Derecho de Familia 14/03/2012 Buscar ley 19.

947 Bibliografa complementaria: - Nuevo derecho chileno del matrimonio Javier Barrientos, Arantzazu Novales. Curso de derecho de familia Derecho de familia, Ren Ramos Pasos Derecho de Familia, Carlos Lpez Daz

Conceptos: - Augusto Cesar Belusio, seala que el derecho de familia, es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de familia Francisco Ferrara, seala que es el conjunto de normas jurdicas, que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros pertenecientes a la familia, entre si y respecto de terceros Tradicionalmente se ha sealado, que es aquella parte del derecho civil, que directa o indirectamente dice relacin con la familia, esto es, con un conjunto de personas, unidas por un vinculo de parentesco, matrimonio o adopcin.

Ubicacin del derecho de familia: Tradicionalmente se ha sealado que forma parte del derecho civil, sin embargo, esto ha sido cuestionado, ya que las normas del derecho de familia, constantemente constituyen excepciones a las reglas del derecho civil patrimonial, por ej: 1. Por regla general las disposiciones del derecho civil patrimonial son de orden privado, en cambio las disposiciones del derecho de familia, son de orden publico. 2. Como consecuencia de lo anterior, las normas del derecho civil patrimonial son disponibles para las partes, en cambio, las normas del derecho de familia, son indisponibles. 3. En el derecho de familia, se advierte una importante intervencin de la autoridad estatal, lo que no ocurre en el derecho civil patrimonial. A partir de esto, los autores se preguntan Dnde debemos ubicar la derecho de familia? 1) Para algunos forma parte del derecho pblico, por el carcter indisponible de sus normas, y por la intervencin del estado 2) Para otros forma parte del denominado derecho social, los partidarios de esta opinin, parten de la base que existe una clasificacin tripartita: Derecho publico, Derecho privado

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Derecho social, este ultimo estara compuesto por aquellas ramas del derecho, que si bien regulan relaciones entre particulares, su regulacin es imperativa, como ocurren en derecho de familia, y derecho del trabajo.

3) Hay autores que sealan que el derecho de familia, es una rama autnoma, distinta del derecho publico y del derecho privado, dentro de este grupo, algunos autores plantean que la autonoma solo existir en la medida en que exista un cdigo de la familia, un procedimiento y tribunales especiales. Tendencias actuales en el derecho de familia: 1. Tendencia hacia una codificacin separada En Europa y en algunos pases Latinoamericanos, el derecho de familia sale del cdigo civil, y se dicta un cdigo de la familia, precisamente por la autonoma que presenta esta disciplina. 2. Tendencia hacia la constitucionalizacion En nuestro pas, el art 1 de la CPR, dispone que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y adems seala que es deber del estado proteger a la familia, y adems propender a su fortalecimiento. 3. Tendencia a la creacin de tribunales especiales En nuestro pas, la ley 19.968, del ao 2004, cre los tribunales de familia, y un procedimiento especial, ante dichos tribunales. 4. Tendencia a la internacionalizacin En la actualidad existen numerosos tratados internacionales que regulan materias del derecho de familia, por ej: el pacto internacional de derechos civiles y polticos, la convencin americana sobre derechos humanos, la convencin sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer, la convencin sobre derechos del nio. 5. Tendencia a profundos cambios en las instituciones tradicionales Por ej: la desaparicin de la potestad marital, un cambio en la regulacin de la autoridad paterna y la patria potestad, etc. 6. Tendencia a configurar las instituciones tomando el dato de la realidad Por ej: la nocin de divorcio se extrae a partir de un hecho objetivo, como es el quiebre de la armona conyugal, otro caso se advierte, a propsito de los juicios de filiacin, en el art 201 CC. 7. Tendencia hacia una creciente intervencin judicial Esto es lo que ocurre por ej: en materia de violencia intrafamiliar 8. Tendencia a una ausencia de un modelo univoco de las instituciones En la actualidad la idea es reconocer la existencia de diversos modelos de convivencia. 9. Tendencia hacia la privatizacin de las normas que regulan el matrimonio La tendencia a punta a que el matrimonio deje der ser considerado una institucin, y cada vez mas adopte un carcter contractual de manera de dar cabida a la autonoma de la voluntad. 10.Tendencia a una especial consideracin de la persona En la actualidad se estima que la familia est para servir a la persona y no la persona a servir a la familia, todo ello como consecuencia del desarrollo de las ideas de dignidad, libertad e igualdad de las personas. Caractersticas del derecho de familia: 1) Por regla general sus normas son de orden publico e imperativas por lo tanto son indisponibles para las partes, en cambio las normas de derecho civil patrimonial son de orden privado, por lo tanto son supletoria a la voluntad de las partes

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2) Los derecho de familia estn fuera del comercio humano, en consecuencia son irrenunciables, ya que no miran al inters individual del renunciante, ej:

El derecho de la mujer casa en sociedad conyugal para pedir separacin judicial de bienes art 153 CC, No se puede transigir en relacin al estado civil, art 2450 CC La accin para pedir la separacin judicial personal es irrenunciable, art 28, ley 19.947

3) Por regla general los derecho de familia no admiten modalidades, ej: El pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno, art 1723 inc. Final El matrimonio segn el art 102, no admite modalidades suspensivas ni resolutorias

Sin embargo esto resulta a lo menos discutible tratndose del matrimonio religioso, el art 20 de la ley 19.947, autoriza a que los interesados puedan contraer matrimonio religioso, sin embargo exige que en el plazo fatal de 8 das, los interesados concurran personalmente ante un oficial del registro civil a ratificar su consentimiento libre y espontaneo y a inscribir el matrimonio, el cual solo surtir efecto a partir de la inscripcin. 4) Por regla general los derechos de familia no pueden dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento, la regla es que la reclinacin no tiene cabida en el derecho de familia, esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el matrimonio, incluso, para que proceda el divorcio, se requiere de sentencia judicial, con todo hay excepciones Excepcin: - De comn acuerdo los padres pueden dejar sin efecto los pactos relativos al ejercicio del cuidado personal o de la patria potestad, art 243 245 CC 5) Las consecuencias jurdicas del incumplimiento de los deberes de familia, son distintas a las que aparecen en el derecho civil patrimonial En el derecho de familia, el incumplimiento de los deberes produce diversas sanciones, por ej: - Puede ser causal de divorcio Puede ser causal de separacin judicial personal Puede producir desheredamiento, art 1207 CC. Puede constituir una indignidad para suceder

6) Por regla general los actos de familia son solemnes, a diferencia de los actos patrimoniales, que son consensuales por regla general 7) Fuerte intervencin de la autoridad publica, esto se advierte, por ej: en materia de adopcin, donde interviene el SENAME, en el matrimonio, y en general en las relaciones de familia, a propsito de la ley de violencia intrafamiliar

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8) Hay importantes limitaciones a la representacin en el ejercicio de los derechos de familia, no obstante lo anterior hay excepciones: El matrimonio por poder

9) Gran amplitud al efecto de cosa juzgada, es una gran excepcin al art 3 inc. 2 La sentencia judicial que se dicta en materia de familia, produce efectos herga homnes, la razn de esto es que la sentencia se pronuncia sobre el estado civil, el cual es indivisible, art 315 CC, sentencia que declara una paternidad. 10)Los estados de familia dan lugar a ciertos derechos, los cuales a su turno constituyen deberes En el derecho civil patrimonial se advierte la dualidad Derecho/obligacin, el titular del derecho es el acreedor y correlativamente el deudor tiene una obligacin, en cambio, en el derecho de familia el ejercicio de un derecho simultneamente es, el cumplimiento de un deber, por ej]: el padre que ejerce la patria potestad, tiene el derecho para representar legalmente a su hijo, pero ese derecho no es potestativo, sino que simultneamente el padre debe representar legalmente al hijo. 11)Los derechos de familia admiten una clasificacin: a. Derechos puros de familia o derechos de familia propiamente tales: son aquellos que nacen de una relacin de familia y que carecen de toda significacin econmica b. Derechos patrimoniales de familia: son aquellos que nacen de una relacin de familia, pero que tienen un contenido pecuniario, por ej: el derecho a pedir alimentos Principios que inspiran el derecho de familia: 1- Constitucin cristiana de la familia: el matrimonio monogamico y heterosexual sigue siendo el modelo predominante, el art 1 inc 1 de la ley 19.947 , dispone que la familia es el nucleo fundamental de la sociedad, y el matrimonio es la base principal de la familia 2- Principio de proteccin En el mbito del derecho de familia, la ley protege a los incapaces, al cnyuge mas dbil, y en general a la institucin familiar, art 3 inc 1 de la ley. 3- Principio de igualdad de los hijos Segn el art 33 del CC , todos los hijos son iguales ante la ley , esta igualdad se traduce en que todos los hijos tienen los mismos derechos, bajo condicin que su filiacin se encuentre legalmente determinada . El art 179 CC, distingue entre filiacin matrimonial y no matrimonial, esto no es contradictorio con el principio de igualdad del art 33, porque la distincin entre filiacin matrimonial y no matrimonial no dice relacin con los derechos que corresponden a los hijos, todos tienen los mismos derechos. El art 179 distingue entre filiacin matrimonial y no matrimonial para los efectos de la determinacin de la filiacin y particularmente para la determinacin de la paternidad, en efecto el mecanismo para determinar paternidad es distinto, si la filiacin es matrimonial opera la presuncin de paternidad, es decir, la ley presume que el padre de la criatura ese el marido de su madre, en cambio si la filiacin e son matrimonial, no puede operar esta presuncin de paternidad, en consecuencia, la paternidad se determina por el reconocimiento o por sentencia judicial.

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4- Principio del inters superior del menor Este principio se encuentra consagrado en diversos tratados internacionales, por ej: la convencin de derechos del nio, y a nivel nacional, su principal consagracin est en el art 222 inc 2 CC 5- Principio de la verdadera identidad Toda persona tiene derecho a conocer sus verdaderos orgenes y a poder determinar siempre su verdadera filiacin 6- Principio del estado civil como fuente esencial El estado civil es el que determina el estatuto jurdico de un sujeto en sus relaciones sociales, cuando estas provengan de sus relaciones de familia 7- Principio de la matrimonialidad El profesor Hernn Corral, seala que este principio orienta al legislador, al juez y al intrprete para determinar cul es el modelo o prototipo de familia, valoricamente deseable, en consecuencia debe preservarse el vinculo matrimonial, este principio estara consagrado en el art 1 inc 1 y en el art 3 de la ley 19.947. 8- Derecho a contraer matrimonio Se encuentra consagrado en el art 2 de la ley 19.947 9- Igualdad jurdica de los cnyuges En la actualidad, la relacin familiar se considera como una relacin entre iguales. Concepto de familia: No hay una definicin legal de familia, y en doctrina encontramos diversas concepciones 1. Familia patriarcal: conjunto de personas que viven en el mismo hogar, bajo la direccin y a expensas de un jefe de familia, que tradicionalmente se considero que era el padre. 2. Concepto jurdico-formal: es un conjunto de personas unidas por un vinculo de matrimonio, parentesco o adopcin Observaciones: a. Lo fundamental para este concepto de familia es la existencia de un vinculo de derecho b. Ese vinculo de derecho solo puede estar dado por el matrimonio, parentesco o adopcin c. Es indiferente que las personas vivan o no en un mismo hogar, o que dependan econmicamente una de otra, o que se encuentren bajo la direccin de un padre de familia d. Este concepto excluye a toda persona que no tenga alguno de estos vnculos 3. Familia nuclear: es la que solo esta constituida por los cnyuges y los hijos comunes Observacin: a nivel legislativo encontramos dos referencias a la familia: a) A propsito de los derechos de uso y habitacin, el art 815 CC, seala que dentro de la nocion de familia se encuentra el conyuge, los hijos, los sirvientes , las personas que vivian a expensas del usuario o del habitador y las personas a quienes deba alimentos

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Algunos autores estiman que aqu habra un concepto de familia aplicable a todo el derecho y que corresponde a la familia patriarcal, sin embargo la mayora sostiene que esta nocion de familia solo es aplicable a los derechos de uso y habitacin b) La ley de violencia intrafamiliar: comprende dentro de la nocion de familia a quien tenga o haya tenido la calidad de conyuge del ofensor o una relacin de convivencia, a los parientes por consaguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral, hasta el tercer grado inclusive, ese mismo parentesco con el conyuge del ofensor o con su conviviente. El Parentesco es la relacin de consanguinidad o afinidad que existe entre dos personas Clases de parentesco: 1. Parentesco por consanguinidad: Es aquel que existe entre dos personas de las cuales una, es descendiente de la otra, o bien, sin descender una de otra tienen un ascendiente comn A este parentesco se le llama Biologico o Natural, porque se basa en la comunidad de sangre, y es el que produce mas consecuencias jurdicas, por ej: - Da origen al nombre patronmico o de familia Da origen a la obligacin alimenticia La sucesin intestada se basa fundamentalmente en el parentesco por consanguinidad Es fundamental en el llamamiento que hace la ley para ser tutor o curador Constituye un impedimento para el matrimonio Constituye una causal de inhabilidad para ser testigo en los asuntos contenciosos civiles.

*Computo: para computar el parentesco por consaguinidad, hay que recurrir a dos elementos: a. La lnea: es la serie de parientes que descienden uno de otro, o bien que sin descender uno de otro tienen un ascendiente comn Clases de lneas: - Lnea recta: es aquella que existe cuando un pariente desciende de otro, ej: padre hijo, abuelo nieto, etc. Lnea colateral: es aquella que existe entre dos personas de las cuales una no desciende de la otra, pero tienen un ascendiente comn, Ej: hermanos, sobrino con el tio

b. El grado: es la distancia que existe entre dos parientes, atendiendo al numero de generaciones que existe entre ellos, de manera que cada generacin corresponde a un grado. Tratndose de la lnea recta, basta con contar, el numero de generaciones que existe entre los parientes, en cambio en la lnea colateral, primero hay que contar hasta el ascendiente comn

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2. Parentesco por afinidad: Es aquel que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneo de su marido o mujer. Observaciones: 1) Se habla de parentesco legal, porque es una creacin del legislador, en consecuencia, no es un parentesco biolgico. 2) Este parentesco se da entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer, en consecuencia, ni aun con la muerte de la mujer uno se libra de la suegra. 3) Entre las personas que estn casadas o han estado casadas no hay parentesco 4) La ley 19.585 termin con el parentesco ilegitimo, que exista entre una de dos personas, que no han contrado matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguneos de la otra Forma de computar el parentesco por afinidad: Basta con reemplazar a la persona que esta o ha estado casada por su marido o mujer y aplicar las mismas reglas, del parentesco por consanguinidad. Importancia: 1- En la lnea recta constituye un impedimento para el matrimonio 2- Existen algunas causales de indignidad para suceder que incluso se extienden al parentesco por afinidad. 21/03/2012 Los Esponsales A partir del art 98 CC se define como La promesa de matrimonio mutuamente aceptada El art 98 CC establece que es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. La palabra esponsales provienes del latn Spondere que significa prometer Situacin en chile: 1. El CC sigui como modelo al CC Austriaco, y al proyecto de CC Espaol de 1851 2. Para nuestro legislador es una hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo 3. Tcnicamente es un contrato de promesa, porque requiere del concurso real de voluntades de ambas partes 4. No obstante lo anterior no produce ninguna obligacin ante la ley civil, es decir, quienes celebran el contrato de esponsales no estn obligados a contraer matrimonio 5. No puede alegarse el contrato de esponsales para exigir que se celebre el matrimonio 6. Tampoco se puede alegar la existencia de un contrato de esponsales para demandar indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento 7. Incluso si uno de los esposos, se hubiese obligado a pagar una multa en caso de incumplimiento de los esponsales, el otro esposo no puede exigir el pago de esa multa. Efectos secundarios de los esponsales: 1. Si uno de los esposos se hubiese obligado a pagar una multa en caso de incumplimiento y voluntariamente paga esa multa no tiene derecho a exigir su devolucin, frente a esto los autores se preguntan si estamos frente a una obligacin natural

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Opiniones: a. Algunos autores como Fuello y Rosente, sealan que es un caso de obligacin natural porque el esposo careca de accin para exigir la multa, pero tiene excepcin para retenerla cuando se ha pagado voluntariamente b. Otros autores como Alessandri, sealan que no hay obligacin natural, sino que una mera sancin a quien no cumple con un deber moral Argumentos: - El tenor literal del art 98 CC, al sealar que los esponsales no producen obligacin alguna, como el legislador no ha distinguido se entiende que no produce ni obligaciones naturales ni obligaciones civiles. El art 1470 que contempla los casos de obligaciones naturales sera una disposicin taxativa En el sistema del CC, hay obligacin natural donde hubo o puedo haber obligacin civil, y este caso no responde a ese sistema

2. Pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio Se entiende por donaciones por causa de matrimonio aquellas que uno de los esposos hace al otro, antes del matrimonio y en consideracin a el, ej: argolla de matrimonio, o bien la que hace un tercero a cualquiera de los esposos antes o despus de la celebracin del matrimonio y en consideracin a el. En estas donaciones va envuelta la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio, art 1789 inc. 2 A partir de esto, hay autores que sealan que en rigor no es un tema de revocacin de la donacin, si no que falla la condicin. 3. El contrato de esponsales puede admitirse como prueba de una circunstancia agravante del crimen de seduccin Cul es el crimen de seduccin? R: antes de la ley 19.617 se entenda que la referencia estaba hecha al rapto impropio o rapto por seduccin, pero en ese caso, el contrato de esponsales era un elemento del tipo penal y por lo tanto no poda operar como circunstancia agravante. La ley 19617 derogo el delito de rapto y por lo tanto, el art 101 no tiene aplicacin prctica. Situacin en el derecho comparado: El art 43 CC Espaol, seala que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta del matrimonio que hace una persona mayor de edad solo va a producir la obligacin de resarcir a la otra de los gastos hechos y las obligaciones contradas en razn del matrimonio prometido. La jurisprudencia ha precisado que dentro de estos gastos, estn los gastos de la fiesta, el gasto efectuado para que la pareja viva junta, pero si ya vivan juntos no hay nada que indemnizar. Por otro lado se excluye el dao moral, la perdida de reputacin, la mayor dificultad para casarse, etc. El matrimonio Es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer, se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, art 102 CC Anlisis del concepto:

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1. Es un contrato, pese al tenor literal del art 102, el tema de la naturaleza jurdica del matrimonio , es uno de los mas discutidos en doctrina, configurndose 4 grandes opiniones: a. Concepcin contractualista: seala que el matrimonio es esencialmente un contrato, porque lo fundamental es que nace del concurso real de voluntades de los contrayentes, esta concepcin reconoce que el matrimonio presenta diferencias con los contratos patrimoniales, por ej: cada parte solo puede estar constituida por una persona, el sexo de los contrayentes no es indiferente, no procede la resciliacin, no procede la excepcin de contrato no cumplido, no procede la resolucin por incumplimiento, pero sigue siendo un contrato Dentro de esta concepcin podemos identificar 3 variantes: - Para algunos es un contrato de derecho privado, porque esta regulando las relaciones entre particulares Para otros es un contrato de derecho publico, porque el matrimonio da origen a la familia que es el ncleo fundamental de la sociedad Para otros es un contrato de derecho natural y por lo tanto es anterior a la organizacin del estado

b. Concepcin del matrimonio institucin: esta concepcin reconoce que en su origen el matrimonio necesita del consentimiento de los contrayentes, pero una vez dado ese consentimiento se accede a un conjunto de disposiciones imperativamente impuestas por la ley, en consecuencia se configura una verdadera institucin, ya que existe un grupo humano, existe una finalidad, que es el orden pblico, y existe una estabilidad, debido al carcter indisoluble del matrimonio. c. Concepcin del matrimonio acto complejo: seala que el matrimonio tiene una naturaleza hibrida, en su origen es un contrato, pero en sus efectos es una institucin d. Concepcin del matrimonio acto de estado: para esta concepcin, es el estado a travs del oficial del registro civil el que une a los contrayentes, declarndolos casados en nombre de la ley. Algunos autores como el profesor Ramos Pasos y el Profesor Hernn Troncoso, sealan que esta concepcin es compatible con la idea del matrimonio institucin. 2. Es un contrato solemne, las solemnidades que exige la ley para el perfeccionamiento del matrimonio son: La intervencin del oficial del registro civil Presencia de 2 testigos hbiles

3. Por el cual un hombre y una mujer: esto tiene un doble significado: a. Por una parte el matrimonio en Chile es mongamo b. En Chile el matrimonio es heterosexual

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4. Se unen actual, esto quiere decir que no se admiten modalidades suspensivas, sin perjuicio de lo sealado, para el matrimonio religioso. 5. Indisolublemente: esto quiere decir que el matrimonio no admite modalidades resolutorias, ni la resciliacin Algunos autores han criticado que la ley 19.947 no haya modificado el articulo 102, ya que al introducir el divorcio vincular el matrimonio ha dejado de ser indisoluble, de manera que se plantea que habra una derogacin tacita, esta opinin ha sido refutada, porque en las actas de tramitacin de la ley de matrimonio civil hay constancia expresa que el legislador no quiso modificar el art 102, y la explicacin es que el divorcio se entiende que es excepcional, la regla general sigue siendo la indisolubilidad, a mayor abundamiento quien contrae matrimonio lo hace pensando que ser para toda la vida. 6. Por toda la vida: los autores discuten los alcances de estas expresiones: a. Algunos sealan que el legislador fue redundante, ya que bastaba con la expresin indisoluble b. Otros sealan que la intencin del legislador, fue dejar claro que el matrimonio dura mientras ambos cnyuges estn con vida. c. Otros sealan que la intencin del legislador, fue llevar a los contrayentes a una mayor reflexin respecto del compromiso que estaban adquiriendo. 7. Con el fin de vivir juntos: marido y mujer deben hacer vida en comn 8. Con el fin de procrear: los autores comentan que esta finalidad del matrimonio ha perdido importancia por las siguientes razones: a. La ley permite el matrimonio en artculo de muerte, y en ese caso resulta claro que no va a haber descendencia. b. La ley permite el matrimonio de personas de avanzada edad c. La antigua ley de matrimonio civil, contemplaba como un impedimento para el matrimonio la impotencia perpetua e incurable, y ese impedimento desapareci en la nueva ley, lo que demuestra que para el legislador, la procreacin no tiene mayor importancia 9. De auxiliarse mutuamente: este deber de auxilio que existe entre los cnyuges se manifiesta en dos mbitos: a. El auxilio material que tiene una naturaleza econmica b. El auxilio moral, que se traduce en los cuidados personales o consuelos frente a la adversidad} Breve historia del matrimonio en Chile: Podemos distinguir 5 periodos: 1- Desde la independencia hasta el 24/agosto/1844 En esta primera etapa, el matrimonio estaba entregado completamente a la iglesia catlica, y se regia por el derecho cannico

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2- Desde el 24/agosto/1844 hasta la entrada en vigencia del CC En 1844 comienza a regir la ley el matrimonio para los no catlicos, de manera que los denominados disidentes podan contraer matrimonio de acuerdo al rito de su propia religin, pero esta ley exiga la intervencin de un cura prroco, no como representante de la iglesia, sino como ministro de fe, y adems estableca la obligacin del cura prroco de llevar un registro de los matrimonios que autorizare. 3- Desde la entrada en vigencia del CC, hasta la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil de 1884 El CC estableci dos formas de matrimonio: - Matrimonio para los catlicos: se entregaba a la iglesia catlica y se rega por el derecho cannico, solamente introdujo algunos impedimentos al matrimonio Matrimonio para los no catlicos: incorporo la ley de 1844 salvo la obligacin del cura prroco de lleva un registro de los matrimonios que autorizaren

4- Desde la entrada en vigencia de la ley de 1884, hasta la entrada en vigencia de la ley 19.947 La primera ley de matrimonio civil, solo tuvo por finalidad secularizar el matrimonio, es decir, el tema dejaba de estar entregado a la iglesia catlica, y se entregaba al oficial del registro civil, del mismo modo los conflictos quedaban entregados a los tribunales ordinarios 5- Desde la entrada en vigencia de la ley 19.947, hasta ahora La ley 19.947 de 2004, introdujo varias modificaciones en relacin anterior, las ms importantes son: - Incorporacin del divorcio vincular Creacin de la compensacin econmica

Sistemas de matrimonio en el derecho comparado: Existen dos grandes sistemas: 1) Matrimonio acto privado o de libre celebracin Este sistema admite una celebracin puramente consensual del matrimonio, sin solemnidad alguna, sin medidas de publicidad, y sin la intervencin de autoridad alguna, este sistema rige en algunos estados de EE.UU. 2) Sistema del matrimonio acto publico y solemne Aqu encontramos algunas variantes: a. Matrimonio exclusivamente religioso: en este, el matrimonio debe celebrarse de acuerdo al rito de la religin oficial o de alguna otra reconocida por el estado
b.

Matrimonio predominantemente religioso: en este la regla general es que el matrimonio se celebre de acuerdo al rito de la religin oficial, pero existe un matrimonio civil subsidiario para los disidentes.

c.

Matrimonio civil obligatorio: en este el ordenamiento jurdico, solo reconoce valor al matrimonio civil, sin perjuicio del matrimonio religioso, si las partes quisieren contraerlo, pero este no produce efectos civiles.

d. Matrimonio civil o religioso facultativo: en estos sistemas las personas pueden optar entre el matrimonio civil o el matrimonio religioso, ya que ambos tienen el mismo valor

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Situacin en Chile: Los autores sealan que nuestro sistema responde a una figura hibrida, porque existe el matrimonio civil y existe el matrimonio religioso, pero este (el religioso) no tiene exactamente el mismo valor del matrimonio civil, segn se desprende del art 20 de la ley. Requisitos del matrimonio: Desde el punto de vista de la sancin en caso de omisin, podemos distinguir 4 clases de requisitos: 1. Requisitos cuya omisin est sancionada con la inexistencia 2. Requisitos cuya omisin est sancionada con la nulidad 3. Requisitos cuya omisin genera sanciones distintas de la ineficacia del matrimonio, por ej: el desheredamiento o la configuracin de una causa de indignidad para suceder 4. Requisitos cuya omisin no genera sancin alguna, por ej: si el oficial del registro civil no pregunta a los contrayentes si hay hijos que reconocer. Requisitos de existencia del matrimonio

Aspectos previos: Recordemos que la teora de la inexistencia de los actos jurdicos surge a propsito del matrimonio, en el siglo XIX, el jurista alemn Zacharie, se enfrent a un matrimonio entre personas del mismo sexo y el problema era determinar cual era la eficacia de ese matrimonio, se seal que no era posible declarar la nulidad de ese matrimonio porque la nulidad exige una causal legal, que adems debe ser especifica, al examinar las causales de nulidad, no figuraba la identidad de sexo entre los contrayentes, por lo tanto ese matrimonio deba ser considerado vlido, Zacharie sostuvo que era correcto que no existiese la identidad de sexo, como causal de nulidad, porque no se trataba de un matrimonio viciado, sino que de una apariencia de matrimonio, si los presuntos cnyuges eran del mismo sexo, era imposible cumplir con la finalidad de procreacin que es de la esencia del matrimonio, en consecuencia ese matrimonio no poda existir como tal. Diferencias entre la inexistencia y la nulidad: 1. La nulidad requiere ser declarada judicialmente, la inexistencia no requiere de sentencia judicial, y el juez se limita a constatarla. 2. Si un acto adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos, mientras la nulidad no sea declarada, en cambio el acto inexistente no produce efecto alguno. 3. La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo, la inexistencia no. 4. La nulidad solo puede ser alegada por las personas que la ley seala, a quienes confiere titularidad de la accin, en cambio tratndose de la inexistencia puede pedir su constatacin cualquier persona que tenga inters. Cules son los requisitos de existencia del matrimonio? 1) Diferencia de sexo entre los contrayentes

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Este requisito se desprende del art 102 CC, y del art 80 de la ley 19.947, problemas: a. Qu ocurre si una persona cambia de sexo y luego desea contraer matrimonio? R: en Espaa se presento el problema y el tribunal supremo Espaol, ao 85, sostuvo que la operacin de cambio de sexo no implicaba una asimilacin completa al otro sexo, es decir, subsistan algunas diferencias, entre ellas, la imposibilidad de contraer matrimonio, en chile la situacin es diversa, porque una vez realizada la operacin, se procede a solicitar al tribunal en una gestin voluntaria la correccin de la partida de nacimiento, en consecuencia legalmente se adquiere el otro sexo y por esta razn la persona puede contraer matrimonio. b. Qu ocurre si una persona estando casada cambia de sexo? R: en una primera aproximacin podra sostenerse que el matrimonio sigue siendo vlido, porque los requisitos segn el art 44 de la ley, deben concurrir a la fecha de su celebracin, sin embargo el art 44 se refiere a los requisitos de validez, de manera que podra sostenerse, que no es aplicable a los requisitos de existencia, por otro lado, si la persona cambia de sexo, y rectifica su partida de nacimiento en la inscripcin matrimonial figuraran casadas, dos mujeres del mismo sexo, porque se entiende que la persona que cambio de sexo tena el otro sexo desde el nacimiento, en consecuencia, razonando de esta manera, es posible sostener la inexistencia de ese matrimonio. 2) Consentimiento de los contrayentes Para que el matrimonio nazca a la vida del derecho precisa del concurso real de voluntades de ambos contrayentes y se entiende que no concurre este consentimiento: (importante para que ctto nazca a la vida del derecho para quienes creen que es un contrato. Es un requisito de existencia en la opinin que lo considera instituicon porque lo que los lleva a quedar sujetas es su consentimiento) a. Si en un matrimonio en articulo de muerte el contrayente fallece antes de manifestar su voluntad b. Si el oficial del registro civil, los declara casados aunque uno de ellos dijo que no consenta 3) Intervencin del oficial del registro civil En esta materia hay que distinguir: a. Tratndose del matrimonio civil este debe celebrarse ante un oficial del registro civil, en consecuencia, el matrimonio que se celebra ante un juez, o ante un notario es inexistente.
b.

Tratndose del matrimonio religioso el oficial del registro civil interviene cuando los interesados inscriben su matrimonio religioso y ratifican su consentimiento libre y espontaneo, todo ello dentro del plazo de 8 das, caso contrario no tiene validez alguna.

28/03/12

Requisitos de validez del matrimonio: son aquellos sin los cuales el matrimonio nace a la vida del derecho pero adoleciendo de un vicio de nulidad. Cuales son?

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1. Ausencias de impedimentos dirimentes: este tema se engloba dentro del tema de la

capacidad para el matrimonio, la regla general es que todas las personas somos capaces para contraer matrimonio de manera que solo son incapaces aquellos que la ley declara como tales. En general los impedimentos para el matrimonio son obstculos para la celebracin del matrimonio pero cabe tener presente que solo los impedimentos dirimentes contituyen un vicio de nulidad del matrimonio. Sealamos esto porque en materia de impedimentos hay que distinguir entre:

a)

Impedimentos dirimentes: son aquellos cuya concurrencia constituyen una causal de nulidad, estos se subclasifican en impedimentos dirimentes:

Absolutos: son aquellos que de afectar a una persona impiden que pueda celebrar un matrimonio vlido con cualquiera otra persona, cuales son:

1. Vinculo matrimonial No disuelto, observaciones 1.1una persona mientras esta casada no puede contraer matrimonio valido 1.2lo anterior es consecuencia del carcter mongamo del matrimonio en chile 1.3el matrimonio solo termina:

a. por muerte natural de uno de los cnyuges b. por muerte presunta de alguno de los cnyuges transcurridos los plazos legales c. sentencia firme de nulidad d. sentencia firme

1.4la sola separacin, sea de hecho o judicial no pone termino al matrimonio. 1.5Si una persona contrae matrimonio no obstante estar casada, comete el delito de bigamia sancionado en el art 382 CP.

1.6 Puede ocurrir que se demande la nulidad de un matrimonio fundada en la

existencia de un vinculo matrimonial No disuelto y el demandado se defiende alegando que el 1er matrimonio es nulo y por lo tanto el 2do es vlido. En este caso el juez debe resolver 1ro la validez o nulidad del 1er matrimonio porque la suerte del 2do va a depender de ello.

2. Minoria de 16 aos: (examen) Observaciones:

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1) La antigua ley de matrimonio civil sealaba que eran inhbiles para el matrimonio los impberes, menor de 12 aos si es mujer, menor de 14 hombre. Y el fundamento de ello era de carcter biolgico ya que los impberes no podan procrear y la procreacion era una finalidad esencial del matrimonio, entonces la ley 19947 elevo la edad mnima para casarse a los 16 aos y se seala que el fundamento se encuentra en que el legislador deca que quienes contraigan matrimonio asuman con responsabilidad las obligaciones que nacen del matrimonio.

2) Algunos autores ha cuestionado este fundamento porque pareciera ser que a los 16 aos la generalidad de las personas carece de la madurez suficiente para asumir con responsabilidad las obligaciones que impone el matrimonio. 3. La privacin del uso de la razn y trastorno o anomala psquica: aqu se contemplan 2 situaciones distintas:

a. Privacin del uso de la razn: esta causal dice relacin con una situacin transitoria en la que una persona se encuentra privada de razn, hipnosis por ejemplo. b. Trastorno o anomala psquica: para que se configure este impedimento deben concurrir 3 requisitos:

b.1 Existencia de una enfermedad mental b.2 Que esa enfermedad mental se encuentre fehacientemente diagnosticada, se entiende que el diagnostico lo debe hacer un profesional experto en salud mental, tendr que haber hecho exmenes clnicos previos.

b.3 Que esa enfermedad mental impida de un modo absoluto que las personas puedan formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Corresponde al juez determinar si un trastorno tiene esta entidad. Legislador no empleo palabra demente porque no basta con tener enfermedad mental fehacientemente diagnosticada, se debe examinar si esa enfermedad impide formar la comunidad de vida, depende del nivel de la enfermedad. Examen casustico.

Observaciones:

1) El trastorno o anomala psquica debe estar fehacientemente diagnosticada, es decir, no basta que un profesional certifique la existencia de un trastorno, adems se requiere que se haya practicado exmenes para poder diagnosticar la enfermedad.

