O FAHRENHEIT SUMULAR DO BRASIL: O CONTROLE PANPTICO DA JUSTIA

Lenio Luiz Streck Procurador de Justia (RS) Ps-Doutor em Direito (Lisboa) Professor Titular do PPGD da Unisinos (Mestrado e Doutorado)

A eficcia prtica do princpio da Smula vinculante altamente questionvel! Por uma razo muito simples: mesmo prevalecendo o um princpio da Smula dirigismo vinculante, estatal, no que h como a inibir a sustentao, em juzo, de teses diametralmente opostas. (...) perigoso frustra funo transformadora e criadora da jurisprudncia (Min. Celso de Mello, Folha de So Paulo, 15/06/97).

No novidade a afirmao de que o Poder Judicirio tem tido sua legitimidade arranhada pela crnica demora e pelos custos elevados, entre outros problemas que tm gerado uma gama enorme de polmicas tanto no mbito da dogmtica jurdica como tambm no que diz respeito aos setores identificados com a crtica do Direito. Isso leva ao assunto da moda, ou seja, o questionamento acerca da efetividade da justia brasileira. Registre-se que o sistema processual brasileiro no tem passado por reformulaes suficientemente profundas nos ltimos tempos, sendo fundamentalmente similar ao que tnhamos (tanto o processo penal como o processo civil) nos tempos do Estado-Novo, situao que, grosso modo, prevalece at os nossos dias, apesar e revelia das mudanas polticas, econmicas e sociais pelas quais o pas passou nas ltimas dcadas. Algumas mini-reformas nada mais fizeram do que agravar o problema. o que se pode denominar de crise de paradigmas.1 Pois bem. Ocorre que de forma simplista/simplificada, parcela expressiva do establishment poltico ao qual se agregam os setores expressivos do establishment jurdico-dogmtico - prope, como soluo para um melhor funcionamento da mquina judiciria, a vinculao (constitucional) das Smulas do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais superiores. Com efeito, depois da fracassada reviso de 1993/94, as (velhas/antigas) teses dos governos Collor,

Itamar, Fernando Henrique voltam baila, agora repristinadas no projeto da Reforma do Judicirio encampada pelo governo Luiz Incio Lula da Silva. Entre outras coisas, atravs de emenda Constituio, pretende o parlamento brasileiro atribuir efeito vinculante s Smulas do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, alm de introduzir a Smula impeditiva (sic) de recursos. Que o Judicirio necessita de reformas no novidade e tampouco contestado por ningum, o que ensejaria, de imediato uma discusso mais aprofundada sobre os diversos mbitos da crise (estrutural, funcional e individual) que atravessa a administrao da justia brasileira. Diramos que esse um dos problemas. Porm, de qualquer sorte, no parece ser do interesse do establishment jurdico-dogmtico a discusso desses pontos, mormente de forma mais aprofundada. Ao contrrio, preferem resolver desde logo e de uma vez o problema, atacando a contradio secundria do problema, deixando de lado a contradio principal. Com o passar dos anos, transitou em julgado a tese de que a soluo para os problemas da justia brasileira passa, necessariamente, pela adoo do efeito vinculante das Smulas e da jurisprudncia do STF. A soluo esta! a panacia nacional. Esquece-se, com isto, que o problema da efetividade das decises judiciais e da assim denominada morosidade da justia no ser resolvida mediante um ataque funcionalidade do ordenamento ou do sistema mas, sim, a partir de uma profunda mudana na estrutura do Poder Judicirio e das demais instituies encarregadas de aplicar a justia. Ora, no basta dizer que algo precisa ser feito para desentulhar o judicirio. Ningum ignora, e isso parece evidente, que essa questo de desafogo deve ser enfrentada. Alis, a discusso no nova. Ainda no ano de 1996, o conselheiro da OAB REGINALDO CASTRO admitia que a smula vinculante surge com uma boa inteno: aliviar a carga dos tribunais, fazendo com que se abstenham de julgar questes a respeito das quais j haja liberao do STF ou do STJ. Mas, ao mesmo tempo, chamou a ateno para a gravidade do efeito

1 Ver, para tanto, os captulos iniciais do meu Hermenutica Jurdica e(m) Crise, 5. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004.

prtico: estabelece a perda de autonomia dos juizes, tornando-os meros aplicadores das smulas dos tribunais superiores2. Da que a matria merece um debate mais aprofundado, com a desmi(s)tificao de algumas teses tidas como indiscutveis. Com efeito, embasar a atribuio de efeito vinculante s Smulas e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no instituto do stare decisis vigorante no Direito norteamericano, como sustentam, por exemplo, o ministro CARLOS VELLOSO e outros juristas de nomeada, parece ser um equvoco, a comear pelo fato de que, nos Estados Unidos, a fora do precedente reside na tradio, no estando estabelecida em qualquer regra escrita, quer nas leis, quer na Constituio e tampouco em regra de ofcio.3 Causa espcie, pois, o estabelecimento, no Brasil, a obrigatoriedade da obedincia ao precedente sumular por intermdio de emenda constitucional em um sistema jurdico filiado famlia romanogermnica. Saliente-se, tambm, que no Direito norte-americano as decises no so proferidas para que possam servir de precedentes no futuro, mas antes, so emanadas para solver as disputas entre os litigantes de um determinado processo. Da a necessidade de lembrar - e isso extremamente relevante para a discusso da problemtica brasileira que a autoridade do precedente vai depender e ser limitada aos fatos e condies particulares do caso que o processo anterior pretendeu adjudicar4. Parece, destarte, que tal circunstncia assume relevncia para uma comparao com o que ocorre no Direito brasileiro, onde a expressiva maioria das decises judiciais se baseia em precedentes sumulares e verbetes jurisprudenciais retirados de repertrios estandardizados, muitos de duvidosa cientificidade, que acabam sendo utilizados, no mais das vezes, de forma descontextualizada. Isso, porm, no ocorre no Direito norte-americano, pela relevante circunstncia de que l o juiz necessita fundamentar e justificar detalhadamente a sua deciso.

Soberania do Judicirio, Jornal do Brasil, 14.03.96, pg. 2. Cf. FARNSWORTH, E. Allan. Introduo ao sistema jurdico dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Forense, 1963. pgs. 61 e 62. MACIEL, ADHEMAR F. Apontamentos sobre o judicirio americano. O judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994; RODRIGUES, Leda B. A natureza do processo e a evoluo do direito. 2 ed. Rio de Janeiro. Ed. Nacional de Direito, 1956, pgs. 199 e 200. Tambm DAVID, Ren e JAUFFRET-SPINOSI, Camile. Les grands sistmes de droit contemporais. 9 ed. Paris, Prcis Dalloz, 1988. 4 Cf. BRUMBAUGH, citado por D. R, Edward. Stare Decisis. Trad. Ellen Gracie Northfeld. Revista Jurdica. Porto Alegre, Sntese, n. 198, 1994, pg. 28.
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Ou seja, na common law no basta dizer, como se faz aqui, que a soluo da controvrsia x, com fundamento no precedente y, isto porque o precedente deve vir acompanhado da necessria justificao (contextualizao). Isto significa dizer que, vingando a tese, surgir no Brasil um perigoso ecletismo: no sistema da common law, o juiz necessita fundamentar e justificar a deciso. J no sistema da civil law, basta que a deciso esteja de acordo com a lei (ou com uma smula). Assim, acaso vencedora a tese vinculatrio-sumular, bastar que a deciso judicial esteja de acordo com um verbete sumular para ser vlida ...! Nessa perspectiva, haver no sistema jurdico brasileiro o poder

discricionrio da common law sem a proporcional necessidade de justificao. Enfim, o poder sendo exercido sem freios e contrapesos, tudo porque as Smulas vinculantes transformam-se, na prtica, de normas individuais vlidas para cada caso em normas gerais de validade erga omnes. Por isto, carece de maiores fundamentos cientficos a importao da doutrina do stare decisis pela razo de que, no mbito da common law, os precedentes no so aplicados de forma dedutivista, como se o precedente fosse a premissa maior. O precedente, para ser aplicado, deve estar fundado em um contexto, sem a dispensa de profundo exame acerca das peculiaridades do caso que gerou o aludido precedente. Alm disto, o prprio precedente dever ser examinado no contexto da posio (atual) que o Tribunal tem sobre a referida matria. Numa palavra: precedentes no so significantes primordiais-fundantes (de cariz aristotlico-tomista), nos quais estariam contidas as universalidades de cada caso jurdico, a partir das quais o intrprete teria a simplista tarefa de subsumir o particular...! Isto significa chamar a ateno da comunidade As Smulas jurdica para o fato de que a instituio das smulas vinculantes (tambm e fundamentalmente) um problema filosfico (hermenutico). vinculantes representam um retrocesso em direo metafsica clssica, em que o sentido estava nas coisas. Na Smula estar condensada a substncia (essncia) de cada coisa jurdica. Ou seja, a substncia contida no verbete sumular destemporaliza o sentido, pelo seqestro da temporalidade. temerria, pois, a adoo do efeito vinculante no Brasil. Nosso sistema jurdico tem a lei como paradigma, consoante o art. 5, II, da Constituio Federal. Faz-lo alterar a sua ratio essendi. Devemos denunciar, de pronto, que a vinculao da jurisprudncia uma camisa-de-fora que atingir,
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inexorvel e impiedosamente, as instncias inferiores do Judicirio brasileiro. Pela tese reformista, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia (sem citar, por exemplo, o Tribunal Superior do Trabalho) passaro a ter o poder de impor suas decises aos tribunais e juizes do restante do pas no atravs da jurisprudncia naquilo que se entende por anlise detalhada de acrdos e seus suportes fticos, mas, sim, atravs de verbetes sumulares com valor superior s leis. Para se ter uma idia dos objetivos reformistas, um dos dispositivos especifica que no mbito do STF - do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal....5 Julgando a reclamao procedente, o STF anular a deciso e determinar que outra seja proferida. J no plano do Superior Tribunal de Justia e dos demais tribunais superiores, a smula emanada pelo respectivo Tribunal constituir-se- em impedimento interposio de quaisquer recursos contra deciso que a houver aplicado. Em resumo: deciso que aplica a smula irrecorrvel; j a deciso que se rebela contra uma smula, enfrenta dois tipos de obstculos: se a smula do STF, cabe reclamao; se do STJ e dos demais tribunais superiores, o recurso no ser conhecido, em face da recurso. E no se diga, nesta altura, que a introduo do mecanismo denominado smula impeditiva de recurso foi introduzida no projeto para amainar o problema. Com efeito, pela smula impeditiva de recurso, somente ser possvel a interposio de recurso de sentena que venha a contrariar a smula. Ou seja, se o juiz ou o tribunal exarar sentena que esteja em conformidade com a Smula emitida pelo STJ (ou outros tribunais superiores), no caber recurso parte (sic); j na hiptese de a deciso contrariar a Smula, ento ser cabvel o
Como contraponto, vale referir que no nos deve impressionar o argumento esgrimido pelos juristas que apoiam a tese vinculatrio-sumular de que as Smulas podem ser revistas pelo Tribunal que a instituiu (alis, sempre puderam ...). Desnecessrio dizer que at que haja a reviso, ela surtir efeitos similares s das leis (ou at mais). Ora, as leis tambm podem ser revistas pelo Parlamento e nem por isso se nega a possibilidade da existncia de recursos de decises que contrariem as leis ... Ou seja, vingando a tese reformista, chegaremos ao seguinte paradoxo: Os juzes podem contrariar leis; se o fizerem, caber recurso. O que os juzes no podem fazer ousar contrariar Smulas. Nesse caso, conforme o Projeto, no caber recurso e sim, reclamao... Ou seja, em terrae brasilis a lei no vincula; a Smula, sim!
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assim denominada smula impeditiva de

recurso. Ora, parece no haver dvidas de que esse mecanismo proposto sofre dos mesmos vcios da Smula vinculante geral e irrestrita constante no Projeto. Com efeito, a proposta da Smula impeditiva pode vir a institucionalizar uma espcie de consenso virtual do judicirio acerca de determinadas matrias (da cpula at a base), com a peculiaridade de que, ao mesmo tempo em que h protestos em torno da Smula vinculante porque esta coloca o judicirio como legislador (afora outras crticas), de outro lado estar-se- aceitando a possibilidade de o judicirio ser um bom legislador, bastando, para tanto, que as cpulas elaborem boas smulas (das quais, exatamente por serem corretas, no caber recurso). Ou seja, se a Smula for considerada correta pelos juizes e por isso passam-na a aplicar o instituto das Smulas perde o epteto de autoritarismo, etc.; j se os juizes com ela no concordarem, caber recurso. Por isso, no parece que a assim denominada smula impeditiva de recurso esteja salvo das crticas dirigidas s smulas vinculantes stricto sensu: o critrio para aferir a correo de uma Smula no pode advir do fato de ser aplicada ou aceita pelos juizes ou tribunais. Esta a contradio secundria do problema. A contradio principal diz respeito s condies de possibilidade que tm os Tribunais Superiores para editar Smulas. Dito de outro modo, se as Smulas so problemticas6 e isso j ficou claro a partir de inmeras teses apresentadas e discutidas durante os ltimos dez anos porque, entre outras razes, tiram a autonomia dos juizes e impedem, no plano hermenutico, o aparecer da singularidade dos casos (por isso, as Smulas so metafsicas), a simples circunstncia de serem consideradas como corretas no tem o condo de lhes retirar tais caractersticas.7 Ningum ignora que at no sistema em vigor ao editarem uma Smula, o STF ou o STJ passam a ter o poder maior que o Poder Legislativo. Com o poder constitucional de vincular o efeito das Smulas e at mesmo das decises de
6 Apenas para repisar, aqui, uma das crticas instituio da Smula vinculante, veja-se o dizer do ento Presidente do STF, Min. CELSO DE MELLO: a eficcia prtica do princpio da Smula vinculante altamente questionvel! Por uma razo muito simples: mesmo prevalecendo o princpio da Smula vinculante, no h como inibir a sustentao, em juzo, de teses diametralmente opostas. (...) um perigoso dirigismo estatal, que frustra a funo transformadora e criadora da jurisprudncia. In: Folha de So Paulo, 15 jun 1997. 7 De outra banda, no se deve olvidar o poder de violncia simblica que as Smulas exercem nos operadores do Direito, questo que pode facilmente ser detectada do fato de que a expressiva maioria das Smulas recebe ampla aceitao pelos juzes e tribunais. Na realidade, so raros os julgadores que se opem s Smulas.

mrito do Supremo Tribunal Federal, o Poder Judicirio, por suas cpulas, passar a legislar, o que, evidncia, quebrar a harmonia e a independncia que deve haver entre os Poderes da Repblica. Da urgente que se indague acerca da legitimidade do Poder Judicirio para tal. Essa talvez seja a mais grave objeo que pode ser colocada contra a criao jurisprudencial stricto sensu em um ordenamento filiado famlia romano-germnica. Esse obstculo est calcado no fato de que tal criao no se compactua com a democracia. Com agudeza, Winterton escreve que a tentativa de elevar o Judicirio, que no eleito, sobre o Legislativo, que o , (...) antidemocrtica.
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Observe-se que as crticas

formuladas por Winterton, ratificadas por nomes da parte de Lord Devlin, at por se referirem common law, assumem maior relevncia ainda se trazidas para o mbito da civil law, no interior do qual o paradigma a lei, como o caso do Brasil. Com essa perspectiva dada pelas Smulas, o Direito brasileiro se aproxima da common law no seguinte aspecto: passa a ter no segundo e no terceiro graus do Poder Judicirio (mormente no STF e STJ) a instncia mais importante. Dito de outro modo, no sistema jurdico baseado predominantemente na lei como o nosso o juiz de primeiro grau adquire dimenso importante. Porm, sendo a Smula um critrio de fechamento autopoitico do sistema (LUHMANN), as decises de primeiro grau que contrariarem Smulas passam a ter importncia absolutamente secundria, eis que passveis de imediata e fcil cassao pela instncia superior. Isso sem esquecer que, no sistema da common law, o fundamental encontrar a regra de reconhecimento (HART), que nada mais do que a resultante de reiteradas decises. , pois, ftica, ao contrrio da norma fundamental (KELSEN) que dirigida e pensada para a civil law, sendo, assim, gnosiolgica.9 No crvel que a comunidade jurdica brasileira no se importe com isso. No tenho medo de afirmar que trocar a democracia e a independncia dos juizes pelo desafogo dos processos tese que comea perigosamente a ser aceita at mesmo pelos que so contrrios vinculao sumular me parece um preo exageradamente alto a ser pago por todos ns. Ou seja, ao acreditarem na
Cfe. CAPPELLETTI, Mauro. Juizes legisladores? Traduo de Carlos Alberto A. de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1992, pg. 93. 9 Para tanto ver STRECK, Lenio Luiz. Smulas no direito brasileiro eficcia, poder e funo. A ilegitimidade do efeito vinculante. 2. Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
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simplista tese de que o desafogo do aparelho judicirio depende de providncia drsticas do quilate das smulas vinculantes, smulas impeditivas de recurso, efeito vinculante em ao declaratria de constitucionalidade, em deciso que rejeita ao direta de inconstitucionalidade, em deciso que aplica a interpretao conforme a Constituio e a nulidade parcial sem reduo de texto, alm dos mecanismos de filtragem recursal constantes na Lei 9.756/98 , os operadores do Direito agem como aquele sujeito que perdeu o relgio em uma praa escura e pe-se a procur-lo, longe dali, responde: Ora, aqui bem mais fcil procurar...! Ou seja, discutir a efetividade da justia colocar tambm em xeque, necessariamente, a qualidade das decises e a legitimidade destas. A construo das condies de possibilidade de uma democratizao da justia e em especial do Poder Judicirio no podem sucumbir ao sedutor canto da sereia do establishment jurdico-dogmtico e dos setores governistas, que, antes de mais nada, apostam no efeito vinculante como um projeto de poder, que est agregado e somente assim pode ser entendido s demais reformas constitucionais que tramitam no Congresso Nacional. CASTRO,10 chama a ateno para o fato de que, criada a Smula, as decises do STF teriam efeito erga omnes. Nenhum outro tribunal ou juiz poderia contest-las. Imagine-se como isso funcionaria num contexto de exceo poltica: um Presidente da Repblica menos escrupuloso poder, pelo menos em tese, iludindo a boa-f do tribunal, provocar a constituio de smula vinculante que interesse a seus propsitos e, com ela, amordaar legalmente a sociedade e a prpria estrutura do Judicirio. No se trata a, continua o autor, de duvidar da integridade moral do STF ou de seus integrantes. Isso no est em jogo. O que ocorre que o autoritarismo, quando se estabelece, fere de morte a autonomia dos poderes. E a reao inexoravelmente lenta e penosa, em face da complexidade do processo poltico. Nesse diapaso, o citado jurista relaciona exemplos como as ditaduras latino-americanas, de antanho e contemporneas. No Brasil, a ditadura de Floriano Peixoto, a crise poltica do caso Mrcio Moreira Alves, com a cassao de trs ministros do STF so bem ilustrativas... debaixo de uma luminria. Perguntado acerca de sua conduta destituda de qualquer racionalidade, o sujeito

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Cfe. CASTRO, op.cit.

Agregue-se, ademais, que nada nos garante que a vinculao sumular ter o condo de desafogar a mquina judiciria. H um equvoco dos que pensam que o emperramento dos processos ser resolvido dessa maneira. Observe-se, como j dito anteriormente, que no Direito norte-americano tido e havido como modelo pelos que querem introduzir as modificaes no nosso sistema as decises no so proferidas para que possam servir de precedentes no futuro, mas, sim, para solucionar os conflitos que chegam ao Judicirio. Por decorrncia, a utilizao do precedente em casos posteriores uma decorrncia incidental. Da, transportando o problema para o nosso sistema jurdico, h que se perguntar: quem dir (e como isso ser feito?) que o caso em julgamento suscetvel da aplicao do precedente sumular ou jurisprudencial vinculativo similar ao outro, que originou o precedente? Os processos, para que tenham um rpido tramitar, principalmente em grau de recurso, acaso sero postos em uma pilha e despachados em srie, algo do tipo, NPU (no provido por unanimidade) ou PPU (provido por unanimidade), prtica, alis, j corriqueira nos Tribunais? relevante que se discutam tais particulares, at porque, sabidamente no Brasil, as Smulas j exercem, na prtica, um poder vinculante, por intermdio do que se pode chamar de confortabilidade difusa que exercem no sistema e pelo fortssimo poder de violncia simblica com que esto ungidas. Ao lado disso, necessrio lembrar que desde 1990 existe a Lei 8.038, que, no seu art. 38, concede poderes ao relator do Recurso Especial e do Recurso Extraordinrio, para negar seguimento a recurso que contrariar, nas questes predominantemente de Direito, Smula do respectivo Tribunal.11 O que isso, seno uma forma de vinculao sumular?12 Para completar, pela redao da

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evidncia, esse dispositivo inconstitucional, embora a dogmtica jurdica talvez pela crise de paradigma que enfrenta no tenha se pronunciado a respeito. Por decorrncia lgica, tambm inconstitucional a nova redao do art. 557 do Cdigo de Processo Civil. A violao da constituio por tais dispositivos e suas conseqncias analisado em STRECK, Smulas, op. cit. 12 A problemtica relacionada ao alcance e s conseqncias do art. 38 da Lei 8.038/90 podem ser analisadas tambm por outro vis. Com efeito, na discusso da ADIn 594, na qual o PMDB argiu a inconstitucionalidade da Smula 16 do STJ, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos vencido o Min. MARCO AURLIO, decidiu pelo no conhecimento de ao direta contra Smula. Registre-se, nesse aspecto, a relevantssima lio constante no voto proferido pelo Min. MARCO AURLIO a favor do conhecimento da ADIn. Na oportunidade, sustentou o Ministro: O art. 38 da Lei 8.038/90 confere, a meu ver, no a quase normatividade mencionada pelo Relator, mas uma verdadeira normatividade aos verbetes das Smulas do Supremo Tribunal Federal e, especificamente, do Superior Tribunal de Justia. Esse artigo contm a utilizao do verbo negar de forma, at mesmo, a revelar que, no caso, defrontando-se o relator do recurso, no STJ, com razes de recurso que contrariem verbete da Smula, deve ele imposio decorrente do art. 38 negar seguimento ao pedido formulado, que de trnsito do prprio recurso. In RTJ 151/20 (grifei). Ou seja, a vinculao formal das Smulas j existe no sistema jurdico brasileiro.

recente Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995, que alterou o art. 557 do Cdigo de Processo civil, essa modalidade de vinculao sumular foi trazida para o mbito dos tribunais inferiores, mediante a faculdade de o relator negar seguimento ao recurso13 que for contrrio Smula do respectivo tribunal ou tribunal superior. Sem olvidar que, j de antanho, existe uma Justia do Trabalho o art. 896 da CLT, que tem a mesma ratio do art. 38 da Lei 8.038/90 e da nova redao do art. 557 do CPC. Ou seja, j existem vrios mecanismos formais e informais de vinculao sumular no Direito brasileiro, como a novel (e inconstitucional) ao declaratria de constitucionalidade (ADC), alis, sem similar no mundo todo ... E, queiramos ou no, nada disso tem servido para agilizar o Judicirio! Por qu? Porque o emperramento do aparelho judicirio no depende de solues ad hoc. De qualquer sorte, impossvel prever, no plano da operacionalidade do Direito, as conseqncias da implantao stricto sensu (e no meramente disfarada como j ocorre repita-se decises no Tribunais Superiores, a partir da Lei 9.756/98) das teses das instncias inferiores a vinculativas no Brasil. No temerrio, porm, afirmar que a centralizao das retirando possibilidade face to face de dizer o Direito no caso concreto, um dos mais srios problemas. Esse problema, alis, deve ser analisado a partir de dois mbitos: a) no plano poltico, tem-se a centralizao das decises, o que representa possibilidades amplas de sobreditamento de posies mais conservadoras, conforme a tradio (no sentido gadameriano) tem demonstrado, bastando, para tanto, que olhemos ao nosso redor e nos indaguemos para que e para quem tem servido o Direito no Brasil, questo que, ao que tudo indica, no se constitui em razo suficiente para sensibilizar a comunidade jurdica; b) j no plano hermenutico, ocorre a petrificao dos sentidos jurdicos, a partir da criao de significantes-primordiais-fundantes,14 que impedem, inexoravelmente, o aparecer da singularidade dos casos particulares.

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Recurso aqui deve ser lido lato sensu, incluindo, evidncia, o prprio agravo de instrumento e os embargos infringentes. Nessa linha, TEUTNIO NEGRO, in Cdigo de Processo Civil e legislao em vigor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. Fica evidente que a nova redao do art. 557 do CPC, inspirada, de forma literal, no art. 38, da Lei 8.038/90, com a conseqente extenso do dispositivo para o agravo de instrumento, resulta em uma vinculao sumular ainda maior da que existia at ento, reforando o contedo autopoitico do sistema jurdico brasileiro. 14 Sobre o assunto, remeto o leitor ao meu Hermenutica Jurdica E(m) Crise, op.cit.

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Explicando melhor: no plano do que chamamos de prtica jurdica, grande parcela das querelas jurdicas tem sido decidida mediante a (singela) citao de ementas jurisprudenciais (ou Smulas) descontextualizadas, a ponto de o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade (sic) de um dispositivo de medida provisria com fundamento na Smula 618, de edio anterior Constituio. Ou seja, uma smula serviu de parametricidade! Calha lembrar, alm disso, que as decises, embora fundamentadas nos verbetes (nos seus mais variados tipos), no so suficientemente justificadas, isto , no so agregados aos ementrios jurisprudenciais os imprescindveis suportes fticos, decorrendo da o que denomino de um perigoso ecletismo, originrio de um hibridismo (simplista/simplificado) representado pela fuso de institutos da common law e da civil law. Ocorre, assim, um processo de dispositivao da common law. Com o poder de editar Smulas, os Tribunais passam a ter um poder maior do que o Legislativo. Se se impedir que das decises exaradas em conformidade com as Smulas sejam interpostos recursos, o Poder Judicirio estar acumulando as duas funes (Legislativo e Judicirio), petrificando o sentido do texto (e da norma exsurgente desse texto). Da que, examinando o sistema jurdico brasileiro como um paradoxo, possvel dizer que, do ponto de vista autopoitico, a vinculao sumular refora o poder de auto-reproduo do sistema. Com a vinculao, o STF (veja-se o problema de o STF elaborar Smulas, que, na prtica, so verdadeiras emendas Constituio) fecha o sistema. A funo de fechamento, ao transformar decises provenientes de interpretaes de determinados sentidos atribudos lei, sem retir-la do sistema atravs de inconstitucionalidade, no mais resolve problemas concretos. Com isto, abre-se a possibilidade para outros casos. Isto um paradoxo, uma vez que, pelos mecanismos vinculativos, o sistema torna-se mais fechado, mas, como a smula vinculante (e a vinculao das decises em sede de interpretao conforme, p.ex.) tambm um novo texto, tal circunstncia torna ao mesmo tempo o sistema aberto para novas interpretaes. Ora, no plano da hermenutica, em que se trabalha com uma perspectiva produtora de sentido, e no reprodutora, e que a cada interpretao faz-se uma nova atribuio de sentido, evidente que tambm as Smulas e as decises que as aplicarem
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acriticamente devero ser interpretadas. Ou seja, do mesmo modo como as leis (textos) no so claras, as decises que se pretendem universalizantes como as Smulas tambm no o so... Desse paradoxo, entretanto, a dogmtica jurdica no se d conta! Os argumentos utilizados para justificar essa verdadeira cruzada na busca de mecanismos engessadores das manifestaes das instncias inferiores da justia so sempre os mesmos: desafogar (sic) as prateleiras dos tribunais superiores, que esto assoberbados de recursos dos mais variados. Ou seja, busca-se uma efetividade (meramente) quantitativa. Talvez os articuladores de tais teses estejam demasiadamente preocupados com a soluo do problema da funcionalidade do sistema, deixando de lado a discusso dos problemas da soluo, que certamente passam, tambm, por uma anlise estrutural e por uma compreenso crtica do imaginrio dos operadores jurdicos, ainda atrelados aos paradigmas objetificantes aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia, em um plano, e, em outro embora tais planos no sejam separveis ainda mergulhados na crise de paradigma liberal-individualista-normativista. Com efeito, antes de pensar na introduo de mecanismos antihermenuticos acerca da e antidemocrticos utilizao dos no sistema (alm dos que j foram implementados), o establishment jurdico brasileiro poderia refletir seriamente efetiva instrumentos processuais-procedimentais
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existentes de h muito no ordenamento, os quais, a toda evidncia, poderiam contribuir, em muito, para o assim chamado desafogo da mquina judiciria. Assim, mecanismos de filtragem devidamente instrumentalizados no primeiro grau podem, por exemplo, impedir discusses incuas e despiciendas nos demais graus de jurisdio. Da que, sem pretenso de estabelecer proposta(s) acerca dessa conturbada problemtica, tenho que alguns pontos podem e devem aqui ser trazidos para reflexo. O processo civil e o processo penal, por exemplo, so ricos em mecanismos de filtragem antecipada. Um exame criterioso das peties iniciais com base no artigo 282 do Cdigo de Processo Civil evitaria a formao
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Para que tenhamos uma idia acerca do problema ocasionado pelo acmulo de processos nos tribunais brasileiros, vale registrar que existem atualmente cento e cinqenta mil processos aguardando distribuio nos Tribunais de Justia e Alada de So Paulo. Alguns deles somente chegaro s mos dos relatores cinco anos aps a prolao da sentena de primeiro grau, considerando-se o nmero de membros das duas Cortes e o nmero de processos distribudos a cada juiz de alada ou desembargador (apenas dez processos por semana), conforme regra estabelecida por aqueles Tribunais. Nesse sentido, ver Ruiz, Urbano. Democracia e Poder Judicirio. So Paulo, Associao Juizes para a Democracia, 2003. Indito.

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de inmeros processos, fadados acumulao de despachos e decises burocrticas; acrescente-se, ainda, a importncia de um adequado manejo do despacho saneador. No campo do direito penal, h uma quantidade significativa de tipos penais do que sequer e foram da e recepcionados pela Constituio (as contravenes penais, por exemplo, so incompatveis com os princpios da secularizao Direito subsidiariedade). querelas sem Com lesividade decorrncia, social so quotidianamente pequenos delitos

desnecessariamente levados, aos milhares, atravs de recursos, aos tribunais de segundo grau. A aplicao do princpio da insignificncia, por si s, eliminaria um percentual razovel de processos e recursos criminais. A aplicao do princpio acusatrio igualmente representaria avano significativo na efetividade do processo penal. Alm disso, uma anlise criteriosa (e garantista) das condies da ao no ato do recebimento da denncia, observando, por exemplo, a existncia de justa causa, evitaria que um expressivo percentual de processos criminais iniciasse. A criao de tribunais administrativos, com a competncia para o julgamento das aes e recursos contenciosos que tenham por objeto litgios derivados das relaes administrativas e fiscais, com a previso de um Tribunal Administrativo Superior (sem prejuzo da competncia prpria do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Constitucional que venha a ser criado), a exemplo do que ocorre em pases como Frana, Portugal e Espanha, igualmente poderia representar significativo avano no terreno da efetividade qualitativa dos processos e da jurisdio constitucional. Por outro lado, todos os anos centenas de vagas so abertas em concursos pblicos para magistrados nas diversas reas da justia. Novas comarcas so instaladas, para atender as demandas de uma sociedade cada vez mais litigiosa. Novas faculdades de Direito so criadas em cada canto do pas, o que d a entender que o mercado de trabalho para operadores jurdicos (ainda) est em franca expanso (muito embora se saiba que desde h muito o nmero de bacharis j excedeu o nmero compatvel com a realidade brasileira...). Desse modo, ao lado da expanso de Comarcas e de vagas para juizes (e promotores), por que no indagar acerca da expanso do nmero de vagas dos ministros do

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Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal?

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Afinal, as despesas

efetuadas com um Ministro de Tribunal Superior no so mais elevados que os da instalao de uma Comarca... Dito de outro modo: se um Tribunal Estadual pode ter 125 desembargadores ( o caso do Rio Grande do Sul), qual o argumento para negar o aumento do nmero de vagas para ministros do Superior Tribunal de Justia, que, afinal de contas, julga os recursos especiais oriundos de toda a federao? H que se enfrentar essa problemtica, inclusive a partir de questes que podem at ser epitetadas como solues simplistas por alguns setores. Ora, se em uma unidade da federao como o Rio Grande do Sul um recurso criminal julgado em no mais do que trs meses, porque e no somente por isso provavelmente o nmero de julgadores proporcional ao nmero de Comarcas e recursos deduzidos pelas partes. Ou seja, a busca de uma efetividade, enfim, do assim denominado desafogo de processos, tambm implica discusses estruturais. O enfoque meramente funcional faz com que a discusso recaia em uma contradio secundria do problema. De qualquer sorte, este apenas o incio da discusso. Na medida em que a preocupao da cincia jurdica deve fincar razes na efetividade qualitativa, calcada em problematizaes interdisciplinares que apontem para a construo das condies de possibilidade de uma aplicao do Direito naquilo que ele tem de possibilidades prospectivas dirigidas ao resgate das promessas da modernidade, o que implica a denncia de toda e qualquer tentativa de inibir o acesso justia e realizao dos direitos fundamentais previstos e institudos pelo constituir da Constituio, torna-se necessrio apontar todos os obstculos que se contrapem a esse desiderato. Alm de tais sugestes, e conforme j deixei explicitado em textos anteriores, o problema da morosidade da justia holding do discurso dos defensores das smulas vinculantes tambm pode ser enfrentado atravs da adequada utilizao da jurisdio constitucional. Assim, no mbito do Supremo Tribunal Federal, entulhado por milhares de recursos que tratam de matrias repetidas (afinal, essa a argumentao que tem sido utilizada para justificar a
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alvissareira a notcia publicada na Folha de So Paulo de 17.02.2003, p. A-4, dando conta de que o Ministro da Justia, Mrcio Thomaz Bastos, alm de defender a instalao de um Tribunal Constitucional, concorda com a tese da duplicao do nmero de componentes do Superior Tribunal de Justia, j exposta no meu Jurisdio Constitucional, 1as. e 2as. Edies, op.cit.

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criao de mecanismos agilizadores do sistema, como as Smulas vinculantes), quando confrontado com recursos de decises que declarem a inconstitucionalidade de um determinado ato normativo, bastaria que, na hiptese de entender que, de fato, o ato normativo inconstitucional, remetesse, j por ocasio da apreciao do primeiro recurso extraordinrio, a deciso ao Senado da Repblica, que, em obedincia ao art. 52, X, da CF, suspenderia a execuo da lei. Simples, pois, se, primeiro, o STF remetesse, de imediato, as decises resultantes do controle difuso ao Senado, e se este, forte no art. 52, X, emitisse, tambm de imediato, a resoluo suspensiva da lei (despiciendo relembrar, aqui, o que j foi relatado anteriormente, isto , que o Senado no tem cumprido com o seu munus). Ao mesmo tempo, e na seqncia do exemplo em tela, em sendo o quorum para a declarao da inconstitucionalidade o mesmo para o controle difuso e para o controle concentrado, bastaria que o Procurador-Geral da Repblica ingressasse com a respectiva ADIn, com o que tambm haveria o efeito ex tunc para o caso (afinal, que a lei inconstitucional j ficou definido pelo mesmo STF quando da apreciao do primeiro recurso extraordinrio, ocasio em que a matria foi examinada em plenrio).17 Parece de todo modo inconcebvel que, em sendo uma lei declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso, no se a declare tambm inconstitucional em sede de controle concentrado! Resumindo: primeiro, com a imediata remessa da deciso ao Senado e a pronta emisso da resoluo suspensiva da lei, ter-se-ia o efeito ex nunc no que se refere inconstitucionalidade da lei; segundo, com o aforamento da ADIn, ter-se-ia de imediato o efeito ex tunc da inconstitucionalidade. O efeito de tais providncias no sistema? A resposta parece bvia! Por outro lado, se o Supremo Tribunal Federal, diante da discusso da inconstitucionalidade em tela, vier a entender que a referida lei (inquinada de inconstitucional em sede de recurso extraordinrio) no inconstitucional, bastaria que o Procurador-Geral da Repblica (ou um dos demais legitimados)
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A propsito disso, registre-se, de acordo com o que o Supremo Tribunal Federal deixou assentado no julgamento da ADIn n. 625-5-MA, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquinou de total nulidade os atos emanados do Poder Pblico, desampara as situaes constitudas sob sua gide e inibe ante a inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito.

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ingressasse com a respectiva ADC ao declaratria de constitucionalidade (afinal, a prova da controvrsia estar mais do que presente, em face do nmero de recursos que estariam chegando ao STF).18 Desnecessrio lembrar que a ADC tem efeito vinculante (registre-se, de todo modo, minha posio relativamente inconstitucionalidade desse efeito). Logo, tambm por esse lado evitar-se-ia uma enxurrada de recursos, em face do efeito avocatrio nsito ADC. No se olvide, por outro lado, que, consoante o disposto no art. 9.868/99, a ADIn e a ADC passaram a ter efeitos cruzados. A cada deciso de improvimento, ocorre o efeito reverso (e vice-versa).19 Dito de outro modo, o adequado manejo dos mecanismos da jurisdio constitucional mormente nas hipteses em que se discute a inconstitucionalidade de um texto normativo tem o condo de cercar a problemtica decorrente da repetio/proliferao de recursos por todos os lados. Por fim, possvel afirmar que o Judicirio brasileiro no lento porque as smulas ou as jurisprudncias no vinculam/obrigam, formal ou informalmente (no esqueamos que a vinculao j existe de h muito, sem mencionar o poder de violncia simblica das smulas e das assim denominas jurisprudncias dominantes), as instncias inferiores, mas, sim, porque est assentado sobre uma estrutura arcaica e burocrtica, permeada por um imaginrio conservador, fruto de uma fortssima crise de paradigma pela qual passa a dogmtica jurdica.20
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O exemplo da Lei dos Crimes Hediondos ilustra bem esta situao. Com efeito, passados mais de dez anos da edio da citada Lei, ainda no restou pacificado no plano dos tribunais da federao o problema da possibilidade ou no da progresso de regime carcerrio no caso de o crime ser hediondo. No caso, por exemplo, do TJRS, h uma clara diviso acerca do entendimento da matria. Desse modo, sempre que uma das Cmaras entender que inconstitucional a proibio de progresso de regime, o Ministrio Pblico interpe recurso extraordinrio. Ora, na hiptese em tela, bastaria que o Procurador-Geral da Repblica ingressasse com uma ADC, para que o STF dissesse, em sede dessa ao, aquilo que j disse em inmeros julgados em sede de controle difuso! Simples, pois. o que se denomina de adequado manejo da jurisdio constitucional. 19 Sempre deixando clara a posio esposada nesta obra no sentido da inconstitucionalidade do efeito duplo resultante da ambivalncia da ADIn e ADC. Ver, para tanto, meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit. 20 Partindo da premissa de que um paradigma implica uma teoria fundamental reconhecida pela comunidade cientfica como delimitadora de campos de investigao pertinentes a determinada disciplina (KUHN), pode-se dizer que o que fornece o status cientfico de uma cincia vai depender no tanto das teses defendidas pelos manuais cientficos, mas sim do consenso da comunidade cientfica em torno dessas teses, conforme muito vem ensina CELSO CAMPILONGO, in Representao poltica e ordem jurdica: os dilemas da democracia liberal. So Paulo, 1982, pgs. 11 e segs. Agregue-se a isso o dizer de ENRIQUE PUCEIRO, Teoria jurdica y crisis de legitimacin. In Anurio de Filosofia Jurdica y Social. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pgs. 289 e segs., para quem a dogmtica jurdica define e controla a cincia jurdica, indicando, com o poder que o consenso da comunidade cientfica lhe confere, no s as solues para seu problemas tradicionais, mas, principalmente, os tipos de problemas que devem fazer parte de suas

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justamente

no

contexto

dessa

crise

de

paradigma

(re)alimentada/impulsionada por polticas legislativas ad hoc que podemos ter a certeza de que, logo depois disto, surgiro novas tentativas, talvez at mais sofisticadas do que estas, objetivando manipular e manietar, mais ainda, os operadores jurdicos e as instncias inferiores do Judicirio. Nesse contexto, j que a crise paradigmtica estar, ento, agravada, o que menos se discutir, provavelmente ser a qualidade das decises e a legitimidade das instncias superiores do Judicirio para tal... Por isso, antes de criar mecanismos de vinculao de Smulas ou outros similares, h que se (re)discutir a dogmtica jurdica e seus mecanismos de (re)produo e instrumentalizao, consubstanciados no que se pode chamar de senso comum terico dos juristas.21 A tese vinculatrio-sumular a simplista opo por um discurso monolgico (WARAT), em que a fala j vem habitada de antemo. , enfim, a instituio de uma espcie de linguagem autorizada de que fala BOURDIEU, em que a Smula vinculante, como porta-voz dessa fala autorizada, transforma-se em um impostor provido do cetro (skeptron)22, mesmo que para isso se cometa uma extorso de sentido a lei e da Constituio. Quem estiver em desacordo ser, irremediavelmente, condenado pelo crime de porte ilegal da fala ... Numa palavra: no devemos sucumbir seduo sistmica de um

mecanismo que um plus em relao prpria lei. A Smula vinculante uma metacondio de sentido, produzindo um discurso monolgico, impedindo a necessria alteridade hermenutica. Desse modo, o problema das Smulas no reside no fato de serem corretas ou incorretas, e, sim, na funo que esse mecanismo exerce no sistema jurdico e suas conseqncias no acesso justia e na qualidade das decises a serem proferidas pelos juizes e tribunais.

investigaes. Da que a dogmtica jurdica um ntido exemplo de paradigma. Diz mais, o mestre argentino, que a crise da cincia do Direito um captulo da crise mais ampla da racionalidade poltica que ocorre nas sociedades avanadas. 21 Conforme LUIZ ALBERTO WARAT, por detrs das regras do mtodo e dos instrumentos lgicos da dogmtica, existe uma mentalidade difusa que constitui a vigilncia epistemolgica pela servido do Estado. Mais ainda, a ordem epistemolgica de razes substituda por uma ordem ideolgica de crenas que preservam a imagem poltica do Direito e do Estado. Essa iluso epistmica, composta pelo conjunto de opinies compartilhada pela comunidade de juristas, o que WARAT denomina de senso comum terico dos juristas. In Introduo ao estudo do Direito. Porto Alegre: Fabris, 1984, pgs. 16 e segs. 22 Ver BOURDIEU, Pierre. A economia as trocas lingsticas. So Paulo: USP, 1996, p. 39, 63 e 89.

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Por ltimo: a introduo das smulas vinculantes representar um controle panptico (lembremos Benthan e a Foucault) sobre as instncias inferiores do judicirio. Mais do que isto, corremos o risco da institucionalizao de um imaginrio fahrenheit 451 (lembremos do filme do mesmo nome)! No filme, os livros eram queimados (451 graus fahrenheit a temperatura da queima do papel de livro). Ao impingirem o pensamento nico acerca do Direito, as smulas impedem novas leituras, novas interpretaes. claro que, com a institucionalizao da smula vinculaste, no se queimaro livros; o problema ser a queima das idias (divergentes)!

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