Penal34 e depois pelo prprio art. 584 do CPC/73, para adquirir dada executividade, relegando-se aqueles temas para o processo de liquidao. 7.1. As sentenas homologatrias de conciliao ou transao (art. 584, III, agora convertido no art. 475-N, III, do CPC), bem como de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 475-N, V35), igualmente nada tm de condenatrias, limitando-se a confirmar os termos de tais negcios jurdicos e a dar-lhes fora de sentena, no apenas para fins executivos.36 intuitivo que somente faz sentido cogitar da existncia de ttulo quando, no bojo da transao ou acordo, for prevista obrigao, atual ou futura, a cargo de qualquer das partes, mas de qualquer forma o elemento impositivo advm do ajuste de vontades, no do ato judicial. Tambm, quanto ao formal e certido de partilha (art. 584, V, agora correspondente ao art. 475-N, VII, do CPC), afigura-se clara a inexistncia, na sentena que julga a partilha, de qualquer elemento condenatrio, o que no impede que sirvam tais documentos de ttulo idneo s pessoas ali mencionadas para reclamar os bens a elas destinados. 7.2. No tocante sentena estrangeira homologada pelo rgo competente (art. 584, IV/475-N, VI, do CPC), importa destacar que o Cdigo,
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Que no tem relao necessria, bem de ver, com o simples fato do reconhecimento do crime. Art. 63 Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para efeito de reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou herdeiros. 35 Dispositivo inspirado no art. 57 da Lei n 9.099/95, que, por sua vez, reproduziu texto de igual teor presente na Lei dos Juizados de Pequenas Causas. 36 V., p. ex., o art. 842 do Cdigo Civil.
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agora ou na redao do artigo revogado, no exige, como no exigia, que se trate de sentena condenatria, referindo-se apenas genericamente deciso de autoridade judiciria estrangeira. Tal enquadramento permite dizer que, no sistema atual, como j antes dele, possvel a rigor a cobrana em via executiva de crdito simplesmente declarado por sentena no exterior, aps a recepo do ato pelo Judicirio brasileiro e presentes que estejam os requisitos do art. 586. 7.3. Finalmente, quanto deciso proferida por rbitro, certo que o art. 31 da Lei 9.307/96 rotula como ttulo executivo judicial apenas a sentena condenatria. No pode, entretanto, passar despercebido o fato de que, aps isso, foi alterada a redao do art. 584 do CPC, pela Lei 10.358/ 2001, para incluir o inciso VI, com aluso genrica sentena arbitral, critrio repetido pelo art. 475-N, IV, com a redao dada pela Lei 11.232/2005. Mesmo com a conscincia da necessidade de tomar cum granus salis a distino formal entre decises arbitrais, a modificao legislativa parece claramente voltada a um propsito ampliativo, de modo a abranger qualquer deciso em que definida, mesmo a ttulo de declarao estrita, a existncia de uma relao jurdica capaz de embasar futura pretenso ao cumprimento forado. E no poderia mesmo ser de outra forma. A pensar-se diferentemente, teria que ser submetida a deciso arbitral a um processo judicial com o fito de prolao de sentena condenatria acerca da questo j decidida, para apenas ento se cogitar da prtica de atos satisfativos do crdito correspondente. 8. Diante das peculiaridades da tutela executiva e da forma como se projeta sobre a esfera jurdica do indivduo, alm de ficar a execuo restrita s hipteses de existncia de ttulo executivo (princpio nulla executio sine titulo), o prprio rol desses limitado, constituindo numerus clausus e somente por lei podendo ser definido, da falar-se em tipicidade do ttulo executivo.37 Reconhece-se, por outro lado, uma certa discricionariedade ao legislador no tocante criao de novas modalidades de ttulos e definio, por critrios de poltica legislativa, de maior ou menor flexibilidade nesse campo. A limitao ditada, mais que tudo, por uma questo de razoabilidade, a ser buscada
37
O qual nem mesmo pela vontade do obrigado pode ser ampliado para alm dos modelos legalmente fixados. A respeito, veja-se, por todos, Cndido Dinamarco, Execuo Civil, cit., pp. 454-457.
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mediante a aferio do grau de certeza que possa proporcionar um determinado ato ou fato jurdico em torno do crdito por ele encampado. De qualquer forma, a cautela exigida nesse terreno diz respeito sobretudo aos ttulos extrajudiciais, que no vm precedidos de qualquer atividade judicial cognitiva. Parece ocioso ponderar que a sentena declaratria no atente contra esse critrio de segurana jurdica. 9. No plano cognitivo, bem de ver, no h necessariamente diversidade entre os provimentos declaratrio e condenatrio. A diferena entre um e outro reside no exame eventual do inadimplemento, que na realidade no constitui fator imprescindvel ao conceito de ttulo executivo. Por outro lado, se verdade que o provimento declaratrio, enquanto tal, satisfaa o interesse imediato que o motiva que a obteno de certeza jurdica , no menos verdade que a relao obrigacional declarada existente, j inadimplida ou no, permanecer, conforme a conduta do devedor, pendente e potencialmente apta a motivar novo ingresso em juzo, agora com intuito satisfativo especfico. E, nesse sentido, afigura-se um imperativo de ordem prtica e de sensatez evitar que a parte, j de posse do reconhecimento judicial de seu direito prestao, precise percorrer nova via cognitiva, de teor praticamente idntico mais que isso, insuscetvel de rediscusso , apenas com o escopo de obter outra sentena, agora sim com especfica determinao judicial de cumprimento da obrigao, para somente depois poder satisfaz-la coercitivamente. Relevante, portanto, a contribuio proporcionada pela reviso conceitual operada, em termos de agilizao e sobretudo racionalizao da prestao jurisdicional. Merece enfim nosso aplauso a orientao doutrinria que antecipou os rumos da transformao legislativa agora consumada,38 estando a tutela
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Cf., por exemplo, Teori Albino Zavascki (Ttulo Executivo e Liquidao, cit, pp. 101-106) e Paulo Henrique dos Santos Lucon (Coisa julgada, efeitos da sentena, coisa julgada inconstitucional e embargos execuo do art. 741, pargrafo nico, in Revista do Advogado (Homenagem ao Professor Jos Ignacio Botelho de Mesquita), n 84. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, dezembro de 2005, p. A bem da verdade, ambos os autores foram, a seu tempo, alm da mera defesa da reviso legislativa, considerando, desde antes, possvel a opo pela via executiva ao portador de sentena declaratria com reconhecimento e completa definio da norma jurdica, do que respeitosamente discordamos. Em contrapartida, consta da lio de ambos a exigibilidade como parte dessa identificao, o que reputamos desnecessrio, como se ver no item seguinte.
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executiva declaratria longe de constituir a aberrao jurdica a que nela se chegou, com evidente precipitao, a ver. Dir-se- eventualmente que, com a abertura de tal leque, desapareceria na prtica a distino entre sentenas declaratrias e condenatrias o que, se fosse real, o legislador no estaria impedido de fazer, mas, de qualquer modo, no . Cada espcie de sentena seguir conservando um campo de atuao que lhe prprio, conformado s peculiaridades do caso em discusso e s necessidades especficas da parte que ingressa em juzo, sem prejuzo de, vez ou outra, apresentar-se ao interessado a possibilidade de opo. Basta ver, por um lado, a existncia de mltiplas variantes de aes declaratrias, nem sempre voltadas ao reconhecimento de obrigao (ou ao menos em condies que lhe permitam adquirir eficcia executiva). De outra parte, antes do inadimplemento normalmente no haver interesse para o requerimento de tutela condenatria, afigurando-se soluo natural a o manejo de ao declaratria. Sem dvida real quanto existncia da obrigao, outrossim, limitando-se o problema ao inadimplemento, no haver, por outro lado, interesse para a declaratria, pela ausncia de situao de incerteza jurdica a resolver.
IV - A sugesto de inconvenincia da tutela executiva declaratria

