EXCLUDENTES DE ILICITUDE CONCEITO: ilicitude a relao de antagonismo que se estabelece entre a conduta humana voluntria e o ordenamento jurdico, de modo

o a causar leso ou perigo de leso a um bem jurdico tutelado (Toledo). Para Welzel, a antijuridicidade significa a contradio da realizao do tipo de uma norma proibitiva como o ordenamento jurdico em seu conjunto (no com uma ordem isolada)1 Injusto Penal (fato tpico + antijurdico). Uma conduta tpica e antijurdica um INJUSTO PENAL, sendo a antijuridicidade um JUZO NEGATIVO DE VALOR, na expresso de Zaffaroni, que incide sobre a conduta humana, sendo o injusto a CONDUTA HUMANA DESVALORADA. Obs. Para Damsio, Capez, Delmanto, etc, O injusto Penal j considerado crime (Teoria Bipartida). Contudo, a doutrina majoritria, nacional e estrangeira considera o crime em seus trs elementos FATO TPICO .+ ANTIJURDICO+CULPVEL Antijuridicidade Formal e Material: Liszt constri um conceito dual de antijuridicidade: (a) Antijuridicidade Formal, aquela em que a CONDUTA se choca com a NORMA; (b) Antijuridicidade Material, que consiste na DANOSIDADE SOCIAL DA CONDUTA; A doutrina moderna no faz essa diferenciao, ensinando que a ilicitude uma s (neste sentido: Zaffaroni e Pierangeli) Foi uma deplorvel tentativa de se criar uma antijuridicidade que servisse ao pensamento do nacional-socialismo (Nazismo) que se fundava nos bons sentimentos do povo. Mezger defendia que a ao materialmente antijurdica a ao contra o sentido de vida do nacional-socialismo. Segundo apregoou-se a antijuridicidade formal seria a contradio da ao tpica com o mandamento da norma (ex.: no matars!). A antijuridicidade material seria a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico penalmente tutelado, ou seja, ofensa ao valor ideal que a norma jurdica deve proteger2. Ensina-se que a adoo da dicotomia entre antijuridicidade material e antijuridicidade formal permitiria a adoo de causas extralegais de excludentes de ilicitude, como o consentimento do ofendido. Isso porque, no exemplo do mdico que realiza uma cirurgia esttica com o consentimento do paciente estaria formalmente praticando ato ilcito, mas no o estaria materialmente. Modernamente, no aceitvel tal distino. A ilicitude entendida apenas em seu aspecto material (concepo unitria da ilicitude). Anlise de adequao tpica (tipicidade) torna sem efeito a denominada ilicitude formal. Modernamente, com adoo de uma concepo material da tipicidade (Zaffaroni), a insignificncia da leso ao bem jurdico leva excluso tpica, ou seja, o fato tpico passa a ser concebido em seu aspecto formal, mera adequao de uma conduta ao modelo tpico, alm de ser concebido como leso ou ameaa de leso ao bem jurdico. Esvazia-se, assim, o estudo da ilicitude, o que melhor como poltica criminal. Os efeitos prticos da adoo da concepo de Zaffaroni relacionam-se com a aplicao do Direito Penal na realidade prtica. Melhor considerarmos um furto insignificante como fato atpico do que tpico e lcito. Evita-se, assim, a segregao cautelar flagrancial, por exemplo. Se o fato considerado atpico, a autoridade policial v-se impedida de lavrar o auto de priso em flagrante, por que no seria lcito a ela autuar algum por um fato atpico materialmente falando. FONTES DE JUSTIFICAO Quando um fato tpico no ser antijurdico, ou seja, quando a conduta tpica est JUSTIFICADA?

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Apud Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral 13. ed. Saraiva 2008. pg 295. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral 13. ed. Saraiva 2008. pg 296.

Inicialmente colocamos que a antijuridicidade no uma rea privativa do Direito Penal, pertencendo ao ordenamento jurdico em sua amplitude. As fontes de justificao so trs: (a) as que emanam do ordenamento jurdico em quaisquer ramos. Ex.: O crime de Violao de Sepultura (art. 210 do CPB), que poder estar justificada pelo artigo 163 do CPP3; (b) as causas legais, previstas no Cdigo Penal (art. 23); (b) as que nascem de uma considerao supralegal, ou seja, sem previso na lei. Ex.: Consentimento do Ofendido.