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2) La antigua ley de matrimonio cicil consideraba como inhbiles para el matrimonio a los dementes y los autores discutan de si se requera la declaracin de interdiccin y que era lo que ocurria con el intervalo lcido. Nueva ley no se refiere al demente de manera que la referencia a la declaracin de interdiccin es indiferente (no interesa) del mismo modo no interesa lo del intervalo lcido y los autores se preguntan si los dementes pueden o no contraer un matrimonio vlido. Se ha sealado que es un tema que se debe examinar caso a caso porque lo fundamental No es la existencia de la enfermedad, si no si esa enfermedad impide o no formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

4.

La falta de madurez: la ley se refiere a la insuficiencia del suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. En este caso estamos frente a una persona que en principio es plenamente capaz, pero carece de la madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

5. La imposibilidad de expresar claramente la voluntad: la ley solo reconoce como formas idneas de expresar la voluntad, la expresin: oral, escrita o a travs del lenguaje de seas. Cabe tener presente que NO existe un nico lenguaje de seas, sino que existen varias formas de manera que si uno de los contrayentes solo se comunica por lenguaje de seas el interprete que debe participar en la celebracin del matrimonio debe conocer el mismo lenguaje de seas.

Relativos: son aquellos que de afectar a una persona impiden que pueda celebrar un matrimonio vlido con ciertas y determinadas personas. Los impedimentos dirimentes relativos al da de hoy son 2:

1) Parentesco: ART 6 de la ley consagra los siguientes casos:

a. Parientes por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta, es decir, padres e hijos, abuelos y nietos, yerno y suegra. b. Parientes por consanguinidad en el segundo grado en la lnea colateral, es decir, los hermanos.
c.

El art 6 adeas hace referencia a lo que ocurre en materia de adopcin, la ley 19620 establece un doble sistema de impedimento por el parentesco:

i.

Como el adoptado adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes, se aplican las reglas precedentes y por lo tanto No puede contraer matrimonio valido con sus padres adoptivos, abuelos adoptivos, con sus hermanos adoptivos, etc.

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ii.

El adoptado pierde toda vinculacin con su familia de origen, salvo en lo que dice relacin con la susbistencia del parentesco para los efectos de configurar este impedimento dirimente.

Fundamento de este impedimento: tradicionalmente se haba entendido que se encontraba en que la descendencia de estos parientes poda sufrir con mayor frecuencia ciertas enfermedades mentales, en la actualidad la ciencia ha descubierto que en realidad el problema es que existen ciertas enfermedades asociadas a genes recesivos, cuando esos genes se combinan con otros genes lo mas probable es que la enfermedad No se manifieste por el carcter recesivo del gen, pero si se combina con genes de un pariente consanguneo existen ms posibilidades que confluyan 2 genes recesivos con la misma enfermdad y por tanto esta se manifiesta, si es as, porque este impedimento afecta a los parientes por afinidad? Se ha sealado que un matrimonio entre parientes atentara contra la moralidad y el orden de las familias, ese matrimonio seria repudiable para la conciencia social.

2)

El homicidio: aqu se contemplan 2 hiptesis: 1. La persona no puede contraer matrimonio con el imputado como autor de homicidio de su marido o mujer.

Observaciones: a. En este caso no es necesario que se haya dictado sentencia condenatoria firme. b. Si es necesario que se haya formalizado la investigacin c. Solo afecta a quien ha sido formalizado como autor.

2. Una persona No puede contraer matrimonio con quien ha sido condenado como: autor, cmplice o encubridor del homicidio de su marido o mujer.

Observaciones: a. En este caso si se exige sentencia condenatoria firme.

b.

El impedimento dirimente comprende al condenado como autor, cmplice o encubridor, seria un incentivo para asesinar al marido o mujer.

Observacin: la antigua ley de matrimonio civil consideraba como impedimento dirimente relativo al adulterio y deca que el adulto no poda contraer matrimonio con su participe en esa infraccin dentro del plazo de 5 aos contados desde la sentencia que as lo establezca. Este impedimento No paso a la nueva ley.

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b) Impedimentos impedientes o prohibiciones: estos No constituyen una causal de

nulidad, sino que de concurrir en un matrimonio generan sanciones distintas.

Reglamentacin: art 105 a 116 y 124 a 129.

1.

Falta de asenso:

Aspectos previos:

a) Los menores de 16 aos No pueden contraer matrimonio valido. b) Los mayores de 18 aos pueden contraer matrimonio libremente sin necesidad de autorizacin alguna.
c)

Los mayores de 16 aos y menores de 18 para contraer matrimonio requieren de una autorizacin especial que se denomina asenso.

d) Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad pero en rigor ello No es correcto porque el impedimento No esta en ser menor de edad, sino que en No contar con el asenso.

Quien debe otorgar el asenso? Hay que distinguir si el menor que va a contraer matrimonio tiene o no legalmente determinada su filiacin:

a. Si el menor tiene legalmente determinada su filiacin: el cdigo da las siguientes reglas:

1) Deben consentir sus padres y a falta de uno de ellos debe hacerlo el otro. 2) A falta de ambos padres debe dar el asenso los ascendientes de grado mas prximo. 3) En los 2 casos precedentes en caso de igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. 4) A falta de asendientes debe otorgar el asenso el curador general 5) A falta de curador general, debe otorgar el asenso el oficial de registro civil llamado a celebrar el matrimonio. 6) Si el oficial de registro civil se niega a dar el asenso se puede concurrir al juez, quien debe calificar el disenso y si rechaza la negativa del oficial de registro civil otorgar el asenso. 7) Las reglas precedentes tambin se aplican al adoptado de la ley 19.620 ley de adopcin vigente que establece que el adoptado tiene estado civil de hijo.

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b. Si el menor que va a contraer matrimonio No tiene su filiacin determinada: el cdigo da las sgtes reglas:

1) Debe otorgar el asenso su curador general 2) A falta de curador general debe otorgar el asenso el oficial de registro civil llamado a celebrar el matrimonio. 3) Si el oficial de registro civil No otorga el asenso el menor puede concurrir al juez para que este califique el disenso y si el juez lo rechaza otorgar el asenso.

Cundo se entiende que falta el padre, la madre, o los dems ascendientes? La ley establece 3 clases de causales:

1) Causales fsicas: aqu encontramos:

a. Fallecimiento del padre o madre b. La demencia c. La ausencia del territorio de la repblica sin que se espere su pronto regreso d. Si se ignora el lugar de su residencia

2) Causal jurdica: se configura cuando la paternidad o maternidad han sido

determinadas judicialmente contra la oposicin del padre o madre.

3) Causal moral:

a. Si el padre o madre por sentencia judicial se encuentran privados de la patria potestad.

b.

Si el padre o madre por su mala conducta se hayan inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. Art 203 efecto sancionatorio y adverso, pierde todos los (como otorgar el asenso) pero conserva todas las obligaciones y en ella la alimenticia

Momento en que debe otorgarse el asenso? Segn el art 12 ley 19.947 puede otorgarse en 2 oportunidades:

a) Antes de la celebracin del matrimonio, en este caso debe otorgarse por escrito y esta sujeto a caducidad:

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1) Si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 das subsiguientes a la informacin matrimonial 2) Si la persona que otorga el asenso cae en inhabilidad fsica o moral, salvo el caso de la ausencia.

b) En el momento mismo de la celebracin del matrimonio: y este caso se puede otorgar verbalmente o por escrito.

Observaciones:

a. El asenso es esencialmente revocable y se puede revocar hasta el momento mismo en que se celebra el matrimonio. b. Se ha entendido que el asenso puede otorgarse a travs de mandatario porque si el matrimonio puede celebrarse a travs de mandatario, con mayor razn el asenso puede otorgarse de ese modo.

Requisitos del asenso:

a) Debe ser expreso, es decir, debe formularse en trminos formales, explcitos y directos.
b) Debe ser especial, es decir, la autorizacin es para contraer matrimonio

c) Debe ser determinado, es decir, se autoriza al menor para que contraiga matrimonio con una persona especifica. d) Debe dejarse constancia de asenso al margen de la inscripcin matrimonial.

Disenso: es la negativa para autorizar el matrimonio por parte de la persona que la ley seala para que el menor de 18 aos pueda contraerlo.

Observaciones:

1) El disenso puede o no ser un acto motivado y para ello hay que distinguir:

a. Los padres y dems ascendientes No deben expresar causa, son titulares de un derecho absoluto. b. El curador general y el oficial de registro civil deben expresar causa y las causas No son otras que las que seala el art 113 cc. Saber 2 3.

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Sancin en que menor contraiga matrimonio sin el asenso o despus de haber sido declarado el disenso:

La sancin No es la nulidad, si no que encontramos sanciones civiles y sanciones penales.

1) Sanciones civiles:

a. El menor puede ser desheredado, no solo por el ascendiente o ascendientes llamados a otorgar el asenso sino que tambin por todos los dems ascendientes. El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima (que es una asignacin forzosa pero se puede perder)

Esta es una sancin porque la legitima es una asignacin forzosa pero no obstante ello se puede perder, por ejemplo a travs del desheredamiento. Ahora, en nuestro pas el desheredamiento debe fundarse en una causa legal que esta en el art 1208, en consecuencia:

1.1para desheredar debe otorgarse testamento ya que por definicin el desheredamiento es una dispocisin testamentaria.

1.2Si el ascendiente No otorga testamento, no hay desheredamiento. (obvio)

1.3Si el ascendiente otorga testamento y no deshereda se entiende que perdono al descendiente.

b. Si alguno de los ascendientes fallece sin otorgar testamento se configura una causal de indignidad parcial para suceder, en consecuencia el menor que contrajo matrimonio sin el asenso solo tendr derecho a la mitad de los bienes que le corresponda.

c.

El asendiente llamado a otorgar el asenso puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al menor antes del matrimonio. Observaciones ( c )

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1) El nico que puede revocar estas donaciones es el ascendiente llamado a otorgar el asenso. 2) Solo puede revocar las donaciones que hubiere hecho antes del matrimonio porque si el menor se casa y el ascendiente le hace una donacin despus del matrimonio se entiende que lo esta perdonando.

Situacin de los alimentos:

Si el menor contrae matrimonio sin el asenso, No resulta privado del derecho a pedir alimentos, la razn de ello es que de acuerdo al art 324 inc2 una persona solo puede ser privada de alimento en caso de injuria atroz y solo constituye injuria atroz las conductas descritas en el art 968.

2.) Sanciones penales: el art 388 del cp sanciona al oficial del registro civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en el cual no se haya cumplido con las formalidades que la propia ley prescribe para su celebracin o inscripcin. Tambin se sanciona al ministro de culto que con perjuicio de 3ro cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinado a producir efectos civiles.

2.

Falta de aprobacin judicial de la cuenta: los autores se refieren al impedimento de las guardas porque prohbe al tutor o curador contraer matrimonio con su pupilo cuyos bienes administre o haya administrado y esta prohibicin se extiende a los descendientes del tutor o curador, sin embargo en rigor esta prohibicin solo existe mientras no se apruebe judicialmente la cuenta que debe rendir el tutor o curador al trmino de su gestin.

Fundamento: se busca evitar que el tutor o curador eluda su responsabilidad

Sancin en caso de infraccin: el tutor o curador pierde el derecho a su remuneracin. Excepcin: el matrimonio puede celebrarse si es autorizado por el ascendiente o descendientes llamados a otorgar el asenso.

Observaciones: no puede tratarse de una persona que actualmente sea tutora porque solo se nombra tutor a los impberes. Art 116 cc

3.

Impedimento de las 2das nupcias: los autores comentan que esta denominacin es equivoca porque da a entender que no es posible contraer nuevas nupcias, en rigor el impedimento consiste en contraer nuevas nupcias sin cumplir los requisitos que exige la ley.

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Ahora, para examinar este impedimento hay que distinguir una situacin general y una especial de la mujer:

a) Situacin general: art 124 Que debe hacer una persona que desee contraer nuevas nupcias? Se presenta cuando la persona que desea contraer nuevas nupcias tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a patria potestad o ha tutela o curadura. Lo normal es que una persona tenga hijos sujetos a patria potestad, para que pueda tener hijos sujetos a tutela o curadura debe haber operado la emancipacin. Segn el art 269 la emancipacin puede ser:

1) Emancipacin judicial: El art 271 seala las causales de emancipacin judicial y segn el art 497 n11 No pueden ser tutores o curadores quienes hayan sido privados de la patria potestad por sentencia judicial en los casos del art 271.

2) Emancipacin legal: opera por el solo ministerio de la ley y hay que examinar

las distintas causales para saber si el padre o madre puede aspirar a ser tutor o curador. Art 270: 2.1muerte natural del padre o madre, si uno de estos fallece No puede aspirar a ser tutor o curador.
2.2 Muerte presunta: cuando se dicta el decreto de posesin provisoria o de

posesin definitiva en su caso, producida la emancipacin el padre o madre desaparecido pierde la patria potestad pero puede ocurrir que reaparezca y en tal caso de forma excepcional el art 272 permite que ese padre o madre reaparecido recupere la patria potestad, para ello deben reunirse 2 requisitos:

a) Que conste fehacientemente la existencia del padre o madre que reaparece b) Que se acredite que la recuperacin de la patria potestad conviene al inters del hijo (ppio del inters superior del hijo) este articulo agrega que la revocacin de la emancipacin solo procede por una vez, en consecuencia si el padre o madre que reaparece no logra probar que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo, o si habiendo recuperado la patria potestad desaparece de nuevo y vuelve a reaparecer No podr recuperar la patria potestad y solo podr aspirar a ser tutor o curador.

2. Consentimiento libre y espontneo

3. Cumplimiento de las solemnidades legales.

04/04/12

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Matrimonio del hijo: este es el caso de un hijo mayor de 16 aos, y menor de 18, que por el hecho de contraer matrimonio se emancipa, pero la emancipacin no significa que pasa a ser capaz, es decir, sigue siendo incapaz y consecuentemente va a necesitar un curador, de manera que su padre podra ser curador Por cumplir la edad de 18 aos, por regla general en este caso, el hijo pasa a ser plenamente capaz pero podra adolecer de otra causal de incapacidad, por ej: si es un disipador interdicto o si es demente, puede ocurrir que su padre o madre sea su curador.

Exigencias para las segundas nupcias: El art 124 CC, exige la confeccin de un inventario solemne de todos los bienes que sean de propiedad del hijo, para la confeccin de este inventario, debe nombrarse al hijo un curador especial, el cual debe velar por los intereses del hijo. Se entiende por inventario solemne aquel que es confeccionado por un ministro de fe, previo decreto judicial, y cumpliendo con las solemnidades que exige el CPC Observaciones: 1- Si los hijos no tiene bienes, el curador especial deber testificarlo. 2- Si la persona que desea contraer nuevas nupcias, no tiene hijos de precedente matrimonio, sujetos a patria potestad, tutela o curadura debe probar esta circunstancia a travs de informacin sumaria. Fundamento de este impedimento los autores sealan que es evitar que se confundan los bienes del hijo con los bienes de la sociedad conyugal, que puede formarse con el segundo matrimonio. Sin embargo esto es criticado, porque no existira ningn fundamento si el nuevo matrimonio se contrae bajo rgimen de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales. Sanciones en caso de infraccin:
A. Sanciones civiles: si el padre o madre omite hacer e inventario en tiempo oportuno, se

hace indigno de suceder, art 127 Qu se entiende por tiempo oportuno?, opiniones: - Algunos autores sealan que es hasta antes de procederse a las segundas nupcias Otros sealan que puede hacerse despus, con tal que aun no se produzca la confusin entre los bienes del hijo y los bienes de la nueva sociedad conyugal

B. Sanciones penales:
-

El art 384 CP, sanciona a quien hace intervenir por sorpresa, engao, violencia o intimidacin a un funcionario publico en le celebracin de un matrimonio, sin que se hayan observado los requisitos legales Tambin es aplicable el art 388 CP.

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b) Situacin especial de la mujer El art 128 contempla 2 hiptesis: 1. Si la mujer est embarazada no puede contraer nuevas nupcias antes del parto
2. Si la mujer no presenta seales de embarazo no puede contraer nuevas nupcias,

dentro de los 270 das subsiguientes a la terminacin del matrimonio Fundamento se busca evitar la confusin de paternidad, no obstante esto resulta discutible, porque existe una disonancia entre este plazo de 270 das que contempla el art 128, en relacin al plazo de 300 das que contempla el art 76 CC, como plazo mximo para la duracin del embarazo, y este plazo de 300 das , est e concordancia con el que establece el art 184 inc.1. Por lo tanto puede ocurrir que la mujer contraiga matrimonio al da 280, contado desde la terminacin del matrimonio, y esto es posible de acuerdo al art 128, y puede que el hijo nazca en el da 299, contado desde la terminacin del primer matrimonio, y ese hijo estar amparado por dos presunciones de paternidad. Segn el art 184 ser su padre el primer marido porque naci dentro de los 300 das, contados desde la terminacin del matrimonio, y tambin ser su padre el segundo marido porque naci dentro del segundo patrimonio. Observacin la ley permite descontar todos los das en que se hubiese probado que era absolutamente imposible el acceso del hombre a la mujer. Sanciones en caso de infraccin: A. Sanciones civiles: el art 130 CC, hace solidariamente responsables de todos los perjuicios a la mujer y a su nuevo marido. B. Sanciones penales: es aplicable el art 388 CP I. Segundo requisito de validez: Consentimiento libre y espontaneo

Es aquel que no adolece de vicios, y en materia de vicios del consentimiento matrimonial, el art de la ley, solo reconoce 2: 1- El error 2- La fuerza Observaciones:
a.