10. parte os questionamentos resultantes da anlise textual do art. 475-N, I, do CPC, e da prpria natureza da sentena declaratria, j chegou a doutrina a esboar resistncia tambm por razes que dizem com o prprio critrio de oportunidade da inovao legislativa e que acenam para possveis incoerncias e malefcios que a implantao de tutela executiva em tais moldes poderia trazer. Dois desses argumentos, pela autoridade de quem os enunciou,39 merecem ser examinados mais de perto, de modo a que fique demonstrada a inexistncia, na realidade, dos problemas aventados. 11. A primeira objeo diz respeito ao fato de a sentena meramente declaratria no se voltar discusso do inadimplemento, deixando em aberto essa questo e, portanto, no reunindo os requisitos necessrios implementao de tutela
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Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Tutela Declaratria Executiva?, cit., pp. 39-41.
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executiva, j que a idia de reconhecimento traria, como pressuposto inafastvel, a exigibilidade da obrigao, exigindo operao intelectual do juiz tambm quanto sua transgresso; por outro lado, em se tratando de ttulo judicial, seguiria a regra limitativa do art. 475-L, VI, do CPC, em torno da matria argvel pelo incidente de impugnao, somente possibilitando a discusso de possveis causas extintivas da obrigao, como o pagamento, se verificadas posteriormente sentena, o que cercearia inevitavelmente a amplitude da defesa do ru, tolhido nesse contexto da possibilidade de argir fatores extintivos anteriores ao prprio julgamento. 11.1. No nos parece seja assim, com a devida vnia. Antes de mais nada, no se pode dizer que o inadimplemento esteja sempre fora do foco das discusses no caso das aes meramente declaratrias,40 e inversamente presente em relao s sentenas condenatrias; cabe relembrar o exemplo antes citado, correspondente ao art. 4, pargrafo nico, do CPC, que admite a propositura de ao declaratria mesmo aps a violao do direito. Por outro lado, em relao s condenatrias, h que se pensar nos exemplos41 das condenaes condicionais ou para o futuro. Alm disso, no se pode olvidar que o tema do adimplemento pode ser a causa direta da situao de incerteza em torno da existncia atual da obrigao (vale dizer, de sua sobrevivncia) o que se d, por exemplo, quando se discute a existncia material ou a idoneidade de um suposto pagamento ou de outro possvel fato extintivo. O mais importante, todavia, que em regra o inadimplemento pressupe obrigao j exigvel,42 ao passo que o requisito da exigibilidade, conforme acertadamente ensina Cndido Dinamarco, escapa ao conceito e configurao do ttulo executivo.43 Adverte ainda o insigne processualista que, entre a necessidade da execuo, ditada pela exigibilidade da obrigao, e sua adequao, condicionada existncia de ttulo executivo, no h uma ordem invarivel de precedncia cronolgica, isso em funo da diversidade dos ttulos admissveis e das situaes materiais.44
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s quais por alguns autores conferida ndole preventiva. Admitidos pelo prprio Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Abstrai-se aqui a hiptese de ato culposo do obrigado que torne impossvel a prestao antes mesmo da exigibilidade legal ou convencionalmente prevista. 43 Execuo Civil, p. 483. 44 Idem, p. 417. De nossa parte, embora de acordo com o raciocnio, cabe apenas a ressalva de que no se pode falar propriamente em necessidade da execuo quando ainda no haja ttulo; a necessidade a, vista sob o prisma restrito da relao substancial, de tutela jurisdicional em termos genricos.
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Em outras palavras, perfeitamente possvel dar-se a formao do ttulo executivo sem que a obrigao seja ainda exigvel,45 o que exclui o bice antes referido, atinente s hipteses de declarao (reconhecimento), que tenha por objeto dvida ainda no vencida. A confirmao desse raciocnio no difcil, seja se tomado o exemplo (mais raro) das sentenas condenatrias sujeitas a condio, retromencionado, seja o corriqueiro exemplo dos ttulos executivos extrajudiciais. Tambm, no que diz respeito s sentenas homologatrias de transao (que j se viu no serem condenatrias), comum encamparem a previso de pagamentos futuros, sem que se vejam questionamentos de relevo sua viabilidade como ttulo executivo. De se notar que, no caso das sentenas declaratrias, a exigibilidade pode advir naturalmente do simples advento do termo para o cumprimento da obrigao reconhecida como tambm pode ser obtida por qualquer ato formal de constituio do devedor em mora, nada impedindo que o credor se valha de eventual interpelao como ato preparatrio ao requerimento de execuo. 11.2. Na verdade, o raciocnio segundo o qual a existncia e proclamao da transgresso ao direito sejam pressupostos da sentena de reconhecimento do direito, tal qual agora mencionada pelo legislador, trai, uma vez mais, uma tentativa de entendimento da tutela declaratria executiva sob a perspectiva da tutela condenatria. Na ao que tenha por objeto uma condenao, o inadimplemento ter, via de regra, de ser efetivamente alegado pelo credor, como condio obteno de um comando sentencial que imponha ao devedor o respectivo cumprimento. J no mbito de ao declaratria de existncia de relao jurdica obrigacional, simplesmente no preciso que o autor o faa. Obrigao existe antes mesmo de sua exigibilidade e pode nesse contexto ser proclamada, sem prejuzo do posterior exame pelo juiz, ao incio de subseqente execuo, do potencial inadimplemento; mesmo quanto obrigao j vencida e que se preste, em hiptese mais remota, a fundamentar ao meramente declaratria, no h, ao menos no plano lgico, necessidade de que o autor invoque o inadimplemento como pressuposto ao acolhimeneto de seu pedido.
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Alertando para o fato de que pressuposto para a execuo no somente o ttulo executivo, mas tambm, a par dele, o inadimplemento, veja-se tambm Srgio Shimura, Ttulo Executivo. So Paulo: Saraiva, 1997.
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O que ocorre, ao fim e ao cabo, que, na generalidade das aes condenatrias, o tema do inadimplemento deve ser necessariamente introduzido pelo autor; nas declaratrias, o adimplemento que ser, quando o caso, tema de defesa. 11.3. E justamente a esse respeito que o segundo aspecto referido pelo ilustre processualista gacho, quanto ao contraditrio, constitui um falso problema. Como se sabe, a diferena clssica existente entre os anteriores embargos execuo por ttulo judicial da fase autonomista46 e os embargos execuo por ttulo extrajudicial residia na amplitude da resistncia facultada ao obrigado. Enquanto nessa ltima modalidade de execuo, que, em carter originrio, pe a pretenso do credor perante o Judicirio, pode o executado argir qualquer matria alegvel como defesa no processo de conhecimento, na execuo por ttulo judicial esse questionamento ficava afastado com a prolao da sentena e o julgamento da causa; justamente por isso, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da obrigao alegveis eram somente aqueles posteriores sentena, situao que persiste com o novo incidente de impugnao (objeto do art. 475-L do CPC, o qual, na essncia, reproduziu o art. 741 do mesmo Cdigo, anteriormente aplicvel generalidade dos casos). Pretende a doutrina analisada, diante desse quadro, que, se admitida a formao de ttulo executivo a partir de ao meramente declaratria, no haveria espao, por exemplo, para a argio de pagamento anterior sentena pelo ru. No bem assim, contudo. Se para fatos modificativos, extintivos ou impeditivos posteriores sentena no se discute inexistir diferena entre as execues fundadas em ttulos declaratrios ou condenatrios, no ficando o devedor que pague aps a deciso do juiz impedido de argir o fato em execuo, bem analisada a questo, percebe-se que a situao tambm idntica em relao a fatos anteriores sentena. Ocorre que a circunstncia de o inadimplemento eventualmente no ser aventado pelo autor no afasta em relao ao ru, como j dito, o nus de aleg-lo se o caso, assim como a qualquer outro fato modificativo, impeditivo ou extintivo da obrigao, capaz de influir no julgamento do mrito. Basta