OBSERVAO: CUIDADO COM OS TERMOS! justificantes ou descriminantes afasta a ilicitude Dirimentes, eximentes afasta a culpabilidade ESTADO DE NECESSIDADE Conceito Legal: Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. (Redao O Estado de Necessidade configura-se pela existncia de uma situao de PERIGO, ATUAL, INVOLUNTRIO e INEVITVEL, que exige ao de proteo necessria para garantir um bem jurdico prprio ou de terceiro, evitando um mal prprio ou alheio de outrem, que viola um dever, tornando a conduta ILCITA, devendo o mal causado NO SER SUPERIOR QUELE QUE SE QUER EVITAR. Observe que este ltimo critrio NO ABSOLUTO. Realmente, nossa legislao no enfrenta o rduo problema de estimar entre o MAL QUE SE BUSCA EVITAR e o DANO QUE SE CAUSA. Ex.: proteo ao pudor (bem de menor valor - pudor) do banhista que tem as roupas furtadas e que subtrai roupas de terceiros (bem de maior valor-patrimnio) H dois exemplos clssicos que ilustram a definio do art. 24 do Cdigo Penal brasileiro que adotou a TEORIA UNITRIA: (a) o formulado por CARNEADES, filsofo e orador grego (215-129 a.c.), de dois nufragos que disputam a mesma tbua de salvao que no tem lugar para ambos (Tbua de Carneades).; (b) Os Miserveis um clssico da literatura francesa escrito no sculo XIX. um livro que trata de vrios temas referentes a questes morais. Trata tambm questes sentimentais e principalmente fala sobre as injustias sociais. O livro tem como personagem principal Jean Valjean, expresidirio, rancoroso, que por furtar po para ajudar uma famlia cumpriu pena por 19 anos nas Gales. Gales, eram barcos movidos a remo onde os remadores trabalhavam acorrentados e recebiam um soldo mnimo que ficava guardado at libertarem-nos.

O artigo 24 somente estabelece as regras gerais do Estado de Necessidade; de modo especfico, ele estabelecido nos arts. 128, I (aborto necessrio); 146, 3, I (constrangimento ilega)
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Art. 163 - Em caso de exumao para exame cadavrico, a autoridade providenciar para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligncia, da qual se lavrar auto circunstanciado. Pargrafo nico - O administrador de cemitrio pblico ou particular indicar o lugar da sepultura, sob pena de desobedincia. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadver em lugar no destinado a inumaes, a autoridade proceder s pesquisas necessrias, o que tudo constar do auto.

PERIGO atual ou iminente: O ponto nodal do Estado de Necessidade, que o diferencia da Legtima Defesa, que nesta existe uma agresso humana, enquanto no primeiro uma situao de PERIGO em que existem dois bens jurdicos em conflito, sendo que um deve perecer para a salvaguarda do outro. Nosso Cdigo Penal normatizou a legtima defesa aps o estado de necessidade, partindo da idia de que aquela decorre do direito de necessidade, possuindo requisitos que a diferenciavam deste, em razo do princpio da especialidade, guardando uma relao de espcie, ante o gnero estado de necessidade, desde o antigo pensamento germnico.

Exemplo: O sujeito, ao ser atacado por um co, defende-se, matandoo. Sabemos que o co, por no ser um ser humano, no possui conduta. Assim o dano causado ao dono do co estar justificado pelo estado de necessidade. ESTADO DE NECESSIDADE = SITUAO DE PERIGO CONFLITO DE BENS JURDICOS PERECIMENTO DE UM DOS BENS JURDICOS Exemplo diferente seria se o dono do animal o instigasse a atacar algum. Neste caso, o co est sendo usado como uma arma. Existe agresso humana (que prpria da legtima defesa). O perigo, segundo a norma do CP, deve ser ATUAL. Ocorre que, conforme ensina Bitencourt, o perigo atual engloba o dano iminente. O perigo, tambm, no pode ter sido provocado DOLOSAMENTE pela pessoa que invoca o Estado de Necessidade (segundo maioria da doutrina). Caso provoque o perigo culposamente, poder faz-lo. Interessante que, caso o sujeito cria intencionalmente a situao de perigo, coloca-se ele em uma situao de garante (art. 13, 2, a) devendo agir para evitar o resultado. Estado de Necessidade em crimes permanentes e habituais: possvel praticar uma infrao permanente (aquela em que a ao se prolonga no tempo) ou habitual (que exige uma habitualidade, como no exerccio ilegal da medicina) amparado pelo estado de necessidade? Para a maioria da doutrina e jurisprudncia, no. Dependendo do caso concreto, poderia se alegar inexigibilidade de conduta diversa. Natureza jurdica

O Estado de Necessidade no Brasil sempre justificante4, ou seja, afasta sempre a ilicitude. Contudo, a doutrina internacional e nacional, baseando-se na legislao alem, prev duas hipteses de estado de necessidade. No seguinte esquema: TEORIA UNITRIA OU MONISTA OBJETIVA (CPB5)- Todo estado de necessidade justificante;
TEORIA DIFERENCIADORA Distingue a coliso de bens de igual ou de maior valor, tratando-as como excludentes de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. Desta forma, atua em ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE aquele que se situa em condies de perigo para a vida, integridade fsica, liberdade, isto PERIGO PARA BENS JURDICOS BSICOS e comete um fato antijurdico, a fim de evitar o perigo que existe para ele, um parente ou pessoa prxima.

