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UMA ANLISE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Mnica de Souza Paim Catoci de GODOI 1

RESUMO: O objetivo do presente trabalho analisar o instituto do Regime Disciplinar Diferenciado, institudo pela Lei 10.792/03, quanto a sua constitucionalidade. Nesta perspectiva, enfocar-se- os acontecimentos que culminaram na criao do novo regime, depois, conduzir-se- o leitor ao exame dos princpios constitucionais que regem o tema. Em sede do exame na constitucionalidade do RDD apresentar-se- argumentos que comprovam a inconstitucionalidade do novo regime. Demais disso, ser vlido elencar o pensamento dos que defendem a constitucionalidade do regime, possibilitando ao leitor uma viso ampla do tema e abrangendo as duas vertentes, a inconstitucionalidade e constitucionalidade, todavia, a pesquisa deixar evidente o entendimento de que aceita a primeira vertente como expresso da verdade sobre o Regime Disciplinar Diferenciado. Palavras-chave: Regime Disciplinar Diferenciado. Constitucionalidade. Princpios. Preso. Dignidade. Humanidade. Ressocializao.

1 ANTECEDENTES

Em 18 de dezembro do ano de 2000 ocorreu uma rebelio na Casa de Custdia de Taubat, conhecida pela populao carcerria como Piranho. A referida unidade prisional de segurana mxima e nunca havia registrado fuga de presos. Os

Discente do 5 ano do curso de Direito das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo monicasgodoi@ig.com.br.

confinados em tal estabelecimento so classificados como de altssima periculosidade e lderes de grupos organizados. A referida rebelio resultou na morte de nove presos e na destruio total do espao fsico. A faco criminosa conhecida como Primeiro Comando da Capital (PCC) vinha divulgando entre os encarcerados a pretenso de destruir o Piranho, inclusive prevendo tal destruio no estatuto da organizao criminosa. Face ao conflito gerado pela mencionada faco criminosa, vrias providncias administrativas foram tomadas, como transferncia dos presos envolvidos no conflito, sendo estes encaminhados para outros estabelecimentos prisionais na Capital. Todavia, a insegurana no ambiente prisional se intensificava, a violncia entre os presos chegou ao extremo, culminando na morte de detentos, vtimas de seus companheiros de crcere. No incio de 2001, com a reforma da Casa de Custdia de Taubat, os presos transferidos foram encaminhados de volta para aquele estabelecimento. Contudo, dez lderes foram separados em diversas unidades prisionais. Em represria ao enrijecimento do tratamento dispensado aos

mencionados lderes, foram deflagradas no Estado de So Paulo uma srie de rebelies que ficaram conhecidas como megarrebelio. Esta envolveu vinte e cinco unidades prisionais componentes da Secretaria da Administrao Penitenciria e quatro cadeias sob a responsabilidade da Secretaria de Segurana Pblica do Estado de So Paulo. Em conseqncia atuao das faces criminosas nos presdios, o Secretrio de Administrao Penitenciria edita a Resoluo n. 26, de 4 de maio de 2001, na qual ficou criado o Regime Disciplinar Diferenciado. O referido regime institua o isolamento do preso por at 180 dias, podendo ser ampliado para 360 dias. Num primeiro momento, o regime foi implantado em cinco unidades prisionais: Casa de Custdia de Taubat, Penitenciria I de Avar, Penitencirias I e II de Presidente Venceslau, Penitenciria de Iaras.

Com o advento do Centro de Readaptao Penitenciria de Presidente Bernardes, criado exclusivamente para aplicar o novo regime, as Penitencirias I e II de Presidente Venceslau e a Penitenciria de Iaras deixaram de aplic-lo. O novo regime, em seu modelo embrionrio, conferia ao Diretor Tcnico das Unidades a atribuio de solicitar a remoo de presos para tal regime, para tanto deveria peticionar de forma fundamentada ao Coordenador Regional das Unidades Prisionais. Este ltimo, se assim concordasse, encaminharia o pedido ao Secretrio de Administrao Penitenciria Adjunto, e este sim decidiria a destinao ou no do detento ao regime diferenciado. Posteriormente, foi editada a Resoluo SAP n 49, que alterou o Regime Disciplinar Diferenciado, tendo por finalidade restringir o direito de visita dos presos, bem como o direito s entrevistas com seus advogados. Consta do artigo 2 da referida Resoluo que as visitas sero de, no mximo, duas pessoas por dia de visita, sem contar as crianas e tero durao mxima de duas horas. J as entrevistas com advogado deveriam ser previamente requeridas, podendo o Diretor do estabelecimento as agendar dentro dos 10 dias subseqentes. Importa salientar que regime anlogo ao estudado foi implantado no Complexo Penitencirio de Campinas Hortolndia, atravs da Resoluo SAP n 59, o qual foi denominado de Regime Disciplinar Especial. Este regime inovou no sentido de ampliar sua aplicao no somente para condenados, mas tambm para presos provisrios acusados de prtica de crime doloso ou que representassem alto risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal. interessante citar outras regras do Regime Disciplinar Especial que, com certeza, serviram de modelo para o atual Regime Disciplinar Diferenciado. So elas: a) tempo mximo de permanncia de at 360 dias; b) implica em submisso ao regime quele que incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou disciplina; c) tambm ser aplicado o regime quele que empreender tentativa de fuga;

d) quele que mantiver posse de instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem ou que estabelecer comunicao proibida com organizao criminosa, aplica-se o regime; e) cabe a aplicao do regime para os que participarem de faces criminosas; Cabe, ainda, aludir que regime anlogo ao Regime Disciplinar