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Sobreviventes no mbito da execuo contra a Fazenda Pblica.
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pensar que dvida paga dvida extinta, no mais existente, e que a ao declaratria porventura voltada ao reconhecimento da obrigao ter de ser, nessa hiptese, julgada improcedente, desde que o ru traga o fato extintivo ao conhecimento do juiz. Assim, ocorrendo o fato extintivo antes do ajuizamento da ao ou quando muito at a contestao, cabe ao ru aleg-lo na defesa, de modo a impedir o acolhimento do pedido do autor, sob pena de ser considerado implicitamente rejeitado e ficar atingido pelo efeito preclusivo da coisa julgada (art. 474 do CPC). Sendo o evento concomitante ao processamento, do mesmo modo cabe ao ru, interessado em seu conhecimento, lev-lo ao juiz na condio de fato superveniente (art. 462 do CPC), ou no mximo argir o fato novo, com justificao de possvel fora maior, nas razes de apelao (art. 517 do CPC). No h, portanto, qualquer restrio ao ru no tocante proteo de sua esfera jurdica, dispondo ele rigorosamente dos mesmos instrumentos que o ru de ao de cobrana com pedido condenatrio. 12. A segunda objeo convenincia da tutela declaratria executiva diz respeito ao tema de prescrio, em que temido o possvel esvaziamento do instituto e a conseqente gerao de insegurana jurdica por fora da idia de imprescritibilidade da ao declaratria. Segundo se cogita, a equivalncia, nesse caso, entre a pretenso declaratria e a pretenso de execuo correspondente, levaria a hipteses absurdas (e de fato seriam, se admissvel o raciocnio) como a pretenso de declarao da obrigao de entregar bem ou pagar quantia 20 ou 30 anos aps a leso do direito; radicalizando-se a projeo de inrcia do titular para momento posterior deciso declaratria, imagina-se o exerccio, 100 anos depois da leso, da pretenso de realizao prtica do julgado.47 Em suma, o titular do direito a uma prestao poderia contornar a inevitvel proclamao da prescrio em ao condenatria valendo-se de ao declaratria, imprescritvel, para a qualquer tempo obter a formao de ttulo executivo, por si e tambm por fora de sua origem passvel de efetivao a qualquer tempo. Uma vez mais, todavia, o problema no existe. Quanto ao tempo para o exerccio dos atos executivos, posteriormente ao reconhecimento da obrigao, no haveria diferena alguma ditada pela
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Tutela Declaratria Executiva?, cit, pp. 40-41.
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natureza do ttulo. A pretenso estaria, a partir da formao daquele, sujeita mesma disciplina aplicvel aos ttulos executivos oriundos de condenao, e, portanto, seria passvel de ensejar o reconhecimento da prescrio superveniente sentena, a teor do novo art. 475-L, VI, do Cdigo de Processo Civil. J em relao consumao do lapso prescricional anteriormente ao, merece correto enquadramento o tema da imprescritibilidade. O instituto da prescrio, em linhas gerais, envolve a afetao, por razes de segurana jurdica e em face da inrcia prolongada do titular de um direito, da pretenso em sentido material a ele vinculada (vale dizer, do interesse na sujeio de obrigado satisfao do direito violado; o Cdigo Civil de 2002, nesse sentido, abandonou a referncia prescrio da ao, constante no diploma de 1916, e passou a falar nos arts. 189 e seguintes em prescrio da pretenso). Est, outrossim, conforme ensina autorizada doutrina, ligado aos direitos que tm por objeto uma prestao, diferentemente da decadncia, que se prende ao exerccio de direitos potestativos.48 Nessa linha, o entendimento jurisprudencial e doutrinrio que se consolidou em torno da imprescritibilidade das aes declaratrias partiu da premissa, acertada, de que, diferentemente das aes condenatrias, no se destinariam elas ao exerccio de uma pretenso voltada satisfao do direito, seno ao reconhecimento de uma realidade jurdica, no fazendo sentido cogitar a de idntico prazo extintivo. Isso no quer dizer, entretanto, que no repercuta de outra forma, na rbita das mesmas aes declaratrias, o fato de ter sido atingida pela prescrio a pretenso relativa ao direito cujo reconhecimento se pretende. preciso, neste passo, lembrar que a doutrina se divide, quanto prescrio, entre os que sustentam o desaparecimento do prprio direito, concomitantemente extino da pretenso (ou da ao),49 e a corrente que argumenta subsistirem o crdito e a dvida nos correspondentes patrimnios jurdicos, ficando apenas despojado o credor da possibilidade de exigir a satisfao.50
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Agnelo Amorim Filho, Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis, in Revista dos Tribunais, v. 744. So Paulo: RT, outubro de 1997, pp. 725-750. Cf., p. ex., Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de Direito Privado, vol. I, pp. 435-436) e Antnio Lus da Cmara Leal (Da Prescrio e da Decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 30). 50 Agnelo Amorim Filho, Critrios Cientficos, cit. Registre-se, na linha dos direitos sem exigibilidade, que Pontes de Miranda, distingue dvida de obrigao, afirmando poder haver o dever de adimplir sem existir a correspondente obrigao e sustentando que a pretenso a arma do crdito: Crdito sem pretenso crdito mutilado, arqueiro sem arco. Existe o crdito, porm no se pode exigir. Cf. Tratado de Direito Privado, t. 26, 3.102, I, p. 5.
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Desde que se entenda restar extinto tambm o direito, o destino de ao declaratria que se proponha ao reconhecimento da existncia da obrigao ser, inevitvel e intuitivamente, o julgamento de improcedncia. J sob a perspectiva de subsistncia esttica do crdito no patrimnio do credor, o fato de se dirigir o provimento declaratrio a rigor ao reconhecimento de uma relao jurdica o que, no caso, remeteria a uma relao obrigacional, com todas as suas implicaes no seria desarrazoado enxergar a tambm hiptese para julgamento de improcedncia. Ainda que assim no seja, seria quando menos o caso de se reconhecer a carncia de ao por falta de interesse de agir, como chega a propor a doutrina,51 tendo sido exatamente essa a tnica seguida pelo Superior Tribunal de Justia (que aceita em tese a idia da imprescritibilidade das aes declaratrias), em recentssimo julgamento sobre a matria.52 No h portanto o risco de se chegar formao de um ttulo executivo imune prescrio pelo manejo de ao declaratria.
V - Limites naturais e reflexos procedimentais