Apregoou-se, contudo, que questionvel a interpretao do texto cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se, adotando a TEORIA DIFERENCIADORA, a que Francisco de Assis Toledo faz uma ponderao, ao afirmar que haver excluso da antijuridicidade quando os bens em conflito sejam de valores iguais ou na hiptese de o bem sacrificado ser de menor valor; ocorrera exculpao, apenas, acaso se trate de sacrifcio de bem de maior valor como causa supralegal. Neste sentido, Toledo aceita o estado de necessidade exculpante somente quando o bem sacrificado for de maior valor. 5 O Cdigo Criminal do Imprio (1830) adotou a teoria diferenciadora, que foi mantida pelo Cdigo Penal de 1890. J o projeto Alcntara Machado (que deu origem ao Cdigo Penal de 1940) adotou a teoria unitria. O anteprojeto Hungria retornou adoo da teoria diferenciadora, que foi adotada pelo natimorto Cdigo de 1969.

PROTEGIDO superior

BEM Valor Valor igual Valor

inferior

TEORIA UNITRIA Estado de necessidade justificante Estado de necessidade justificante No h estado de necessidade: ou exclui a culpa por inexigibilidade de conduta diversa ou reduz a pena

TEORIA DIFERENCIADORA Estado de necessidade justificante Estado de necessidade exculpante Estado de exculpante necessidade

Foi adotado pela legislao brasileira R. Sim. Pelo Cdigo Penal Militar (arts. 39 e 43).

OBSERVAO!!! Para L.F. Gomes no estado de necessidade EXCULPANTE h responsabilidade civil e torna-se possvel a participao de um terceiro no injusto penal, que poder ser responsabilizado. Caso o agente tenha outro meio de evitar o perigo, no poder alegar estado de necessidade. Ponderao de Interesses: Roxin estabelece critrios gerais para valorao em relao PONDERAO DE INTERESSES : (a) os preceitos de ordem geral cedem ante a proteo frente a dados concretos; (b) valores de personalidade6 tm preferncia diante de bens patrimoniais; (c) a proteo da vida e integridade fundamentam o interesse superior em razo da preservao de outros valores da personalidade ou bens jurdicos supra-individuais. O exemplo formulado por Welzel do guarda-freios que vislumbra um vago de mercadorias sem maquinista que se dirige descontrolado at um trem repleto de passageiros e, para evitar o engavetamento com a morte de vrias pessoas, desvia no ltimo momento o trem para uma via secundria, na qual vem a saltar dos trilhos e matar dois trabalhadores. A doutrina majoritria diante do princpio de que o perigo justifica PONDERAO DE VIDAS. Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo (ex. capito do navio, Bombeiro Militar, policial, etc., em princpio, no pode alegar a justificante. Contudo, deve-se observar que o direito no exige atos hericos. No se deve confundir a OBRIGAO DE CORRER O PERIGO como DEVER DE SACRIFICAR-SE. O dever de assumir o perigo diante da profisso exercida no faz concorrer o FORTIUM NON DATUR (No ceder Talvez). Interessante o exemplo de Ferrer Sama, do filho que salva seu progenitor de um naufrgio custa de outro passageiro, perigo que deveria suportar, na condio de comandante do navio. Espcies de Estado de Necessidade Estado de necessidade defensivo e agressivo AGRESSIVO ocorre quando a conduta do agente sacrifica bens de um inocente, no provocador da situao de perigo.
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A idia dos direitos da personalidade est vinculada ao reconhecimento de valores inerentes pessoa humana, imprescindveis ao desenvolvimento de suas potencialidades fsicas, psquicas e morais, tais como a vida, a incolumidade fsica e psquica, o prprio corpo, o nome, a imagem, a honra, a privacidade, entre outros.