En materia de consentimiento matrimonial, no se considera como vicio ni el dolo, ni la lesin, en relacin al dolo, se seala que se ha excluido como vicio, porque sera una fuente inagotable de juicios de nulidad, por otra parte hay autores que sealan que no era necesario incorporar al dolo, porque las hiptesis de dolo pueden encuadrarse dentro del error, en efecto, en ambos casos hay una falsa representacin de la realidad, la diferencia es que en el error ello es espontaneo, mientras que en el dolo es provocado. La antigua ley de matrimonio civil, contemplaba como vicio del consentimiento al rapto, si a la fecha del matrimonio la mujer no haba recuperado su libertad.

b.

Vicios del consentimiento matrimonial: 1- Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente

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En doctrina se plantean 2 situaciones posibles: a. Error en cuanto a la identidad de la persona fsica: por ejemplo si Juan cree casarse con Mara, y en realidad se esta cansando con Rosa Algunos autores sealan que en la prctica, este error no puede presentarse, sin embargo se plantean como casos tericos, el caso de gemelos idnticos, o bien, la hiptesis en que 2 personas distintas designan a un mismo mandatario para que contraiga matrimonio, y el mandatario se equivoca, incurre en un error y celebra el matrimonio con quien no corresponda b. Error en cuanto a la persona civil o social: la persona civil o social, se refiere a los atributos o condiciones que tiene una persona, y que determinan su posicin en la sociedad, por ej: si una persona desea contraer matrimonio con su prima y resulta que no es su prima. A cul de estas clases de este error se refiere el art 8 n1 de la ley? 1) Indiscutidamente el error a la persona fsica, si esta comprendido 2) El problema se presenta con el error en cuanto a la persona civil o social Opiniones:
A. Alessandri, Barros Errazuriz y Rossel, sealan que el error en cuanto a la persona civil

o social no est comprendido, argumentos:

-

La ley habla de error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente y lo que constituye la identidad es la persona fsica y no las cualidades o atributos que determinan su posicin en la sociedad. La norma chilena es distinta del antiguo art 180 CC francs, que hablaba de error en la persona, y como esta expresin era amplia poda comprender el error en la persona civil o social, pero la legislacin chilena es mas restrictiva, ya que habla de error en la identidad de la persona.

B. Claro solar, Somarriba y Fuello, sealan que el error en cuanto a la persona civil o

social si esta comprendido en el numero 1 del art 8 de la ley, porque de razonar de otra forma, en el numero 1 del art 8, solos e comprendera el error en cuanto a la identidad de la persona, y en la practica nunca tendra aplicacin esta disposicin. 2- Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente Los autores comentan que en nuestro sistema, la nocion de cualidades personales ha sido tomada con un criterio objetivo, porque se debe considerar la naturaleza y fines del matrimonio, a diferencia de lo que ocurre en el CC aleman, donde se habla de error en cuanto a la cualidades personales del otro contrayente de manera que si hubiesen sido conocidas y apreciadas bien, el matrimonio no se habra celebrado. Esta es una nocin subjetiva, porque habr que examinar en el fuero interno de quien alega el error cuales de esas cualidades fueron determinantes para la celebracin del matrimonio. En cambio en nuestro pas, los parmetros son: La naturaleza Y fines del matrimonio

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Ej: si es que uno de los contrayentes era infrtil y oculto la informacin al otro. 3- La fuerza El art 8 n3 de la ley, se remite a los art 1456 y 1457 CC, por lo tanto la fuerza debe reunir los requisitos que se exigen en la teora general del acto jurdico la fuerza debe ser: Grave Actual Determinante Injusta.

Observaciones:
1) El art 8 n3 de la ley, exige que la fuerza sea causada por una persona o circunstancias

externa, alguno autores han entendido que esto quiere decir que la fuerza puede provenir de cualquier persona, pero esta opinion ha sido criticada, por cuanto esa idea ya aparece en el art 1457, de manera que el legislador estara siendo redundante 2) Como consecuencia de lo anterior, se plantea que el solo temor reverencial no vicia el consentimiento pero puede llegar a viciarlo si unido a otras circunstancias genera el denominado temor reverencial agravado II. Tercer requisito de validez: cumplimiento de las solemnidades legales

Este tema se enmarca en un tema mas amplio, que es el de las formalidades para el matrimonio, el tema de las formalidades se puede enfocar desde 2 perspectivas distintas: 1- Desde el punto de vista de la sancin, en caso de omitirse una formalidad, distinguimos: a. Formalidades cuya omisin produce la inexistencia del matrimonio: este es el caso de la intervencin del oficial del registro civil b. Formalidades cuya omisin produce la nulidad del matrimonio: este es el caso de la ausencia o inhabilidad de los 2 testigos
c.

Formalidades cuya omisin no produce sancin alguna: por ejemplo, si el oficial del registro civil no pregunta si hay hijos que reconocer, si se omiten los tramites previos, que son la manifestacin y la informacin, si el oficial del registro civil no lee los art 131, 133 y 134 CC

2- Atendiendo al lugar donde se celebra el matrimonio, distinguimos: a. Matrimonios celebrados en Chile, que puede ser civil o religioso Formalidades para los matrimonios celebrados en Chile: 1) Matrimonio civil La ley establece 2 formalidades:

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1- La manifestacin: es el aviso formulado verbalmente por escrito o a travs del lenguaje de seas que hacen los esposos ante el oficial del registro civil de su propsito de contraer matrimonio. Menciones de la manifestacin: Individualizacin de los esposos Lugar y fecha de nacimiento Estado civil, si es viudo, debe sealarse el nombre del cnyuge fallecido y la fecha de su fallecimiento, si es divorciado debe sealarse el nombre del antiguo cnyuge y la fecha de la sentencia de divorcio Su profesion y oficio Individualizacin de los padres si fuesen conocidos Individualizacin de las personas llamadas a otorgar el asenso El hecho de no tener incapacidades ni prohibiciones para el matrimonio

Si la manifestacin no es escrita, el oficial del registro civil debe levantar un acta, en la cual dejar constancia de todas estas menciones, la cual deber ser firmada por los interesados, el oficial del registro civil y dos testigos. En la misma oportunidad el oficial del registro civil debe proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, los derechos y deberes recprocos y los diferentes regmenes patrimoniales, adems debe prevenirlos en el sentido que el consentimiento debe ser libre y espontaneo Finalmente debe informales acerca de la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si los interesados no acreditan haberlos cursado, con todo los interesados podrn eximirse de estos cursos, si declaran que conocen suficientemente bien los deberes y derecho del matrimonio. Los cursos de preparacin para el matrimonio estos curso tienen por finalidad promover la libertad y la seriedad del consentimiento matrimonial, en especial lo que dice relacin con los derecho y deberes que impone este vinculo, para que las personas interesadas en contraer matrimonio conozcan las responsabilidades que asumirn y puedan acometer con xito las exigencias de la vida comn Quines dicta estos cursos? 1) Servicio de registro civil 2) Entidades religiosas de derecho publico 3) Instituciones de educacin reconocidas por el estado 4) Personas jurdicas sin fines de lucro, cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar Contenido de estos cursos: La ley da amplia libertad, estableciendo solo como limitacin que se ajusten a los principios y preceptos legales y constitucionales Publicidad:

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La ley establece que para facilitar el reconocimiento de estos cursos, las instituciones interesadas debern inscribirse en un registro especial que llevar el servicio de registro civil. Observacin: cabe recordar que el asenso puede constar por escrito, y debe acompaarse junto a la manifestacin, a menos que se preste verbalmente ante el servicio de registro civil. 2- La informacin: es la comprobacin que hacen los interesados ante el oficial del registro civil del hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio, y que se hace a travs de 2 testigos. 3- Celebracin propiamente tal: Momento en que debe celebrarse el matrimonio:

Debe hacerse una vez rendida la informacin y dentro de los 90 das subsiguientes, si transcurre el plazo sin que se haya celebrado el matrimonio debe procederse a realizar todas las diligencias nuevamente. En qu consiste? Algunas lecturas: el oficial del registro civil debe leer la informacin, y debe prevenir a los contrayentes de la necesidad que el consentimiento de preste en forma libre y espontanea, art 131, 133 y 134 CC. Ciertas preguntas: el oficial del registro civil, preguntara a los contrayentes privadamente si hay hijos que reconocer El oficial del registro civil preguntar a los contrayentes si aceptan recibirse el uno al otro, como marido y mujer, con la respuesta afirmativa de ambos los declarara casados en nombre de la ley. De todo lo actuado se debe levantar un acta, que ser firmada por el oficial del registro civil por los interesados si supieren y pudieren hacerlo, y por 2 testigos hbiles, luego el acta, debe inscribirse en el libro de matrimonios que lleva el servicio de registro civil, si se trata de un matrimonio en articulo de muerte debe especificarse al cnyuge afectado y el peligro que lo amenazaba. Lugar de celebracin

El art 17 inc 2 de la ley seala que el matrimonio puede celebrarse en la oficina del oficial del registro civil o en otro lugar cualquiera que sealen los cnyuges, siempre que se encuentre dentro del territorio jurisdiccional del oficial del registro civil Presencia de testigos hbiles

Por regla general todas las personas somos hbiles para ser testigos, solo son inhbiles las personas que seala el art 16 de la ley: Menores de 18 aos Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia Los que se hallare actualmente privados de razn

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Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva.

Observacin: De estas formalidades solamente la presencia de 2 testigos hbiles es una solemnidad del matrimonio, segn el art 45 de la ley es nulo el matrimonio que no se celebre ante 2 testigos hbiles. Problema: Qu ocurre con la incompetencia del oficial del registro civil? Preguntamos estos porque la antigua ley de matrimonio civil contemplaba como solemnidad del matrimonio que este deba celebrarse ante el oficial del registro civil competente, y la competencia dependa del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes, esto desapareci de la nueva ley, pero el art 17 estara otorgando competencia a un oficial del registro civil. Qu ocurre si el oficial del registro civil, que interviene en la celebracin del matrimonio, no es el que intervino en las diligencias de la manifestacin y de la informacin? o Qu ocurre si el oficial del registro civil celebra un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional? La ley no contiene esta causal de nulidad, por lo tanto, en una primera aproximacin podramos sostener, que el matrimonio es vlido, a mayor abundamiento, si la antigua ley, consideraba como solemnidad la competencia del oficial del registro civil y ello no pas a la nueva ley, es de presumir que la intencin del legislador fue que esa incompetencia no sea causal de nulidad, sin embargo cabe aplicar el art 7 de la CPR, y entender que si el oficial del registro civil acta fuera de su competencia , no est actuando vlidamente, y por lo tanto ese matrimonio adolece de una causal de nulidad de derecho pblico. Con todo, podra defenderse la validez de ese matrimonio recurriendo al error comn. Situacin de excepcin: se presenta a propsito del matrimonio en articulo de muerte, ya que el art 17 de la ley, seala que en este caso se omiten las diligencias de la manifestacin y la informacin. Matrimonio a travs de interprete: este procede en 3 casos: Si los contrayentes pertenecen a una etnia indgena y solicitan que tanto la celebracin del matrimonio como los tramites previos que se hagan en su lengua materna
1.

2. Si uno o ambos contrayentes no entendiesen el idioma castellano

3.

Si uno o ambos contrayentes solo pudiesen expresar su voluntad a travs del lenguaje de seas, en estos casos debe dejarse constancia del nombre, apellido y domicilio del interprete

Matrimonio por poderes: el art 103 del CC autoriza que el matrimonio se pueda celebrar a travs de mandatarios, requisitos:
1. El mandato es solemne, ya que debe constar por escritura publica 2. El mandato debe ser especial, es decir, es un mandato para contraer matrimonio 3. El mandato debe ser determinado, es decir, es para contraer matrimonio con una

personas especifica 4. El mandato debe contener el nombre, apellido, profesin y domicilio, de los contrayentes y del mandatario

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11/04/12
2) Matrimonio religioso: art 20 ley

1. La ley solo reconoce validez al matrimonio religioso contrado ante una entidad religiosa que cuenta con personalidad jurdica de derecho publico, es decir, que ha obtenido su personalidad jurdica al amparo de la ley 19.638. El matrimonio en cuanto a su forma se rige por el rito de la religin respectiva. 3. En cuanto a los requisitos de fondo, el matrimonio debe cumplir con los requisitos que exige la ley. 4. Celebrado el matrimonio religioso el ministro de culto debe levantar un acta con todo lo actuado y debe acompaarse al acta un instrumento que de cuenta de su personera.
2.

5. Los interesados cuentan con un plazo fatal de 8 das corridos para inscribir su matrimonio religioso ante cualquier oficial de registro civil y para ratificar su consentimiento libre y espontaneo. El oficial de registro civil debe informales de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio. El matrimonio religioso solo produce efectos desde la fecha de su inscripcin. 7. Si el matrimonio religioso no se inscribe dentro de plazo, el matrimonio no produce efecto alguno, es decir, se mira como inexistente.
6.

8. El oficial de registro civil solo puede negarse a inscribir un matrimonio si resulta evidente que este no cumple con alguno de los requisitos prescritos por la ley. De esta negativa puede reclamarse a la CA respectiva. 9. Se ha entendido que los interesados personalmente deben solicitar la inscripcin al oficial de registro civil, ya que por una parte el art 20 seala que el acta debe ser presentada por estos, o sea, por los interesados, y adems porque solo de esa forma podr ratificarse el consentimiento libre y espontaneo. Problema: el art 20 seala que el oficial de registro civil puede negarse a practicar la inscripcin cuando es evidente que no concurren los requisitos exigidos por la ley. Se refiere a todos los requisitos o solo a los requisitos de existencia y validez? Opiniones: a. Por una parte puede sostenerse que el art 20 se refiere a todos los requisitos porque el legislador no ha distinguido y por lo tanto no corresponde al interprete distinguir. De esta manera se cautela el cumplimiento de los requisitos que exige la ley a propsito de los impedimentos impedientes, en efecto, de razonarse de otra forma seria muy fcil burlar estos impedimentos. b. Hay autores que sealan que solo se refiere a los requisitos de existencia y validez porque si se omite uno de estos requisitos en un matrimonio civil se afecta la eficacia de ese matrimonio y por lo tanto el lgico que el mismo efecto se produzca en el matrimonio religioso pero si se omite otro requisito y se trata de un matrimonio civil no se afecta la eficacia de ese matrimonio. Luego, si sostenemos que el art 20 se refiere a todos los requisitos habra una discriminacin arbitraria, por ejemplo, se celebra un matrimonio civil concurriendo un impedimento impediente, hay sanciones pero el matrimonio sigue siendo valido, en

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cambio si lo mismo ocurre en un matrimonio religioso y el oficial de registro civil se opone a la inscripcin, ese matrimonio ser inexistente. Critica a la regulacin del matrimonio religioso: Los autores sealan que si la intencin del legislador era que el matrimonio religioso produjiese los mismos efectos que el matrimonio civil ello no aparece en la ley, sta plantea serios problemas que no pueden resolverse adecuadamente, por ejemplo Que ocurre si antes de expirar los 8 das y antes de la inscripcin uno de los interesados fallece, cae en demencia o, se arrepiente? Del tenor literal de la ley se desprende que los interesados siguen estando solteros y la nica forma de salvar esta situacin seria contrayendo un matrimonio civil.
b.

Matrimonios celebrados en el Extranjero: regla general:

La ley chilena reconoce la validez del matrimonio vlidamente celebrado en el extranjero, es decir, que tanto en lo que dice relacin con los requisitos de forma como con los requisitos de fondo se ajuste a la ley del lugar de su celebracin (lex locus regi tactus) siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.

Situaciones de excepcin:

Hay casos en los cuales la ley exige que adems ese matrimonio celebrado en el extranjero se rija por la ley chilena:

a) Tratndose de los impedimentos dirimentes (orden publico no es disponible)

b) Tratndose del consentimiento libre y espontneo

Por qu razn adems se tiene cumplir con lo que exige la ley chilena? A y b

Problema: Qu ocurre con los impedimentos impedientes? Los matrimonios que se celebran en el extranjero debe respetar estos impedimentos?

Opiniones:

1) Somarriva, Rosell y Alessandri: sealan que si un chileno contrae matrimonio en el extranjero no esta obligado a respetar los impedimentos impedientes.

Argumentos:

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a. Tenor literal del art 80 de la ley de matrimonio civil que expresamente se refiere a los impedimentos dirimentes no ha mencioando a los impedimentos impedientes por lo tanto la intencin del legislador es que el chileno no este obligado a respetarlos si se casa en el extranjero.

b. El antiguo art 119 del cc se refera a todos los impedimentos pero esta referencia desapareci al dictarse la 1ra ley de matrimonio civil la cual solo se refiri a los impedimentos dirimentes, por lo tanto aparece claramente la intencin del legislador en el sentido que el chileno no esta obligado a respectarlos en el extranjero. c. No cabe aplicar el art 15 del cc porque el art 80 de la ley de matrimonio civil es una norma especial en relacin al art 15 del cc por lo tanto, este no es apllicable.