13. O quanto at aqui se exps em torno da viabilidade jurdica e das vantagens da inovao legislativa no implica por bvio a generalizao das sentenas declaratrias como ttulo executivo, sendo por oportuno que se examinem os limites em que isso se far possvel. Diferentemente das sentenas condenatrias, por natureza destinadas constituio de ttulos executivos, nem todas as sentenas declaratrias estaro aptas, por evidente, a adquirir tal eficcia, bastando que se pense, antes de mais nada, no exemplo bvio das declaraes negativas, sejam elas voltadas
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Agnelo Amorim Filho, Critrios Cientficos..., cit., p. 741, com citao da orientao, em idntico sentido, de Chiovenda e Ferrara. AgRg no REsp n 613.348/MG, 1 Turma, rel. min. Teori Albino Zavascki, j. 14/12/2004, in DJU 14/2/2005, p. 144; RDDT v. 115, p. 164. A ementa, no que interessa para o aspecto aqui examinado, est assim redigida: No h, em nosso direito, qualquer disposio normativa assegurando a imprescritibilidade da ao declaratria. A doutrina processual clssica que assentou o entendimento, baseado em que (a) a prescrio tem como pressuposto necessrio a existncia de um estado de fato contrrio e lesivo ao direito e em que (b) tal pressuposto inexistente e incompatvel com a ao declaratria, cuja natureza eminentemente preventiva.Entende-se, assim, que a ao declaratria (a) no est sujeita a prazo prescricional quando seu objeto for, simplesmente, juzo de certeza sobre a relao jurdica, quando ainda no transgredido o direito; todavia, (b) no h interesse jurdico em obter tutela declaratria quando, ocorrida a desconformidade entre estado de fato e estado de direito, j se encontra prescrita a ao destinada a obter a correspondente tutela reparatria.
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proclamao, em termos amplos, da inexistncia de relao jurdica, sejam dirigidas, mais restritamente, discusso da nulidade ou ineficcia de negcios jurdicos, no todo ou em parte (aspectos, como sabido, distintos do mero plano de existncia).53 Uma importante ressalva deve, contudo, ser feita, neste particular, quanto hiptese de ao declaratria negativa de existncia de obrigao julgada improcedente, diante de equivocadas sugestes doutrinrias que j vo aparecendo, no sentido de enxergar, nas sentenas correspondentes, verdadeiro reconhecimento, apto a tambm constituir ttulo executivo, desde que o juiz expressamente declare a existncia da obrigao.54 Como superiormente demonstra Jos Igncio Botelho de Mesquita,55 no bastasse no terem as aes declaratrias natureza dplice, a qual dependeria de expressa previso legal, inexistente no caso, mostra-se incompatvel com os limites e efeitos das sentenas nelas proferidas pretender equiparar a rejeio de pedido voltado a declarar a inexistncia de uma relao jurdica com a afirmao inversa de sua existncia. Por um lado, destaca o respeitado processualista a distino entre o elemento declaratrio, presente em qualquer sentena de mrito, mesmo de improcedncia, e o efeito declaratrio prprio do acolhimento de ao de tal natureza, com reflexos no mundo material, e que implica a criao de certeza jurdica em torno da relao litigiosa. Essa certeza (que, acresa-se, est na base da admissibilidade do ttulo executivo declaratrio), com a amplitude que lhe prpria e vinculativa inclusive de terceiros, s a produz a sentena de procedncia, enquanto a de improcedncia, conquanto em termos definitivos, se limita a declarar que o autor no tinha o direito tutela requerida. De outra parte, ainda na esteira da lio do mesmo autor, preciso lembrar que o julgamento de improcedncia de uma ao declaratria negativa no esgota as possibilidades de discusso acerca da relao jurdica dela objeto. Por conta dos chamados efeitos preclusivos da coisa julgada, disciplinados no art. 474 do Cdigo de Processo Civil, quando o juiz julga procedente uma ao, consideram-se implicitamente rejeitados todos os argumentos de que o
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No caso de declarao de indbito tributrio, cumpre ressalvar, a sentena vai alm da declarao negativa de inexistncia de obrigao tributria por parte do contribuinte, assumindo feio positiva quanto ao reconhecimento do excesso pago. 54 Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier (Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento, cit., p. 44) e Jos Miguel Garcia Medina (A Sentena Declaratria como Ttulo Executivo..., cit., p. 122). 55 Coisa julgada efeito preclusivo, in A Coisa Julgada, cit., pp. 81-85.
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ru se poderia valer em ordem rejeio do pedido; qualquer que tenha sido o fundamento alegado, a declarao que na sentena esteja implcita ou que constitua seu objeto central , em si mesma, exauriente e elimina todo o universo de possibilidades contrrias (vale dizer, de negao dessa mesma assertiva). J quando o julgamento de improcedncia, embora o mesmo art. 474 repute deduzidas e repelidas todas as alegaes que o autor poderia fazer para o acolhimento do pedido, o dispositivo deve ser analisado de par com a regra do art. 128 do CPC, que impe o julgamento nos limites da lide (o que, como cedio, abrange o pedido e a causa petendi). Alegaes, a, termo que no deve ser entendido no sentido de fundamentos autnomos, capazes de constituir causa de pedir distinta, seno como argumentos possveis vista da causa de pedir concretamente formulada; assim como o juiz no poderia, por fora dessa limitao, acolher o pedido por fundamento estranho causa de pedir, do mesmo modo no se consideram implicitamente repelidos fundamentos que no a integrem. A improcedncia, por tudo, implica dizer que o autor no tenha direito ao objeto de seu pedido tal qual posta a demanda, e no que no o tenha sob qualquer outro ngulo, o que, naquilo que interessa ao presente estudo, afasta a criao de certeza jurdica em favor do ru quanto ao respectivo interesse. 13.1. No universo das declaraes positivas, outrossim, persiste a necessidade, mngua de um critrio legal objetivo, de definir o que pode e deve ser enquadrado no conceito de reconhecimento de obrigao, a que agora alude o legislador no inciso I do art. 475-N do CPC. Nesse sentido, mostra-se inteiramente adequada a linha de raciocnio esboada nos julgamentos que j antes da reforma se antecipavam no reconhecimento da executividade da tutela declaratria, aludindo necessidade de perfeita delimitao dos elementos da obrigao (quanto aos elementos subjetivos, em princpio no haver maiores dificuldades, mas demandar especial ateno o problema dos elementos objetivos e respectivos contornos, de modo a se ter por perfeitamente individuada aquela). Mister, ademais, que o julgamento diga respeito especificamente existncia da obrigao,56 no bastando referi-la incidentalmente, a qualquer
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Como acertadamente lembra Flavio Luiz Yarshell, a eficcia executiva ficar restrita ao reconhecimento no prprio dispositivo da sentena, no bastando que isso conste apenas da correspondente motivao, tendo em conta os limites objetivos do julgado civil. Lei 11.232/05: extenso das normas..., cit.
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pretexto. Exemplificando, se se pedir a declarao de nulidade da clusula sobre juros de um determinado contrato bancrio, o fato de a sentena levar em conta, em sua fundamentao, a existncia do negcio, a ele fazendo aluso e bem assim ao crdito dele resultante, no ser suficiente para que se cogite da executividade da dvida em sua totalidade. O objeto da deciso ser, to somente, a validade da disposio acessria, restando ao credor a via executiva apenas no caso de existncia de ttulo extrajudicial. Igualmente insuficiente que a obrigao, mesmo contratualmente delimitada, seja mero contedo de relao jurdica mais ampla e de complexidade varivel, sobre a qual concretamente incida o provimento declaratrio. No haver, por exemplo, ttulo executivo judicial quanto s obrigaes diversas previstas no mbito de um negcio qualquer, a respeito do qual surja incerteza quanto existncia ou validade, se a declarao tomar por referncia o negcio como um todo. Outra questo interessante diz respeito hiptese de ao declaratria acerca da autenticidade ou falsidade material de documento, em que se reconhea a idoneidade desse. O fato de esse documento servir eventualmente de suporte a determinada relao jurdica no far que, quanto a ela ou s obrigaes nela porventura contidas, se forme ttulo executivo algum, pois nesse caso no ter havido discusso alguma sobre o aspecto obrigacional, em si. 13.2. Diretamente ligada ao problema da delimitao da obrigao est, outrossim, a indagao sobre o cabimento do procedimento de liquidao em relao a eventual sentena declaratria, para fim de oportuna execuo. Em princpio, a necessidade de que se tenha obrigao perfeitamente delimitada, nos termos antes expostos, poderia sugerir incompatibilidade com essa hiptese, admissvel, por outro lado, sem maiores dificuldades, quanto sentena penal condenatria pelo fato de, em relao a essa, inexistir qualquer julgamento civil prvio sobre a simples existncia ou extenso dos danos. Todavia, nada obsta na verdade que essa fixao quantitativa, nas obrigaes de pagar, seja alcanada em torno do quantum posteriormente sentena, desde que essa claramente se preste ao reconhecimento do an debeatur e fixe os critrios de apurao a serem observados (suposta tambm a admissibilidade no caso do pedido declaratrio genrico). Caber apenas evitar que, guisa de liquidao, se busque um grau de especificidade que fuja aos limites da sentena, de modo a lhe conferir
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artificialmente uma executividade que no teria, infringindo ademais o art. 475-G (que reproduz o teor do revogado art. 610 do CPC). 13.3. Por derradeiro, pondera-se que, sendo a eficcia executiva ora estudada, como visto, efeito meramente secundrio das sentenas declaratrias estranho, inclusive, ao objeto das aes correspondentes , no h que se cogitar, quanto a elas, de tutela antecipada executiva. Do mesmo modo, a nosso ver, afigura-se invivel falar de execuo provisria dessas sentenas, sem que, em seu contedo, haja qualquer determinao ao ru de cumprimento da obrigao e sem que delas decorra, como efeito imediato, a formao do ttulo; ser o caso, enfim, tal qual ocorre com a sentena penal condenatria, de aguardar o trnsito em julgado para tal fim, isso sem prejuzo de espera maior para o incio propriamente dito da execuo, caso a exigibilidade da obrigao declarada se projete para momento posterior.
VI Compatibilizao com o sistema da Lei 11.232/2005