DEFENSIVO ocorre quando a conduta do agente dirige-se diretamente contra o produtor da situao de perigo, a fim de elimin-la. De acordo com os artigos 188, inciso II, nico, 929 e 930 do NCCB, Art. 188 No constituem atos ilcitos: II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. Art. 929 Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930 No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Estado de Necessidade em Crimes Culposos: O atuar culposo pode estar justificado pelo Estado de Necessidade. Ex.: Paulo leva ao hospital um pedestre acidentado com perigo de vida, conduzindo o veculo alcoolizado e, em conseqncia de estado etlico, ao estacionar, colide com outro veculo (exemplo de Roxin). Excesso no Estado de Necessidade Justificante: Pode ocorrer quando o autor na conduta de preservar interesse legtimo de outrem, para salvar o seu, atua a ttulo de dolo ou culpa. Ex.: os nufragos Paulo e Cssio se agarram a um salva-vidas, o qual insuficiente para os dois; Paulo exmio nadador, o que de conhecimento de Cssio, e, nadando poder atingir a praia; Cssio, em vez de expuls-lo com sua fora fsica superior, d-lhe um tiro, matando-o. Estado de Necessidade com ABERRATIO: Na hiptese do ataque do pitbull que salta o muro da casa para morder o traseunte, se este, ao disparar seu revlver em direo ao animal, atinge outro transeunte, s h estado de necessidade DEFENSIVO em relao coisa, pois diante do transeunte configura-se ABERRATIO CRIMINIS do art. 74 do CPB, no sendo a leso corporal atribuda ao autor por estar coberto pela justificao. 6. Legtima defesa Conceito legal: Legtima defesa (vim repelle licet) Art. 25 (CPB) - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Fundamento da Legtima Defesa: a legtima defesa tem um duplo fundamento: (a) o PRINCPIO DA AUTOPROTEO; e (b) a REAFIRMAO DO DIREITO SOBRE O ILCITO. que a legtima defesa no se destina to-somente proteo do bem jurdico agredido injustamente, mas tambm serve para reafirmar a prevalncia do Direito sobre o ilcito. Da as suas CONSEQUNCIAS tericas e pragmticas: (a) a causa de justificao da legtima defesa no est submetida ao princpio de ponderao de bens jurdicos; (b) autoriza a leso de bens mais valorados que aqueles que so defendidos SEMPRE QUE SEJA NECESSRIO AO EXERCCIO DA DEFESA, dentro de razovel proporcionalidade; (c) a causa de justificao est submetida a vrias restries ticosociais, que se refletem na anlise da proporcionalidade da reao. Assim, o fundamento da defesa necessria, prpria ou de terceiro pautada pelo princpio de que o Direito no necessita ceder diante do ilcito, PRESERVANDO-SE A ORDEM JURDICA, independentemente da existncia de outros meios alternativos de proteo. Bens jurdicos que podem ser defendidos: TODOS os bens jurdicos podem ser protegidos pela LEGTIMA DEFESA. EXISTE LEGTIMA DEFESA DA HONRA? Sim. Age em legtima defesa da honra quem, por exemplo, provocado por palavras de desafio e, em seguida, ferido em

seu decoro por toques acanalhados em seu corpo, reage desferindo socos no agressor. Impe-se a soluo porque, se TODO DIREITO SUSCETVEL DE DEFESA mediante repulsa adequada a ato que ofenda, tanto mais ser o que compreende o decoro, a dignidade e respeito pessoa (JUTACRIM 24/356) E no caso de adultrio? Nada impede, desde que a reao seja proporcional como, por exemplo, o marido que surpreende a mulher em adultrio com amante, investe contra este, puxa-o pelos cabelos e o coloca para fora de sua casa sob ameaas de morte, conduta JUSTIFICADA. O que ocorre que a legtima defesa da honra, que se invoca em benefcio dos maridos que matam suas esposas ao surpreend-la em flagrante adultrio, figura que destoa gritantemente dos princpios fundamentais do Direito Penal positivo. Nem cabe, invocar em desfavor dos infratores, a eximente de INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. Pois na PRETENSA legtima defesa da honra, o que ocorre o sacrifcio do bem supremo vida em face de meros preconceitos vigentes em algumas camadas sociais. AFINAL, PATENTE QUE, NO ADULTRIO, PERPETRADO PELA MULHER, esta que se DESONRA, no o marido. TEORIAS SOBRE A LEGTIMA DEFESA Teorias da Legtima Defesa7: a) Teoria da coao moral (Puffendorf, Pessina) na legtima defesa o agredido est em pertubao de nimo; b) Teoria da coao culpvel e impunvel (Kant) a morte no era justificada, mas o autor ficaria impune. c) Teoria da retribuio (Geyer) a defesa particular injusta, pois o direito de punir pertence ao Estado; d) Teoria da Coliso de Direitos (Buri) o Estado deve conservar o direito mais importante em caso de conflito; e) Teoria da defesa pblica subsidiria (Carrara) a defesa pblica subsidiia e s exite se o indivduo abrir mo da autodefesa (necessitas non habet legem) f) Teoria do direito subjetivo pblico (Binding) a legtima defesa um direito pblico; g) Teoria do princpio de justia (Hegel) a defesa um direito necessrio; h) Teoria da ausncia de periculosidade (Fioretti) quem se defende no age com periculosidade; i) Teoria da delegao do poder de polcia (Manzini) o Estado delega ao indivduo o poder de polcia; j) Teoria da legitimidade absoluta (Jhering) a legtima defesa um direito e, ao mesmo tempo, um dever. ELEMENTOS DA LEGTIMA DEFESA: (a) AGRESSO HUMANA: Agresso injusta atual ou iminente a agresso deve ser humana. indispensvel que a agresso seja consciente e voluntria. A doutrina dominante no adota a fora fsica ou a violncia material como elemento imprescindvel na agresso, mas como um ATO CONTRRIO AO DIREITO DE OUTREM, dando amplitude necessria para adapt-la ao instituto da legtima defesa. A doutrina imperante entende que a agresso no implica nota de VIOLNCIA FSICA, sustentando que a AGRESSO UMA LESO DE DIREITO. A agresso deve ser humana, pois, conforme j explicamos a defesa contra ataques de animais configuram-se em estado de necessidade, com as ressalvas j aprendidas. Entendemos, ainda, que a agresso a realizao de uma ao DIRECIONADA PRODUO DE LESO A UM BEM JURDICO, isto , supe COSNCINCIA E VONTADE de lesionar um bem jurdico. Assim, uma ao CEGA, puramente causal (ex.: ataque epiltico), ou uma ao CULPOSA no gera uma agresso. Ex.: Rmulo monta em
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S leia as teorias, no as memorize, pois no comum a cobrana em provas.