2) La mayora de los autores seala que el chileno debe respetar los impedimentos

impedientes si contrae matrimonio en el extranjero.

Argumentos:

a. El tenor literal del art 80 de la ley no es un buen argumento, es obvio que esta disposicin no se refiera a los impedimentos impedientes porque estos no estn regulados en la ley sino que estn en el cc.

b.

La referencia al antiguo art 119 del cc tampoco es un buen argumento porque si bien este articulo fue derogado al dictarse la 1ra ley de matrimonio civil la intencin del legislador de esa ley solo fue secularizar el matrimonio y no producir cambios drsticos.

c. Tratndose de los impedimentos impedientes si cabe aplicar el art 15 del cc porque es una regla general en materia de capacidad para los actos que los chilenos celebren en el extranjero y que hayan de producir efectos en chile. Inscripcin de estos matrimonios:

Los matrimonios celebrados en el extranjero deben inscribirse en la oficina de la 1ra seccin de la comuna de Santiago del servicio de registro civil, esto es la circunscripcin de recoleta.

LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES

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Es la roptura de la convivencia matrimonial que no afecta el vinculo y que requiere de la adaptacin del rgimen jurdico del matrimonio, de la autoridad paterna, y de la patria potestad en su caso a la nueva situacin que enfrentan los cnyuges.

Clases de separacin: separacin de hecho y separacin judicial:

1. Separacin de hecho: es la situacin fctica de ruptura de la convivencia

matrimonial acordada por los cnyuges o impuesta por uno de ellos y que no ha sido decretada por el rgano jurisdiccional.

Clases de separacin de hecho: a partir del concepto podemos disntiguir una separacin unilateral y una bilateral o convencional.

1) 2)

Separacin unilateral: es aquella impuesta por uno de los cnyuges.

que

es

Separacin bilateral: aquella que es acordada por ambos cnyuges.

Observaciones:

1. La importancia de esta distincin se encuentra en que tratndose de una separacin bilateral no podr invocarse el adulterio como causal de separacin judicial.

2.

La separacin de hecho es una situacin fctica a la cual la ley atribuye ciertas consecuencias jurdicas. Desde esta perspectiva el legislador se ha preocupado de regular los pactos de separacin.

Producida la separacin de hecho los cnyuges pueden reguar sus relaciones mutuas en lo que dice relacin con los alimentos y el rgimen de bienes del matrimonio. Si adems hay hijos pueden regular lo relativo al cuidado personal y a la relacin directa y regular enre uno o mas hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado.

La ley establece un limite: deben respetarse los derechos que segn la ley tengan el carcter de irrenunciables.

Efectos de la separacin de hecho:

1) Constituye una causal de separacin judicial

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2) Constituye una causal de divorcio si transcurren los plazos que prescribe la ley. Como una forma de evitar el fraude a la ley el legislador ha sealado que estos plazos se cuentan desde que la separacin tiene fecha cierta y el propio legislador se ha encargado de sealar que instrumentos dan fecha cierta al cese de la convivencia:

2.1 Escritura publica o acta extendida y protocolizada ante notario. 2.2 Acta extendida ante cualquier oficial de registro civil 2.3 Transaccion aprobada judicialmente

Importante: estos 3 instrumentos deben referise a algunas de las materias que pueden ser objeto de los pactos de separacin, esto es:

- Alimentos - Rgimen de bienes - Cuidado personal o relacin directa y regular ente uno o mas hijos y el padre o madre.

Se presume que no hay convivencia entre los cnyuges *

En estos 3 casos si por la materia que se regula se necesita practicar alguna inscripcin o subinscripcion el cese de la convivencia tendr fecha cierta desde que se practique la inscripcin o subinscripcion.

Si se declara la nulidad de cualquiera de estos 3 instrumentos ello no priva al cese de la convivencia de fecha cierta.

2.4 Otro instrumentos que da fecha cierta del cese de convivencia: notificacin de la

demanda en un juicio relativo a alimentos, rgimen de bienes, cuidado personal y relacin directa y regular entre los hijos y el padre que nos los tenga bajo su cuidado o bien una demanda para la constitucin de bienes familiares.

2.5 La notificacin judicial de la voluntad unilateral de alguno de los cnyuges de poner

termino a la convivencia, para ello esta voluntad debe constar por escritura publica, acta extendida y protocolizada ante notario, acata extendida ante oficial de registro civil o constancia dejada en el tribunalde familia.

Esta notificacin es una gestin voluntaria en la cual las partes podrn comparecer personalmente.

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3) Hace cesar el deber de fidelidad cuando la separacin a sido consentida por ambos cnyuges. 4) Constituye una causal judicial de la separacin judicial de bienes, art 155 inc. 3 cc

5) Modifica el ejercicio de la autoridad paterna, por regla general corresponde a ambos padres el ejercicio de la autoridad paterna, pero si los padres viven separados de acuerdo al art 225 inc. 1 del cc el ejercicio de la autoridad paterna corresponde a la madre por regla general.

6) Modifica el ejercicio de la patria potestad: segn el art 244 del cc, corresponde el

ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre segn ellos lo acordaren libremente, tambin pueden acordar un ejercicio conjunto. Sin embargo si los padres nada dicen corresponde el ejercicio de la patria potestad al padre, a menos que estos vivan separados, pues en tal caso corresponde ejercer la patria potestad a aquel de los padres a quien corresponda el cuidado personal de los hijos y como este en principio corresponde a la madre, a ella tambin corresponder el ejercicio de la patria potestad.

2.- Separacin judicial: es aquella que declara el rgano jurisdiccional en virtud de una causal establecida por la ley cuando ha sido demandada por un cnyuge o ha sido acordada por ambos cnyuges.

Causales: hay que distinguir si se trata de una separacin por culpa, o de una separacin por cese de convivencia:

1) Separacin por culpa: la causal es falta imputable al otro cnyuge que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cnyuges o de los deberes y obligaciones para con los hijos, siempre que torne intolerable la vida en comn.

Requisitos: para que se configure esta causal se necesita:

1. Falta: la ley no define que debe entenderse por falta, de manera que esta palabra debe entenderse en su sentido natural y obvio, como sinnimo de incumplimiento o infraccin.

2.

La falta debe ser imputable al otro cnyuge, es decir, debe formularse el correspondiente juicio de reproche, en el sentido que el cnyuge pudiendo haber cumplido con sus deberes y obligaciones por negligencia o intencionalmente no los cumple.

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3. Que constituya violacin grave de los deberes y obligaciones que la ley impone a los cnyuges entre si o respecto a los hijos. Esto quiere decir que la falta debe tener una cierta magnitud, debe ser grave, y esto lo pondera el juez.

4. Que torne intolerable la vida en comn: la violacin debe ser de tal entidad que sea imposible que los cnyuges puedan seguir viviendo juntos.

Observacin: (importante) no se puede invocar el adulterio si previamente ha habido separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.

Separacin judicial por cese de la convivencia: la causal es el hecho objetivo del cese de la convivencia. Esta clase de separacin puede ser:

a) Separacin unilateral: es aquella que es demandada por uno de los cnyuges, cabe tener presente que nuestro legislador no exige un plazo para los efectos de que se pueda demandar la separacin judicial.

b) Separacin bilateral: es aquella que es solicitada conjuntamente por ambos cnyuges. En este caso la ley exige que se acompae un acuerdo completo y suficiente en el que se regulen las relaciones entre los cnyuges y respecto de los hijos. 1. El acuerdo es completo si regula: alimentos, regmenes de bienes entre los cnyuges, cuidado personal de uno o mas hijos y relacin directa y regular entre los hijos y el pade que no los tiene bajo su cuidado.

2. El acuerdo es suficiente si protege el interior superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo haber causado la ruptura y establece relaciones equitativas entre los cnyuge cuya separacin se solicita. La accin de separacin judicial:

1) Titularidad de la accin: por regla general corresponde a cualquiera de los cnyuges.

Excepcin: se presenta a propsito de la separacin por culpa en la que solo es titular el cnyuge inocente.

2) La accin de separacin es irrenunciable. 3) Cuando el matrimonio esta casado bajo rgimen de sociedad conyugal la ley faculta a cualquiera de los cnyuges a que soliciten al tribunal la adopcin de las medidas
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cautelares que sean necesarias para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de todos los miembros de la familia.

Esta facultad es sin perjuicio de la facultad que tienen los cnyuges casados en otros regmenes patrimoniales para solicitar cualquier medida precautoria o la constitucin de bienes familiares de conformidad a las reglas generales.

4) La ley faculta a que se pueda demandar la separacin judicial cuando se ha demandado alimentos, bienes familiares, cuidador personal de los hijos, relacin directa y regular o se ha planteado una demanda relativa al rgimen de bienes entre los cnyuges, por ejemplo si se demanda la separacin judicial de bienes. Cuando ello ocurre la separacin judicial se sujeta al procedimiento del juicio que se hubiere iniciado previamente pero el tribunal al recibir la causa a prueba fijara separadamente los puntos que se refieran a c/u de las materias sometidas a su conocimiento.

5) La sentencia debe contener:

a. La declaracin de separacin del matrimonio b. Debe pronunciarse sobre las dems materias sometidas a la decisin del tribunal, esto es: alimentos, regmenes de bienes, cuidado personal, relacin directa y regualar.

c.

Si los cnyuges hubiesen acompaado un acuerdo regulador el tribunal debe aprobarlo; si lo considera incompleto debe regular aquella materia que no haya sido objeto del acuerdo. Si lo considera insuficiente puede modificarlo en todo lo que estime conveniente para que sea suficiente.

d. La sentencia puede liquidar el rgimen de bienes si ambos cnyuges lo hubieren pedido conjuntamente y hubieren rendido prueba necesaria al efecto. Esta facultad es excepcional, ya que por regla general la liquidacin del rgimen de bienes es materia de arbitraje forzoso.

Efectos de la separacin judicial:

1. Desde cuando se producen? Hay que distinguir:

a) Entre las partes desde que la sentencia queda ejecutoriada

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b) Respecto de 3ros desde que la sentencia se subinscribe al margen de la inscripcin matrimonial. 2. Cuales son estos efectos? Hay que distinguir:

a) Efecto en cuanto a la persona de los cnyuges:

1. Suspende la vida en comn 2. Suspende todos los derechos y deberes entre los cnyuges que sean incompatibles con la vida separada, por ejemplo, se suspende el deber de fidelidad y el deber de cohabitacin.

3.

Tratndose del deber de socorro: ste se transforma en la obligacin alimenticia y el cc establece reglas especiales: Para la separacin judicial por culpa:

i. ii. iii.

El cnyuge inocente tiene derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos de acuerdo a las reglas generales. El cnyuge culpable solo tiene derecho a que el otro cnyuge le proporcione lo que necesite para una modesta sustentacin. Para reglar la contribucin el juez debe observar.

La conducta que haya tenido el alimetario, antes durante y despus del juicio Si la conducta del cnyuge culpable se encuentra atenuada por circunstancias graves en la conducta del otro cnyuge.

b) Efecto en cuanto a los bienes:

1. Termina el rgimen de sociedad conyuglao el de participacin en los gananciales si alguno de ellos hubiere existido entre los cnyuges.

2. Los cnyuges administran sus bienes con absoluta libertad e incluso tienen ms facultades que los cnyuges simplemente separados de bienes, ya que por ejemplo si hay sepracion judicial los cnyuges pueden celebrar entre si el contrato de CV. Art 1796 porque: existe riesgo de que se pongan de acuerdo y simulen CV y saque todos los bienes en perjuicio de los acreedores. Comentario: los autores sealan que el art 1796 se justifica tratndose de la separacin judicial por culpa porque en ese caso atentida la gravedad de la causal no existe ningn riesgo en orden a que los cnyuges se vayan a coludir para perjuidicar a los acreedores, pero este fundamento no se da en el caso de la separacin por cese de convivencia y nada obsta a que los cnyuges para
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perjudicar a los acreedores soliciten conjuntamente la separacin judicial de esa manera pueden celebrar vlidamente el ctto de CV y finalmente eluden la garantia patrimonial universal.

3.

El cnyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio qcue hubiere hecho al cnyuge culpable cuando la separacin judicial se funda en adulterio, sevicia atroz u otra causal de igual gravedad.

Observacin: cabe tener presente que el juez esta facultado el rigor de estas reglas si la conducta del cnyuge culpable se ve atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge inocente.

4. Por regla general la separacin judicial no altera los derechos hereditarios reciprocos entre los cnyuges a menos que se trate de separacin judicial por culpa, pues en tal caso el cnyuge culpable se hace indigno de suceder al cnyuge inocente.

c) Efectos en cuanto a los hijos:

1. Modifica el ejercicio de la autoridad paterna, tal como ocurre con la separacin de hecho. 2. Modifica el ejercicio de la patria potestad, tal como ocurre con la separacin de hecho. 3. No se altera la filiacin que se encontrare legalmente determinada. Art 36 ley 19.947 Comentario: los autores sealan que el art 36 de la ley esta dems cuando sostiene que no se alterar la filiacin ya determinada y ello porque la separacin judicial no afecta al vinculo matrimonial (sigue habiendo matrimonio por la separacin judicial). Por lo tanto si la paternidad es matrimonial opero la presuncin de paternidad porque concurrieron todos los requisitos.

4. los hijos que nacen dentro de los 300 das posteriores a la sentencia que declara la separacin entan amparados por la presuncin de paternidad, en cambio los que nacen despus de los 300 das no se encuentran amparados por esa presuncin, pero nada obsta que se inscriba como hijo de los cnyuges si ambos consienten en ello.

18/04/12 Constituye la separacin judicial un estado civil?

Art 38, la reanudacin de la vida en comn, reestablece el estado civil de casados, entonces se haba perdido el estado civil de casado. Reglamentacin de separacin judicial y divorcio

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son muy similares en cuanto a reglamentacin, requisitos, causales pero diferencia capital: separacin no pone termino al vinculo matrimonial.

Opiniones:

1) Algunos

autores sealan que no constituye estado civil porque una de las caractersticas del estado civil es la indivisibilidad de manera que nadie puede tener mas estados civiles que sean incompatibles. Luego si la separacin judicial no pone termino al vinculo matrimonial los cnyuges siguen estado casados, y si ese es su estado civil no podran tener otro como el de separados judicialmente.

2) Otros autores sealan quela separacion judicial constituye un nuevo estado civil pero

la forma de argumentar es diversa:

a. b.

El porfesor Carlos Lpez da argumento de texto: el art 305 al referirse a la prueba del estado civil expresamente se refiere al estado civil de separados judicialmente. El profesor Jorge del Pic: seala que lo que caracteriza al estado civil es que determina la posicin que una persona ocupa en la sociedad y que acta como causa de relaciones jurdicas familiares y esto es precisamente lo que ocurre con la separacin judicial porque determina la posicin que ocupa una persona en la sociedad y da origen a una serie de deberes y obligaciones.

c. El profesor Hernn Troncoso seala que la separacin judicial constituye un nuevo estado civil y argumenta fundamentalmente en el art 38 de la ley 19.947, esta disposicin se refiere a la reanudacin de la vida en comn y seala que cuando hay animo de permanencia pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o bien pone termino a ese estado (si ya estuviese declarada) restableciendo a los cnyuges el estado civil de casados. Si los restablece a ese estado civil es porque lo haban perdido, y entiende que lo perdieron porque adquirieron un nuevo estado civil, cual es el de separados judicialmente. Comentario: la profesora ines pardo seala que del texto legal se desprende que la separacin judicial constituye un nuevo estado civil pero critica esta decisin legislativa porque si la sepracion judicial no pone termino al matrimonio los cnyuges continan casados y por lo tanto tendra 2 estados civiles.

La reanudacin de la vida en comn

Es una convencin que tiene por objeto poner termino a la situacin de separacin en que se encontraban los cnyuges.

Observaciones:

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1. Por su propia naturaleza y aunque la ley no lo dice, se trata de una convencin y por lo tanto requiere del concurso real de voluntades de ambos cnyuges.

2. La ley no seala reglas especiales en materia de capacidad de manera que aplicando las reglas generales habra que entender que se requiere plena capacidad o en su defecto debe cumplirse con las formalidades habilitantes. 3. En cuanto a la forma la ley no contempla reglas especiales (en principio) por lo tanto podr ser expresa o tacita, sin embargo tendr que ser expresa si se hubiere declarado la separacin judicial.

Efectos:

1) Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o la ya declarada, y en este ultimo caso restablece el estado civil de casado. 2) No hace revivir la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, sin perjuicio que pueda pactarse este ultimo rgimen de conformidad a las reglas generales. 3) No constituye un impedimento para que se pueda demandar nuevamente la separacin judicial, pero siempre que se funde en hechos posteriores a la reanudacin de la vida en comn.

Requisitos de oponibilidad a 3ros: Para que la reconciliacin sea oponible a 3ros hay que distinguir:

1. Tratndose de la separacin judicial por culpa esta debe ser revocada judicialmente a peticin de ambos cnyuges y debe practicarse la subinscripcion correspondiente al margen de la inscripcin matrimonial.