14. Sem embargo da tese, aqui sustentada, acerca do reconhecimento de obrigao legalmente institudo, cumpre admitir que a modificao no se fez acompanhar de normas que poderiam facilitar sua insero sistemtica e evitar alguns problemas, inclusive no tocante ao novo regime institudo pelo prprio diploma no qual prevista. A verdade que o legislador, admitindo-se que tenha efetivamente tido o objetivo de ampliar, na forma aqui abordada, o espectro dos ttulos executivos judiciais, parece no se ter preocupado, outrossim, com os reflexos de seu ato. Promoveu a esmo uma alterao redacional no tocante ao projeto de lei e no mais deixou a execuo fundada em ttulo declaratrio, por assim dizer, jogada em um arcabouo legal que no foi originariamente concebido para receb-la e que, por isso mesmo, lhe oferece aqui e ali alguma resistncia (alguns desses problemas, entretanto, no so privilgio dessa nova modalidade de ttulo executivo). 14.1. A primeira dificuldade diz respeito inexistncia, na sentena declaratria, de qualquer carga impositiva no tocante ao ru, tendo em vista seu contedo prprio (sobre o que j se falou no item III). No trazendo, ao contrrio da sentena condenatria, a determinao de adimplemento de uma prestao, seno resolvendo situao de incerteza, no h como dizer,
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vista de eventual inrcia do obrigado, que a sentena esteja sendo descumprida ou que no esteja produzindo seu efeito natural; permite-se diversamente, a partir de agora, a execuo do direito reconhecido, apenas por questo de praticidade (considerada a dose de certeza j existente e a falta de razoabilidade de novo processo de conhecimento sobre a mesma matria, como j se disse), no por ser da natureza do ato judicial a necessidade de atos complementares satisfativos. O iderio da Lei 11.232/2005, por seu turno, assenta-se, mais que tudo, na perspectiva de dotar a sentena que condena de maior efetividade, mediante a extrao dos efeitos prticos previstos em seu comando dentro do mesmo processo (agora dito pela doutrina sincrtico) e de forma mais simplificada. Entende-se a execuo, no mbito desse sistema, como mera fase do processo, destinada a proporcionar, em continuao fase cognitiva, a satisfao do direito desde o incio almejada pelo autor da ao condenatria. Coerentemente de resto com esse raciocnio, o Cdigo de Processo Civil, ao iniciar o captulo intitulado Do Cumprimento da Sentena, faz aluso (art. 475-I) aos arts. 461 e 461-A, que iniludivelmente se caracterizam como provimentos condenatrios;57 a par disso, ao tratar especificamente da execuo de obrigao por quantia certa, comea por se referir, logo em seguida, no art. 475-J, ao devedor condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao. Mas, se assim , tambm por coerncia no se faz possvel entender a existncia desse sincretismo para os processos relativos a aes declaratrias puras. No sendo a execuo, nesse caso, desdobramento natural do provimento cognitivo e instrumento para a produo de seus resultados prticos, no se pode pensar nela, luz do novo regime legal, como simples fase, mas ainda como processo autnomo. A questo passa a ser ento: essa execuo, a despeito da autonomia, deve tramitar pelo procedimento inerente ao sistema de cumprimento ou recai necessariamente no sistema antigo? Um indicativo dado pelo art. 475-N, pargrafo nico, do CPC, ao tratar da sentena penal condenatria, da sentena arbitral e da sentena estrangeira homologada (as duas ltimas, subentende-se, quando imponham
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O art. 461 menciona as aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de fazer e no fazer, enquanto o 461-A trata da ao destinada entrega de coisa.
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prestao de pagamento de quantia); em todos esses casos, h processo(s) autnomo(s), seja de liquidao, seja de execuo, motivado(s) pela inexistncia de processo civil anterior no mbito do qual originado o ttulo, e, no obstante, o legislador sinaliza claramente para a adoo do novo sistema ao mencionar expressamente o art. 475-J.58 E, de fato, no parece razovel, como j se sustentou,59 pretender a aplicar um regime executivo a rigor no mais existente. O procedimento de cumprimento, com algumas adaptaes, e abstradas suas incoerncias, no se mostra incompatvel com um processo autnomo, e parece mais lgico destin-lo tambm execuo fundada em sentena declaratria. Coloca-se a, de toda forma, um novo problema, especialmente relevante, fruto de mais uma das muitas lacunas da Lei 11.232/2005:60 fala a lei da incluso, no mandado inicial do art. 475-J, da ordem de citao do devedor para liquidao ou execuo, conforme o caso, quando certo que esse mandado trata apenas da execuo, no da liquidao. Deixando-se de lado esse aspecto, contudo, percebe-se que o legislador tampouco diz em que termos deve ser citado o ru, notadamente o prazo que ter para adotar a conduta que dele se espera (v.g., pagar), sendo certo, no tocante execuo, no mesmo processo, no chega a haver qualquer citao, comeando a execuo, quanto ao devedor, com a expedio de mandado de penhora e avaliao. Uma sada possvel, na tentativa de dar um significado ao texto legal, imaginar a citao para pagamento do dbito no prazo de quinze dias, no silncio, prosseguindo-se com a imediata penhora. Esse prazo, como se vem entendendo, corre, no caso das sentenas condenatrias, automaticamente, a partir do momento em que se torna exigvel o crdito objeto da condenao ou do momento em que concluda a liquidao.61 14.2. Outra conseqncia derivada do contedo da sentena declaratria e das caractersticas da execuo correspondente a inaplicabilidade, nesse caso, da multa instituda pela Lei 11.232/2005. Sem que seja necessrio
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Apesar da citao exigida, J. E. Carreira Alvim considera que no chega a haver, nesses casos, processo de execuo propriamente dito, mas simples procedimento executivo. Cf. Execuo de sentenas penal, arbitral e estrangeira, in Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais Lei 11.232/2005 (coord. Teresa Arruda Alvim Wambier). So Paulo: RT, 2006, pp. 335-338. 59 Yarshell, Lei 11.232/05: extenso das normas..., cit. 60 Problema que, diga-se, atinge do mesmo modo todas as execues autnomas relativas a ttulos judiciais. 61 Nesse sentido, Cssio Scarpinella Bueno, Variaes sobre a multa..., cit., pp. 132 e 136.
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aprofundar neste passo o exame da natureza do encargo,62-63 parece fora de dvida estar ligado ao desatendimento, no prazo de lei, do comando sentencial em torno do cumprimento da obrigao, fator ausente, perdoe-se a insistncia, vista do provimento meramente declaratrio. A redao do art. 475-N do CPC, alis, clara ao vincular o acrscimo hiptese de condenao, seja em quantia certa seja obtida mediante liquidao, afigurando-se como um efeito secundrio, a par da formao do ttulo executivo, inerente condenao em si. Impende tambm verificar que a multa, tal qual disposta, pretende justamente evitar a necessidade de execuo e com ela no se confunde; no havendo o pagamento, incide, por fora de lei, a sano e apenas a, cumprindo o art. 614, II, do CPC j com incluso no demonstrativo da prpria multa, que o credor requerer o incio da fase de execuo. Essa distino importante para reforar o entendimento aqui exposto: fosse o encargo elemento interno execuo, inevitavelmente seria aplicvel s execues decorrentes de sentenas declaratrias. 14.3. Em matria de competncia, finalmente, o art. 475-P, pargrafo nico, do CPC, inova ao possibilitar, para as execues fundadas em ttulo judicial, o processamento perante juzo diverso daquele em que tramitou a causa no primeiro grau de jurisdio, a critrio do credor (visando a maior facilidade em funo do atual domiclio do devedor ou da localizao dos bens expropriveis). O dispositivo, convm registrar, apresenta dois lapsos, um meramente terminolgico e o outro de fundo, que traem a proclamada opo legislativa pela supresso da autonomia da execuo. O primeiro diz respeito s denominaes exeqente e executado empregadas em sua redao, incompatveis,
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Que de qualquer modo parece guardar distncia para com a multa diria objeto dos arts. 461 e 461-A, no se aplicando j no mbito das medidas executivas mas antecedendo-as. Pode-se at ver nela algum efeito coercitivo indireto, de desestmulo ao inadimplemento, que, de resto, qualquer sano pecuniria tem, mas no se trata de um instrumento de execuo indireta, vale dizer, de ferramenta especfica empregada para compelir o devedor ao cumprimento da obrigao. Dentre outras coisas, vale notar que vem ela fixada em percentual fixo, inaltervel a critrio do juiz, e incidente sobre o valor do prprio dbito, ao contrrio das astreintes, que, nos termos do art. 461 do CPC, so ajustveis a critrio judicial na medida do necessrio para servir como instrumento de presso psicolgica. Por essa razo, parece-nos vir ela colocada como uma sano legal de carter punitivo, pela persistncia do inadimplemento mesmo aps a determinao judicial de pagamento. 63 Tambm colocando-a fora do mbito da execuo, mas com mera diferena de enfoque, vendo a uma funo de incentivo ao cumprimento da obrigao prevista na sentena, Cssio Scarpinella Bueno, ob. cit., p. 137.
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segundo entendemos, com o ambiente de unificao processual institudo 64; o segundo se refere ao estranho e duvidoso poder conferido a uma das partes quanto alterao da competncia em meio a esse processo nico, com quebra inclusive da preveno do juzo e reflexos nessa parte sobre o alcance da regra do art. 219, caput, do mesmo Cdigo de Processo Civil. 65 O processamento da execuo perante juzo distinto, de outra parte, seria assimilvel sob a perspectiva da autonomia da execuo,66 j que a envolveria o estabelecimento de regra originria de competncia para esse processo especfico. E, na medida em que propusemos deva ser esse o caminho para a execuo do ttulo executivo declaratrio, a regra acaba a ele sendo aplicvel sem maiores dificuldades, com a ressalva, de todo modo, das inconvenincias mencionadas na nota 60.
VII - Direito intertemporal