uma motocicleta, sem saber pilot-la, adentra uma rua estreita onde esto algumas crianas jogando bola. Remo, ao v-lo bamboleante, dando-se conta do que vai ocorrer, atira-se sobre Rmulo, derrubando-o e causando-lhe leses corporais). Remo, neste caso, encontra-se em estado de necessidade de terceiros. Outro exemplo: Caio, em estado de sonambulismo, age contra Mvio com uma faca, no que este desfere-lhe um soco. Mvio est em ESTADO DE NECESSIDADE. Outra situao a REAO CULPOSA CONTRA UMA GRESSO DOLOSA (Causa justificante de legtima defesa em conduta culposa) .Exemplos: a) fazendeiro que dispara por advertncia para afugentar o furtador de galinhas e vem atingi-lo, sem que tivesse por objetivo mat-lo ou produzir-lhe leses corporais; b) o carroceiro que detido injustificadamente por um grupo de baderneiros e, para fugir, chicoteia o cavalo para passar rapidamente, atropelando, sem se dar conta, um dos agressores. Em ambas as hipteses ficaro justificados os atos, se o resultado no foi dolosamente causado pelo agredido, e era imperativo repelir a injusta agresso interessante, para finalizar, o seguinte caso apresentado pela doutrina: (a) um automobilista que por um desmaio atira seu veculo contra a multido. Como diz Roxin, a pessoa posta em perigo por uma no-ao no tem que suportar a leso que a ameaa, mas sua reao deve ajustar-se regras do estado de necessidade. Repetindo, quem atua com ausncia de dever de cuidado no agressor. A reao contra essa conduta no poder constituir-se em legtima defesa, mas em estado de necessidade. Legtima defesa omissiva discute-se se um comportamento omissivo pode constituir ou no uma agresso. A maior parte da doutrina ADIMITE a possibilidade de AGRESSO por OMISSO s nos casos de OMISSO POR COMISSO, entendendo que a omisso prpria no pode constituir-se em agresso: Servem de exemplos recolhidos da doutrina: a) O carcereiro que por negligncia deixa de soltar o preso que j cumpriu a pena, comete injusta agresso ao seu direito de liberdade, ensejando a repulsa legtima daquele (exemplo de Mezger); b) H legtima defesa no comportamento daquele que, para salvar a prpria vida, arrebata, causando leses corporais na enfermeira, o remdio que esta sonega animo necandi; c) Me que deixa de alimentar o filho; d) O viajante que, num trem que chegue ao ponto terminal, se negue a abandonar o carro leito onde dorme (exemplo de Maurach); e) O sujeito que se planta porta da casa de outrem, impedindo-lhe a passagem e liberdade de trnsito (exemplo de Antolisei); f) Mdico que no d alta ao paciente, embora devesse faz-lo, mas porque espera a chegada dos familiares e assim poder receber os honorrios - tambm h entendimento de que seria cabvel nos casos de omisso prpria - o sujeito que ameaa de morte o transeunte que no lhe pretende dar socorro. Obs.: A OMISSO PRPRIA no configura AGRESSO suscetvel de legtima defesa. Ex.: o motorista Caio, ao passar pela rua com seu veculo, se nega aos apelos de populares a transportar um atropelado a um hospital mais prximo. Pergunta Roxin: pode ser obrigado mediante de emprego de violncia a faz-lo? Para o importante penalista