2. Tratndose de 3. la separacin judicial por cese de la convivencia, los cnyuges de comn acuerdo deben dejar constancia de la reconciliacin en un acta extendida ante oficial de registro civil una vez practicada la subinscripcion correspondiente al margen de la inscripcin matrimonial, el oficial de registro civil deber informar la reanudacin de la vida en comn al tribunal correspondiente.

TERMINACION DEL MATRIMONIO

Segn el art 42 de la ley las causales de terminacin del matrimonio son:

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1. Muerte natural 2. Muerte presunta transcurridos los plazos legales 3. Sentencia firme de nulidad 4. Sentencia firme de divorcio

1) Muerte natural: corresponde al cese definitivo de las funciones vitales.

Problema: La muerte cerebral pone trmino al matrimonio?

Se entiende que sta no pone trmino al matrimonio porque la muerte cerebral esta reglamentada en la ley sobre donacin y trasplante de rganos, y este cuerpo noramtivo seala expresamente que para los efectos de esta ley se considerara muerta una persona, en otras palabras la muerte cerebral solo produce efectos para la donacin y trasplante de rganos y No para los efectos de poner termino al matrimonio.

2) Muerte presunta transcurridos los plazos legales: para que la muerte presunta

ponga trmino al matrimonio debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que sea declarada judicialmente, la ley no lo dice expresamente pero ello se deduce del hecho que los plazos que exige la ley se cuentan desde la fecha de las ultimas noticias o desde el da presuntivo de la muerte fijados por la sentencia que declara la muerte presunta.

2. Transcurso de los plazos legales: para saber cual es el plazo, hay que distinguir: a. Casos ordinarios:

Regla general: el matrimonio termina transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido que se hubiere fijado en la sentencia que declara la muerte presunta.

Excepcin: se presenta cuando han transcurridos 70 desde el nacimiento del desaparecido pues en tal caso el matrimonio termina transcurridos 5 aos desde la fecha de las ultimas noticias.

b. Casos extraordinarios:

Caso del que recibe herida en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante: el matrimonio termina transcurrido 5 aos dese la fecha de las ultimas noticias.

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Caso de la nave o aeronave al parecer perdida: el matrimonio termina transcurrido 1 aos desde el da presuntivo de la muerte

Caso del sismo o catstrofe natural: el matrimonio termina transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de la muerte. (fecha del sismo)

Problema: Qu ocurre si se declara la muerte presunta de uno de los cnyuges, transcurren los plazos legales y el desaparecido reaparece?

Si el cnyuge del desaparecido contrae un nuevo matrimonio despus de transcurridos los plazos legales y el desaparecido reaparece el segundo matrimonio es vlido, porque se entiende que el matrimonio termino cuando se declaro la muerte presunta y transcurrieron los plazos legales art 43 inc. Final. (Estado civil de casado es relacional, por que se estructura sobre la base de que existe una relacin con otra persona)

3) Sentencia firme de nulidad:

Aspectos previos: la ley de matrimonio civil contiene reglas especiales en materia de nulidad, y todos aquellos aspectos que no han sido regulados de manera especial se rigen por las reglas generales que corresponden al estatuto de la nulidad patrimonial que corresponden a los art 1681 ss. del cc. Saber nulidad.

Causales de nulidad del matrimonio:

1. Concurrencia de impedimentos dirimentes 2. Consentimiento viciado 3. Falta o inhabilidad de los testigos.

Titulares de la accin:

1) Regla general: la accin de nulidad solo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges.

Observacin: se habla de presuntos cnyuges porque si se acoge la demanda de nulidad, como esta opera con efecto retroactivo se entiende que esas personas nunca estuvieron casadas y por lo tanto nunca tuvieron la calidad de cnyuges.

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Problema: es aplicable la causal de indignidad en la titularidad de la accin del art 1683?

Opininioes:

a. Algunos autores sealan que esa indignidad es aplicable en materia matrimonial por cuanto nadie puede aprovecharse de su propio dolo, adems a falta de regla especial en la ley de matrimonio civil cabe aplicar las reglas generales de la nulidad patrimonial y dentro de esas reglas generales se encuentra el art 1683.

b. Otros autores sealan que No es aplicable porque la ley de matrimonio civil tiene reglas especiales en materia de titularidad de la accin, No cabe aplicar el art 1683 porque se trata de una regla establecida para la nulidad absoluta y en materia matrimonial no se distingue entre nulidad absoluta y relativa, a mayor abundamiento, cuando la ley de matrimonio civil ha querido hacer aplicables las reglas del cc lo ha dicho expresamente como ocurre con la fuerza como vicio del consentimiento.

2) Situaciones de excepcin: hay casos en que la ley amplia la titularidad de la accin, y hay otros casos en que la restringe:

a. Si la causal de nulidad es la minora de 16 aos se amplia la titularidad a cualquiera de los ascendientes de cualquiera de los presuntos cnyuges, pero alcanzada la edad de 16 aos por parte de ambos contrayentes la accin se radicara en aquel de los contrayentes que contrajo matrimonio teniendo menos de 16 aos.

Observaciones:

1. Los ascendientes no necesitan invocar un inters pecuniario porque la ley no lo exige. 2. Entre los ascendientes no existe un orden de prelacin, por lo tanto aunque los padres no demanden la nulidad, los abuelos perfectamente podran hacerlo.

b. Si se trata de un vicio del consentimiento: en este caso se restringe la titularidad ya que la accin solo corresponde a quien fue victima del error o de la fuerza.

c. Matrimonio en articulo de muerte: se amplia la titularidad porque tambin se concede la accin a los herederos del cnyuge difunto. d. Existencia de vinculo matrimonial no disuelto: se amplia la titularidad ya que la accin tambin corresponde al anterior cnyuge o ha sus herederos.

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e. Existencia de impedimentos dirimentes relativos: se amplia la titularidad a cualquier persona que acte en el solo inters de la moral y de la ley. (parentesco y homicidio) Porque en ambos casos aparece muy comprometido el inters pblico.

Regla especial en materia de capacidad: el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por si mismos la accin de nulidad sin perjuicio de su derecho a actuar a travs de su representante legal.

poca para intentar la accin de nulidad:

regla general:

La accin debe intentarse mientras vivan ambo presuntos cnyuges:

Observaciones:

1. Intentar la accin significa que debe ejercerse la accin y debe notificarse vlidamente la demanda, en consecuencia, si despus de notificada la demanda fallece alguno de los presuntos cnyuges el juicio sigue su curso con los herederos del cnyuge fallecido.

2. Se excepcionan los siguientes casos:

a.

Vinculo matrimonial no disuelto

b. Matrimonio en articulo de muerte Averiguar porque

Prescripcin de la accin de nulidad: en principio la accin es imprescriptible durante la vida de los presuntos cnyuges.

Excepciones:

1. Si la causal es la minora de 16 aos: la accin prescribe transcurrido 1 ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil hubiere alcanzado la mayora de edad. Los autores comentan que llama la atencin la redaccin de esta disposicin en el sentido de esperar a que el menor cumpla la mayora de edad, esto es, los 18 aos si basta con tener 16 aos para que el menor pueda casarse vlidamente.

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2. Si la causal es la existencia de un vicio del consentimiento el plazo es de 3 aos contados desde que desaparece el hecho que origina el error o la fuerza, esta regla es distinta de la que se establece en la nulidad patrimonial ya que en caso de error el plazo de prescripcin se cuenta desde la fecha del acto o contrato, en cambio en materia de matrimonio el plazo se cuenta desde que desaparece el hecho que origina el erro.

3. Tratndose del matrimonio en art de muerte: la accin prescribe en 1 ao contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo, los autores critican que la ley hable de cnyuge enfermo porque da a entender que la existencia de una enfermedad es la nica razn que justifica un matrimonio en articulo de muerte, lo que no es efectivo ya que se necesita que alguno de los contrayentes se encuentre en un peligro inminente de morir. 4. Si la causal es el vinculo matrimonial no disuelto: la accin prescribe transcurrido 1 ao desde el fallecimiento de cualquiera de los cnyuges. Esta regla puede generar problemas desde el punto de vista sucesorio porque si fallece el cnyuge bgamo transcurre el plazo de 1 ao y nadie alega la nulidad de ese matrimonio la situacin se consolida y cabe preguntarse: Cuales van a ser los derechos hereditarios de c/u de los cnyuges sobrevivientes? La ley no resuelve este problema y habra que entender que la porcin que la ley asigna al cnyuge sobreviviente debiera dividirse por partes iguales.

Caractersticas del juicio de nulidad:

1) Esta sometido al procedimiento ordinario ante los tribunales de familia, de los art 55 y ss. de la ley 19.968 2) El juez competente es el del domicilio del demandado 3) En cuanto materia: los juicios de nulidad del matrimonio No pueden someterse al conocimiento de jueces rbitros. 4) No cabe la conciliacin: ya que no puede transigirse sobre el estado civil.

Efectos de la declaracin de nulidad:

a. desde cuando se producen?

1) Entre las partes: desde que queda firme la sentencia que declara la nulidad 2) Respecto de 3ros: desde que esa sentencia se subinscribe al margen de la inscripcin matrimonial.
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b. cuales son esos efectos? Hay que distinguir:

1) Si se trata de un matrimonio simplemente nulo: la ley de matrimonio civil No establece reglas especiales en cuanto a los efectos que produce este matrimonio y los autores sealan que se aplican las reglas generales en materia de nulidad patrimonial, es decir, la nulidad opera con efecto retroactivo de manera que las partes deben ser retrotradas al estado anterior de la celebracin del matrimonio nulo. Este efecto retroactivo produce las siguientes consecuencias.

1. Los presuntos cnyuges habran vivido en concubinato 2. No se habra formado sociedad conyugal sino que habra exisitido una comunidad 3. Nunca habran existido esos derechos, deberes y obligaciones inherentes al matrimonio. 4. No se habra generado parentesco por afinidad 5. Si se hubiese contrado un 2do matrimonio, este seria vlido.

6. No obstante todo lo anterior no se alterara la filiacin legalmente determinada, esto es importante tratndose de la paternidad matrimonial de origen que se determina a travs de la presuncin de paternidad y uno de sus requisitos es la existencia de matrimonio. Si la nulidad opera con efecto retroactivo se entiende que no hubo matrimonio, por lo tanto de no existir esta regla desaparecera la presuncin de paternidad.

2) Matrimonio nulo putativo: es un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante oficial de

registro civil que va a producir los mismos efectos civiles de un matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.

Requisitos:

a. Matrimonio nulo: esto quiere decir que un matrimonio inexistente No es compatible con un matrimonio putativo. Puede plantearse un problema tratndose de aquellos autores que rechazan que nuestra legislacin haya consagrado la inexistencia; para solucionar este problema habra que examinar que es lo que ocurrira en caso de omitirse un requisito de existencia.

1) El propio art 51 de la ley exige la intervencin del oficial de registro civil como requisito para estar frente a un matrimonio putativo.

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2) Si falta el consentimiento o si falta la diferencia de sexo entre los contrayentes pareciera ser que No podemos estar frente a un matrimonio putativo porque la falta de consentimiento y la identidad de sexo de los contrayentes son incompatibles con la buena fe y la justa causa de error.

b. Matrimonio celebrado o ratificado ante oficial de registro civil: para el legislador tanto el matrimonio civil como el matrimonio religioso pueden tener el carcter de putativo.

c. Buena fe por parte de a lo menos uno de los cnyuges al momento de contraerse el matrimonio. Se trata de una buena fe subjetiva y corresponde a la conciencia de estar contrayendo un matrimonio vlido. Comentario: el art 52 de la ley seala que se presume la buena fe. Esto fue incorporado por la ley 19.947 poniendo termino a una discusin doctrinaria que exista al amparo de la antigua ley ya que se discuta si la buena fe se presuma o si deba ser probada dado el carcter excepcional del matrimonio nulo putativo que exigira por parte de quien lo invoca la prueba de todos los requisitos.

d. Justa causa de error: el error debe ser justificable, plausible o excusable y esta clase de error se encuentra en estracha relacin con la buena fe. Ahora, sabemos que el error puede ser de hecho o de derecho,

Qu clase de error constituye justa causa de error?

Indiscutidamente el error de hecho puede constituir justa causa de error y el problema se presenta con el error de derecho.

Opiniones:

1. Mayora de los autores sealan que el error de derecho No puede constituir justa causa de error ya que la ley se presume conocida de todos y porque un error sobre un punto de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.

2. Algunos autores sealan que el error de derecho es compatible por la justa causa de error ya que por una parte el art 51 de la ley habla de justa causa de error sin distinguir entre error de hecho y error de derecho, y si el legislador no ha distinguido no es licito al interprete distinguir. Por otra parte una cosa es que no se pueda alegar ignoracia de la ley para justificar su incumplimiento pero otra cosa es que se pueda alegar ignorancia de la ley para calificar a un matrimonio de putativo.

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Problema: La sentencia que declara la nulidad del matrimonio debe declarar la putatividad?

Se ha entendido bajo la vigencia de la nueva ley que No seria necesario declarar la putatividad porque si se presume la buena fe y la justa causa de error bastara con sealar que el matrimonio es nulo para que se presuma que es putativo, adems la ley exige que se declare cuando no ha habido buena fe ni justa causa de error y ello hubiere sido alegado y probado en el correspondiente juicio, a contrario sensu, si no concurren estas circunstancias no se requiere de pronunciamiento especial en la sentencia.

Efectos del matrimonio putativo:

a. el art 51 de la ley seala que produce los mismos efectos civiles que un matrimonio valido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. b. Deja de producir esos efectos desde que falta la buena fe de parte de ambos cnyuges. A partir de eso interesa saber cuando se pierde la buena fe y para ello hay que distinguir:

1. Tratndose del demandante: Desde que ejerce la accin de nulidad, aunque en rigor la buena fe pudo haber desaparecido antes, lo que deber ser probado.

2. Tratndose del demandado hay que subdistinguir: 2.1si se allana a la demanda: pierde la buena fe 2.2si contesta a la demanda y se defiende alegando que el matrimonio es vlido: conserva la buena fe, pero si se dicta la sentencia y esta declara la nulidad del matrimonio como los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de notificacin de la demanda se entiende que en ese momento pierde la buena fe.

Observacin: si ambos cnyuges contrajeron matrimonio de buena fe y con justa causa de error los efectos civiles se producen respecto de ambos, si solo uno contrajo el matrimomio de buena fe y con justa causa de error los efectos civiles solo se producen respecto de el.

Cules son estos efectos? Hay que distinguir:

1) En cuanto a la persona de los cnyuges: el matrimonio nulo putativo produce los

derechos, deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cnyuges, de esta manera habran existido estos deberes de fidelidad, respeto, proteccin, convivencia, socorro, etc. As, si uno de los cnyuges haba estado pagando alimentos al otro nada hay que restituir porque los alimentos si se deban (diferencia matrimonio simplemente nulo)

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25/04/12

Problemas: Si una persona contrae un matrimonio nulo putativo y luego contrae un 2do matrimonio:

1. Al contraerse el 2do matrimonio exista el impedimento dirimente del vinculo

matrimonial no disuelto?

La CA de Santiago declaro que el segundo matrimonio era nulo, por cuanto exisitia el impedimento dirimente del vinculo matrimonial no disuelto y ello porque el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que un matrimonio vlido. Esta solucin ha sido criticada, porque una cosa es que la ley seale que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles de un matrimonio vlido, y otra cosa es sostener que el matrimonio putativo sea vlido. En rigor el matrimonio putativo sigue siendo un matrimonio nulo, por lo tanto al contraerse el segundo matrimonio, ste es perfectamente vlido.

2. Al contraerse el segundo matrimonio, habr existido el delito de bigamia?

En una primera aproximacin debiramos sealar que si porque el matrimonio putativo produce los mismos efectos que un matrimonio vlido. Con todo cabe tener presente que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido, y en este caso se esta consultando por lo penal. No obstante lo anterior pareciera ser que si hay bigamia porque el tipo penal se construye a partir de los elementos civiles.

Esta solucin ha sido criticada:

a) Porque atenta contra el fundamento del matrimonio nulo putativo, ste tiene por finalidad proteger al cnyuge de buena fe, y en ste caso se producira la paradoja de protegerlo en lo civil y no protegerlo en lo penal. b) Porque se dara la contradiccin de amparar la mala fe y sancionar la buena fe.

Pensemos en un matrimonio en que uno de los cnyuges esta de mala fe, y el otro est de buena fe: Respecto del 1er cnyuge el matrimonio es simplemente nulo, y respecto del 2do cnyuge el matrimonio es putativo.Si ambos contraen nuevo matrimonio, el 1ro (de mala fe) no comete delito de bigamia, en cambio el 2do (buena fe) si estara cometiendo el delito de bigamia.

2) Efectos en cuanto a los bienes: hay que distinguir

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1. Si ambos cnyuges estaban de buena fe: se habr formado sociedad conyugal o se habr generado el rgimen de participacin en los gananciales, por lo tanto la sentencia que declara la nulidad pone trmino al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales, art 1764n4 y 1792-27 n3.

2. Si solo uno de los cnyuges estaba de buena fe: el art 51 inc2 autoriza a ese cnyuge de buena fe a que pueda optar entre liquidar el rgimen de bienes de conformidad a las reglas especiales sobre liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales, o bien puede optar por liquidar el rgimen de acuerdo a las reglas generales de la comunidad.