Diferenciado foi editado no Rio de Janeiro em razo da rebelio ocorrida no Presdio de Bangu I, deflagrada por Luiz Fernando da Costa, vulgo Fernandinho Beira-Mar. A medida de recrudescimento foi denominada de Regime Disciplinar Especial de Segurana (RDES). Cumpre informar que o Regime Disciplinar Diferenciado, inaugurado em So Paulo, nos moldes da Resoluo SAP 26, foi bastante criticado, acusado de inquestionvel ilegalidade e de violar, entre outros, os incisos II e XXXIX do artigo 5 e o artigo 37, caput, da Constituio Federal. Na ocasio do surgimento do novo regime muito se questionou sobre sua incompatibilidade com os ditames da Lei de Execuo Penal brasileira (Lei 7.210) que prelecionava que nenhuma espcie de isolamento poderia ultrapassar 30 dias, em cela comum, de presdio de segurana mxima ou mdia. Com isso, a previso de isolamento de at 180 dias na primeira incluso tornava o novo regime de plano ilegal. Outra questo levantada foi quanto ausncia do necessrio processo legislativo para criao do novo regime, isto por si s j geraria constrangimento ilegal para aqueles submetidos a tal regime. Demais disso, a Resoluo SAP n 26 autorizava a transferncia para o novo regime a critrio exclusivo de autoridade administrativa, o que alijava a autoridade judicial de sua atuao, desrespeitando mais uma vez a Lei de Execuo Penal. Entre outras, essas foram algumas das crticas recebidas pelo Regime Disciplinar Diferenciado implantado pelo Estado de So Paulo e repisado no Estado do Rio de Janeiro, contudo, nada obstante as crticas sofridas, o Congresso Nacional

brasileiro foi instigado a universalizar o regime diferenciado atravs de alterao na Legislao Federal. Salo de Carvalho e Christiane Russomano Freire (2007, p. 275) comentam:
O projeto de generalizar o novo regime penitencirio atingiu seu pice quando os veculos de mass media passaram a difundir e vincular a imagem do advogado, e subliminarmente a idia de direitos e garantias, com a do ru/condenado preso principalmente nos casos de crimes de trfico ilcito de entorpecentes e de armas -, comunicando a falsa associao entre direito de defesa e conivncia com o crime. Assim, o elo do advogado com o criminoso passou a reforar, no senso comum terico do homem de rua (every day theories), a obrigao de restringir os exorbitantes direitos do preso (provisrio ou condenado) possibilitados pela frgil e condescendente legislao penal e processual penal em vigor.

Com efeito, o que se pretendeu foi combater o aumento da violncia, o crime organizado e o sentimento de insegurana socorrendo-se de uma legislao gerada em funo do pnico. A qual se prestava mais a apaziguar a opinio pblica e a sociedade, do que efetivamente solucionar os problemas vigentes. Assim, no segundo dia do ms de dezembro do ano de dois mil e trs foi publicada a Lei 10.792, alterando a Lei de Execuo Penal, inaugurando nesta o Regime Disciplinar Diferenciado, que se tornou conhecido como RDD. Com o escopo de reavivar o domnio do Poder Pblico sobre as unidades prisionais, surge a Lei in casu, interessante conferir a lio de Salo de Carvalho (2007, p. 275), que com propriedade aduz:
O exemplo mais ntido do pnico estatal em demonstrar sociedade sua incapacidade ocorreu no episdio Fernandinho Beira-Mar. Naquele momento, a construo do anti-heri nacional personificado na figura do lder da faco Comando Vermelho associada ao homicdio de dois Magistrados de Varas de Execues Criminais 14 de maro de 2003 em So Paulo (SP) e 24 de maro em Vitria (ES) agregaram o elemento que faltava para a implantao definitiva das medidas de maximizao dos mtodos de conteno e neutralizao.

Ultrapassado o enfoque origem histrica do regime analisado, passa-se ao exame sobre a constitucionalidade do regime em comento.

2 DA CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Luiz

Flvio

Gomes

(2005,

p.

10)

responde

questo

da

constitucionalidade do novo regime analisando apenas seu aspecto formal. Nessa perspectiva alude sobre a impossibilidade de criao do regime via Media Provisria, e salienta que o mesmo tendo sido criado por Lei Ordinria atende constitucionalidade no seu aspecto formal, pois seria a referida Lei o meio jurdico mais adequado sua criao. J no que concerne ao artigo 5 da Lei 10.792/03, que faz aluso competncia concorrente (artigo 24, inciso I, da Constituio Federal) da Unio, dos Estados e do Distrito Federal em matria, dentre outras, penitenciria, o mencionado autor destaca o inciso IV do referido artigo como inconstitucional por vcio formal, pois a matria por ele tratada qualifica-se como matria penal mista (carter processual e penal), que como dito, de competncia privativa da Unio, no passvel de delegao por meio de lei ordinria, somente por lei complementar (artigo 22, pargrafo nico, CF/88). Nessa trilha, comenta o autor supracitado (2005, p. 15):

Como se observa, no inciso IV o acentuado carter de Direito Penal (artigo 22, I e seu pargrafo nico da CF/88, que somente permitiria delegao por lei complementar) encontra-se na limitao da defesa, dogma constitucional (artigo 5, LV da CF/88), j que a pretexto de disciplina (at ento, norma concorrente), o Estado poderia limitar o exerccio da defesa dos condenados, inclusive, para defend-los da incluso injusta ou ilegal no regime disciplinar diferenciado.

Dessa

forma,

que

se

concordar

com

autor

quanto

inconstitucionalidade formal que deslegitima a vigncia do dispositivo em comento. Demais disso, coerente a concluso do autor (2005, p. 13) no que tange aos incisos I, II, III e V do artigo 5, da Lei 10.792/03, quando os considera

constitucionais, pois h que se considerar correta a opinio do autor que alude estarem tais dispositivos de acordo com a competncia concorrente delineada no artigo 24, I da Carta Magna vigente, lembrando que tais matrias tem carter processual, portanto, compatvel com a delegao via lei ordinria. Em que pese o exame formal da constitucionalidade oferecida por Luiz Flvio Gomes ser de extrema pertinncia ao tema, no se pode dispensar a verificao da constitucionalidade do regime frente aos princpios constitucionais e os tratados internacionais que dizem respeito ao tema em comento. O Brasil optou em sua Constituio Federal, no artigo 1, constituir-se em um Estado Democrtico Social de Direito, e para sua efetiva existncia um dos pontos essenciais adoo de um sistema de direitos e garantias fundamentais. Cuida o artigo 5 da Carta Magna vigente em relacionar, de forma no exaustiva, os direitos e garantias fundamentais do cidado, dentre estes se encontram os dispositivos que se referem ao direito de liberdade e delimitam suas formas de privao. , portanto, frente a estes que o Regime Disciplinar Diferenciado deve ser examinado. Discorrer sobre a mitigao do direito de liberdade impe ao pesquisador a anlise de outras normas que do eficcia imediata aos direitos fundamentais, quais sejam, os tratados do conhecido Direito Internacional dos Direitos Humanos, conforme permitem os pargrafos 1 e 2 do artigo 5 j mencionado. Demais disso, indica a doutrina que as normas do novo regime devem ser compatveis com as Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas, pois estas, em que pese no estarem aladas ao patamar de tratado, so reconhecidas como meio de interpretao das normas que regem o tema em comento. Nessa trilha, h que se observar o que orienta o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) em seu parecer emitido em 10 de agosto de 2004:

Portanto, para o que ora nos interessa, resta estabelecido que as eventuais incompatibilidades do RDD com a Constituio Federal tambm devem ser analisadas luz do que dizem os tratados internacionais de direitos humanos, notadamente a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penais Cruis, Desumanos ou Degradantes, no mbito das Naes Unidas, assim como a Conveno Americana de Direitos Humanos e a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, no da Organizao dos Estados Americanos. Alem daqueles, tambm servem para o mesmo propsito as Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas.

Posto isto, importa salientar que um dos fundamentos do Estado Democrtico Social de Direito a dignidade da pessoa humana, postulado este que visa a inviolabilidade fsica, moral e psquica do cidado. Assim, como reflexo deste postulado interessante se faz elencar direitos e garantias fundamentais vigentes no texto constitucional e que atuam no sentido de proteger os processados e condenados. Entre outros, so eles: artigo 5 da Constituio da Repblica, incisos II, III, XXXV, XXXIX, XLVI, XLVII (alnea e), XLVIII, XLIX, LV. Comentam Fbio Flix Ferreira e Salvador Cutio Raya (2004, p. 254):

Esses direitos e garantias fundamentais, entre outros previstos no art. 5 da CF, de 05.10.1988, limitam o jus persequendi in judicio e o jus puniendi, disciplinando as aes das instituies do sistema penal, evitando que algum seja preso pela vontade arbitrria das instituies penais. Impede a interveno penal desnecessria e desproporcional, assegurando o jus libertatis do cidado. Veda o arbtrio estatal punitivo dos regimes de exceo. Ou seja, fixa diretrizes poltico-criminais e penitencirias que se ajustam aos regimes democrticos.

Nesse diapaso, como j destacado, relevante se faz o enfoque da constitucionalidade do novo regime frente aos princpios constitucionais e tratados internacionais, bem como as citadas Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas.

2.1 O RDD Frente ao Princpio Constitucional da Presuno da Inocncia

A priori, ressalte-se que o Regime Disciplinar Diferenciado, ao impor tratamento igualitrio entre presos provisrios e condenados sob fundamentos cercados de conceitos vagos, imprecisos e polmicos (artigo 52, caput e 1 e 2, da LEP), fere de plano o princpio da presuno da inocncia. preciso dizer que o referido tratamento tem sido prtica corrente nas legislaes penitencirias. No entanto, em que pese o uso corrente do tratamento igualitrio, no se pode perder de vista que tal prtica encontra ferrenha vedao no s na esfera constitucional ptria, pelo mencionado princpio da presuno de inocncia, como tambm na esfera normativa internacional. Nessa perspectiva, Fbio Flix Ferreira e Salvador Cutio Raya (2004, p. 258) salientam com preciso:

Nesse sentido, o art. 10, inciso 2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos estabelecem em seu apartado a) que os processados (preventivos) (...) sero submetidos a um tratamento distinto, adequado a sua condio de pessoas no condenadas. Estas mesmas orientaes se extraem da leitura das Regras 84 a 92 das regras mnimas para o tratamento dos reclusos da ONU; do Princpio 8 do conjunto de princpios para a proteo de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de deteno ou priso, aprovado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1988; ou da Regra 90 das regras penitencirias europias. (grifo nosso)

O que espantoso que legislaes de emergncia continuam surgindo, atropelando sem o menor pudor princpios e garantias constitucionais e protees internacionais. O RDD, nessa ceara, por ser um regime de extremo rigor, em que o preso pode ficar isolado durante 360 dias, sem prejuzo de novas sanes da mesma espcie, com limitao apenas a um sexto da pena fixada, tem especial destaque como meio de ataque ao princpio da presuno de inocncia, pois contribui ainda mais para a

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insegurana jurdica, uma vez que impe a um inocente, algum ainda no condenado, um isolamento que pode perdurar durante todo o tempo que se atrase a Justia na concluso do seu processo (FERREIRA E RAYA, 2004, p. 258). Pelo aqui exposto, importa concluir que o Regime Disciplinar Diferenciado inconstitucional por afrontar ao princpio da presuno da inocncia, elencado no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal vigente.

2.2 O RDD Frente ao Princpio Constitucional da Legalidade

O princpio da legalidade um dos princpios fundamentais que serve de alicerce ao ordenamento jurdico brasileiro, espraiando-se inclusive na ceara do Direito Penal Moderno, de forma a orientar a interveno penal na esfera de direitos do cidado. Nessa trilha, seu postulado dispe que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. O princpio em comento est enunciado no artigo 1 do Cdigo Penal, e sua base constitucional est firmada no artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal. Nas palavras de Luiz Regis Prado (2002, p. 111), o princpio da legalidade:

Tem sentido amplo: no h crime (infrao penal), nem pena ou medida de segurana (sano penal) sem prvia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criao dos tipos incriminadores e de suas respectivas conseqncias jurdicas est submetida lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminao normativa (lex scripta lex praevia e et lex certa).

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Decorre do princpio da legalidade a garantia da reserva legal, ou seja, somente por meio de lei pode-se tipificar um fato como delito e tambm por meio desta se fixar a pena correspondente. Do exposto, resulta, portanto, o carter irrefutvel da reserva legal, o que veda a delegao, por parte do Poder Legislativo, de matria de sua exclusiva competncia, assim, em virtude de sua funo tpica, s ele pode legislar sobre determinadas matrias, como, por exemplo, definir infrao penal e cominar-lhe a respectiva conseqncia jurdica. Explica a doutrina o motivo de ser o Poder Legislativo o titular do poder normativo na ceara penal, isso se justificaria em face deste ser a expresso da vontade do povo, o que faz com que exera a funo normativa de forma no arbitrria. Relaciona, ainda, a doutrina outras garantias que complementam o princpio em comento. oportuna a citao de algumas diretamente relacionadas com o tema em estudo: ningum ser considerado culpado at o trnsito da sentena penal condenatria (art. 5, LVII, CF); a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5, XLVIII, CF); assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral (art. 5, XLIX, CF). Nessa trilha, o princpio da legalidade atua no sentido de proteger a dignidade e a humanidade que devem permear o Direito Penal, impedindo que a arbitrariedade incida sobre a execuo da pena. De outro lado, como uma das vertentes do princpio da legalidade est o princpio da taxatividade, tambm conhecido como princpio da determinao, este diz respeito tcnica de elaborao da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulao do contedo do tipo legal e no estabelecimento da sano para que exista real segurana jurdica. (PRADO, 2004, p. 114) Integrante do princpio em comento, o princpio da irretroatividade da lei penal desfavorvel ao acusado, este princpio impe que deve a lei anteceder s condutas humanas.

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Sempre se criticou a utilizao de expresses excessivamente amplas na Lei de Execuo Penal, como demonstra os exemplos constantes do Artigo 50 da referida Lei, que assim dispe:

Art. 50. Comete falta grave o condenado a pena privativa de liberdade que: I incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; (...) VI inobservar os deveres previstos nos incisos II e V no art. 39 desta lei.

Confirmando a argumentao de que a LEP contm expresses vagas e imprecisas, importante colacionar o disposto no artigo 39, II e V, da LEP:

Art. 39. Constituem deveres do condenado: II obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; V execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.

Os exemplos citados indicam que a Lei de Execuo Penal brasileira traz expresses de difcil compreenso, o que demonstrava j ser tais disposies de constitucionalidade duvidosa. importante lembrar que as faltas graves so suscetveis de punio com isolamento limitado a trinta dias, na prpria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo (artigo 53, IV; e artigo 58, da LEP). Assim, entendendo o diretor do estabelecimento que o confinado agiu com inobservncia de deveres de obedincia, com transgresses na execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas, estar sujeito a rigidez de um isolamento por at trinta dias. Ou seja, est totalmente entregue interpretao por parte das autoridades das expresses aqui suscitadas. Em que pese todas as crticas quanto a utilizao de expresses que de forma alguma observam o princpio da taxtividade, mais uma vez pugnou o legislador em munir-se de atecnia legiferante ao alterar o artigo 52 da LEP, criando o RDD e

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autorizando sua aplicao ante hipteses que se revestem de expresses imprecisas e passveis de mltiplas significaes, tais como: - aplicar o regime queles que pratiquem crime doloso que ocasione subverso da ordem ou da disciplina internas; - aplicar o regime aos presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal e da sociedade; - aplicar o regime aos presos sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Feitas estas consideraes, constata-se que o Regime Disciplinar Diferenciado de constitucionalidade duvidosa, pois inadequado ao princpio da legalidade. Tal assertiva encontra fundamento face redao dada pela Lei 10.792/2003 ao artigo 52, caput e 1 e 2, que como at aqui se verificou, apresenta expresses ambguas e vagas, que abrem caminho a abusos e excessos na execuo da pena, violando, portanto, o princpio da legalidade, no seu desdobramento referente taxatividade. , portanto, mais uma vez inconstitucional o regime criado pela Lei 10.792/2003, por afrontar a proteo emanada do artigo 5, inciso XXXIX, da Carta Magna vigente.

2.3 O RDD Frente ao Princpio Constitucional da Proporcionalidade

Como mais uma caracterstica e fundamento inerente ao Estado Democrtico Social de Direito, surge o princpio da proporcionalidade, que tem por postulado garantir que a sano penal seja proporcional gravidade e danosidade social do delito. O princpio da proporcionalidade, implicitamente constitucional, pois como dito, uma decorrncia do Estado Democrtico Social de Direito, tem por funo atuar

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como fator moderador ao exerccio do poder estatal, uma vez que estabelece seus limites e promove, assim, a proteo de direitos e garantias fundamentais dos cidados. Compartilhando dessa linha de raciocnio, elucida Fbio Flix e Salvador Cutio Raya (2004, p. 268):

Cominar ou aplicar sano desproporcional leso causada ilegtimo e injusto, significando violao aos Direitos Universais do Cidado. Ademais, o princpio da proporcionalidade deve orientar a cominao e aplicao da sano considerando uma escala de valorao social da conduta e do resultado lesivo desvalor da ao e do resultado, impedindo, com isso, uma desproporcionalidade entre os diversos tipos crimes, contravenes e faltas existentes no ordenamento jurdico.

Por todo exposto, parece inquestionvel que o Regime Disciplinar Diferenciado no atende aos ditames do princpio da proporcionalidade, uma vez que prev o perodo de 360 dias de isolamento como punio de condutas lesivas de presos, que comparadas a inmeros outros delitos, de lesividade superior, porm, com punies bem mais brandas, revela evidente desproporcionalidade do RDD frente quelas demais conseqncias jurdicas. Como exemplo, dentre outros, pode-se citar: o crime de leso corporal (art. 129, caput); o crime de perigo de contgio (art. 130); o crime de maus tratos (art. 136); o crime de constrangimento ilegal (art. 146). Todos delitos previstos no Cdigo Penal com penas que vo de quinze dias a um ano de deteno, ou multa. Como se v, o novo regime disciplinar que possibilita o isolamento por 360 dias, podendo alcanar at um sexto da pena aplicada, demonstra ntida desproporcionalidade ao prescrever sanses superiores s sanes previstas para muitos delitos contidos no Cdigo Penal ptrio. (FERREIRA e RAYA, 2004, p, 270). Destarte, o Regime Disciplinar Diferenciado mostra inadequao aos ditames constitucionais, por ferir o princpio da proporcionalidade.

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2.4 O RDD Frente ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e da Humanidade

O artigo 1 da Constituio Federal enumerou os chamados fundamentos do Estado brasileiro, e dentre estes est a dignidade da pessoa humana. importante lembrar que a Declarao Universal dos Direitos do Homem postulou: todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direito. A esse respeito, interessante recordar, ainda, a lio de Beccaria (2003, p. 75): A liberdade deixa de existir sempre que as leis permitam que em determinadas circunstncias um cidado deixe de ser um homem para vir a ser uma coisa que se possa pr a prmio. Em consonncia com o princpio da dignidade da pessoa humana est o princpio da humanidade, que se encontra firmado em vrias garantias constitucionais, entre elas, pode-se enumerar: artigo 5, incisos III, XLVII, XLVIII e XLIX, da Constituio Federal de 1988. Sobre o princpio da humanidade e seu reflexo na ceara penal, Fbio Flix Ferreira e Salvador Cutio Raya (2004, p. 271), elucidam com bastante propriedade, que por meio deste se impe reconhecer e tratar o preso como pessoa humana, que embora privado do direito de locomoo, mantm a titularidade dos demais direitos no atingidos pela sentena penal, assegurando-lhes todos os direitos inerentes condio humana. Neste momento, cumpre analisar se o Regime Disciplinar Diferenciado impe ao detento tratamento cruel, desumano ou degradante infringindo a um s tempo o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da humanidade. Demais disso, no se pode falar nos princpios em tela sem relacion-los com a finalidade ressocializadora da pena, pois a preservao da dignidade da pessoa presa est intimamente relacionada com a referida finalidade da pena. Nesse mesmo sentido, revelam os dispositivos, abaixo transcritos, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos:

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Artigo 10 I. Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana; [...] III. O regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitao moral dos prisioneiros.

Com efeito, em que pese a realidade das instituies penitencirias proporcionarem inocuidade ao ideal ressocializador da pena, o que se busca com a proteo emanada pelos princpios da dignidade da pessoa humana e da humanidade, justamente reavivar o referido ideal. Pretenso esta que est presente na vedao de penas cruis, desumanas ou degradantes. Vedao que se encontra espraiada na legislao universal, da qual so exemplos: artigo V da Declarao Universal dos Direitos Humanos; artigo 5, inciso 2, da Conveno Americana de Direitos Humanos; artigo 7 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. O Texto Constitucional ptrio repisou a referida vedao no artigo 5, inciso III, dispondo que: ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Feitas essas consideraes, importante estabelecer se o Regime Disciplinar Diferenciado incorre nas vedaes argidas. Todavia, antes disso, mister se faz definir o que seria tratamento cruel, desumano ou degradante. No tocante referida definio, o que se tem uma clara conceituao por parte de tratados internacionais sobre o que venha a ser tortura. Assim, convm colacionar a Conveno contra a Tortura e outros Tratos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes, que em seu artigo 1, dispe que tortura :

Art. 1. [..] qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter dela ou de terceira pessoa, informaes ou confisses; [...] No se considera como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.

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A crtica que se faz ao dispositivo acima cogitado que este, em sua parte final, deixou um caminho aberto para o exerccio arbitrrio na punio de faltas disciplinares cometidas por detentos. Todavia, alertam os estudiosos que uma interpretao nesse sentido no corresponderia real inteno da norma internacional, pois o seu objetivo justamente evitar a atuao da administrao penitenciria que afete gravemente a dignidade da pessoa, exponha a um tratamento vexatrio e constitua uma humilhao a mais do que a j produzida pela privao da liberdade. (FERREIRA e RAYA, 2004, p. 272). Tambm h definio do que venha a ser tortura na Organizao dos Estados Americanos, em sua Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, conforme assinala seu artigo 2:

Art. 2. Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica.

Como se destacou, no se tem, portanto, uma definio expressa do que seja tratamento desumano ou degradante, todavia o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (2004, p. 10) entendeu que as definies que empregam para a tortura permitem afirmar que, sendo esta um extremo, aqueles seriam uma verso mitigada daquela, dada a sua menor intensidade. Diante da inocorrncia de uma definio precisa do que venha a ser tratamento desumano ou degradante, a doutrina aconselha que sejam construdos critrios para tal definio a partir do atendimento das Regras Mnimas para Tratamento de Prisioneiros, bem como das normas internacionais de direitos humanos. Nessa trilha, informa a Regra Mnima n 31 estabelece: sero absolutamente proibidos como punies por falta disciplinar os castigos corporais, a deteno em cela escura, e todas as penas cruis, desumanas ou degradantes.

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Tambm, preciso ter em conta que ao aplicar o isolamento h que se atender ao disposto na Regra Mnima n 32, que estabelece:

a. As penas de isolamento e de reduo alimentar no devero nunca ser aplicadas, a menos que o mdico tenha examinado o preso e certificado por escrito que ele est apto para as suportar. b. O mesmo se aplicar a outra qualquer punio que possa ser prejudicial sade fsica ou mental de um preso. Em nenhum caso dever tal punio contrariar ou divergir do princpio estabelecido na regra 31. c. O mdico visitar diariamente presos sujeitos a tais punies e aconselhar o diretor, se considerar necessrio terminar ou alterar a punio por razoes de sade fsica e mental.

Segundo essa tica, acentua Fbio Flix Ferreira e Salvador Cutio Raya (2004, p. 279):

Ademais, num pas onde a populao livre ainda encontra dificuldades em obter assistncia mdica; onde a populao carcerria convive com doenas infectocontagiosas como a tuberculose e a Aids; onde, segundo o Relatrio do Human Rights Watch, o espao fsico inadequado com a prtica de atividades mdico-sociais, faltam medicamentos, faltam equipamentos e existe reduzido nmero de profissionais da rea da sade, manter o preso no isolamento, com todas essas deficincias, significa caminhar para a absoluta inocuizao do mesmo.

Nesse ponto cumpre sublinhar que o isolamento celular como forma de punio tem carter excepcional, e s pode ser admitido sob acompanhamento mdico. Demais disso, deve ser impingido por tempo estritamente necessrio, sob pena de por em risco a sanidade do preso. No mesmo caminho, alude o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (2004, p. 11):

A questo da sanidade mental e fsica do preso mostra-se absolutamente relevante e, neste aspecto, a Lei n. 10.792/03 andou mal em no prever qualquer amparo mdico ao submetido ao RDD. Ausente o acompanhamento mdico, restaram violadas as Regras Mnimas e presume-se que a aplicao da

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segregao individual resulta em crueldade, desumanidade e/ou degradao da pessoa encarcerada.

Vale salientar que um tratamento que impe um isolamento que em todos os sentidos excessivo (prazo e maneira de execuo), que tem como conseqncia a destruio da personalidade do indivduo, no pode ser justificado frente necessidade de segurana que, sim, dever do Estado, mas no autoriza que este acoberte sua incompetncia em manter as instituies penitencirias dentro dos ditames da Lei, utilizando-se de medidas emergenciais que primam pela crueldade, desumanidade ou degradao da pessoa confinada. Nessa perspectiva, conclui o parecer do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (2004, p. 12):

Em concluso preliminar, a falta de previso legal que garanta ao preso em RDD constante amparo mdico, seja quanto a aspectos clnicos, seja quanto aos de ordem psiquitrica, configura grave incongruncia com as prescries do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, portanto, com a prpria vedao constitucional ao emprego de tratamento desumano ou degradante.

Como visto, a Regra Mnima n 32 visa proteger a integridade no s fsica, mas tambm psquica do detento confinado em regime de isolamento. Em decorrncia disso, impe o acompanhamento mdico contnuo em tais casos. Mas, o tratamento mdico no garantia de sanidade mental do preso, se a este no for aplicado o isolamento celular apenas em carter excepcional e pelo tempo estritamente necessrio. E por tempo necessrio entenda-se: aquele que no impea a finalidade da pena e que preserve a integridade fsica e mental do preso. interessante enumerar alguns exemplos na legislao estrangeira de prazos de isolamento celular como forma de punio disciplinar que se preocupa com a sade mental do preso, so eles: Itlia, Venezuela e Canad, com isolamento celular de quinze dias; Alemanha, com isolamento celular de quatro semanas; Portugal, com isolamento celular de um ms.

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cedio que o novo regime surge com a nica funo de fazer frente s manifestaes das organizaes criminosas, que de dentro de estabelecimentos prisionais, comandaram diversos ataques sociedade civil. Assim, com a justificativa de que por meio de tal regime se restringiria a comunicao dos criminosos com o mundo exterior, o RDD seria o meio adequado para o Estado proteger a vida do encarcerado (preso subjugado pelo poder do crime organizado) e a integridade fsica dos componentes da sociedade. Contudo, assevera-se em bem lanado asserto que, o modo pelo qual foi feito, das as regras do RDD, seja pela sua longa durao (at um ano), seja pela forma de execuo (isolamento celular com interrupo quase absoluta do contato com o mundo exterior), foi alem do necessrio e do permitido para contornar a situao. (CNPCP, 2004, p. 14). Destarte, constitui-se o RDD em mecanismo utilizado pelo Estado para sombrear sua incapacidade de coibir a atuao do crime organizado dentro de estabelecimentos penais comuns, que se cumprissem as determinaes de segurana da Lei de Execuo Penal, com certeza restaria inibida tal permeabilidade dos estabelecimentos prisionais com o mundo exterior. Mas, talvez seja menos custoso investir em instituies arbitrrias, do que enfrentar o problema da formao de faces criminosas em estabelecimentos prisionais que, em verdade, longe esto de se adequarem aos padres de segurana necessrios ao bem estar da populao carcerria e da sociedade civil. Por todo o exposto, correta a afirmao de que o isolamento imposto pelo Regime Disciplinar Diferenciado com durao de 360 dias, sem prejuzo da repetio da sano em caso de nova falta, com a limitao fixada em um sexto da pena, de plano inconstitucional, pois atentatrio vedao de tratamento desumano ou degradante, e por conseguinte, no permitido pelo princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e pelo princpio constitucional da humanidade, pois capaz de levar o confinado aniquilao de sua personalidade e de sua sade mental.

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2.5 Posio favorvel constitucionalidade do RDD

Em que pese a presente pesquisa se filiar a corrente que entende ser o Regime Disciplinar Diferenciado inconstitucional, mister trazer colao a deciso do Superior Tribunal de Justia, emanada no julgamento do HC 40300/RJ, a qual se refere o Comentrio da Revista IOB (2007, p. 22), pois a referida deciso apresenta argumentos que colaboram na defesa da constitucionalidade do regime em comento. Assim, mostrando argumentos contrrios alegada inconstitucionalidade, posicionamento adotado nesta pesquisa, primar-se- por enriquecer o debate que o tema desperta. Nessa toada, a referida deciso, num primeiro momento, analisa a constitucionalidade do RDD, confrontando-o com o princpio da proporcionalidade. Assim, suscita o Ministro Arnaldo Esteves Lima (2007, p. 23), relator da deciso comentada pela Revista IOB:

[...] considerando-se que os princpios fundamentais consagrados na Carta Magna vigente no so ilimitados (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o ora combatido regime disciplinar diferenciado, atendeu ao princpio da proporcionalidade.

Entende o ilustre relator que frente a necessidade de preservar a segurana nos estabelecimentos penais e resguardar a ordem pblica, e tendo em vista o elevado grau de insegurana gerado por faces criminosas, que culminou na morte de vrios indivduos, presos e integrantes da sociedade civil, sopesando o princpio da proporcionalidade com o interesse pblico, aquele deve sucumbir em face deste. Tambm no tocante ao princpio da dignidade humana e ao princpio da humanidade, a deciso emanada pugna por afastar a alegao de violao dos princpios em questo. Pois, para a referida deciso, s haveria de falar-se em tal violao se o isolamento fosse imposto em celas insalubres, escuras ou sem ventilao.

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Ademais, o sistema penitencirio, em nome da ordem e da disciplina, bem como da regular execuo das penas, h que se valer de medidas disciplinadoras, e o regime em questo atende ao princpio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sano. (IOB, 2007, p. 23). Por fim, entende a deciso em comento, colacionada pela Revisa IOB, que o Regime Disciplinar Diferenciado no afronta o princpio da presuno de inocncia, pois dispensar tratamento igualitrio entre presos provisrios e condenados j estava autorizado pelo pargrafo nico do artigo 44 da Lei de Execuo Penal, que assim dispe: esto sujeitos disciplina o condenado pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisrio. Como j dito, a presente pesquisa continua considerando como melhor entendimento o que pugna pela inconstitucionalidade do novo regime, pelos motivos j explanados nos tpicos anteriores relacionados discusso sobre a constitucionalidade do RDD.

3 CONSIDERAES FINAIS

Entrando

na

etapa

conclusiva

da

presente

pesquisa,

algumas

consideraes devem ser feitas. Em primeiro lugar, constata-se que o Regime Disciplinar Diferenciado surge num contexto de abandono do preso pelo Poder Pblico, pensou-se que simplesmente jogando o preso em estabelecimentos prisionais estaria resolvido o problema de segurana frente aquele que cometeu o delito. Ledo engano, na ausncia do Estado, no faltaram interessados em tomar para si a responsabilidade por essa parcela da populao abandonada. E isso aconteceu, no tardou muito e as organizaes criminosas se sentiram vontade para sediar suas indstrias do crime dentro do prprio estabelecimento prisional, local de vasta mo-de-obra, ou seja, os presos desde logo se

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viram obrigados a submeterem-se aos comandos do crime organizado, afinal de contas, se at mesmo o Estado ineficaz no combate contra tais organizaes criminosas, muito mais o preso a merc delas. Dentro deste referencial, ausncia estatal, os lderes das faces criminosas sentiram-se livres para agir, comandaram verdadeiros ataques populao carcerria sociedade civil no intuito de impor suas condies, eles, agora, se acham no direito de decidir onde cumprir suas penas e como, afinal, sempre estiveram no comando. Assim, um universo no to desconhecido, talvez, simplesmente ignorado vem tona, a populao incomodada na tranqilidade de seu cotidiano cobra soluo, o Estado finge resolver, basta apenas editar leis, pois estas convencem de que providncias efetivas esto sendo tomadas. Nesta perspectiva, surgem o Regime Disciplinar Diferenciado, uma legislao nascida do pnico, impulsionada pela mdia, que mais uma vez cumpre um papel manipulador de vontades. No novo regime pouco importa a constitucionalidade da medida, no Brasil vale mais a fora poltica do que o atendimento das normas constitucionais, tratados internacionais so rasgados, princpios so postos de lado, tudo em prol da utilizao de um Direito Penal meramente simbolista e punitivista, portador da iluso de ser ele um instrumento til a proporcionar a almejada segurana social. E os velhos presdios fomentadores do crime organizado continuam l, afugenta-se Fernandinhos e Marcolas, outras clulas surgem no lugar daqueles, e mais so encaminhados ao novo regime, todavia, um dia voltam e o problema continua. As providencias estatais se resumem em excluir o preso tachado de perigoso, afinal de contas so considerados irrecuperveis, portanto, imprestveis para os que determinam os padres comportamentais aceitveis. Vende-se a idia de que estamos em guerra, que algumas no-pessoas consideradas perigosas possuem a capacidade de destruir o Estado, e que este uma vtima daquelas.

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Ser esta a verdade? Presos to poderosos conseguiriam atuar to livremente sem a colaborao do Estado? Seriam estes presos os verdadeiros lderes do crime organizado ou meros soldados dos conhecidos corruptos que por aqui sempre andaram? Feitas essas consideraes iniciais, passa-se s concluses pontuais. No aspecto constitucional, conforme ficou demonstrado, o regime em comento inconstitucional por afrontar, dentre outros, os princpios da presuno de inocncia, legalidade, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e humanidade. Tal afirmativa decorre, principalmente, da possibilidade de incidncia do regime sob a alegao de que o preso suspeito, apresenta alto risco, subverte a ordem e a disciplina, todas expresses inadequadas ao princpio da legalidade. Demais disso, a presuno da inocncia simplesmente no existe em tal regime, pois o preso pode ser punido no por seus atos, mais sim pelo fato de ser quem , no se pune por sua culpa, mas sim pela sua fama. Como se tudo isso no bastasse, inadmissvel que as instituies de controle de constitucionalidade continuem fazendo vista grossa para a imposio de um isolamento por perodo to excessivo, que pode ser de trezentos e setenta dias, ou setecentos e vinte dias, ou um sexto da pena. cedio que um isolamento em tal patamar de longevidade, no visto de igual monta em nenhum pas, medida intil e prejudicial sade do preso. Demais disso, os tratados internacionais que se referem ao tema e as Regras Mnimas para Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas vedam o isolamento celular nos moldes aplicados pelo RDD, pois caracteriza tratamento cruel, desumano e degradante. Por tudo isso, afronta o princpio da dignidade da pessoa humana e da humanidade, sendo, mais uma vez, inconstitucional. Conclui-se, outrossim, pela inconstitucionalidade do regime em face do princpio da proporcionalidade, uma vez que se impe um regime extremamente rgido para condutas que se comparadas com outros delitos, de lesividade superior, contudo, com punies mais brandas, revelam evidente desproporcionalidade.

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Por derradeiro, espera-se ter contribudo para fomentar no leitor desta pesquisa o anseio por questionar as solues que vem sendo propostas para a questo da violncia no Brasil, principalmente, a derivada do crcere. No se pode permitir que a Carta Magna brasileira seja ignorada, que tratados internacionais sejam descumpridos, que um Direito Penal punitivista e simblico se instale por aqui como se o Brasil de uma hora para outra tivesse deixado de ser um Estado Democrtico Social e de Direito.

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