alemo a omisso prpria no fundamentaria uma agresso. No exclui, contudo, o emprego de violncia para coagir o motorista a salvar a vida do acidentado, regida pelos PRINCPIO DE PONDERAO DO ESTADO DE NECESSIDADE. Outra situao a da DEFESA pela OMISSO, veja os exemplos: "Duas pessoas esto em um iate, em alto mar. Ado, fraco e magro, injustamente agredido, com violncia, por Jos, seu companheiro de viagem, forte e musculoso. Comeam a lutar - Ado para proteger-se e Jos para consumar o mal pretendido. Jos acaba desequilibrando-se e caindo d'gua. Ado no o salva, porque, se o fizesse, correria o risco de ser novamente agredido"; "O guia de um safari ouve s espreitas daqueles que o contrataram sua iminente sentena de morte, para que lhe sejam subtrados os pertences, e em razo disso os abandona prpria sorte em inspito e para eles desconhecido pantanal e selva africanos, causando-lhes com isso a morte". EM SNTESE, para que exista uma AGRESSO, em sentido jurdico, no basta que o autor da legtima defesa realize uma ATUAO (comisso ou omisso), sendo indispensvel que da legtima defesa realiza uma ATUAO (ao ou omisso), sendo indispensvel que seja impulsionada pelo querer que constitua uma ATIVIDADE FINALISTA. (b) Agresso INJUSTA a agresso no necessita constituir-se em um injusto penal, podendo consistir em agresses ilcitas no-tpicas, mas que estabeleam uma situao de legtima defesa Legtima defesa contra agresso de inimputveis possvel, pois os inimputveis podem praticar atos antijurdicos (injustos). admitida a LGITIMA DEFESA contra QUALQUER ATO ACOBERTADO POR CAUSA DE EXCLUSAO DE CULPABILIDADE.

No h legtima defesa Real contra legtima defesa Real, mas h possibilidade de legitima defesa real de legtima defesa putativa. O direito no impe o dever de fuga ao agredido. Admite-se legtima defesa contra ataques de inimputveis. a provocao pode configurar-se em agresso (ex. falar que o sujeito frouxo). O agredido pode defender-se proporcionalmente com os meios disponveis Elemento subjetivo: quem se defende ou a terceiros tem que ter conscincia da agresso (animus defendendi) Legtima defesa recproca No se admite em nosso ordenamento a existncia da legtima defesa recproca, visto que nesse caso ambas as agresses so injustas, ocorrendo ao mesmo tempo. No existe legtima defesa real contra legtima defesa real. Legtima defesa putativa versus legtima defesa autntica (real) Pode haver legtima defesa putativa contra legtima defesa real. PUTATIVA SEGUIDA DA REAL: A se desentende com B e promete mat-lo na prxima vez que o visse pela frente; B, amedrontado, compra revlver e passa a andar sempre com ele, para se defender de A; Certo dia, seus caminhos se encontram e A, no intuito de presentear B e desfazer o mal entendido, coloca a mo sob a camisa para lhe dar o presente;

B, pensando que A sacaria uma arma, saca o revlver e atira em A (LEGTIMA DEFESA PUTATIVA); A, assustado com aquela situao, saca agora o revlver e atira em B (LEGTIMA DEFESA REAL). REAL SEGUIDA DA PUTATIVA O pai de A agride injustamente o vizinho, que repele a agresso com um soco (LEGTIMA DEFESA REAL) No exato momento em que seu pai leva um soco, A chega em casa e v seu pai sendo agredido pelo vizinho. A passa a agredir o vizinho em legtima defesa de seu pai (LEGTIMA DEFESA PUTATIVA). Legtima defesa versus estado de necessidade Poderia ocorrer situao em que um dos agentes atue em legtima defesa e o outro em estado de necessidade? claro que no. Quem atua em estado de necessidade pratica conduta amparada pelo ordenamento jurdico, no constituindo, assim, a agresso injusta, justificadora da legtima defesa.

Excesso na legtima defesa Antes da reforma de 1984, a figura do excesso s era cabvel no caso da legtima defesa. Aps a reforma, todas as causas excludentes da ilicitude (art. 23) passaram a admitir a figura. No excesso, o agente, primeiramente, agia amparado por uma causa de justificao, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei. Toda conduta praticada em excesso ilcita, devendo o agente responder pelos resultados dela advindos. Observe que, se tratando de legtima defesa, no se exige rigor matemtico na proporcionalidade do revide agresso injusta, pois, no estado em que se encontra, no dispe o agredido de reflexo precisa, capaz de ajustar a sua reao em eqipolncia O excesso pode ser doloso ou culposo. Ser doloso quando: a) o agente, mesmo aps fazer cessar a agresso, continua o ataque porque quer causar mais leses ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito); ou b) o agente, mesmo aps fazer cessar a agresso que era praticada contra sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibio indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificao), acredita que possa ir at o fim, matando o seu agressor. A agresso estar amparada por uma causa de exculpao. Perante o excesso doloso em sentido estrito no h que se cogitar da justificante da legtima defesa, cabendo to-s a aplicao da circunstncia genrica de diminuio de pena do art. 65, III, c, parte final do CPB8. Ser culposo quando (legtima defesa subjetiva):

cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima;

a) o agente, ao avaliar mal a situao que o envolvia, acredita que ainda est sendo ou poder vir a ser agredido e, em virtude disso, d continuidade repulsa, hiptese na qual ser aplicada a regra do artigo 20, 1o, do CP:
1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.