Otro efecto en cuanto a los bienes: el cnyuge de buena fe puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cnyuge de mala fe, por el contrario el cnyuge de mala fe, No puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al de buena fe.

3) Efectos en cuanto a los hijos: el art 51 inc. 4 de la ley seala que la nulidad No afecta

la filiacin ya determinada de los hijos.

Agunos autores comentan que esto est dems porque si el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos que el matrimonio valido concurriran todos los requisitos de la presuncin de paternidad, de manera que era innecesario que la ley sealara que no se afecta la filiacin ya determinada. Sin embargo en rigor, si era necesario que la ley lo dijera Por qu? Porque el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos que un matrimonio vlido pero solo respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, y ac nos estamos preguntando por los efectos en cuanto a los hijos.

4) Sentencia firme de divorcio

Etimologa, la palabra divorcio proviene del latin divortium que significa separacin.

Es la terminacin absoluta y definitiva de un matrimonio vlidamente celebrado que se dispone por una sentencia judicial ejecutoriada, fundada en una causa legal.

Observaciones:

1. El divorcio dice relacin con un matrimonio vlidamente celebrado, y en esto se diferencia de la nulidad.
2. El divorcio requiere de sentencia judicial. (no por un contrato)
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3. La sentencia de divorcio debe fundarse en un causa legal

En el derecho comparado existen diversos sistemas en materia de causales, por ejemplo:

a) Hay sistemas en los que las causales dicen relacin con el comportamiento de los cnyuges. b) Hay sistemas en los que las causales persiguen fines eugensicos, por ejemplo la drogadiccin, el alcoholismo, la impotencia, la demencia etc. c) Hay causales que dicen relacin con la incomptabilidad de caracteres. d) Hay sistemas como el uruguayo donde No es necesario expresar causal, basta la voluntad unilateral de alguno de los cnyuges.

4. En la doctrina contempornea se produce lo que se llama la fuga del divorcio

sancin al divorcio remedio, es decir, se esta abandonando el divorcio fundado en el comportamiento de uno de los cnyuges y se transita hacia un divorcio fundado en el cese de la convicencia conyugal.

Reglamentacin: Art 53 a 60 de la ley 19.947

Causales: hay que distinguir, divorcio sancin o divorcio por culpa y divorcio remedio, el que a su turno puede ser unilateral o bilateral.

1) Divorcio sancin o por culpa: es aquel que es demandado por uno de los cnyuges por

falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en comn.

Requisitos:

1. Falta imputable al otro cnyuge 2. Que dicha falta constituya una violacin grave a ciertos deberes y obligaciones 3. Que esa falta torne intolerable la vida en comn.

1. Falta imputable al otro cnyuge: esta causal es la misma que de acuerdo al art 26

de la ley autoriza a demandar la separacin judicial por culpa. No olvidar que fue ley transaccional, de alta discusin algunos a favor del divorcio vincular otros no. Intencin del legislador el que quiere se divorcio, la separacin se integra en la ley como causal de divorcio.

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El fundamento de esto radica en que la intencin del legislador es que la separacin judicial sea una alternativa al divorcio de manera que las personas que consideren que el matrimonio debe ser para toda la vida, puedan optar por la separacin judicial frente al mismo hecho.

Observaciones:

1) Falta se entiende en su sentido natural y obvio como sinnimo de incumplimiento o infraccin. 2) La imputabilidad corresponde al juico de reproche, esto es que la persona que no cumple con sus deberes y obligaciones ha actuado intencionalmente o negligentemente.

3) La ley exige que esta falta imputable al otro cnyuge constituya una violacin grave a ciertos deberes y obligaciones, la gravedad debe ponderarse considerando 2 parmetros:

a. Que torne intolerable la vida en comn. b. El deber que la ley impone al juez en el art 3 inc. 2 de la ley en orden a que debe tratar de preservar y recomponer la vida en comn de la unin matrimonial vlidamente celebrado, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.

Problema: Cmo se pondera la gravedad? La jurisprudencia no ha sido unnime:

a. En ciertos casos ha sealado que debe emplearse un criterio objetivo y abstracto, esto es considerando la situacin de una persona promedio, y sin considerar las circunstancias particulares de los cnyuges.

b. En otros casos ha sealado que se debe ponderar con un criterio subjetivo, es decir, considerando las circunstancias particulares de los cnyuges en lo que dice relacin con sus condiciones sociales, culturales y econmicas.

4) Esta falta imputable al otro cnyuge debe constituir una violacin grave a ciertos

deberes y obligaciones que impone el matrimonio, tanto respecto del otro cnyuge como respecto de los hijos. 2) Que dicha falta constituya una violacin grave a ciertos deberes y obligaciones

El art 54 inc. 2 contiene una enumeracin no taxativa de determinados hechos en los que se supone que se produce esta falta imputable al otro cnyuge que constituye violacin grave

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de ciertos deberes y obligaciones, es decir, se tratara de situaciones que ejemplifican la causal genrica del inc. 1:

1. Atentado contra la vida, o malos tratamientos graves contra la integridad psquica o fsica del cnyuge o de los hijos.

Observaciones:

a) En este caso se infringen los deberes de respeto y proteccin reciprocos b) Se comprenden los malos tratamiento fsicos y psquicos, expresiones que son ms amplia que las que empleaba la antigua ley de matrimonio civil que hablaba de malos tratamientos de obra o palabra. Y se dice que la expresin actual es mas amplia porque el maltrato fsico o psquico no solamente se produce de obra o palabra. (tambin el silencio o la indiferencia puede constituir maltrato)

c) Se exige que estos malos tratamientos sean graves, circunstancia que debe ser ponderada por el juez. d) La ley no exige reiteracin a diferencia de lo que ocurria con la antigua ley de matrimonio civil. 2. Transgresion grave y reiterada a los deberes de convivencia y filelidad y socorros propios del matrimonio.

Observaciones: a) La ley exige que la transgresin sea grave, cuestin que debe ponderar el juez
b) La ley exige que la transgresin sea reiterada ( 2 veces en 1 mes o 2 veces en

treinta aos). La ley no seala cuando hay reiteracin y los autores comentan que lo nico que esta claro es que se requiere 2 o ms veces. (una no es ninguna). Sin embargo se ha entendido que el juez debe evaluar si hay o no reiteracin dependiendo de las circunstancias, por ejemplo, no es lo mismo 2 veces en 1 mes que 2 veces en treinta aos.

c) Los autores critican que se exija reiteracin si la causal genrica de divorcio no lo exige, esto se justifica porque la enumeracin del inc. 2 es meramente ejemplar y en estos casos el legislador entiende que concurre el requisito, sin embargo ello no significa excluir la causal genrica de divorcio de manera que si la infraccin no es reiterada, de todas formas se puede demandar el divorcio pero invocando el inc. 1 del art 54 y por lo tanto concluir que cabe la declaracin de divorcio pero habr que probar la gravedad.

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d) Tratndose del adulterio el art 132 del cc expresamente seala que constituye una infraccin grave al deber de fidelidad, si esto es as, no es necesario probar la gravedad.

3. Condena ejecutoriada por la ejecucin de ciertos crmenes y simples delitos en contra del orden de las familias, y en contra de la moralidad publica o de las personas, que involucre una grave roptura de la armona conyugal.

Requisitos:

a. Proceso penal concluido por sentencia condenatoria ejecutoriada. Cuando la ley habla de comisin los autores sealan que solo se refiere al autor, y no a los cmplices ni encubridores. b. Comisin de ciertos crmenes o simples delitos. Desde esta perspectiva la causal se configura por el solo hecho de cometer el crimen o simple delito, siendo indiferente la pena que se haya asignado al autor. c. Grave ruptura de la armona conyugal, esto quiere decir que se altera gravemente el deber de convivencia entre los cnyuges. Ahora, este requisito se encuentra en concordancia con aquello de tornar intolerable la vida en comn y esto teniendo presente el deber que la ley impone al juez de procurar preservar y recomponer la vida en comn.

4. Conducta homosexual.

Observaciones:

a. En la historia fidedigna del establecimiento de la ley, se dejo constancia en las actas de la comisin de constitucin del senado que esta causal era algo distinto de la homoexualidad, ya que sta es una orientacin sexual y por lo tanto algo subjetivo e interno de la persona, en cambio la conducta homosexual corresponde a un comportamiento exterior y objetivo, y es sta la que constituye una causal de divorcio. b. Esta causal ha sido criticada por los autores:

b.1 se seala que la sede donde debiera ubicarse este tema, es a propsito de la nulidad del matrimonio, pero no a propsito del divorcio. b.2 como causal de divorcio resulta ser superflua, ya que en rigor se estn infringiendo los deberes de fidelidad y respeto que el matrimonio impone a los cnyuges, de manera que no era necesario especificarla en el inc. 2 del art 54.

b.3 plantea deficiencias tcnicas:

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i. Cabe preguntarse si se trata de una falta imputable al otro cnyuge, y resulta a lo menos discutible que pueda hablarse de imputabilidad ii. No queda claro que debe entenderse por conducta ya que sta expresin puede entenderse en 2 sentidos diferentes:

Como sinmimo de comportamiento: lo que significa que esta conducta debe reiterarse en el tiempo. Como sinnimo de acto, de manera que bastara un solo comportamiento para que se configure la causal.

iii.La ley no especifica que debe entenderse por conducta homosexual y por lo tanto cabe preguntarse, se requieren actos de connotacin sexual, o si bastara con otros tipos de comportamientos como ocurre con el travestismo.

5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cnyuges.

Observaciones

a.

Precisa de la existencia de una enfermedad: a diferencia de lo que ocurria con la antigua ley de matrimonio civil que hablaba del vicio arraigado al juego, embriaguez, o disipacin.

b. Como se trata de una enfermedad, debe estar diagnosticada medicamente.

c. Esta enfermedad debe constituir un impedimento grave para la convivencia armoniosa de los cnyuges. Esto se relaciona con ese requisito de tornar intolerable la vida en comn y que debe ponderarse de conformidad al art 3 inc. 2 de la ley, en cuanto impone al juez el deber de tratar de recomponer la convivencia conyugal si sta ha sido amenazada, dificultada, o quebrantada. d. Los autores critican que tratndose de una enfermedad el legislador la encuadre dentro del divorcio por culpa porque si se trata de una enfermedad es a lo menos discutible que se trate de una falta imputable al otro cnyuge. 6. Tentativa de prostituir al otro cnyuge o ha los hijos: en este caso se esta violando el deber de respeto y proteccin reciprocos y basta la mera tentativa para que se configure la causal.

Observacin: el art 54 inc. 1 cuando configura la causal genrica del divorcio sancin, plantea que tambin se presenta cuando se infringen ciertos deberes y obligaciones

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respecto de los hijos, la razn de ello radica en el principio del inters superior del menor, consagrado a nivel legal en el art 222 inc. 2. Cabe tener presente que en caso de maltrato habitual hacia los hijos constituye una causal de emancipacin judicial.

3. Que torne intolerable la vida en comn: Este requisito debe ser ponderado considerando el deber que la ley impone al juez de tratar de preservar y recomponer la vida en comn cuando se vea amenazada, dificultada o quebrantada.

DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA O DIVORCIO REMEDIO

Es aquel que procede frente al hecho objetivo del cese de la convivencia, transcurridos los plazos que establece la ley contados desde el cese de la convivencia.

Se habla de divorcio remedio porque tiene por finalidad regularizar una situacin irregular.

Clases de divorcio remedio: distinguimos:

1. Divorcio bilateral: es aquel que procede por decreto judicial cuando lo solicitan ambos

cnyuges de comn acuerdo y acreditan que ha transcurrido a lo menos 1 ao desde el cese de la convivencia.

Requisitos: 1) Solicitud conjunta de abos cnyuges

Observaciones:

a. Desde un punto de vista procesal la regulacin que ha hecho la ley ha sido insuficiente. Si se exige la comparecencia de ambos cnyuges debiramos pensar que se trata de una gestio voluntaria, ya que no hay legitimo contradictor y ninguno podra asumir el rol de demandante o de demandado. Sin embargo, para la ley se trata de una cuestin contenciosa, y en la practica se ha resuelto que deben comparecer ambos cnyuges en el mismo escrito indicando cual es el demandante, cual es demandado y constituyendo c/u de ellos patrocinio a un abogado distinto.

b. Algunos tribunales sealaban que uno de los cnyuges deba demandar al otro, y el otro al contestar deba allanarse.
c.

La comisin de constitucin del senado preciso que se requiere del mutuo consentimiento de los cnyuges para ejercer la accin de divorcio, pero ese mutuo

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acuerdo no se refiere al divorcio en si porque ello implicara una suerte de resiciliacion, la cual no es admisible.

d. La comisin de constitucin del senaod dejo constancia que el acuerdo no puede referirse a la fecha del cese de la convivencia.

2) Presentacin de un acuerdo completo y suficiente que regule las relaciones entre los cnyuges, y entre stos y sus hijos.

Observaciones:

a. El acuerdo es completo si regula las siguientes materias.

a.1 alimentos a.2 regimen de bienes a.3 cuidado personal a.4 relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado.

b. El acuerdo es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura, y si establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges cuyo divorciose solicita. El fundamento de resguardar el inters superior de los hijos se encuentra en que el divorcio no altera la filiacin legalmente determinada.

3) Cese de la convivencia por un plazo superior a 1 ao: este plazo de 1 ao se cuenta

desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta. Se entiende que el cese de la convivencia tiene fecha cierta de conformidad a lo sealado a propsito de la separacin de hecho, es decir, solo esos instrumentos tienen el merito de dar fecha cierta al cese de la convivencia.

2. Divorcio unilateral: es aquel que tiene lugar cuando se verifica el cese efectivo de la

convivencia conyugal durante el transcurso de a lo menos 3 aos a menos que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que el demandante durante el cese de convivencia no ha dado cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo.

Requisitos:

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1) Cese efectivo de la convivencia conyugal, a diferencia de lo que ocurre con el divorcio

bilateral, en este caso se exige un cese efectivo de la convivencia, los autores comentan que esto quiere decir que no basta una separacin fsica o de cuerpos, sino que debe haber terminado la afectio conyugal. Por el contrario si hay afectio conyugal, no procede la declaracin de divorcio, aunque fsicamente los cnyuges estn separados por ms de 3 aos.

2) Plazo mnimo de 3 aos del cese efectivo de la convicencia Observaciones:

a. El cese de la convivencia debe tener fecha cierta, y solo son idneos para darle fecha cierta los instrumentos que seala la ley a propsito de la separacin de hecho.
b.

La reanudacin de la vida en comn con animo de permanencia interrumpe el computod de los plazos, tanto para el divorcio unilateral como para el divorcio bilateral.

3) Cumplimiento por parte del demandante de su obligacin alimenticia para con su cnyuge e hijos comunes: puede ocurrir que el cnyuge alimentante demande el divorcio, frente a esto el cnyuge alimentario puede defenderse sealando que no procede el divorcio por cuanto el demandante en forma reiterada no ha dado cumplimiento a su obligacin alimenticia; respecto de el cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. La doctrina denomina a este mecanismo de defensa: excepcin de alimentos no cumplidos.

Problema: Para que se configure la excepcin de alimentos no cumplidos,

Es necesario que el incumplimiento de la obligacin alimenticia se refiera tanto al cnyuge y a los hijos o basta con que se refiera a alguno de ellos?

El tenero literal de la disposicin da ha entender que el incumplimiento debe referirse a ambos (por la conjuncin y) y esto ha sido comentado por algunos autores que el divorcio en nuestro sistema tendra el carcter de repudio unilateral, por cuanto bastara con que el alimentante haya dado cumplimiento en relacin a los hijos para que ya no se pueda configurar la excepcin de alimentos no cumplidos, y la critica apunta a que esta solucin legal no seria compatible con el principio de la matrimonialidad.

Cundo se entiende que hay reiteracin?

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Se aplican los mismos criterios que en otras materias el legislador exige reiteracin.

Si el alimentante no ha dado cumplimiento ha su obligacin alimenticia en forma reiterada, pero antes de ejercer la accin de divorcio paga todas las cuotas atrasadas, Se configura la excepcin de alimentos no cumplidos?

Derecho de daos en familia. Si alimentante no cumple obligacin alimenticia el alimentario puede exigir indemnizacin de perjuicios o solo las cuotas. Puede haber incumplimiento doloso, y gran perjuicio, como lucro cesante, dao moral por perder oportunidad de estudiar.

02/05/12 Opiniones:

a. Algunos autores sealan que es fundamental es que el alimentante no haya cumplido con la obligacin alimenticia hasta el momento de ejercer la accin, es decir, si antes de ejercer la accin paga las cuotas atrasadas no se configura la excepcin de alimentos no cumplidos. Argumentan sealando que esta interpretacin resulta acorde con la nocin de divorcio remedi, esto es, que el divorcio tiene por finalidad regularizar una situacin irregular. De razonarse de otra manera nunca podra demandarse el divorcio, y esta situacin irregular permanecera en el tiempo, lo que atenta contra el principio de la seguridad o certeza jurdica.

b. Hay autores que sostienen que es indiferente si el alimentante paga las cuotas atrasadas antes de iniciar la accin, por cuanto jurdicamente la nocin de

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incumplimiento comprende tanto el incumplimiento total como el incumplimiento parcial y tambin el cumplimiento tardio. En consecuencia si se cumple antes de ejercer la accin hay un cumplimiento tardio, el cual tambin implica incumplimiento, de manera que se configura la excepcin de alimentos no cumplidos.