15. A questo fundamental neste campo diz respeito ao tratamento a ser conferido a situaes pendentes ou j consumadas no confronto com a inovao legislativa relativa s sentenas declaratrias. Que venham a ter eficcia executiva as sentenas objeto de aes meramente declaratrias iniciadas aps a vigncia da Lei 11.232/2005 matria que no oferece maiores dificuldades, nem envolve propriamente conflito de leis no tempo, decorrendo da singela aplicao da lei processual vigente na data da propositura da ao. Nenhuma influncia tem aqui, outrossim, o detalhe de a relao jurdica objeto do pedido declaratrio e acerca
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Nesse sentido, em anlise da Lei n 11.232 como um todo, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena condenatria, in Revista do Advogado (Novas reformas do Cdigo de Processo Civil), n 85. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, maio de 2006. 65 No se presta a justific-la eventual comparao com a modificao de competncia possibilitada pelas regras sobre conexo, j que, neste caso, h o dado objetivo da existncia de um ou mais feitos com idntica causa de pedir ou pedido e a reunio, ademais, sujeita ao crivo judicial, obedece ao interesse superior de preservar a utilidade da prestao jurisdicional, evitando conflitos por vezes insuperveis, que poderiam ser provocados pela prolao de decises contraditrias. Parece, outrossim, por demais tnue enxergar em mera comodidade (embora se reconhea que a soluo implique, em alguns casos, maior facilidade para o credor, relativizada, em outros, por regras como a do art. 659, 5, do CPC) motivao que permita invocar legitimamente os fins ltimos da jurisdio. 66 Embora tambm aqui no ficasse infenso a problemas, pela possibilidade que abriria de apreciao, por outro juzo de mesmo grau, de argies relativas a vcios do processo de conhecimento, notadamente a falta ou nulidade da citao. Mais grave ainda seria, todavia, a hiptese de permitir-se a esse juzo distinto proferir deciso sobre argio de inexigibilidade do ttulo exeqendo luz do art. 475-L, 2, ou 741, pargrafo nico (que, como j dissemos, reputamos inconstitucionais).
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da qual se pretende a certificao oficial ser acaso anterior citada lei.67 Como ficam, de outra parte, as aes j iniciadas, mas ainda no julgadas? Importa de alguma forma a circunstncia de a pretenso ter sido exercida mirando uma sentena declaratria ento despojada da roupagem executiva? E quanto s sentenas j proferidas no momento da vigncia da Lei 11.232, possvel agregar a elas a fora executiva introduzida pelo novo diploma? H alguma diferena, para esse fim, entre as transitadas em julgado e aquelas ainda pendentes de recurso? intuitivo que se verifique um movimento interpretativo em prol da imediata e geral aplicao da novidade, ante a perspectiva de dar maior amplitude modificao legal e de permitir a imediata produo de resultados prticos, aspectos que, todavia, no bastam para assegurar o respeito regra da irretroatividade ou para conferir embasamento cientfico ao procedimento. o que se procurar examinar brevemente, a seguir, dentro dos limites permitidos pelo objeto do presente estudo. O direito brasileiro, a par da consagrao da regra da irretroatividade em sede constitucional,68 trata, em termos gerais do direito intertemporal, no plano da legislao ordinria, por meio do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.637/42), com a redao dada pela Lei 3.238/57.69 Essa disciplina se aplica, em princpio, a todos os ramos do direito ressalvadas as peculiaridades de cada qual, como a retroatividade benfica do
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Importa neste passo lembrar que, no exerccio da atividade jurisdicional, o juiz lida, a um s tempo, com duas esferas jurdicas distintas (ainda que complementares), a de direito substancial e a de direito processual propriamente dito; enquanto as regras de processo determinam a disciplina desse e definem seu modo de ser, a par dos limites da atuao jurisdicional, as de direito material permitem que se chegue a uma soluo para o litgio em si e apontam a vontade da lei a ser reconhecida/atuada no caso concreto. A ambas, substanciais e processuais, aplica-se a regra tempus regit actum, presente na generalidade dos ordenamentos e tambm no brasileiro (art. 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), por meio de norma que prestigia a eficcia imediata e geral da lei nova. A incidncia de princpio comum no significa, entretanto, que o resultado ser o mesmo em ambos os casos, no tocante lei aplicvel, diferena que se justifica pelos distintos momentos histricos a considerar. Com efeito, ainda que regidos o processo e a situao jurdica litigiosa pela lei de seu tempo, essa corresponde, para o processo, do momento da formao e desenvolvimento da prpria relao processual; j o tempo da situao conflitiva, que necessariamente anterior ao processo, corresponde ao momento em que verificados os fatos determinantes do litgio. 68 Critrio, diga-se, minoritrio em escala mundial, preferindo a generalidade dos ordenamentos relegar o tema para a legislao infraconstitucional. Entre ns, a matria esteve tratada em praticamente todas as Cartas desde a de 1824, com exceo da de 1937, que nada disps sobre o direito intertemporal; as Constituies de 1824 e 1891, por seu turno, se limitaram a vedar genericamente a retroatividade, ao passo que a de 1934 passou a mencionar diretamente o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, orientao que persiste no texto vigente. 69 Art. 6 - A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (omissis).
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Direito Penal e, portanto, tambm ao processo civil; representa, como procuramos demonstrar mais aprofundadamente em estudo especfico sobre o assunto, uma sntese entre a teoria subjetivista (cujo maior expoente doutrinrio Gabba), centrada na figura do direito adquirido, e a teoria objetivista (desenvolvida com especial destaque por Roubier), que gravita em torno do efeito imediato das leis e da noo de situaes jurdicas.70 Ambos os enfoques so complementares e levam em tese aos mesmos resultados, embora possa um ou outro, conforme o caso, proporcionar melhor visualizao do problema. De todo modo, como tambm procuramos expor, afigura-se a teoria de Roubier mais abrangente e, no obstante as dificuldades que tambm implica, tecnicamente mais adequada.71 A partir de seus termos, pode-se dizer que tambm as leis processuais tm efeito imediato, de modo que se aplicam aos processos em curso, regendo os atos ainda pendentes e mesmo determinados efeitos pendentes de atos passados.72 Pelo enfoque subjetivista, no h, em princpio, um direito adquirido imutabilidade dos atos processuais e organizao desta ou daquela maneira do processo, por meio do procedimento, de modo que, sobrevindo lei modificativa, se aplica dentro do que for possvel desde logo. Isso significa que, alterados os aspectos legais relativos a um ato como a sentena, ficam atingidos pela mudana os processos pendentes nos quais ainda no proferida essa deciso. O raciocnio facilmente compreensvel, se tomados em conta elementos ligados aos requisitos de forma do ato (pode a lei dispor, por exemplo, que fica dispensado sob certas condies o relatrio), e pode, em contrapartida, envolver maiores dificuldades direcionado-se modificao do prprio contedo do ato decisrio. No se apresenta tal dificuldade, de toda forma, quando examinada a atribuio de eficcia executiva sentena declaratria. Trata-se, como j visto, de um efeito secundrio agora acrescido a esse tipo de sentena, ditado por lei e que em nada afeta o contedo do ato
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Elementos para uma Teoria do Direito Intertemporal no Processo Civil, pp. 54-62, especialmente pp. 61-62. A redao originria do Decreto-lei n 4.637/42, com clara e inequvoca adeso teoria de Roubier, rezava: A lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingir entretanto, salvo disposio em contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e a execuo do ato jurdico perfeito. 71 Elementos para uma teoria..., cit., pp. 45-53. 72 A respeito, veja-se ainda o abrangente estudo, com enfoque objetivista, feito por Galeno Lacerda quando da entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil de 1973: O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974.