b) o agente, em virtude da m avaliao dos fatos e da sua negligncia no que diz respeito aferio das circunstncias que o cercavam, excede-se em virtude de um erro de clculo quanto gravidade do perigo ou quanto ao modus da reao.
Excesso intensivo e extensivo INTENSIVO ocorre quando o autor excede a medida requerida para defesa, ou seja, o excesso que se refere espcie dos meios empregados ou ao grau de sua utilizao. EXTENSIVO ocorre quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agresso injusta que era praticada contra a sua pessoa, d continuidade ao ataque, quando este j no mais se fazia necessrio. O excesso poder ser punido a ttulo de dolo ou de culpa, contudo o excesso intensivo culposo (excesso extensivo por suposio errnea da permanncia da atualidade da agresso e o excesso (ver Mayrink pg 1115) Na sntese de Mir Puig, o excesso EXTENSIVO ocorre quando a DEFESA NECESSRIA SE PROLONGA POR MAIS TEMPO que o necessrio para neutralizar a atualidade da agresso; j no INTENSIVO, a agresso atual. Todavia, h um EXCESSO DE REAO do exerccio da legtima defesa Excesso na causa Ocorre quando h inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa. Nesses casos, o agente responde pelo resultado, tendo em vista a gritante desproporo entre o bem ou interesse que se quer proteger em confronto com aquele atingido pela repulsa.

Excesso exculpante a ocorrncia de um excesso, na reao defensiva, que no , por suas peculiaridade,s reprovvel, ou melhor, merecedor de apenao. um excesso resultante de MEDO, SURPRESA ou PERTURBAO DE NIMO. No excesso exculpante elimina-se a culpa do agente. A conduta tpica, ilcita, mas no culpvel, pois no se poderia exigir do agente outra conduta que no aquela por ele adotada. A resposta do agredido em reao defensiva no est vinculado ao dolo ou negligncia, mas a um estado especial de nimo que rompe os freios inibitrios, no permitindo avaliar a sua PROPORCIONALIDADE diante da agresso injusta Esse tipo de excesso estava previsto na redao de 1969 do CP, mas no foi previsto aps a reforma de 84. Assim, Doutrina e Jurisprudncia vm tratando do mesmo como CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE. Legtima defesa sucessiva

Ocorre quando se repele o excesso na legtima defesa. A agresso praticada pelo agente, embora inicialmente legtima, transforma-se em agresso injusta quando incidiu no excesso. Nessa hiptese ocorrer a legtima defesa sucessiva. Legtima defesa e aberratio ictus. De acordo com o artigo 73, do CP: Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do artigo 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do artigo 70 deste Cdigo. Art. 20. 3. O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Se determinado agente, almejando repelir agresso injusta, agindo com animus defendendi, acaba ferindo outra pessoa que no o seu agressor, ou mesmo a ambos (agressor e terceiro), o resultado advindo da aberrao no ataque (aberrario ictus) estar tambm amparado pela causa de justificao da legtima defesa, no podendo, outrossim, por ele responder criminalmente, mas somente civilmente em relao ao terceiro.

7. Estrito cumprimento de um dever legal e exerccio regular do direito consideraes gerais a) No existe estrito cumprimento legal de matar, salvo na execuo da pena de morte, em caso de guerra declarada; b) Conforme o previsto no artigo 301 do CPP, Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Assim, h duas possibilidades. Se a priso em flagrante for realizada por particular, estar ele protegido pela excludente do exerccio regular do direito. Caso a priso em flagrante seja realizada por agente de segurana pblica, estar ele no estrito cumprimento de um dever legal. No h que se falar, in casu, em crime contra a liberdade individual praticado pelos mesmos. c) O estrito cumprimento do dever legal foi previsto pelo cdigo penal, porm no recebeu dele uma definio legal, cabendo doutrina estabelecer conceitos e limites. Exemplos desta excludente: oficial de justia que cumpre o mandado de busca e apreenso, subtraindo coisa alheia mvel sem o seu consentimento; o policial que encarcera um assaltante; o fiscal da Receita Federal que apreende mercadorias ilegais. Vale relembrar que na hiptese em que policiais revidam a tiros agresso de bandido foragido, no se pode falar em estrito cumprimento de um dever legal, mas sim em legtima defesa Ofendculos H grande divergncia em relao s OFENDCULAS: se estariam justificadas como exerccio regular de direito ou de legtima defesa, discusso estril, pois em ambos casos levar justificao da conduta. Ofendculos so aparelhos, animais de guarda, predispostos para a defesa da de bens jurdicos, visveis e a que esto equiparados meios mecnicos ocultos. So aceitos por nosso ordenamento jurdico, mas o agente deve tomar certas precaues na utilizao desses instrumentos, sob pena de responder pelos resultados dela advindos caso coloque em perigo inocentes. 8.. Consentimento do Ofendido (violenti non fit iniura)

O consentimento do ofendido deve ser estudado com cautela, porquanto poder significar uma excludente de tipicidade, de antijuridicidade ou, mesmo, um indiferente penal. Ensina a doutrina que, caso a consentimento do ofendido esteja nsito no tipo penal, o caso ser de excludente de tipicidade. Exemplo seria do crime de furto, uma vez que se subentende que o ato de subtrair seja realizado sem o consentimento da vtima. No mesmo sentido, o art. 150 do Cdigo Penal, ao tratar da violao de domiclio, diz: Entrar ou permanecer, clandestinamente ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias" (In fine). Caso haja consentimento de quem de direito, no h que se falar em violao de domiclio. Isso porque o dissenso da vtima elementar do tipo penal. Quando a figura tpica no contm o dissentimento do ofendido como elementar, esta funciona como excludente da antijuridicidade. Exemplo, leses corporais durante o ato de colocar piercing. Neste caso, o consentimento funcionaria como causa supra legal de excluso do ilcito. Ensina Toledo que o consentimento s ser vlido sem contiver os seguintes requisitos (TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito Penal, p. 215): que o ofendido tenha manifestado sua aquiescncia livremente, sem coao fraude ou outro vcio de vontade; que o bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso se situe na esfera de disponibilidade do aquiescente; que o ofendido, no momento da aquiescncia, esteja em condies de compreender o significado e as conseqncias de sua deciso, possuindo, pois capacidade para tanto; por fim, que o fato tpico realizado se identifique com o que foi revisto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido. RESUMINDO: a) gera atipicidade: o dissenso do titular do bem jurdico pertence ao tipo penal. Ex. Estupro; Furto, etc. b) gera excluso da ilicitude: o bem jurdico disponvel. Ex. cirurgia esttica. c) No tem relevncia jurdica: quando o bem jurdico indisponvel. Exemplo: Vida. Erro sobre o consentimento: na situao (a) ERRO DE TIPO. (b) ERRO DE PROIBIO; (c) irrelevante. Causas justificantes e coisa julgada no civil Primeiramente, faz-se necessrio esclarecer que a influncia que uma deciso penal tem sobre os demais ramos do direito importante apenas no campo processual. Conforme a melhor doutrina, a ilicitude nica para todos os ramos do direito. O ilcito penal, civil, administrativao, etc. so formas de agir contra o direito. Ocorre que a ilicitude penal depende de um fato tpico penal. Pode ocorrer, por exemplo, de uma pessoa descumprir um determinado contrato de prestao de servios, gerando um ilcito civil que nenhuma relevncia tem para o Direito Penal. A quebra do contrato no deixa de ser antijurdica, mas o direito penal no precisa ser invocado, prima facie, para proteger a parte contrria que espera o cumprimento contratual, pois o direito civil tem regras prprias para tal fim. Diante disto, duas dvidas surgem em doutrina: a) a deciso que considera um fato lcito sob o aspecto penal, determina a licitude nos demais ramos do Direito? b) a deciso que considera lcita um ato na esfera extrapenal (tributria, administrativa, civil) determina a licitude penal? A sentena penal que reconhece uma causa justificante faz coisa julgada no cvil. Salvo: a) legtima defesa real com aberratio ictus; b) estado de necessidade agressivo c) usar inocente como escudo para se defender. Assim, fica respondida a primeira dvida. Com efeito, o ato lcito penal ser, necessariamente um lcito civil ou administrativo. Discusso mais ferrenha ocorre no raciocnio contrrio. Ser que um ato civilmente (ou administrativo, ou tributrio, etc) lcito pode ser considerado penalmente ilcito?

Convm esclarecer que no campo material o que ilcito civil, por exemplo, no ser, necessariamente um ilcito penal. Veja-se o exemplo do dano culposo, que no ilcito para o direito penal comum. Contudo, em uma anlise processual, pode ocorrer a situao em que um ato , ao mesmo tempo ilcito civil e penal, como ocorre no dano doloso. Neste caso, e somente neste, h a necessidade de se analisar se a deciso anterior que considera o ato civilmente lcito, pode ser considerado um ilcito penal. Colocado nestes termos, s podemos chegar concluso de que um ato lcito extrapenal ser, tambm, lcito na esfera penal. A jurisprudncia, modernamente, ratificou esta tese, quando o STF passou a entender que, nos crimes contra a ordem tributria, o MP deve esperar o desfecho do procedimento administrativo-fiscal para oferecer denncia. Em caso de deciso administrativa de que no existe o fato tributvel, fica o MP impedido de ingressar com ao penal, por atipicidade do fato. Fica evidenciado que, apesar de as esferas serem independentes, a deciso em uma pode, em casos de identidade entre uma anlise de ilicitude penal e extrapenal, que esta influencie na outra. Em princpio, ento, pode-se dizer que a instncia penal independe da instncia administrativa. Certamente, contudo, essa afirmao deve ser analisada com o devido cuidado. Pode haver casos em que a deciso proferida em processo administrativo afaste a tipicidade ou ilicitude penal.