LA ACCIN DE DIVORCIO

Reglamentacin: prrafo II art 6 art 56 a 58 de la ley 19.947

Caractersticas:

1. La accin de divorcio es irrenunciable

Comentario: hay autores que sealan que esta disposicin (art 57) que establece la irrenunciabilidad de la accin de divorcio seria inscontitucional por las siguientes razones:

a) Atenta contra la igualdad de las personas y su libertad consagradas en el art 1 de la CPR. b) Atenta en contra del deber del estado de proteger a la familia y propender a su desarrollo, toda vez que esta eliminando un tipo de familia como es la familia matrimonial. c) Atenta contra el deber del estado de buscar la mayor realizacin espiriual y material posible de todos los individuos de la nacin por cuanto hay personas que logran su mayor realizacin espiritual conformando una familia basada en un matrimonio indisoluble.

2. Es imprescriptible en vida de ambos cnyuges

Esto resulta evidente porque si alguno de los cnyuges fallece, antes de ejercerse la accin de divorcio el matrimonio termina por la muerte natural, y por lo tanto seria improcedente ejercer la accin de divorcio.

Problema: Qu ocurre si se ha ejercido la accin de divorcio y uno de los cnyuges fallece estando pendiente el juicio?

De conformidad a las reglas generales si en cualquier juicio fallece una de las partes, el juicio sigue adelante con los herederos de aquel que falleci, sin embargo es imposible aplicar este

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esquema en materia de juicio de divorcio por cuanto entre los herederos del cnyuge fallecido se encuentra el otro conuge, de manera que de aplicar las reglas generales se dara el absurdo que una misma persona desempeara simultneamente los roles de demandante y demandado. Por lo tanto se entiende que el matrimonio ha terminado por la muerte natural de uno de los cnyuges.

3. En cuanto a la legitimacin activa: por regla general son titulares de la accin solamente los cnyuges.

Situacin de excepcin: se presenta a propsito del divorcio por culpa, pues en tal caso solo es titular de la accin el cnyuge inocente. Aplicacin principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. 4. Ejercicio de la accin por incapaces: el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por si mismos la accin de divorcio sin perjuicio de su derecho a actuar a travs de su representante legal.

5. Reconciliacion durante la tramitacin del juicio de divorcio: la ley no resuelve expresamente que ocurre en este caso, de manera que aplicando las reglas generales, debiramos examinar si se configura o no el abandono del procedimiento en los trminos de la ley 19.968. Esto es que si ninguna de las partes comparece a la audiencia preparatoria o a la audiencia de juicio y no se solicita nueva fecha para esta audiencia, dentro del 5to da se entender abandonado el procedimiento y el tribunal ordenara archivar los antedentes. Generalidades del juicio de divorcio

a. Legislacin procesal aplicable: en principio se rige por las reglas del juicio ordinario ante los tribunales de familia de los art 55 y ss. de la ley 19.968. Sin embargo la ley 19.947 establece algunas reglas especiales. (conflictos internormativos) por criterio cronolgico ley posterior deroga a la anterior, pero en este caso por principio de especialidad aplicamos ley 19.947. Criterio cronolgico o de especialidad, Porque?

Problema: Qu ocurre si se plantea alguna contradiccin entre las reglas de la ley 19.947 y las reglas de la ley 19.968?

Recordemos que para solucionar conflictos internormativos, existen 3 criterios:

Jerrquico Cronolgico Especialidad

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En este caso, no podemos aplicar el criterio jerrquico porque se trata de 2 leyes que tienen la misma jerarqua normativa. Si aplicamos criterio de especialidad, debe prevalecer la ley 19.947 ya que su art 85 seala que hay reglas especiales para los juicios de separacin nulidad y divorcio. Pero si aplicamos el criterio cronolgico debe prevalecer la ley 19.968 porque es posterior a la 19.947

Segn Norberto Bobbio cuando son aplicables 2 criterios hay que examinar si se trata de criterios fuertes o criterios dbiles.

Los criterios fuertes son el jerrquico y de especialidad, y el criterio dbil es el cronolgico, como en este caso se enfrenta un criterio fuerte con uno dbil, prevalece el criterio fuerte, esto es la especialidad, de manera que las reglas de la ley 19.947 se aplican con preferencia.

b. Tribunal competente: es el tribunal con competencia en materias de familia del domicilio del demandado.

c. Facultades del tribunal: El tribunal puede en cualquier estado del juicio adoptar las medidas que crea convenientes para el cumplimiento de los deberes que le impone la ley, as como tambin para solucionar de la mejor manera posible la roptura y conflictos matrimoniales. d. Reserva del proceso: el proceso ser reservado a menos que el juez a peticin de ambas partes y fundadamente resuelva lo contrario.
e.

Peticiones conjuntas: podr tramitarse junto al juicio de divorcio los juicios de alimentos, cuidado personal, y relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tuviere bajo su cuidado, as como tambin las cuestiones relativas al rgimen de bienes entre los cnyuges. Estas cuestiones se tramitaran junto a la demanda de divorcio si no hubieren sido resueltas con anterioridad, y deben resolverse tan pronto queden en estado de sentencia, de acuerdo al procedimiento aplicable. la misma regla se aplicar a los casos en que se trate de modificar algunas de estas materias.

f. Audiencia de conciliacin: en la audiencia preparatoria el juez debe llamar a las partes a conciliacin, en materia de: alimentos, cuidado personal, relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado y en materia de ejercicio de la patria potestad.

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g. Liquidacin del rgimen de bienes: el juez de familia podr liquidar el rgimen de

bienes existentes si ambos cnyuges lo solicitan conjuntamente y rindieren prueba al efecto, de contrario es materia de arbitraje forzoso. h. Puede ocurrir que durante el juicio de divorcio el juez detecte la existencia de un vicio de nulidad del matrimonio, en tal caso debe comunicarlo a los cnyuges sin manifestar opinin, los cnyuges tienen un plazo de 30 das a contar de la audiencia respectiva para solicitar la declaracin de nulidad. Si alguno de los cnyuges lo hace en la misma audiencia o dentro del plazo de 30 das ambas acciones se sustanciaran conjuntamente y en la sentencia el juez debe pronunciarse primero sobre la nulidad del matrimonio. Efectos del divorcio: 1) Momento a partir del cual se producen los efectos: hay que distinguir a) Entre quienes fueron cnyuges: los efectos se producen desde que la sentencia que declara el divorcio queda firme o ejecutoriada. Limitacin: para contraer nuevas nupcias la sentencia que declara el divorcio se debe subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial, sin perjuicio del impedimento de las segundas nupcias. b) Respecto de 3ros: el divorcio produce efectos desde que se subinscribe la sentencia que declara el divorcio. 2) Cules son esos efectos? Los efectos del divorcio se proyectan en 3 mbitos: a. En cuanto a la persona de los ex cnyuges:

1) El divorcio pone termino al matrimonio: este es el efecto bsico y como el divorcio

dice relacin con un matrimonio vlido, ello nos permite explicar:

1.

Que si uno de los cnyuges se haba emancipado al contraer matrimonio, declarado el divorcio no vuelve a estar bajo patria potestad. La sentencia de divorcio no afecta la filiacin ya determinada. Se adquiere el estado de divorciado. Se recupera el ejercicio del ius conubis pero solo una vez inscrita la sentencia que declara el divorcio ello sin perjuicio del los impedimentos de las segundas nupcias

2. 3.

4. Terminan los derecho y deberes personales entre los cnyuges.

b.

En cuanto a los bienes:

1) Terminan los derechos y obligaciones patrimoniales entre los cnyuges.

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2) Termina el rgimen de la sociedad conyugal o de participacin en los gananciales 3) Terminan los derechos hereditarios reciprocos entre los cnyuges. 4) Termina la obligacin de pagar alimentos 5) Surge el derecho del cnyuge propietario para pedir la desafectacin del bien familiar. Cabe tener presente que la CS ha sealado que la desafectacin del bien familiar procede cuando el inmueble que ha sido declarado bien familiar ha dejado de ser la residencia principal de la familia. De manera que la sola declaracin de divorcio no es suficiente para pedir la desafectacin.

6) Eventualmente surge el derecho a pedir compensacin econmica, ello ocurre cuando uno de los cnyuges por haberse dedicado al cuidado de los hijos, o ha las labores propias del hogar comn no ha desarrollado un trabajo remunerado o lucrativo o lo hizo en menor manera de lo que poda y quera, y como consecuencia de ello ha sufrido un menoscabo econmico. 7) Surge el derecho del cnyuge inocente para revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cnyuge culpable.

c.

En cuanto a los hijos: el divorcio no afecta la filiacin legalmente determinada lo que resulta bastante obvio porque el divorcio dice relacin con un matrimonio vlido.

Reconocimiento al divorcio decretado en el extranjero

a) El divorcio se sujeta a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin, esta disposicin ha sido criticada porque se limita a sealar que la ley apicable al divorcio es la ley aplicable a la relacin matrimonial, pero no seala cual es la ley aplicable a la relacin matrimonial.

b) La ley que rige el divorcio y la nulidad del matrimonio rige tambin sus efectos.

c) Por regla general el divorcio y la nulidad de matrimonio decretados en el extranjero son reconocidos por la ley chilena, debiendo someterse al tramite del exequtur establecido en el cpc. d) Excepcionalmente la ley chilena desconoce ciertos divorcios decretados en el extranjero.

1. Si no ha sido dictado por el rgano jurisdiccional. 2. Si de alguna forma se opone al orden pblico chileno

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3. Si ha sido dictado en fraude a la ley: se entiende que hay fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado en el extranjero no obstante que los cnyuges han tenido domicilio en chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a la sentencia de divorcio, si los cnyuges estn de acuerdo en que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese tiempo, o bien si los cnyuges han tenido domicilio en chile durante cualquiera de los 5 aos anteriores a la sentencia de divorcio si los cnyuges discrepan en torno a la fecha de cese de la convivencia. Ese acuerdo o discrepancia puede constar en la propia sentencia de divorcio o puede alegarse durante el exequtur.

LA COMPENSACION ECONOMICA

Reglamentacin: prrafo I, capitulo VI, art 61 a art 66 ley 19.947

El epgrafe del capitulo VI dice: de las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio; lo cual no resulta preciso, toda vez que en nuestro sistema la compensacin econmica no procede en ningn caso de separacin, a diferencia de lo que ocurre en Espaa donde las pensiones compensatorias si se comprenden en ciertos casos de separacin

Antecedentes: la compensacin econmica tiene su origen en una indicacin que formul el pdte de la republica durante la tramitacin del proyecto de ley de matrimonio civil. El ejecutivo se preocupo que como consecuencia del divorcio alguno de los cnyuges quedare imposibilitado para su mantenimiento, considerando el resultado de la liquidacin del rgimen de bienes, la existencia de bienes familiares y un eventual pago de pensiones alimenticias.

En cualquiera de estos casos el tribunal poda adoptar alguna de las siguientes medidas a favor del otro cnyuge. 1. Proceder a la declaracin de bien familiar. 2. Constituir un derecho de usufructo o de uso respecto de los bienes que hubieren formado parte del patrimonio familiar.
3. Determinar el pago de una determinada suma o de algunas cuotas o pensiones

compensatorias por un periodo que no excediere de 5 aos, contados desde que hubiere quedado ejecutoriada la sentencia que declaro el divorcio.

Concepto: la ley no la define y el art 61 se limita a sealar sus requisitos:

A partir de esto distintos autores han dado diversas definiciones, algunos como los autores pablo y Andrs Venegas, y el profesor rene ramos pazos, han puesto nfasis en que se trata de un derecho de uno de los cnyuges.

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Otros como el profesor alvaro vidal han puesto nfasis en que se trata de una obligacin legal.

Otros como el profesor jorge del pic sealan que se trata de una consecuencia econmica de la roptura matrimonial que encuentra su fundamento en el principio de proteccin al cnyuge ms dbil.

Naturaleza jurdica: este tema ha sido discutido por la doctrina, exisitiendo en la actualidad 3 grandes teoras:

1. Naturaleza alimenticia: esta teora que hoy se encuentra superada surge de una indicacin que tuvo lugar en el senado en el sentido que declarado el divorcio uno de los cnyuges tenia derecho a que el otro le pagare pensiones alimenticias durante un plazo no superior a 5 aos. En la redaccin final de la ley se establece que si la compensacin econmica se fija en cuotas, cada cuota ser considerada alimentos para el efecto de su cumplimiento. A contrario sensu en cualquiera otra hiptesis la compensacin econmica no puede ser considerada alimentos.

2. Naturaleza compensatoria: para esta teora el fundamento de la compensacin econmica esta en el desequilibrio econmico, la compensacin trata de suplir ese menoscabo econmico como consecuencia de la aplicacin del principio del rechazo al enriquecimiento injustificado. De esta manera ambos cnyuges estarn en condiciones de enfrentar su vida futura separada.

3. Tiene una naturaleza indemnizatoria: como se trata de reparar un menoscabo econmico tendra una naturaleza indemnizatoria puesto que se indemnizara el lucro cesante y el costo de oportunidad laboral. Esta teora ha sido criticada sealndose que en la compensacin econmica no concurre ninguno de los requisitos de la responsabilidad civil, en efecto:

a. no hay un hecho antijurdico b. no se exige imputabilidad c. no es necesario probar la naturaleza y monto de los perjuicios d. ni hay una relacin de causalidad entre el hecho y el dao

Caractersticas:

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1) Se trata de un derecho que solo procede en caso de terminacin del matrimonio por sentencia de divorcio o de nulidad. Tratndose de la nulidad los autores se preguntan porque procede la compensacin econmica si resulta que aplicando el efecto retroactivo de la nulidad habra que entender que nunca hubo matrimonio. La comisin de constitucin del senado sealo que la explicacin se encontraba en que de todas formas habra existido una comunidad de vida. Frente a esto los autores se preguntan porque se excluy a la separacin judicial si resulta que habiendo separacin judicial pueden darse los mismos antecedentes de hecho que autorizan a la compensacin econmica en caso de nulidad o de divorcio. (separacin es una alternativa al divorcio)

Frente a esto algunos autores han criticado la regulacin legal de la compensacin econmica, sealndose que al excluir la separacin judicial se producen los siguientes efectos adversos:

a. Incentiva el divorcio: frente a la disyuntiva de demandar la sepracion judicial o el divorcio existirn incentivos para demandar el divorcio porque adems se podr obtener la compensacin econmica, a la que no se tiene derecho cuando se demanda la separacin judicial.
b.

Al excluir a la separacin judicial de la compensacin econmica, dicha separacin deja der ser una alternativa al divorcio, con lo cual se rompe la intencin del legislador. (porque incentiva el divorcio) La regulacin actual constituye una discrimacion arbitraria porque frente a los mismos supuestos de hecho, en un caso procede la compensacin econmica y en el otro no procede

c.

Esta critica ha sido refutada, sealndose que la compensacin econmica tiene por objeto proteger al cnyuge ms dbil, y esa misma proteccin se brinda al cnyuge ms dbil en caso de separacin judicial por la va del derecho de alimentos. Si bien no es lo mismo alimentos que compensacin econmica, ambas instituciones persiguen el miso fin; una opera en caso dedivorcio, y otra en caso de separacin judicial.

2) Una vez fijado su monto ste no se puede modificar, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos que pueden aumentarse o reducirse si cambian las circunstancias de hecho existentes al momento de fijarlos, el monto de la compensacin econmica no se puede alterar. Esto ha sido criticado por algunos autores sealndose que se dara una situacin injusta si el cnyuge acreedor contrae nuevas nupcias porque estara en condiciones de enfrentar su vida futura prescindiendo de la compensacin econmica, la cual pasara a ser una fuente de lucro.

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3) El plazo fijado para su pago es irrenunciable: de acuerdo a la historia fidedigna del

establecimiento de la ley la comisin de constitucin del senado dejo expresa constancia del rechazo a la posibilidad de renunciar al plazo. No obstante el punto puede ser discutible porque en el texto de la ley no se estableci la irrenunciabilidad del plazo, de manera que aplicando las reglas generales la renuncia seria posible si mira al inters individual del renunciante y no esta prohibida.

4) La obligacin de pagar compensacin econmica es intransmisible: de conformidad a

la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la comisin de constitucin del senado dejo expresa contancia de esta instranmisibilidad de manera que los herederos del cnyuge del deudor no estn obligados a pagar la compensacin econmica. Sin embargo ste punto tambin resulta discutible por cuanto la regla general es que las obligaciones sean transmisibles de manera que para que haya instransmisibilidad se requiere de un texto legal expreso que as lo seale.

Requisitos de procedencia de la compensacin econmica: hay que distinguir

1. Si hay acuerdo entre los cnyuges, en cuanto a la procedencia y monto de la compensacin econmica: en este caso debe estarse a ese acuerdo siempre que cumpla los siguientes requisitos:

1) Que los cnyuges sean mayores de edad 2) Que el acuerdo conste por escritura pblica o en acta de avenimiento 3) Que el acuerdo sea aprobado por el tribunal

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