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judicial a ser praticado, ou sua congruncia para com a pretenso inicialmente formulada, possibilitando a imediata aplicao s decises posteriores vigncia da lei. Assim, ficam desde logo respondidas as duas primeiras indagaes anteriormente formuladas. Um pouco mais complexa se torna a questo no que diz respeito s decises proferidas anteriormente vigncia da Lei 11.232/2005, transitadas em julgado ou no. Como as sentenas, nesse caso, foram proferidas em um momento no qual no lhes era atribuda por lei eficcia executiva, semelhante reconhecimento, a esta altura, poderia gerar a impresso de retroatividade, na medida em que afetada, por lei posterior, uma situao jurdica anteriormente constituda. No assim, contudo, e, para que se compreenda a questo, preciso avanar um pouco mais, embora em termos sucintos, na noo de efeito imediato da lei. Segundo ela, a lei nova, no tocante s situaes pendentes, no fica privada de alcan-las, a partir de sua vigncia. No pode atingir a essncia de um ato ou fato j verificado, modificando-lhe o contedo ou a qualificao jurdica, nem pode desconsiderar os efeitos j produzidos ou alterar-lhes a feio; pode, de outra parte, regular os atos ou fatos futuros relativos a uma situao complexa (como o processo) e mesmo disciplinar, em certa medida, efeitos de atos passados ainda no produzidos.73 Isso, de qualquer modo, no resolve o problema proposto, j que, mesmo se pendente um processo em grau de recurso, o que cabe examinar no tocante sentena esse ato, em si mesmo, que ter de ser visto como um fato consumado, independentemente do trnsito em julgado ou no no caso concreto. A soluo reside em considerar que determinados efeitos, decorrentes exclusivamente da lei, podem ser normalmente agregados (bem como retirados) a fatos da vida, ainda que as situaes que servem de pressuposto a esses efeitos tenham completado sua formao no passado. A lei, nesse caso, no est regendo o passado, mas o presente, ao prever a produo, da em diante, de determinadas conseqncias jurdicas a todos quantos se encontrem numa determinada situao.
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Aqui sobrevm um complicador que no se faz necessrio examinar, no tocante definio de quais os efeitos que podem ou no ser alcanados, e que envolve o exame da natureza desses efeitos e de seu grau de vinculao com a essncia do ato gerador.
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Em matria de ttulos executivos extrajudiciais a visualizao ainda mais fcil, bastando pensar nos credores que passam, em determinado momento, a ter acesso imediato via executiva, mediante a atribuio ao ato originrio de seu crdito da condio de ttulo executivo, inexistente quando de sua ocorrncia. Responde-se, pois, s indagaes faltantes no sentido de que podero ser utilizadas como ttulo executivo as sentenas declaratrias proferidas anteriormente Lei 11.232/2005, abstrado o respectivo trnsito em julgado ou no no momento da entrada em vigor desse diploma. Estabelecida a base cientfica, poder-se-ia chegar a esse resultado quer pela perspectiva do ato judicial, como se fez, quer pela tica da prpria relao material obrigacional. Bastaria pensar, aqui, que a espcie de tutela jurisdicional adequada para a proteo de um determinado direito a cabvel no momento do ingresso em juzo, o que aproveita ao crdito judicialmente confirmado, desde que essa confirmao passe, a partir de determinado momento, a ser tida por suficiente para o imediato acesso via executiva.
Bibliografia
- AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis, Revista dos Tribunais, v. 744. So Paulo: RT, outubro de 1997. - ARENHART, Srgio Cruz; e MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento, 5 ed. (revista, atualizada e ampliada). So Paulo: RT, 2006. - ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena, 1 ed., 2 tir. Rio de Janeiro: Forense, 2006. - BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Sentena executiva?, Revista de Processo, n 114. So Paulo: RT, maro-abril de 2004. - . A sentena mandamental. Da Alemanha ao Brasil, Revista de Processo, n 97. So Paulo: RT, janeiro-maro de 2000. - BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena condenatria, Revista do Advogado (Novas reformas do Cdigo de Processo Civil), n 85. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, maio de 2006. - BOTELHO DE MESQUITA, Jos Ignacio. A Coisa Julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
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- . Teses, Estudos e Pareceres de Processo Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005. - BUENO, Cssio Scarpinella. Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC na redao da Lei 11.232/2005, Aspectos Polmicos da Nova Execuo de Ttulos Judiciais Lei 11.232/2005. So Paulo: RT, 2006. - CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da Prescrio e da Decadncia, 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1982 (atualizao de Jos de Aguiar Dias). - CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento da sentena conforme a Lei 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que no?, Aspectos Polmicos da Nova Execuo de Ttulos Judiciais Lei 11.232/2005. So Paulo: RT, 2006. - DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil, 4 ed., So Paulo: Malheiros, 1994. - FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima et al. Reforma do CPC. So Paulo: RT, 2006. - HOFFMAN, Paulo, e RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva (coord.). Processo de Execuo Civil Modificaes da Lei 11.232/2005. So Paulo: Quartier Latin, 2006. - LACERDA, Galeno. O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes, Rio de Janeiro: Forense, 1974. - LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VI, 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987. - LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Coisa julgada, efeitos da sentena, coisa julgada inconstitucional e embargos execuo do art. 741, pargrafo nico, Revista do Advogado (Homenagem ao Prof. Jos Ignacio Botelho de Mesquita), n 84. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, dezembro de 2005. - MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002. - MAZZEI, Rodrigo et al. Reforma do CPC, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006. - MEDINA, Jos Miguel Garcia. A sentena declaratria como ttulo executivo Consideraes sobre o art. 475-N, inc. I do CPC, Processo de Execuo Civil Modificaes da Lei 11.232/2005. So Paulo: Quartier Latin, 2006. - NEVES, Daniel Amorim Assumpo et al. Reforma do CPC. So Paulo: RT, 2006. - OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Tutela declaratria executiva?, Revista do Advogado (Novas reformas do Cdigo de Processo Civil), n 85. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, maio de 2006. - PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. II. 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996.
174
- PESSOA, Fabio Guidi Tabosa. Elementos para uma teoria do Direito Intertemporal no Processo Civil (tese de doutorado defendida perante a Faculdade de Direito da USP). So Paulo, 2004. - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, t. 26, 2 ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. - RAMOS, Glauco Gumerato. Ttulo Executivo Judicial, Reforma do CPC. So Paulo: RT, 2006. - RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Breves Consideraes acerca do Impacto da Lei 11.232/2005 no Tema da Eficcia das Sentenas, Processo de Execuo Civil Modificaes da Lei 11.232/2005. So Paulo: Quartier Latin, 2006. - ROUBIER, Paul. Le Droit Transitoire (Conflits des Lois dans le Temps). 2 ed., Paris: Daloz et Sirey, 1960. - SANTOS, Evaristo Arago. Breves notas sobre o novo regime de cumprimento da sentena, Processo de Execuo Civil Modificaes da Lei 11.232/ 2005. So Paulo: Quartier Latin, 2006. - SHIMURA, Srgio. Ttulo Executivo. So Paulo: Saraiva, 1997. - WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento, 3 ed. (revista, atualizada e ampliada). So Paulo: RT, 2006. - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos Polmicos da Nova Execuo de Ttulos Judiciais Lei 11.232/2005. So Paulo: RT, 2006. - YARSHELL, Flvio Luiz. Lei 11.232/05: extenso das normas sobre cumprimento a todos os ttulos judiciais?, Carta Forense, n 38, julho/2006. - ZAVASCKI, Teori Albino. Ttulo Executivo e Liquidao, 1 ed., 2 tir., So Paulo: RT, 1999.
175
Coordenao Geral Des. Antonio Carlos Malheiros Coordenao Editorial Marcelo Alexandre Barbosa Capa Escola Paulista da Magistratura Diagramao Ameruso Artes Grficas Reviso Onlia Salum Andrade Formato Fechado 150 x 210 mm Tipologia AGaramond, Frutiger Papel Capa: Carto Revestido 250g/m2 Miolo: Offset Branco 90g/m2 Acabamento Cadernos de 16pp. costurados e colados - brochura Tiragem 3.000 exemplares Impresso Copypress Dezembro de 2006

RC e Socialização Dos Riscos Sistema Neozelandês

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REVISTA DA ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Ano 7 - Nmero 2 - Julho/Dezembro - 2006

REVISTA DA ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Autoridade, tica e jurisdio1

Antonio Rulli Junior2

SUMRIO: I - Autoridade II - tica III - Jurisdio IV - Bibliografia.

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 7-11, julho/dezembro - 2006

ANTONIO RULLI JUNIOR

AUTORIDADE, TICA E JURISDIO

ANTONIO RULLI JUNIOR

AUTORIDADE, TICA E JURISDIO

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 7-11, julho/dezembro - 2006

A responsabilidade civil e a socializao dos riscos. O sistema neozelands e a experincia escandinava

Marco Fbio Morsello

1. Introduo. A evoluo da responsabilidade civil

MARCO FBIO MORSELLO

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 13-22, julho/dezembro - 2006

A RESPONSABILIDADE CIVIL E A SOCIALIZAO DOS RISCOS...

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 13-22, julho/dezembro - 2006

MARCO FBIO MORSELLO

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 13-22, julho/dezembro - 2006

A RESPONSABILIDADE CIVIL E A SOCIALIZAO DOS RISCOS...

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 13-22, julho/dezembro - 2006

MARCO FBIO MORSELLO

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 13-22, julho/dezembro - 2006

A RESPONSABILIDADE CIVIL E A SOCIALIZAO DOS RISCOS...

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 13-22, julho/dezembro - 2006

MARCO FBIO MORSELLO

Nesse sentido, Patrice Jourdain, op. cit., pp. 21-26.

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 13-22, julho/dezembro - 2006

A RESPONSABILIDADE CIVIL E A SOCIALIZAO DOS RISCOS...

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 13-22, julho/dezembro - 2006

MARCO FBIO MORSELLO

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 13-22, julho/dezembro - 2006

Notas sobre o art. 475-J do Cdigo de Processo Civil

Rogerio Bellentani Zavarize

ROGERIO BELLENTANI ZAVARIZE

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 23-34, julho/dezembro - 2006

NOTAS SOBRE O ART. 475-J DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

2. A execuo continua dependendo de requerimento

3. A multa s incide com o trnsito em julgado

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 23-34, julho/dezembro - 2006

ROGERIO BELLENTANI ZAVARIZE

4. O termo inicial do prazo de quinze dias 4. para incidncia da multa

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 23-34, julho/dezembro - 2006

NOTAS SOBRE O ART. 475-J DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 23-34, julho/dezembro - 2006

ROGERIO BELLENTANI ZAVARIZE

5. Momentos distintos para pagamento e 5. para apresentao do demonstrativo pelo credor

6. A multa no tem finalidade de evitar recursos

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 23-34, julho/dezembro - 2006

NOTAS SOBRE O ART. 475-J DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

7. O auto ( 1) no ser sempre de penhora e avaliao

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 23-34, julho/dezembro - 2006

ROGERIO BELLENTANI ZAVARIZE

NOTAS SOBRE O ART. 475-J DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

considerada inconstitucional, em face do princpio de orientao s normas infraconstitucionais.11

8. O sujeito da intimao da penhora

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 23-34, julho/dezembro - 2006

ROGERIO BELLENTANI ZAVARIZE

9. A indicao de bens pelo credor

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 7, n 2, p. 23-34, julho/dezembro - 2006

NOTAS SOBRE O ART. 475-J DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL