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TEORIA GERAL DE DIREITO CIVIL II

Prof. Doutora Maria do Rosrio Palma Ramalho Ano lectivo 2010/2011 2 Semestre

PARTE I NEGCIO JURDICO


Ttulo I Delimitao do negcio jurdico perante a ampla realidade do facto jurdico Ttulo II Formao Ttulo III Contedo Ttulo IV Interpretao e integrao Ttulo V Vcios da vontade ou da declarao Patologia do negcio jurdico Ttulo VI Consequncias ou valores negativos dos vcios

TTULO I FACTOS JURDICOS E NEGCIOS JURDICOS CAPTULO I FACTOS, ACTOS E NEGCIOS JURDICOS Facto jurdico evento que produz efeitos jurdicos, efeitos que tm relevncia para o Direito. Esta uma realidade ampla e abrangente, pois existe uma grande diversidade de factos jurdicos. Assim sendo, necessrio recorrer sua classificao para melhor a delimitar.

1. Factos jurdicos: Classificaes


Para se proceder a uma classificao necessrio recorrer a diversos critrios. Critrios esses que se podem at sobrepor, fazendo com que ao mesmo facto jurdico se apliquem dois critrios distintos. A classificao do facto jurdico assenta, essencialmente, em 3 critrios: Origem do facto; Tipo de efeitos que produz; Natureza das situaes a que se reporta; i. Origem do facto a classificao mais tradicional e distingue os factos tendo em conta a sua origem: Evento natural facto natural, tem origem na natureza; Aco humana facto humano/aco, tem origem numa aco humana; Nem todos os eventos naturais so factos jurdicos, mas, por vezes, os eventos naturais produzem efeitos jurdicos e, por conseguinte, passam a ter relevncia para o Direito. Exemplo: A celebrou um contrato com uma seguradora contra inundaes, um dia chove torrencialmente e a sua casa inundada. Nesta mesma linha de pensamento, B assina um

seguro contra incndios, durante uma tempestade um trovo atinge a sua moradia e esta incendeia-se. A chuva ou o trovo em si no so factos jurdicos. No entanto, se eles tiverem efeitos sobre um contrato passam a ser eventos com efeitos jurdicos, sem nunca deixarem de ser eventos naturais. Facto natural Factos jurdicos Facto humano/Aco ii. Tipo de efeitos que produz Este critrio distingue: Factos jurdicos constitutivos provocam o surgimento de uma situao jurdica; Factos jurdicos modificativos modificam a situao jurdica; Factos jurdicos extintivos extinguem a situao jurdica existente; Exemplo: A e C casam-se, portanto celebram juridicamente um contrato que faz surgir uma situao jurdica para cada um, passam de solteiros a casados no estado civil Facto jurdico constitutivo. B e M divorciam-se, a situao jurdica do casamento extingue-se Facto jurdico extintivo. D e F alteram um contrato, a situao jurdica existente modifica-se Facto jurdico modificativo. Esta classificao comporta vrias subclassificaes: Facto modificativo comum distinguir entre vrios tipos de modificaes Modificaes de contedo/objectivas Alteram o contedo da situao jurdica Modificaes de titularidade/ subjectivas Alteram o titular da situao jurdica, ela passa da esfera jurdica de um sujeito para outro. Exemplo: compra e venda a propriedade do bem transmite-se do vendedor para o comprador. usual a distino no seio dos factos modificativos com efeito meramente subjectivo, a que se chama transmisso, entre: Transmisso em sentido estrito altera-se o sujeito e pode haver algumas alteraes no contedo; Exemplo: A arrendatrio e B beneficia da transmisso do arrendamento passando a ser ele o arrendatrio, mas o senhorio pode alterar o valor da renda. Sucesso ocorre quando no h nenhuma alterao no contedo da situao transmitida; Exemplo: A herdeiro de B e o patrimnio lhe transmitido tal como se encontra, com crditos e dvidas associados. 2

Facto constitutivo distingue-se entre: Aquisio originria ocorre quando no existia uma situao jurdica prvia. Exemplo: Ao encontrar uma pedra no deserto e fazer dela minha, a situao jurdica de propriedade surge sem que no houvesse outra antes. Aquisio derivada Ocorre quando existe uma situao jurdica anterior. Exemplo: o contrato de compra e venda de um bem

Importa ter em ateno que, neste critrio, o mesmo facto jurdico pode ter um duplo efeito. Exemplo: A compra um anel a B, este facto constitutivo para A e extintivo para B. Contedo/objectivo Modificadores Titularidade/subjectivo Transmisses Factos jurdicos Constitutivos Aquisies originrias Extintivos Aquisies derivadas Sucesses

iii.

Natureza das situaes a que se reporta A classificao que distingue situaes jurdicas pessoais, obrigacionais, reais, familiares e sucessrias transponvel para os factos jurdicos: Facto jurdico pessoal situao jurdica pessoal Facto jurdico obrigacional situao jurdica obrigacional Facto jurdico real situao jurdica real Facto jurdico familiar situao jurdica familiar Facto jurdico sucessrio situao jurdica sucessria

NOTA: a cada facto jurdico corresponde uma situao jurdica de classificao coincidente. Pessoal Obrigacional Real Familiar Sucessrio

Factos jurdicos

O facto jurdico uma realidade ampla, dinmica, multifacetada e til, como comprovam as suas diversas classificaes. A sua utilidade assenta na possibilidade de classificar um facto tendo em conta inmeros critrios. Exemplo: um facto pode ser uma aco humana com efeito constitutivo que se reporta a uma situao pessoal (facto pessoal). 3

Outra classificao Facto natural Facto jurdico (stricto sensu) Aco de vontade irrelevante Facto jurdico (lato sensu) Acto jurdico (stricto sensu) Acto jurdico (lato sensu) Negcio jurdico Distino entre factos jurdicos stricto sensu e actos jurdicos Dentro do facto jurdico em sentido amplo feita uma distino fundamental, que permite compreender a organizao do cdigo civil no que concerne a esta matria. Sendo esta, efectivamente, a distino entre factos jurdicos em sentido estrito e actos jurdicos. i. Facto jurdico stricto sensu No seu seio esto compreendidas duas realidades: Facto natural Eventos naturais com consequncias jurdicas. Exemplo: a morte abre a sucesso e o nascimento tem como efeito, primeiramente, a atribuio da personalidade jurdica. Aces humanas em que a vontade no tem relevncia aces praticadas pelo homem que so valorizadas como ocorrncias, a inteno de quem as pratica insignificante para o Direito. difcil aqui encontrar um critrio unitrio, pois os factos jurdicos em sentido estrito so eventos muito diversificados. Com efeito, esta categoria retirada residualmente, ou seja, aquilo que no for classificado como acto jurdico pode s-lo como facto jurdico stricto sensu. A diversidade de tal ordem que no possvel encontrar um denominador comum, para alm das duas categorias enunciadas. ii. Actos jurdicos Esta a categoria essencial. Os actos jurdicos so encarados pelo Direito como emanaes da vontade humana, isto , no se tratam de ocorrncias. Todavia, a vontade valorizada gradualmente, sendo mais ampla ou mais restrita. Assim, actual distinguir entre: Acto jurdico stricto sensu valorizada a vontade de praticar o acto liberdade de celebrao mas os efeitos por ele produzidos so independentes da vontade do agente. Os efeitos sucedem, de certo modo, porque a lei assim o determina (efeitos ex lege). Assim, h liberdade de celebrao mas no h liberdade de estipulao 4

Exemplo: A perfilha B, assim fica vinculado a custear a sade, alimentao, educao e a ser sujeito responsabilidade parental. O regime jurdico da perfilhao automaticamente aplicado pela vontade de celebrao de A. Negcio jurdico valorizada a vontade em dois planos: Liberdade de celebrao vontade de praticar o acto, o agente s celebra o negcio porque o quer; Liberdade de estipulao vontade de determinar/modelar os efeitos do acto, dentro da legitimidade jurdica. Exemplo: as partes celebram um contrato de compra e venda porque assim o querem e as clusulas do mesmo so acordadas (preo, modalidade de pagamento, modalidade de entrega do bem, etc)

2. A aco humana
A aco foi, primeiramente, teorizada do ponto de vista processual, s, num momento posterior, sob uma concepo substancial. O fundamento da construo terica de facto jurdico acto jurdico negcio jurdico axiologicamente baseada na actuao livre das pessoas, ou seja, numa aco humana. Para o Direito civil a aco relevante e tem vrias acepes: Acepo naturalstica aco como uma modificao do mundo exterior por efeito da vontade de um sujeito. Tem uma ideia de causalidade associada. Acepo normativista uma perspectiva de raiz penal pode ser uma afirmao de valores ou uma negao de valores (aco ilcita). O Direito exprime uma valorao sobre a aco de uma pessoa: conforme a ordem jurdica a aco lcita ou ilcita Acepo finalista (mais importante) a aco tem de ser entendida pelo seu sentido finalista e no pelo seu sentido causal. relevante na perspectiva em que atravs dela que o agente atinge ou procura atingir um determinado fim. Para alcan-lo ter de existir uma modificao do mundo exterior, mas o objectivo unicamente o fim, sendo o prprio fim a causa da aco. Esta acepo muito utilizada, por vrios civilistas, para classificar os actos jurdicos. Oliveira Ascenso apologista de que nos actos jurdicos stricto sensu o agente no prev o fim. Ele s tem liberdade de prtica do acto e no lhe cabe antecipar o fim. J os negcios jurdicos so praticados atendendo a um determinado fim. Com efeito, h uma antecipao do fim pelo agente. O autor prossegue a sua teoria, afirmando que s o negcio jurdico que, verdadeiramente, corresponde a uma aco, porque a aco tem como elemento essencial a antecipao do fim. Menezes Cordeiro e a professora Palma Ramalho no seguem este entendimento.

Para Menezes Cordeiro tanto o negcio jurdico como o acto jurdico stricto sensu so aces. Sempre que o Direito dispense a previso do fim, estamos perante um facto jurdico em sentido estrito. Por sua vez, quando o agente antecipa o fim, podendo ou no modelar o contedo do negcio, trata-se de uma aco humana: incluindo acto jurdico (no pode modelar) e negcio jurdico (tem liberdade de modelar). Neste entendimento, o conceito de aco mais amplo que na construo de Oliveira Ascenso.

3. Actos lcitos e ilcitos


O critrio desta distino claro, depende da conformidade com a ordem jurdica. Acto lcito ocorre dentro da esfera limitada de um sujeito, decorre de uma norma permissiva (ex: norma que atribui um direito subjectivo, um liberdade ou uma permisso genrica ou especfica), ou seja, lcito porque permitido. Podendo, tambm, a indiferena para o Direito ser o fundamento de licitude. Exemplo: indiferente que uma pessoa v pelo passeio esquerdo ou pelo direito de uma rua, mas no indiferente a circulao de um veculo pelo lado esquerdo ou pelo lado direito da estrada. Acto ilcito quando renega uma norma jurdica, sendo desconforme ordem jurdica, que, por sua vez, emite sobre ele um juzo de censura. Este juzo de censura vai avaliar o grau de ilicitude, de culpa, dos danos causados e de responsabilidade

4. Acto jurdico e negcio jurdico


a distino principal de toda a classificao, por duas razes: Sistemtica O Cdigo Civil assenta a sistematizao, de toda a teoria do facto jurdico, nesta distino entre negcio jurdico (art. 217 e ss) e acto jurdico stricto sensu (art. 295); Axiolgica O negcio jurdico evidencia, na sua maior parte, autonomia privada, portanto, ele que projecta aquele princpio fundamental.

No entanto, uma distino difcil em termos histricos, dando lugar a vrias concepes. Savigny defendia que a categoria relevante era o negcio jurdico, sendo este uma emanao da vontade. Tudo o que no pudesse ser qualificado como negcio era um acto jurdico. Trata-se de um distino que pouco acrescenta, transformando o acto jurdico em algo residual. No BGB referido que a distino est relacionada com o critrio da relevncia da vontade do autor (ou a falta dela) para a produo dos efeitos: Acto em sentido estrito a vontade s relevante na prtica do acto, mas os efeito so expostos como uma decorrncia da lei (acto ex lege). 6

Negcio Jurdico a vontade tida em considerao no momento da celebrao e no momento de estipulao dos efeitos pretendidos (acto ex voluntate).

Este o critrio seguido pelo professor Manuel de Andrade, e, por conseguinte, pelo cdigo civil. Alguns autores consideram esta teoria arcaica. Neste rol encontra-se Menezes cordeiro, defendendo que as partes nunca podem antever os efeitos no seu todo. Pela simples razo de que nem sempre as referidas so compostas por juristas, mesmo quando o so, estes no tm a capacidade de ponderar sobre todos os possveis acontecimentos. H, ainda, a ter em conta que nem todos os efeitos so moldveis, pois o poder de estipulao do teor do negcio est merc do consentimento legal, ou seja, do que a lei prev e permite. Na exactido, a afirmao de que o negcio jurdico acto em que a vontade considerada na determinao dos efeitos e que o acto jurdico (stricto sensu) s tem em ateno a liberdade de celebrao, no corresponde realidade. Com efeito, a maioria da doutrina civilista, incluindo o professor Menezes Cordeiro, opta por outro preceito para esta distino. Critrio de Paulo Cunha Faz convencionar a diferena entre acto jurdico e negcio jurdico, no na sua origem ex voluntate ou ex lege, como do entendimento de Manuel de Andrade; mas directamente no mbito da liberdade dos seus autores. Advogando a liberdade com princpio fulcral do Direito Civil. Menezes cordeiro, seguindo o entendimento de Paulo Cunha, defende: Acto jurdico quando o autor livre de pratic-lo Negcio Jurdico quando o autor livre de pratic-lo e de determinar o respectivo contedo.

Posio adoptada Palma Ramalho subscreve este critrio, mas entende-o como sendo luminoso, pois admite a existncia de uma associao lgica: Maior mbito de liberdade = negcio jurdico Menor mbito de liberdade = acto jurdico

Todavia, avisa para a necessidade de no se compreender a distino de acto jurdico e negcio jurdico unicamente pela perspectiva fundamentalista. Pois, se assim o for, este critrio vai-se tornar desfasado da realidade, perdendo validade dogmtica. Na prtica, a distino gradual, porque existem actos que so quase negcios (actos em que a liberdade do agente maior) e vice-versa (negcios cujo contedo admite uma modelao

bastante reduzida). Os primeiros so quase negcios jurdicos e os segundos quase actos jurdicos, mas deixam de pertencer categoria dos actos e dos negcios, respectivamente. A crtica feita, por Menezes Cordeiro e outros civilistas, teoria de Manuel de Andrade pode tornar-se excessiva. facto que impossvel encontrar um negcio jurdico que seja integralmente previsto pelas partes, mas a crtica passa do limite do plausvel se o critrio de Manuel de Andrade for refeito como um critrio de predominncia. Assim, no acto jurdico em sentido estrito os efeitos surgem pela concordncia da lei, ou seja, ex lege. Todavia, no negcio jurdico os efeitos produzem-se, de uma forma predominante, pela vontade das partes, seguindo um critrio de predominncia em que as parte no tm de prever tudo. s matrias no previstas aplicado um regime legal supletivo e, importa ressalvar, que as parte no podem incluir no negcio actos ilcitos. Portanto, tendo em ateno a preveno referida, no existe dvida que os efeitos do negcio jurdico so predominantemente ex voluntate, sendo a antiga teoria ainda operacional Em suma, a distino pode ser feita recorrendo a dois critrios que se complementam: i. Critrio do relevo da vontade para a produo dos efeitos principais Vontade irrelevante = acto jurdico Vontade relevante = negcio jurdico. ii. Critrio do grau de liberdade Liberdade de celebrao apenas = acto jurdico Liberdade de celebrao + liberdade de estipulao = negcio jurdico Importa ressalvar que a categoria mais importante axiologicamente o negcio jurdico, pois manifesta valores essenciais do Direito Civil. J o acto em sentido estrito continua a ser uma figura residual. O critrio gradual desta distino o que melhor se encaixa com o Cdigo Civil. O art. 295 manda aplicar ao acto jurdico o regime do negcio com as devidas adaptaes. Negcio Jurdico Esta uma categoria de difcil conceptualizao, necessrio entender e cruzar bem duas ideias para delimitar o negcio jurdico: Vontade e liberdade do sujeito Permisso da ordem jurdica

A vontade do sujeito no pode decorrer sem o consentimento legal, ou seja, no pode partir de um pressuposto ilcito/arbitrrio. A articulao entre estes dois preceitos est evidente nas diversas concepes doutrinrias. Aqui iremos salientar quatro das mltiplas que existem:

i. Teoria voluntarista de Savigny ou dos efeitos jurdicos Ela defende que o negcio um acto de vontade dirigida a certos efeitos, sendo estes produzidos por vontade do autor. uma teoria voluntarista pura. A crtica desdobra-se pelo facto de ela esquecer o elemento exterior. Os efeitos no decorrem s da vontade do autor, mas tambm da permisso da Ordem Jurdica. Integrando, novamente, a crtica do professor Menezes Cordeiro: as partes no podem prever tudo. ii. Teoria voluntarista associada com o elemento finalista de Manuel de Andrade O negcio jurdico um acto de vontade que tem em vista um fim, que tutelado e permitido pelo direito. Portanto, a vontade dirigida a um fim e a juridicidade do negcio no deriva da vontade, mas do facto de a ordem jurdica sancionar a prossecuo daquele fim legtimo. Esta escapa s crticas dirigidas ao excesso de voluntarismo, por deslocar a juridicidade para fora da esfera do sujeito. Mas a crtica de Menezes Cordeiro continua ainda a ser aplicada, embora Palma Ramalho no a considere to bem aplicada. Pois, as partes prevem os efeitos essenciais, podendo no antecipar os efeitos colaterais. iii. Teoria normativista Surgiu no seio de concepes italianas, mas teve difuso nacional pelas mos de Dias Marques e, tambm, por Galvo Telles. Negcio jurdico uma forma de regulamentao de interesses, como uma norma, mas os interesses em questo so os das partes. Sendo, por conseguinte, uma auto-regulamentao. Ela normativista porque equipara o negcio norma, sem lhe incluir a caracterstica de generalidade. Esta teoria criticada por esquecer, quase por completo, a vontade, esquecendo assim o essencial. Por um lado, ela acaba por no distinguir acto jurdico e negcio jurdico, desprezando a figura do acto em sentido estrito. Por outro lado, os crticos tambm abordam a questo de a teoria normativista no explicar a figura dos negcios cujos efeitos ultrapassam as partes (ex: contrato a favor de um terceiro) iv. Teoria do princpio da autonomia privada Defende que o negcio jurdico um acto de autonomia privada a que o Direito associa constituio, modificao ou extino de uma situao. Menezes Cordeiro segue esta concepo. Como acto de autonomia privada est implcito a existncia liberdade de celebrao e estipulao. Os efeitos so assim produzidos pela permisso da lei e pela vontade das partes envolvidas. O que explica que como acto humano, o negcio tem uma estrutura finalista: o autor pretende com a prtica do negcio atingir um certo fim, sendo a sua vontade sempre relevante. Todavia, no negcio jurdico a vontade releva da seguinte forma: uma vontade dirigida a um fim; uma vontade que envolve as opes fundamentais associadas a esse fim no tem de envolver tudo o que as partes no podem prever;

uma vontade que se pode dirigir a fins secundrios efeitos acidentais, clusulas acessrias, no sendo esta prtica obrigatria (se forem previstos so respeitados, mas se no forem aplicam-se os regimes supletivos); uma vontade limitada pelas normas imperativas se as partes previrem algo ilcito o negcio invlido.

Palma Ramalho concorda com este entendimento, mas sem deixar de ressalvar que a aplicao da distino ente negcio e acto feita em termo gradativos. O que realmente releva nesta concepo que a vontade dirigida a um fim e que esse dito fim se concretiza por essa vontade e pelo aval da Ordem Jurdica. Cabe salientar, que o cdigo civil assenta na distino entre acto e negcio, mas a figura do contrato retratada fora dessa esfera. Encontra-se no art. 405 e ss, em sede de direito das obrigaes. Negcio jurdico art. 217 e ss Contrato art. 405 e ss Acto jurdico stricto sensu art. 295 CAPTULO II ACTOS JURDICOS EM SENTIDO ESTRITO uma aco humana que manifesta autonomia privada, mas que se caracteriza apenas pela liberdade de celebrao. Envolve uma vontade relevante para a prtica do acto, mas os efeitos so produzidos por ex lege. Esta figura tem maior importncia naquelas reas do Direito Civil em que a liberdade menor (Dto. Coisas, Dto. Famlia, Dto. Sucesses). Apesar de tudo, os actos so bastante variados, por isso, importa classific-los: Actuaes exteriores puras/Acto material puro Exemplo: A encontra uma pedra e apossa-se dela. Actuaes exteriores que decorrem de uma opo interior do sujeito Exemplo: afixao de domiclio que envolva uma escolha prvia (B escolhe onde quer morar) Actuaes de vontade que se dirijam a aproveitar um regime, integralmente, previsto na lei Exemplo: perfilhao Declaraes de cincia comunicaes de conhecimentos que so ouvidas pela ordem jurdica Exemplo: pareceres de peritos em sede de tribunal

Distino entre actos jurdicos quase negociais e actos jurdicos materiais O cdigo civil procede a esta distino.

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Actos jurdicos materiais actuaes materiais puras. Actos jurdicos quase negociais esto de tal forma prximos dos negcios que o art. 295 CC manda aplicar o regime dos negcios em tudo o que seja possvel, com as devidas adaptaes. Naturalmente, este entendimento evidencia a proximidade das duas categorias, mas sobretudo aplicado aos actos jurdicos quase negociais. CAPTULO III ESTRUTURA DO NEGCIO JURDICO

1. Noes gerais
Aqui, iremos tratar as componentes do negcio jurdico. Importa ressalvar que os negcios jurdicos, como actos de vontade destinados produo de efeitos jurdicos, podem dispor de variadssimos contedos. Cabe, neste sentido, proceder exposio de algumas noes gerais, para melhor compreender os preceitos que integram o contedo de um negcio jurdico: O negcio envolve uma ou mais partes; Com efeito, estas partes devem estar habilitadas para o celebrar, caso contrrio, o negcio no validado pela Ordem Jurdica. O negcio incide sobre uma realidade concreta (bem jurdico) O referido bem deve possuir certas caractersticas, seno no idneo para ser objecto de um negcio. No sentido da liberdade negocial, o negcio est na disponibilidade das partes, para que estas configurem o seu teor; Porm, este contedo tem, obrigatoriamente, de integrar alguns tipos de elementos: i. Elementos indispensveis ao reconhecimento daquele negcio como tal; Exemplo: se um negcio compra e venda no tiver o preo, no pode ser classificado como tal. ii. Elementos que no so essenciais, mas que esto patentes no negcio por vontade das partes Exemplo: o local de entrega do bem, as condies de pagamento, etc Nos casos em que as partes no determinam este elementos, cabe avaliar qual o regime aplicvel. Limitao legal da vontade das partes; A liberdade de estipulao no infinita, ela est limitada pela permisso da Ordem Jurdica. Os negcios ilcitos no podem ser celebrados, porque so contra a lei.

2. Elementos essenciais, naturais e acidentais do negcio jurdico


Como j foi referido, os negcios jurdicos, do ponto de vista do contedo, podem corresponder a mltiplas realidades e combinaes. Neste sentido, a doutrina foi apurando vrias distines na estrutura do negcio jurdico: 11

i. Manuel de Andrade elementos essenciais, elementos naturais e elementos acidentais Elementos essenciais elementos caracterizadores do negcio. Sem eles o negcio no podia ser classificado como tal. Exemplo: os elementos essenciais da compra e venda so o bem e o preo. Estes so de verificao cumulativa, imperativo que estejam todos expressos. Na falta de um, o negcio descaracterizado, sendo impossvel classific-lo como era pretendido. Importa, mencionar que os, referidos, elementos no podem ser ignorados ou afastados pelas partes. Manuel de Andrade distingue dois tipos de elementos essenciais: Elementos gerais elementos que se reportam a qualquer negcio; Exemplo: capacidade de celebrar o negcio pelas partes (capacidade jurdica) e idoneidade do objecto. Elementos especficos elementos que se reportam a cada negcios, aqueles que caracterizam individualmente o negcio. Exemplo: identificao do bem e do preo.

Elementos naturais elementos que decorrem da lei, no sentido, em que esto estabelecidos no regime previsto para o negcio em foco. Portanto, as partes no tm de os prever. Exemplo: se no contrato no for estabelecido o local de entrega de um bem e o local de pagamento, num contrato compra e venda, aplicado o regime previsto no cdigo civil. Como os contraentes no esto obrigados a prever estes elementos, os regimes aplicados so, na sua maioria, supletivos. Tendo as partes a competncia de afasta-lo e aplicar um regime alternativo, se assim o pretenderem. Elementos acidentais so aqueles que no so exigveis para a qualificao do negcio, mas ao serem integrados, por vontade das partes, visam completar o contedo do mesmo. Exemplo: A vende um livro a B, se conseguir comprar outro livro at 00h.

O professor Menezes Cordeiro segue a concepo de Manuel de Andrade. ii. Paulo cunha desdobramento da teoria do professor Manuel de Andrade O professore Paulo Cunha segue a construo de Manuel de Andrade. Altera, no ento, a designao: Elementos essenciais gerais para Elementos necessrios. Elementos essenciais especficos para Elementos especficos.

No que se refere aos elementos naturais e acidentais, Paulo Cunha deixa-os intactos.

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iii. Castro Mendes pressupostos do negcio e elementos do negcio Os pressupostos so as condies externas do negcio, mas que determinam a sua validade ou invalidade. usual distinguir: Pressupostos objectivos condies externas de validade, atinentes ao objecto, ao contedo ou ao fim. O objecto do negcio tem de ser possvel (a lua um exemplo de objecto impossvel) e o seu fim tem de estar em concordncia com a lei. Pressupostos subjectivos condies externas de validade que esto subjacentes s partes/sujeitos. Exemplo: capacidade jurdica e legitimidade. Os elementos reportam-se ao contedo, ou sejas, s clusulas. Convm distinguir: Elementos essenciais elementos caracterizadores (elementos essenciais especficos, j mencionados); Elementos acessrios elementos acidentais; Exemplo: num contrato compra e venda, as clusulas que identificam o bem e o preo so os elementos essenciais. J as clusulas relativas ao modo de pagamento e ao local de entrega do bem correspondem aos elementos acidentais. A capacidade dos contraentes para celebrarem o negcio um pressuposto subjectivo. Ao passo que o facto de o bem ser transaccionvel um pressuposto objectivo. Esta a teoria adoptada pela professora Palma Ramalho. iv. Dias Marques parcialmente coincidente com a teoria do professor Castro Mendes A teoria parte, semelhana da concepo de Castro Mendes, da distino entre elementos extrnsecos ao negcio (pressupostos) e elementos integrativos do contedo, a que chama estrutura. O seu maior contributo, na perspectiva de Palma Ramalho, o apelo feito ao fim do negcio. Importa sempre ter em ateno a finalidade das partes ao celebrarem um determinado negcio. CAPTULO IV CLASSIFICAES DOS NEGCIOS JURDICOS Primeiramente, importa expor algumas prevenes gerais: Estas so apenas as classificaes mais importantes, podendo haver outras distintas; Dentro de algumas destas classificaes existem subclassificaes; As classificaes so importantes, pois nelas esto implcitas diferenas de regimes; Elas recorrem a vrios critrios: o mesmo negcio pode ser classificado como contrato causal, tpico nominado, etc no mesmo caso sobrepem-se vrios critrios classificativos;

1. Negcios unilaterais e multilaterais/contratos


Esta classificao uma das mais importantes, mas tambm mais difcil de se fazer.

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A categoria dos negcios unilaterais definida no art. 457 do CC e os contratos so tratados a partir do art. 405. Todavia, existem algumas regras de teoria geral de Direito Civil que so tpicas dos contratos, portanto estes so, verdadeiramente, uma categoria geral. A doutrina afinou um critrio de distino que assenta no nmero de partes envolvida no negcio: Negcio unilateral uma parte Exemplo: o testamento de A. B renuncia a um direito. Ambos so negcios unilaterais, pois s tm uma parte Contrato vrias partes Exemplo: contrato compra e venda, tem duas parte o comprador e o vendedor. A doao e o casamento so igualmente negcios multilaterais.

Nesta sequncia, importa definir o conceito de parte, o que se afigura, relativamente, difcil do ponto de vista jurdico. Parte no equivale a pessoa, um negcio no unilateral ou um multilateral porque constitudo por uma ou duas pessoas, respectivamente. Na verdade, uma parte pode ser constituda por vrias pessoas (A e B compram um bem em conjunto). Parte, tambm, no significa uma declarao negocial (A e B ao comprarem o bem emitem cada um uma declarao negocial no sentido de comprar, mas as declaraes so iguais). Habitualmente, o conceito de parte retirado pela doutrina atravs do critrio do interesse: parte equivale titularidade de determinado interesse num negcio jurdico. O interesse pode ser comum ou afecto a uma pessoa: Negcio unilateral um nico interesse Exemplo: A tem interesse em fazer o seu testamento. Negcio multilateral vrios interesses Exemplo: A e B tm interesse em comprar e C tem interesse em vender.

Para melhor explicitar este critrio, o professor Menezes Cordeiro adita um preceito que est relacionado com o tipo de efeitos produzido: Efeitos iguais uma parte; Efeitos diferentes mais do que uma parte; De facto, o negcio multilateral s surge quando as partes conciliam os interesses e chegam a um consenso (art. 232). J nos casos dos negcios unilaterais no existe qualquer consenso, o negcio s depende da declarao do seu autor. Negcios unilaterais Esta categoria de negcio fica completa com a declarao da parte, mesmo que ela venha a beneficiar outros sujeitos (testamento beneficia os herdeiros, posteriormente, quando o autor do testamento falecer, o herdeiro pode repudiar o negcio.) Quando os negcios unilaterais envolvem uma diversidade de pessoas, trata-se de negcios plurais. 14

Para Menezes Cordeiro, dentro da categoria de negcios plurais possvel a fazer distino entre: Negcios conjuntos exigem uma vontade unnime: todas as pessoas envolvidas necessitam de emitir uma declarao negocial no mesmo sentido de interesse. Exemplo: exigida a vontade de todos os co-proprietrios para negociar um contrato de arrendamento. Deliberaes exigem apenas a vontade da maioria Exemplo: deliberaes de associaes. Os negcios unilaterais esto sujeito ao princpio de tipicidade. O art. 457 encerra o princpio geral que s permite a celebrao deste tipo de negcios quando estes so previstos pela lei. Contudo, a doutrina tem considerado que este princpio apenas ilusrio e refere-se, neste sentido, a um princpio de tipicidade imperfeita, visto que so possveis diversas combinaes que resultam em negcios jurdicos unilaterais no directamente previstos pela lei. No deixa, porm, de existir um princpio geral que consiste na liberdade de celebrao no muito relevante. Negcios multilaterais/contratos Como facilmente se compreende, a partir da distino entre negcio unilateral e multilateral, a formao do contrato mais complexa, estando dependente da convergncia das declaraes negociais das partes. As declaraes negociais mais relevantes, em sede de formao do contrato, so: a proposta e a aceitao. Na convergncia de ambas surge o consenso, que a condio indispensvel para a efectivao do contrato (art. 232). O princpio geral desta matria o oposto ao dos negcios unilaterais. Estes so sujeitos a uma regra de tipicidade (s podem ser celebrados nos termos previstos pela lei). Pelo contrrio, aos contratos subjaz um princpio de atipicidade (as partes podem celebrar os contratos que entenderem, dentro do limites legais, podendo criar, combinar e fazer depender, entre si, diferentes modalidades de negcios multilaterais) art. 405. Subclassificaes i. Contratos sinalagmticos e no sinalagmticos; Nos contratos sinalagmticos as partes vinculam-se reciprocamente. O nexo de reciprocidade denominado sinalagma (elo de ligao). Ambas assumem uma obrigao, que se encontra dependente da obrigao do outro contraente. Exemplo: contrato compra e venda A (vendedor) tem de entregar o bem a B, porque B (comprador) est obrigado a pagar o valor em causa. Em sentido oposto, nos contratos no sinalagmticos as obrigaes excluem, de todo, o nexo de correspectividade, ou pode dar-se o caso de s haver uma parte vinculada. Neste caso, existem duas partes, mas o que acontece, por via de regra, que uma parte encerra uma posio activa e a outra, por conseguinte, adopta um posio passiva. Todavia, se

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ambas tomarem, simultaneamente, posies passivas e activas, as obrigaes tm de ser independentes. Exemplo: contrato de doao A doa uma casa a B. A est numa posio passiva (ele obrigouse a entregar o bem) e B, como donatrio, encontra-se numa posio activa (desfruta de vantagem de receber o bem, sem estar vinculado a entregar algo em troca). Todavia, no se exclui a possibilidade de a doao estar condicionada por uma obrigao imposta ao donatrio. Exemplo: A doa a casa a B, mas B compromete-se a albergar a empregada, de longa data, da famlia. A obrigao, assumida por B, no um critrio dependente do dever de entregar o bem, que assiste a A. Importa frisar: costume chamar, aos contratos sinalagmticos, contratos bilaterais. Mas, contratos bilaterais (obrigaes recprocas) no se confundem com negcios bilaterais (duas partes). Esta uma distino muito importante, em termos prticos, visto que existem regimes jurdicos civis que s se aplicam aos contratos sinalagmticos (regime da excepo do contrato art. 428 (o incumprimento de uma das parte pode ser invocado como justificao do incumprimento da outra)). ii. Contratos monovinculantes e bivinculantes; A classificao, em causa, foi desenvolvida pelo professor Menezes Cordeiro. Como decorre dos termos, o critrio de distino est relacionado com o facto de o contrato produzir obrigaes s para uma das partes (monovinculante) ou para ambas (bivinculante). Esta distino no se confunde com a anterior, pelo contrrio, ela precede-a: Monovinculantes (1) Contratos Sinalagmticos (2) Bivinculantes No sinalagmticos (3) Exemplos: 1) A e B celebram um contrato, nos termos do qual, B se compromete a dar preferncia a A, na venda de um bem. B obriga-se a dar preferncia, mas A no est vinculado a comprar. 2) Compra e venda de um bem a obrigao de entregar um bem est dependente do pagamento do preo (duas obrigaes recprocas) 3) Doao de um bem, com uma condio imposta ao donatrio o doador est numa posio passiva (perde um bem), j o donatrio no deixa de ter uma posio activa, s por causa da imposio.

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2. Negcios inter vivos ou mortis causa


O critrio desta distino assenta no momento da produo dos efeitos, pois ambos so, obviamente, celebrados em vida: Efeitos ocorrem a partir da morte mortis causa Exemplo: testamento, factos sucessrios, etc Efeitos produzidos em vida inter vivos

Nem todos os negcios que envolvem a morte de uma pessoa so classificados como mortis causa. O seguro de vida no um negcio mortis causa, mas sim inter vivos, porque durante a vida o assegurado paga as prestaes do seguro. Assim, apesar de os seus efeitos se produzirem durante a vida, claro que o ltimo efeito se d com a morte.

3. Negcios formais e consensuais


O critrio, aqui referido, o da obrigatoriedade da sujeio do negcio a uma forma especial: Se a lei exigir uma forma especial negcios formais Exemplo: negcio dependente de escritura pblica ou de uma apresentao formal Se os autores tiveram liberdade para escolher a forma negcios consensuais

H que ter cuidado ao fazer-se esta distino. errnea a afirmao de que os negcios consensuais no tm forma, pois todos os negcios carecem de forma (oral, escrito em lngua portuguesa, em lngua inglesa, etc...), seno no chegam a realizar-se. Todavia, essa dita forma escolhida pelos autores, a no ser que a lei exija uma determinada forma. Neste caso, estamos perante um negcio formal. Ao longo do tempo, assistimos a uma evoluo desta categoria. Era prtica, em tempos remotos, exigir um ritual para a celebrao do negcio, sem o qual o negcio no se considerava concludo. Hoje, o princpio geral da informalidade (art. 219). Apenas em alguns negcios existem vestgios dos antigos rituais de formalidade. Exemplo: casamento. Nos casos em que a lei exige uma forma, a no observncia da mesma determina a nulidade do negcio (art. 220).

4. Negcios obrigacionais, reais, familiares e sucessrios


O critrio de classificao est patente na forma de eficcia, ou seja, nos efeitos que o negcio produz: Negcios obrigacionais baseiam-se em situaes jurdicas obrigacionais, sendo que os seus contraentes ficam a adstritos a prestaes, ou seja, deles resulta a vinculao das partes; Negcios familiares tm por base situaes ou relaes jurdicas familiares, que podem ser constitudas, modificadas ou extintas por eles. Negcios sucessrios respeitam a situaes sucessrias, produzindo o efeito de extinguir, modificar ou constituir as mesmas. 17

Negcios reais referem-se a situaes reais. Este distinguido em duas modalidades: negcios reais quoad effectum e negcios reais quoad constitutionem.

Por vezes, os negcios produzem efeitos distintos, provocando uma juno destes critrios. Exemplo: um negcio compra e venda pode ter efeitos obrigacionais e reais, sendo um negcio real quoad effectum e obrigacional.

5. Negcios reais quoad effectum e quoad constitutionem; negcios sujeitos a registo


constitutivo Negcios reais quoad effectum tm eficcia real, tm efeitos reais. Exemplo: a compra e venda um contrato que opera a transmisso da propriedade em consequncia da celebrao do negcio, mesmo que a entrega do bem no se d nesse momento. Negcios reais quoad constitutionem a sua celebrao depende da tradio do objecto negocial e s se materializam com a transmisso do mesmo (enquanto no se der a entrega do bem o negcio no est concludo). Exemplo: o mtuo (art. 1142), o depsito (art. 1185), o comodato (art. 1129), e o penhor, em termos especiais (art. 669). O penhor um negcio real quoad constitutionem e quoad effectum, pois produz igualmente efeitos reais aps a entrega do bem. A venda mo, as compras por pr-pagamento e a doao tambm servem de exemplo. Na venda mo, o negcio fica concludo atravs de uma actuao material de entrega do bem. Nos negcios de pr pagamento, as obrigaes so cumpridas antes da entrega da coisa comprada. O artigo 945/2 e 3 fazem referncia tradio do objecto negocial de uma doao.

Contudo, o princpio geral de que o negcio se conclui no momento do consenso. Negcios sujeitos a registo constitutivo nestes no so exigidos actos materiais, mas actos formais de registo. Art. 687 e art. 4/2 do cdigo de registo predial, a hipoteca no produz efeitos enquanto no for registada.

6. Negcios tpicos e atpicos


Negcios tpicos so previstos pela lei. Negcios atpicos as suas regulaes so fruto da vontade das partes, sendo que a lei no prev um regime para eles.

Existem, no entanto, negcios mistos, ou seja, aqueles que so constitudos por elementos tpicos e atpicos.

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7. Negcios nominados e inominados


Negcios nominados a lei atribui-lhes nomes e classificao, por via de regra, so negcios tpicos. Negcios inominados so aqueles em que a lei no os intitula, normalmente, so negcios atpicos.

8. Negcios onerosos e gratuitos


Negcios gratuitos usualmente distinguem-se pelas vantagens e desvantagens das partes. Uma das partes fica numa situao passiva em relao situao activa da outra. Exemplo: doao (art. 940) Negcios onerosos decorrem vantagens para as duas partes. Exemplo: contrato compra e venda.

9. Negcios causais e abstractos


O critrio de distino em causa est relacionado com a origem/ fonte da situao jurdica: Negcio causal importa saber a sua fonte, a situao jurdica que o originou. Negcio abstracto no necessrio invocar a sua causa, ele vale por si prprio.

10. Negcios de administrao e de disposio


Negcios de administrao se o negcio tiver um efeito modificativo Negcios de disposio se o negcio produzir um efeito extintivo

11. Outras modalidades


Negcio parcirio envolve a participao das partes nos resultados obtido, trata-se de uma parceria. Negcios aleatrios envolvem algo de incerto Exemplo: jogos de aposta TTULO II FORMAO DO NEGCIO JURDICO CAPTULO I AS DECLARAES NEGOCIAIS

1. A formao do negcio como um processo


O processo de formao de um negcio jurdico til se recorrermos ideia de processo negocial. A formao pode equivaler a processo negocial, mas a equiparao dos termos no muito usual em Direito, porque na ordem jurdica a expresso processo utilizada no seio do Direito adjectivo ou processual. Sendo, neste sentido, uma expresso ligada a uma vertente humanista de litgio.

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Todavia, uma expresso que tem vrias virtualidades aplicadas s reas de Direito substantivo, nomeadamente, formao do negcio jurdico. Estas so essencialmente trs, a saber: 1) Processo explica o facto de um negcio jurdico poder ser constitudo de um modo muito rpido ou quase instantneo. Como, tambm, permite compreender o facto de ele poder envolver um conjunto de actos que se sucedem no tempo ou um grau de complexidade varivel e, at, negcios jurdicos preparatrios. Portanto, ele permite dar uma ideia da complexidade que pode estar associada formao de um negcio jurdico. Este possibilita-nos constatar que existem negcios onde o processo de formao simples e rpido e outros em que o mesmo processo moroso e complicado. Exemplo: comparando um contrato de compra e venda de um livro numa papelaria, verificamos que este quase instantneo e no passvel de ser comparado, em termos de complexidade, com um contrato, da mesma categoria, que envolva propostas e contrapropostas. 2) Ao entender a formao do negcio jurdico como um processo negocial, constata-se, com maior facilidade, que as partes contraentes encontram-se sujeitas a alguns deveres, no decorrer do processo. No coerente defender que o nada se transforma num tudo negocial, sem antes ter existido um processo de transio. H, verdadeiramente, uma fase intermdia entre o nada e a celebrao do contrato. Nela as partes tm, efectivamente, deveres mtuos. Os referidos deveres assentam, sobretudo, no princpio da boa f. Com efeito, os contraentes devem, por exemplo, comportar-se lealmente, facultar informaes verdadeiras sobre o objecto negociado, a fim de permitir uma deciso de aceitao consciente, etc 3) Importa, igualmente, conceber os actos que compem a formao do negcio como actos encadeados com uma finalidade prpria. Neste sentido, a expresso processo evidencia que o negcio um acto com uma componente finalstica. As partes pretendem com ele atingir determinado fim ou efeito. Importa frisar que a formao de um negcio jurdico corresponde a um processo denominado processo negocial. No seio do processo negocial, o acto mais importante o da declarao negocial. por esse motivo que o legislador civil procurou estruturar toda a matria da formao do negcio jurdico a partir da declarao negocial (art. 217). Esta opo do cdigo excessivamente abstracta. Na prtica, a esmagadora maioria dos negcios jurdicos so os contratos, nos quais h, pelo menos, duas declaraes negociais (proposta e aceitao) que se conjugam e do origem ao consenso, que permite, por sua vez, a consolidao do negcio. Uma parte no celebra um contrato sem a vontade da outra. Com esta estrutura, o cdigo aprecia as declaraes negocias separadamente, como se estas no estivessem interligadas. Facto que no corresponde em nada com a realidade. No entanto, a escolha justificada com a pretenso do legislador de incluir os negcios unilaterais no mesmo regime dos contratos, ou seja, no regime dos negcios jurdicos. 20

de prever que algumas matrias relacionadas, exclusivamente, com os negcios multilaterais tenham de ser adaptadas s circunstncias prticas, ou seja, ter uma interpretao distinta, quer se trate de um contrato ou de um negcio unilateral. Neste sentido, iremos abordar a realizao dos contratos quanto sua especificidade. O professor Menezes Cordeiro no partilha deste entendimento, referindo-se declarao negocial em conformidade com a construo do cdigo civil.

2. Declarao de vontade ou negociais e declaraes de cincia


A declarao negocial no definida pelo cdigo civil, cabendo ento doutrina a sua definio. Do artigo 217 podem ser retirados os elementos suficientes para caracterizar a declarao negocial. Assim, ela tem dois elementos fundamentais: Vontade a declarao negocial um acto de vontade do seu autor. Comunicao elemento de exteriorizao dessa mesma vontade.

Neste ponto existem trs ideias a ter em considerao: A declarao negocial uma aco humana voluntria Exemplo: se A disser enquanto sonha: Eu vendo o meu carro a B no estamos perante uma declarao negocial; A declarao envolve uma exteriorizao da vontade, sendo esta realizvel nas mais diversas formas (escrita, oral em diferente lnguas, linguagem gestual, Braille, etc). Tambm, no envolve necessariamente um interlocutor, s nos casos dos contratos. A declarao negocial no apenas uma aco voluntria, por corresponder vontade do seu autor, tambm um acto volitivo, sendo um acto destinado a produzir certos efeitos previstos pelo autor.

Cabe sublinhar, que toda e qualquer declarao negocial tutelada e protegida pela Ordem Jurdica.

3. Tipos de declarao negocial


Declarao emitida com reserva mental A declarao emitida com reserva mental est tutelada no art. 244 do cdigo civil. Este tipo de declarao negocial d-se sempre que emitida uma declarao em sentido contrrio vontade real do declarante, com o fim de enganar o declaratrio. Segundo o n 2, a reserva mental no prejudica a validade da declarao negocial em questo. No entanto, se esta for do conhecimento do declaratrio, ento ela funciona com uma simulao.

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Declarao emitida por incapacidade acidental uma declarao negocial produzida por um sujeito que se encontra acidentalmente incapacitado de compreender o seu sentido ou que no possa desempenhar o exerccio livre da sua vontade negocial. Esta anulvel, nos termos do art. 257, desde que o declaratrio esteja a par da incapacidade do proponente, quer pelo facto de ser notrio (art. 257/2) ou por ser do seu prvio conhecimento. Declarao emitida em erro Declarao cuja vontade declarada no corresponde com a real vontade do declaratrio, sendo essa discrepncia causada por erro. Ela anulada, segundo o art. 247, sempre que o declaratrio tenha conhecimento do erro ou tenha ignorado, indevidamente, esse elemento essencial. Declarao expressa e declarao tcita O critrio de distino, patente no art. 217, assenta no modo como a vontade negocial manifestada: Declarao tcita a vontade implcita em aces, comportamentos e condutas do agente, logo deduzida por factos que a revelam. Esta pode ser: Consensual as partes acordam sobre a declarao. Formal os factos de que se deduz a declarao tm de ter uma natureza formal (art. 217/2). Declarao expressa a vontade explicitamente manifestada, quer seja por palavras, escrita ou outro meio directo de comunicao. Importa referir que declarao tcita no equivale ao silncio ou inrcia. O silncio e a inrcia no valem como declarao negocial. Perante uma proposta, eles valem como rejeio e no como aceitao (art. 218). Excepto nos casos em as partes ou a lei o convencionem desta forma.

4. A eficcia da declarao negocial: declaraes receptcias e no receptcias


Outra denominao para esta categoria a de declarao recipienda ou no recipienda. O artigo 224 fixa o critrio de distino tendo em considerao a determinao ou indeterminao do destinatrio. Declarao receptcia tem o destinatrio determinado Exemplo: A prope a B vender a seu carro. Declarao no receptcia refere-se a uma generalidade de pessoas, logo o seu destinatrio indeterminado. Exemplo: A prope vender o carro. O momento de eficcia da declarao est relacionado, exactamente, com esta distino. 22

Declarao receptcia Teoria da expedio a declarao produz efeitos a partir do momento em que envida. Teoria da recepo a declarao eficaz quanto chega ao destinatrio Teoria do conhecimento a declarao passa a ser eficaz quando o destinatrio tenha conhecimento da sua existncia e do seu teor. O cdigo civil incorpora um misto destas concepes. O art. 224 dispe: N 1/ 1 parte A declarao recipienda torna-se eficaz quando chegue posse do seu destinatrio (teoria da recepo) ou quando este tenha conhecimento dela (teoria do conhecimento). N 2 eficaz a declarao que, por culpa do destinatrio, no tenha sido recebida oportunamente (teoria da expedio). N 3 A declarao ineficaz quando chega ao seu destinatrio, em condies tais que no seja possvel a sua apreenso; desde que este no tenha culpa no acontecido (princpio negativo da teoria do conhecimento) Declaraes no receptcias Segundo o art. 224 /2 parte, elas tm eficcia a partir do momento em que so emitidas ou publicadas, desde que na forma adequada. CAPTULO II A FORMAO DOS CONTRATOS Em termos gerais, os contratos implicam um processo de formao mais complexo do que os negcios jurdicos unilaterais, porque o consenso exige, pelo menos, a emisso de duas declaraes negociais (a proposta e a aceitao). Importa, a propsito, realar a importncia da distino de contratos entre presentes e contratos entre ausentes. Aqueles em que imprescindvel o contacto directo entre as partes (contacto directo no equivale a presena fsica dos sujeitos) e aqueles em que o referido contacto no necessrio. No primeiro caso, as duas declaraes essenciais, proposta e aceitao, podem aproximar-se em termos temporais. J no segundo caso, as declaraes negociais tendem a separar-se temporalmente. O critrio relevante para esta distino no est relacionado com a presena fsica, mas com a comunicao directa e imediata entre as partes. As novas tecnologias viabilizam que um contrato realizado por telefone seja considerado entre presentes. No exemplo, as pessoas envolvidas no se vem e, muito menos, contactam fisicamente, mas no por isso que a comunicao deixa de ser directa e imediata. Na mesma linha de pensamento, um contrato celebrado pela internet pode ser entre presente ou ausentes. O critrio que realmente releva o momento da recepo da proposta: Se for imediato contrato entre presentes; Se no o for contrato entre ausentes; 23

Importa, igualmente, fixar o tempo de eficcia das declaraes negociais, ou seja, o tempo durante o qual ela vincula o autor. Esta questo mais importante nos contratos entre ausentes, porque o proponente no sabe de imediato qual a resposta do destinatrio proposta. Em termos prticos, no mbito da formao do contrato pode haver mltiplas declaraes negociais, algumas destas no tm valor vinculativo. Por outro lado, tambm pode haver uma diversidade de actos materiais durante a formao do contrato. Por exemplo, a exigncia de uma amostra, o fornecimento de documentos para uma melhor avaliao do contraente. Todavia, o cdigo civil apresentou esta matria em termos simplistas e, portanto, abstractos. Assim, partiu das declaraes negociais mais importantes, a proposta e a aceitao, tratandoas como se fossem as nicas declaraes negociais e como se o modelo de formao do contrato fosse nico: A prope, B aceita e desta aceitao resulta o consenso. Portanto, haveria trs elementos encadeados: Proposta Aceitao Consenso quando a aceitao entra na esfera de actuao do proponente O que faz este modelo ser nico e sequencial. Exceptuando as situaes muito simples (compra de um livro numa livraria), a opo eleita pelo cdigo puramente ficcional. Raramente um negcio contratual se processa desta maneira, havendo muito mais detalhes e particularidades pelo meio. Com efeito, alguns autores propem modelos alternativos. O professor Ferreira de Almeida, na sua obra texto enunciado do negcio jurdico, defende que a formao do contrato assenta no reconhecimento de dois elementos: Consenso Adequao formal ideia de que, dependendo dos casos, os contratos tenham uma forma adequada; Uma vez assentes este elementos, existem vrios modelos com esta finalidade: Modelo geral do cdigo Civil proposta e aceitao = consenso; Modelo geral celebrao do contrato num documento nico, sendo que esse documento o fruto de vrios projectos de contrato; Neste caso, temos uma fase preliminar e depois chegamos ao documento final, que tem de ter uma forma adequada e tem de ser subscrito pelas partes. Teramos trs fases: Fase contactos preliminares; Fase de acordo final; Fase subscrio do acordo momento em que surge o consenso; Esta a construo mais prxima da realidade. Modelo especial contratos que se constituem por tradio (o contrato s se constitui com entrega material do bem) ou a formao de contratos por concurso.

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Menezes Cordeiro que segue o esquema tradicional, confirmando a complexidade dos contratos que o outro esquema no reconhece. Palma Ramalho tambm segue o esquema tradicional proposta, aceitao e consenso. Todavia salienta que o cdigo expressa um esquema produzido de forma simples e que, na prtica, o mesmo no se verifica a partir do momento em que os contratos atinjam um grau mnimo de complexidade. Esse grau significa que o acordo das partes mais difcil de obter ou que os valores envolvidos so mais sensveis.

1. Proposta negocial e convite a contratar


Proposta a declarao negocial que manifesta a vontade de contratar do seu autor/ proponente. Mas, alm disso, esta tem, obrigatoriamente, de expor todos os requisitos necessrios aceitao, ou seja, todos os detalhes que possibilitem o outro contraente a decidir aceitar o negcio, no momento da sua recepo. Proposta e declarao negocial no se equivalem. A proposta apenas a modalidade de declarao negocial que evidencia a vontade de contrair pelo autor e tem os elementos essenciais para justificar, no acto, a aceitao e, por conseguinte, a confirmao do contrato. Surge ento a necessidade de expor os requisitos de uma declarao negocial que permitem classific-la como proposta, em sentido prprio. A doutrina tem afinado estes preceitos, defendendo que uma declarao negocial s pode ser considerada como proposta se for: Completa a proposta tem de possuir todos os elementos relevantes para a formao da deciso de aceitar. Isto , aqueles elementos essenciais ou, na terminologia de Manuel de Andrade, elementos essenciais precipitos(??), que permitem diferenciar o referido contrato de outros contratos semelhantes. Todavia, cabe reflectir sobre esta exigncia de completude. O que fundamental para considerar um proposta completa? Existem duas perspectivas: i. A proposta completa quando identifica todos os elementos essenciais, tal como esto estabelecidos na lei. Num contrato compra e venda: identificar o bem e o preo. Exemplo: A vende um quadro a B por 50.000 ii. A proposta s completa quando corresponde, exactamente, a tudo aquilo que o proponente considerou essencial para ele. Incluindo os elementos essenciais do contrato, mas tambm eventuais clusulas acessrias, que constituem uma condio determinante em a qual o proponente no faria a proposta. Exemplo: A vende o quadro a B, por 50.000, apenas se conseguir adquirir um outro quadro. Palma Ramalho toma posio, defendendo que a primeira verso mais simples e mais segura. Todavia, o cdigo Civil, no art. 232, dispe que o contrato no fica concludo enquanto no forem aplicadas todas as clusulas, sobre as quais qualquer uma das partes julgue necessrio impor. 25

Quer isto dizer, que se o proponente s celebrar o negcio se for verificada aquela condio (vende se conseguir adquirir um outro quadro), este elemento essencial vontade contratual. Por isso, a declarao s completa quando corresponder a tudo o que o proponente considera decisivo para contratar. Porm, esta questo pode tornar-se bastante subjectiva, pois pode dar-se o caso de o proponente resolver voltar com a deciso atrs e, por m f, implementar mais condies, sobre as quais a outra parte no pode contar, fazendo com que este desista do negcio. Neste quadro, a declarao negocial s vale como uma declarao completa quando corresponder a tudo aquilo a que o proponente considera decisivo, mas desde que a declarao, em sede de interpretao, tenha claro aquele sentido para o destinatrio. Assim, a declarao completa quando possuir todos os elementos decisivos para a vontade do proponente, tal como eles so compreendidos pelo destinatrio. No podendo o autor voltar atrs na sua deciso com base num acrscimo de condies ou na deficiente redaco da proposta, que induziu a uma m interpretao por parte do destinatrio. Importa salientar que de acordo com a interpretao do negcio jurdico, o destinatrio pode atribuir um sentido a uma clusula que esteja omissa. Exemplo: A vende as mas a B pelo preo que hbito vender. Esta proposta est completa, pois B interpreta, no seu todo, a vontade de A. Firme/Inequvoca a proposta tem de ter um carcter inequvoco quanto ao propsito de contratar. Quando no existe margem para duvidas quanto vontade do autor de contratar. Exemplo: no pode ser A gostava de vender o quadro mas sim A vende o quadro a B. Mas o carcter inequvoco pode ser compatvel com uma limitao da vontade do proponente, por exemplo uma confisso suspensiva (A vende o quadro a B, se conseguir comprar um outro quadro). Como tambm compatvel com propostas em alternativa (A vende o quadro a B por 50.000, mas se ele pagar em prestaes o valor de 55.000). Em ambos os casos, a proposta no deixa de ser inequvoca, pois esto bem patente as condies do proponente. Formal forma deve corresponder aos requisitos formais do contrato em questo. Contrato consensual as partes adoptam a forma que pretenderem; Contrato formal existe uma imposio de forma; Esta questo no assim preto no branco e no pode ser considerada de uma forma simplista. Nos casos em que os negcios formais envolvem vrios projectos anteriores, no significa que esses sejam desconsiderados, pois eles no valem como proposta, mas valem como declarao negocial com carcter mais ou menos vinculativo.

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Cabe concluir que este requisitos so cumulativos. Basta a falta de um para se desqualificar a declarao negocial como proposta, estando antes perante uma declarao intermdia, como, por exemplo, o convite a contratar. Convite a contratar declarao que evidencia a vontade de vir a celebrar um contrato, mas que ainda no tem todos os elementos de uma proposta negocial (bens expostos em montras para venda ao pblico (quando o preo est exposto trata-se de um proposta)). Sob a designao de convite a contratar cabe uma multiplicidade de declaraes intermdias, que esto entre o nada negocial e o contrato.

2. Oferta ao pblico
uma modalidade de proposta que se caracteriza por ser dirigida a uma generalidade de pessoas desconhecidas. A previso desta modalidade feita, apenas subtilmente, no cdigo civil a propsito da irrevogabilidade da proposta (art. 230/3). O cdigo utiliza indistintamente a expresso proposta ao pblico e oferta ao pblico. Caractersticas Indeterminao da pessoa do destinatrio o destinatrio o pblico em geral; Fungibilidade do futuro contraente tem de ser indiferente vender a A ou B; Utilizao do anncio pblico como meio de difuso; Para ser considerada uma oferta ao pblico necessrio que preencha os requisitos: completa, firme e formal. tambm uma declarao negocial no receptcia, produzindo efeitos a partir do momento em que comunicada art. 224/1. Importa distinguir a proposta de oferta ao pblico de outras figuras similares: Convite a contratar um incentivo contratao, mas no tem a presena de todos os elementos. Proposta pessoa desconhecida ou de paradeiro desconhecido uma proposta comum, simplesmente o seu destinatrio ignorado, mas especfico no genrico. Exemplo: dou 500 a quem encontrar o meu co (art. 225). A formao de negcios atravs de clusulas contratuais gerais tem em comum, com as propostas ao pblico, o facto de serem dirigidas a uma generalidade de pessoas. Estas clusulas contratuais gerais so disposies genricas que so integradas em contratos, que vierem a ser celebrados com elas. Mas elas podem dar lugar a uma negociao e, assim, no correspondem, em sentido prprio, a uma oferta ao pblico. A oferta ao pblico pode ser feita atravs de inmeros meios de comunicao, por exemplo: Anncios contratuais difundidos na imprensa escrita, em servios de televenda ou na internet; Catlogos; Montras com indicao de preo; Anncio de venda de produtos no expostas; Avisos sobre as condies de utilizao de transportes e servios pblicos; Disponibilizao de produtos em mquinas de venda automtica; 27

Preceito fundamental, para considerar estes exemplos como ofertas ao pblico, a presena de todos os elementos essenciais para a qualificao da declarao negocial como proposta. Se algum deles faltar, estaremos perante um convite a contratar. A oferta ao pblico pode ser revogada de forma mais acessvel que as restantes propostas, art. 230/3. O proponente pode retirar a proposta, desde que o faa de forma adequada. Sendo uma excepo norma de no revogabilidade da proposta negocial.

3. Aceitao, rejeio e contraproposta


Sendo a proposta uma declarao negocial, completa, inequvoca e formalmente adequada, o seu efeito bvio. Com esta, o destinatrio fica institudo de uma situao jurdica nova: se ele aceitar faz surgir um contrato. Portanto, ele titular de um direito potestativo (situao activa, que se caracteriza pelo poder de alterar, unilateralmente, a esfera jurdica de outrem). Visto que o proponente fica sujeito deciso do destinatrio da proposta, caso este aceite, fazendo jus ao seu direito, a esfera jurdica daquele modificada. Este direito potestativo mantm-se enquanto a proposta for eficaz, ou seja, enquanto ela for vinculativa. Todavia, por motivos de segurana jurdica, a vinculao do proponente prpria proposta no pode ser eterna. Neste sentido, a lei fixa prazos para a eficcia (art. 228). Leia-se tempo de eficcia vinculativa quando no artigo est escrito durao. Existem aqui trs situaes possveis: A proposta tem explcito um prazo de validade de eficcia, seja este fixado pelo proponente ou convencionada pelas partes situao mais simples art. 228/1 al. a); A proposta no emitida com prazo, mas o proponente exige resposta imediata art. 228/1 al. b). Este imediato tem de ser analisado consoante o meio de comunicao utilizado pelo proponente. Fax ou aparelhos electrnicos resposta de 1 dia; Carta/correio resposta demora o tempo utilizado para chegar ao destinatrio e voltar para o proponente; Contudo, a lei clara quanto regra: a proposta eficaz at que em condies normais (relacionadas com o meio utilizado) esta chegue ao destino, esfera jurdica do destinatrio teoria de recepo (art. 224) e volte a em forma de declarao de aceitao. O cdigo de processo civil (art. 254) consagra que o prazo normal de recepo de uma carta 3 dias. Se uma proposta for enviada dia 1 de Maro ela eficaz at dia 7 de Maro (3 dias para chegar mais 3 dia para retornar). J quando a resposta enviada pelo correio electrnico ou qualquer outro meio de comunicao similar, existe uma presuno que esta chega no mesmo dia, portanto dever revogar nesse dia. As partes no estabelecem prazo e a proposta dirigida a um ausente ou um presente, se tiver forma escrita art. 228/1 al. c). 28

Aqui, no existe prazo estipulado de validade nem exigida resposta imediata. Neste sentido, o cdigo civil estipula que a eficcia mantm-se at ao momento em que, em condies normais, a proposta e a resposta cheguem ao seu destino com o acrscimo de 5 dias. Se a proposta for enviada por correio, ela era vlida por 11 dias (3 de chega + 3 de volta + um acrscimo de 5). Se esta for enviada por fax, a sua validade corresponderia a 6 dias. No caso de a proposta ser feita a presente por escrito, o prazo comea logo a percorrer. Nesta situao, o prazo fixado de 5 dias mais o tempo necessrio recepo da proposta e retoma da resposta. Os prazos so relativamente curtos, porque a Ordem Jurdica no se compadece por situaes de indefinio muito prolongadas. Pode, no entanto, o proponente manter a proposta indefinidamente, declarando que esta vlida at quando o destinatrio quiser. Neste caso, o art. 228 no apropriado, aplicando-se a soluo geral da prescrio dos direitos. O prazo de prescrio ordinrio de 20 anos (art. 309). Porm, a doutrina unnime em defender que se trata de um prazo excessivo. Nada impede, no entanto, que o proponente pea ao tribunal um prazo de validade especfico. Nas situaes em que o proponente muda de ideias, ele goza do direito de revogao, que logo previsto no artigo 228/2, remetendo para o 230. Todavia, o princpio geral o da irrevogabilidade, ou seja, uma vez que a proposta chegue esfera de actuao do destinatrio, com base no art. 224, o seu autor no pode voltar atrs. Mas a lei admite duas situaes de revogao da proposta: Art. 230 /1 a proposta revogada, depois de chegar ao destinatrio ou que ele saiba da sua existncia, salvo declarao em contrrio. A proposta pode ressalvar a possibilidade de o seu autor poder mudar de ideias (proposta com possibilidade de reserva da revogao). Art. 230/2 o proponente muda de ideias e envia a retraco antes ou ao mesmo tempo da proposta chegar esfera jurdica do destinatrio. Nesta situao a retraco que prevalece. Aqui, no estamos perante uma revogao em sentido prprio, mas perante uma retratao. A revogao conjuga os art. 224, 228 e 230. Alm da revogao, existem mais maneiras de extinguir uma proposta: Com a aceitao a proposta deixa de ter valor autnomo; Com a rejeio se o destinatrio rejeitar a proposta, ela deixa de fazer sentido e, por conseguinte, extingue-se por caducidade (art. 228); Com a expirao do prazo de validade se o destinatrio no responder proposta dentro do prazo de validade, esta cessa. Morte ou incapacidade do proponente ou do destinatrio art. 226 e 231 O princpio geral em caso de morte ou incapacidade do proponente no faz caducar a proposta, salvo se resultar da declarao que essa era a sua vontade (art. 226/1 e 231/1). No que se refere morte ou incapacidade do destinatrio, nos termos do art. 231/2, esta determina a ineficcia da proposta. 29

A proposta pode ainda extinguir-se se, depois de emitida mas antes de chegar esfera jurdica do destinatrio, o proponente perder a legitimidade sobre o objecto negocial (art. 226/2).

Aceitao Declarao negocial formulada pelo destinatrio, nas situaes de declaraes receptcias, ou qualquer interessado, nos casos de declaraes no receptcias, que exprime concordncia com a proposta. Declarao que produz o consenso, ou seja, o destinatrio aceita a proposta do proponente e o negcio realizado. Se a proposta contm elementos que permitem uma deciso em alternativa (exemplo: opo de pagamento a pronto ou em prestaes), o destinatrio ao escolher a opo pretendida, aceita a proposta. Para termos certeza que estamos perante uma declarao de aceitao, basta ter em ateno se aquela terminou numa situao negocial. A aceitao no pode acrescentar ou dispor de critrios presentes na proposta, ela apenas se limita a aceit-la, conforme esta se encontra estruturada. Caso contrrio, no tem validade (art. 233 / 1 parte) Esta uma declarao receptcia, seguindo as normas do artigo 224 e os prazos do 228. Tambm, est vinculada aos requisitos da proposta com um acrscimo de um: formal, completa, inequvoca (atravs dele surge o consentimento), tempestiva (emitida em tempo til, segundo o art. 228). Caso ela no respeite qualquer um destes requisitos tem-se como invlida. (exemplo: se a aceitao demonstrar uma vontade parcial de consenso). No que se refere ao requisito do tempo, o princpio geral seguido o da invalidade. Mas a lei prev situaes intermdias (art. 229). Situaes em que a aceitao comea a produzir efeitos quando a proposta j tenha cessado a sua eficcia: A aceitao foi expedida fora do tempo exemplo: a proposta era vlida at dia 30 e aceitao foi expedida no dia 1 (art. 229/1) Para todos os efeitos, ela ineficaz. O proponente, se tiver inteno de consolidar o negcio, ter de enviar uma nova proposta (229/2); A aceitao foi enviada dentro do prazo de validade, mas foi recebida fora deste. (exemplo: A envia a aceitao no dia 29, mas devido a uma greve nos correios ela chegou no dia 1). Nesta situao a lei estabelece que o proponente deve avisar a outra parte que o contrato no se celebrou, sob pena de responder pelos danos causados (229/1). Se mesmo assim, o proponente fizer questo do contrato, ele pode considerar a declarao de aceitao como eficaz (229/2). A declarao de aceitao pode ser tcita ou expressa (art. 217). Palma Ramalho no concorda com a letra do artigo 234, porque deixa transparecer, enganosamente, que em alguns casos no necessria a aceitao para a concluso do negcio. Realmente, o que ela pretende transmitir que, por vezes, no necessrio comunicar a deciso de aceitar.

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A revogao da aceitao aps a sua emisso tambm prevista na lei (art. 235). Todavia, no uma revogao em sentido prprio mas uma retratao: Se a retraco chegar antes ou ao mesmo tempo que a aceitao, ento a aceitao revogada (art. 235/2); Rejeio Declarao negocial receptcia, enviada pelo destinatrio ao proponente, com o efeito de recusar a proposta. Ela pode ser expressa ou tcita (217), com a ressalva de que o silncio vale como rejeio. Se o destinatrio no pretender aceitar, tem duas alternativas: Pode emitir uma declarao de rejeio; Pode ignorar a proposta; A lei tambm admite a revogao da rejeio: Se o destinatrio recusar a proposta, mas mudar de ideias e enviar uma declarao de aceitao, que chega na mesma altura ou antes da rejeio, ento a aceitao vlida (art. 235/1); Contraproposta denominada por nova proposta pelo cdigo civil (art. 233 / 2 parte). Ela est no mbito de um processo negocial, que j envolveu uma proposta e, em vez de ser seguido de uma aceitao, o seu destinatrio altera o contedo da proposta inicial, contra propondo o negcio, em novos termos. Cabe ao destinatrio, que anteriormente era o proponente, aceit-la. Consenso O consenso o momento em que finda o processo negocial, o momento em que as partes chegam a um acordo. A forma de ter certeza se o consenso foi conseguido : verificando se as partes concordam com todos os elementos, sobre os quais estas consideraram imperativo acordar (art. 232), quer estes sejam essenciais ou acessrios. O consenso no existe numa declarao de aceitao que no aprove todos os elementos e que adite novos termos ao contrato (233).

4. Actos preparatrios na contratao


Os processos de formao negocial mais complexos so quase sempre compostos por outros actos, alm da proposta e da aceitao. Estes so denominados actos preparatrios e visam a formao do contrato. A verdade que a partir de um certo grau de complexidade o esquema do negcio formado pela proposta e pela aceitao j no se adapta. H que ter em considerao todo um conjunto de declaraes intercalares. Classificao i. Distino entre actos preparatrios materiais e actos preparatrios jurdicos

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Actos preparatrios materiais esto relacionados apenas com o processo negocial Visita casa que se pretende comprar, fornecimento de amostras, etc Actos preparatrios jurdicos Insere-se na esfera da formao do contrato mas produzem efeitos jurdicos. Exemplo: requisio de uma certido predial, a celebrao de um contrato-promessa, etc... ii. Distino entre actos preparatrios vinculativos e actos preparatrios no vinculativos Actos preparatrios vinculativos produzem obrigaes para os seus autores Exemplo: minuta de um contrato, troca de correspondncia sobre um contrato, etc Actos preparatrios no vinculativos no vinculam os sujeitos Exemplo: contrato-promessa. Posio e deveres das partes Esta uma matria a estudar em separado, sob a designao de responsabilidade in contrahendo. No entanto, existem dois princpios a ter em mente, que devem ser conjugados nesta fase preparatria: Liberdade contratual Ela mantm-se ao longo de todo o processo Exemplo: liberdade de escolha dos parceiros e a liberdade final de vinculao. Necessidade de um conduta assente na boa f nesta fase as partes esto sujeitas a deveres especiais (art. 227) Actos e negcios jurdicos preparatrios (mais frequentes): Conveno sobre a forma do futuro contrato as partes podem convencionar a forma a adoptar (art. 223). Conveno sobre o valor do silncio as partes podem afastar a regra geral do art. 218 (silncio no vale como declarao negocial), atribuindo valor declarativo ao silncio. Conveno sobre o prazo de eficcia das declaraes art. 228/1 al. a) Contrato-promessa as partes podem vincular-se imediatamente ao contrato definitivo, ou seja, comprometem-se a celebrar o negcio num momento posterior. (art. 410) Pacto de preferncia as partes acordam em que daro preferncia outra na eventualidade de celebrar o negcio (art. 414) Concurso na formao dos contratos forma de orientar o surgimento de um contrato que potencia o eventual interesse de vrios sujeitos. Assim, este propicia a seleco do melhor candidato.

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, ao final das contas, um meio que possibilita a formao de um contrato com o melhor contedo possvel. O lanamento do concurso corresponde a um convite a contratar. J os concorrentes emitem uma declarao negocial que pode ser considerada um convite a contratar ou pode ser qualificada como uma proposta, dependendo dos elementos que ela inclui. Exemplo: concurso que visa a construo de uma obra pblica, os concorrentes elaboram uma proposta e cabe ao autor do concurso aceitar a melhor proposta. J um concurso lanado por um empregador, os entrevistados no emite nenhuma proposta, mas sim um convite a contratar. Ele tenta convencer o empregador de que a pessoa ideal para o cargo. Os concursos so classificados segundo vrios critrios: Aberto ou fechado Aberto disponvel a uma generalidade de pessoas; Fechado dirigido a destinatrios especficos; Contratual ou bilateral Contratual quando acordado entre os participantes que a seleco ser feita por concurso; Bilateral quando o seu autor tem a ideia e lana, por si prprio, a iniciativa; Vinculativo ou no vinculativo Vinculativo quando o autor se vincula a contratar o vencedor do concurso; No vinculativo quando o autor se reserve a faculdade de no contratar ningum; Obrigatrio ou facultativo: esto dependentes da imposio legal Obrigatrio no Direito Pblico, por via de regra os concursos so obrigatrios; Facultativo no Direito Privado, os concursos so quase sempre facultativos;

Em termos gerais, exigido, ao autor do concurso, seriedade, transparncia e auto-vinculao s regras que ele prprio estabeleceu. A violao destes princpios pode gerar responsabilidade civil (art. 227).

5. Processos de contratao, em especial a contratao por meios informticos


O cdigo civil privilegia, como compreensvel pelo tempo em que foi redigido, os meios tradicionais de comunicao de um contrato (exemplo: cartas, telefones, etc) Todavia, com a evoluo do tempo surgiram novos meios de comunicao. Neste sentido, o legislador teve de adaptar o cdigo s novas realidades. Novas formas de contratao: Contratao por meios autmatos ou automtica ou seja, por mquinas automticas. A doutrina discute quem o proponente e quem o aceitante. Existindo, neste sentido, duas teorias: Teoria da oferta automtica sendo a mquina a portadora da proposta, pois esta feita pelo responsvel do equipamento (exemplo: Metropolitano, Emel, etc).

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Em sentido contrrio, o sujeito que celebra o negcio o aceitante. Neste caso, estamos perante uma oferta ao pblico. Teoria da aceitao automtica o sujeito que se serve da mquina, para celebrar o negcio, o proponente. Existindo, assim, uma aceitao automtica. Estas teorias so ambas admissveis, visto que em uma srie de casos a tese aplicada a da oferta e noutra pluralidade de situaes recorre-se perspectiva da aceitao automtica. Se da mquina se puder retirar todos os elementos essenciais para a celebrao de um negcio ou os requisitos necessrios de uma proposta, no por as declaraes negocias se fazerem por intermdio de um maquinismo, que se desconsidera a hiptese de ser uma proposta. Contratao por computador esta feita com recurso internet. Importa salvaguardar que nem sempre a comunicao por internet instantnea. Podendo variar entre negcio entre presentes ou entre ausentes. Quando se trata de um contrato entre ausentes, as regras aplicadas so as gerais, existindo prazos estabelecidos tendo em conta os meios de comunicao. Nestas situaes, duvidoso afirmar quem o proponente e o aceitante, tudo depende das circunstncias do caso: Se o negcio se fizer por base de um anncio, que configure todos os requisitos de uma oferta ao pblico, o proponente o responsvel pela sua publicao. Se negcio se realizar por meio de um anncio publicitrio, que no compreenda os elementos da oferta ao pblico, sendo, por sua vez, um convite a contratar.

Os grandes problemas nestes contratos no esto na sua formao, mas na sua prova. , obviamente, mais difcil comprovar a autenticidade do negcio. Neste ponto, tem havido grande preocupao, no mbito comunitrio, para tutelar os consumidores e autenticar este tipo de contratao. Importa referir duas directivas importantes nesta matria: 97/7 de 1997 completada pela directiva de 2000/31 de 29 Julho. Estas foram transpostas, nacionalmente, pelo DL 143 de 2001. Ele veio proteger o consumidor, atravs de duas formas: Intensificando os deveres de informao/ esclarecimento; Admitindo o direito ao arrependimento num prazo mnima de 14 dias, sobre a data de celebrao do negcio. Por outro lado, o DL 7 de 2004 considera a contratao electrnica livre, excepto em matria pessoal, ou seja, nem todos os negcios so susceptveis de celebrar electronicamente (exemplo: casamento). Este tambm equipara a escrita em computador forma escrita, reconhecendo, em consequncia o valor da assinatura digital. Falta abordar o tema da natureza das declaraes negociais, nestes tipos de contratao. Certamente, evidente que esta uma questo muito debatida pela doutrina. 34

Se analisarmos as declaraes negocias em si mesmo, podemos concluir (como o professor Menezes Cordeiro) que a natureza jurdica das declaraes semelhante dos negcios unilaterais, ou seja, cada uma das declaraes, independente do resultado final, de cariz unilateral. Porque eles so actos com relevo jurdico, livres de celebrao e de estipulao. Todavia, importa ter em ateno que Menezes Cordeiro leva esta tese ao extremo. Defender a possibilidade de as partes, ou uma delas, no possam modelar o contedo, seria admitir a existncia de contratos no negociais. Podendo ser no negocial para as duas partes, ou negocial para uma dela e no negocial para a outra. Um exemplo de contrato no negocial o casamento, as partes no podem alterar os seus preceitos. J os contratos de adeso encaixam perfeitamente nesta categoria de negcios no negociais para uma s parte. Palma Ramalho no segue este entendimento e toma posio, defendendo h negcio jurdico desde que haja um mnimo de liberdade das partes, ainda que esta se estenda apenas deciso de contratar ou a uma pequena liberdade de estipulao. Quanto a um casamento certo que as partes no podem modelar as suas normas, mas nada as probe de estabelecer um regime de bens. Portanto, existem alguma liberdade de estipulao. Tambm, no parece aceitvel a posio, de Menezes cordeiro, que um negcio tenha carcter negocial para uma das partes, mas no tem para a outra, porque esta se limita a aceitar ou rejeitar. A qualificao negocial de um contrato deve ser feita em moldes comunitrios, tendo em ateno as duas partes. Logo, admitir a existncia de contratos negociais s para uma parte no faz qualquer sentido, para Palma Ramalho. No coerente defender que uma parte no tem liberdade nenhuma, porque pelo menos h de ter liberdade de celebrao. CAPTULO III A FORMA DAS DECLARAES

1. Forma e formalidades; forma ad substantiam e ad probationem


Nesta matria, til distinguir entre forma, forma qualificada e formalidade: Forma o modo de expresso da declarao negocial, todas as declaraes negociais tm uma forma. Assim, todo o negcio tem forma, mesmo que seja informal ou no formal. Um negcio informal aquele onde no se exige uma forma especial. Forma qualificada quando a lei no exige apenas a adopo de certa forma, mas tambm que do negcio constem certas e determinadas menes. O negcio no tem s que ser escrito, tem, igualmente, que mencionar a identificao das partes e os elementos essenciais, tal como a lei prev. Formalidade acto material ou jurdico associado celebrao do negcio. Imagine-se que o negcio tem que ter forma escrita, mas exige-se a certificao da identidade dos contraentes por um notrio. O acto de reconhecimento presencial das assinaturas uma formalidade que no se confunde com a forma do negcio. O registo do negcio outro exemplo de formalidade. 35

Importa neste sentido mencionar dois critrios para qualificar as exigncias de forma. O primeiro respeita s consequncias da falta de forma (que iremos agora abordar). O segundo atende origem das exigncias de forma e insere-se na temtica respeitante extenso da forma (tendo em considerao o programa da disciplina e o Manual do Prof. Menezes cordeiro). Critrio das consequncias da falta de forma Forma ad substantiam Quando a forma especial condiciona a validade do negcio. O negcio s valido se adoptar a forma, caso contrrio nulo (art. 364/1) Forma ad probationem quando a forma especial importante apenas para comprovar a existncia do negcio, ou seja, para efeitos de prova no para efeito de validade. Neste caso, a consequncia da nulidade do negcio por falta de forma (art. 220) pode ser superada se as partes conseguirem comprovar que o negcio foi feito por outra via. A forma adequada no foi seguida, mas as partes, atravs de outro meio de prova, (admitindo-se a confisso) conseguem confirmar a realizao do negcio.

2. Liberdade de forma e justificao das exigncias de forma


O princpio geral das exigncias de forma tem sofrido alteraes com o decurso do tempo. No direito antigo a forma do negcio era extremamente importante. Sendo regra a imposio de formas especiais para a celebrao do negcio, seja de forma escrita ou mesmo de rituais especficos. Hoje o princpio seguido de liberdade ou consensualista (art. 219). A validade da declarao negocial no depende de forma especial, salvo quando a lei assim o exige. Nos acasos em que a lei permite, a forma pode ser convencionada por ambas as partes, com um nico requisito: a forma tem de ser cognoscvel para os contraentes, eles tm de ter plena conscincia das vontades implicadas no negcio que vo celebrar. Quando a lei exige forma estamos perante um negcio formal, sendo uma excepo pois a regra da liberdade da formal. Razes da exigncia de forma Solenidade a adopo de certa forma torna o negcio mais solene, sendo particularmente importante para contratos do foro pessoal. Reflexo se a forma do negcio for mais exigente, maior a reflexo feita pelas partes o que, por sua vez, propicia uma deciso consciente. Ora as exigncias da reflexo so especialmente importantes para quando esto em causa bens com maior valor econmico. A lei mais severa com os negcios que assentam em bens imveis, do que com os que tm por objecto negocial bens mveis. Publicidade/prova os negcios jurdicos devem ter por princpio a transparncia, sendo conhecido por terceiros. A maior exigncia de forma implica uma maior facilidade no conhecimento.

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Porm, estes preceitos esto um bocado desactualizados. De facto, se aplicarmos o sistema tradicional mais difcil, em termos de forma, compra e vender um terreno baldio do que comprar e vender aces na bolsa ou um quadro de um artista conceituado. Actualmente, o valor dos bens no assenta apenas no critrio de bens mveis e imveis. Por outro lado, as exigncias de publicidade podem ser assegurados por outras vias, que no seja a escrita. Por este motivos, a tendncia no sentido de diminuir as exigncias de forma, compensandoas com um acrscimo de actos de registo das transaces. Em Portugal, a tendncia tem sido implementa atravs do programa Simplex.

3. A interpretao das regras relativas forma; as inalegabilidades formais


Neste tema, iremos tratar das consequncias dos vcios de forma. A consequncia geral a nulidade (art. 220). Quanto a lei exige forma especial, esta particularmente rigorosa quanto inobservncia daquela. Ela determina a nulidade do negcio, ele nulo, o que significa que no produz efeitos e pode ser desfeito, retroactivamente, por qualquer interessado. Todavia, existem outras sanes que merecem ser mencionadas: Quando apenas sancionado o proponente exemplo: A celebra um contrato de trabalho a termo, por via oral, com B. para este negcio a lei exige a forma escrita. Porm, no seria justo para B que o contrato no produzisse qualquer efeito, logo a ordem jurdica sanciona apenas o A ao transformar o negcio num contrato de trabalho sem termo. Inalegabilidade formal possvel afastar as consequncias de nulidade, quando o vcio tenha sido culposamente criado por uma parte. Exemplo: A (advogado) celebra um contrato de venda de uma propriedade com B (um agricultor), sem recorrer, intencionalmente, forma especial prevista pela lei, com o fim de, num momento posterior, vir reclamar a nulidade do negcio. Estamos, aqui, perante uma parte ingnua que cr nas boas intenes do advogado e celebra o contrato sem recorrer forma especial; e uma parte que estava informada sobre as exigncias formais, mas que no as cumpriu por m f. Assim, no justo que a parte que criou o vcio de forma venha alegar a nulidade do negcio, tendo em considerao esse mesmo vcio.

Importa sublinhar que quando a lei nada diz sobre qual a sano a ser aplicada, ento aplica-se a nulidade. Alguns autores entendem que as consequncias da falta de forma se devem, tambm, estender aos negcios de forma convencional (art. 223). Se as partes escolhem obrigar-se por determinada forma, ento o vcio de forma tambm deve provocar a nulidade, nos termos do artigo 220.

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Palma Ramalho tem algumas dvidas sobre esta aplicao analgica do artigo 220. Ela defende que as exigncias de forma legal so sempre fundamento no interesse pblico, mas os negcios consensuais no so dotados de qualquer interesse geral, a no ser o interesse dos contraentes. A aplicao da nulidade nos negcios consensuais, que respeitam apenas aos interesses das partes, excessiva. Nestes casos, o vcio deve ter a consequncia da anulabilidade. Deve ter-se em ateno que existem regras no cdigo civil que tendem para atenuar as consequncias da falta de forma legal: Converso Interpretao dos negcios jurdicos formais Clusulas acessrias nos termos do artigo 290/2

4. A extenso da forma
Importa neste contexto relembrar que aqui iremos abordar o segundo critrio, da Prof. Palma Ramalho, para classificar as exigncias de forma. Sendo primeiro aquele que se reporta s consequncia da falta de forma (forma ad substantiam e forma ad probationem). Critrio da origem das exigncias de forma Forma legal a lei a origem da exigncia da forma. Na falta da forma legal o negcio nulo (art. 220). Forma voluntria aquela que no sendo exigida por lei, adoptada por opo do autor da declarao. (art. 222) Forma convencional forma escolhida pelas partes. Elas, em sede de formao do contrato, estipulam qual a forma de celebrao do negcio (art. 223). A forma convencional e a forma voluntria no se confundem. A forma convencional surge do consenso das partes e a forma voluntria escolhida pelo autor da declarao. Importa, neste sentido, ter em ateno at que ponto a ordem jurdica leva as exigncias de forma, nomeadamente, a forma legal. O artigo 221 dispe que se for exigida determinada forma, essa exigncia s se estende ao ncleo fundamental do negcio jurdico. Assim, a forma no se estende a todos os elementos do negcio, pois o princpio vigorante o do consensualismo. Com efeito, um negcio ser nulo se no seu ncleo fundamental no tiver sido observada a forma legal imposta. Todavia, a lei mais severa em relao aos actos acessrios anteriores celebrao do negcio, do que aos actos acessrios posteriores. Assim, dispem, respectivamente, os artigos 221 n 1 e 2: as estipulaes mais relevantes anteriores celebrao do negcio carecem dos mesmos requisitos de forma; j as estipulaes posteriores ao acto de celebrao s se sujeitam s mesmas exigncias de forma, se a lei estipular que as razes da exigncia especial o justificarem.

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A diferena entre as exigncias de forma quanto aos actos anteriores e aos actos posteriores assentam em razes de reflexo. Ora os imperativos de maior reflexo das partes so relevantes, sobretudo, no processo de formao do negcio. Pois, quando o negcio se concretiza, as partes j reflectiram o suficiente, por isso, o legislador considerou que o sistema jurdico no deve ser to severo neste contexto.

5. Formas especiais
Quando a lei exige forma especial (art. 219/parte final), pode se referir a dois tipos distintos: Forma escrita em documento exarado pelas partes Forma escrita em documento exarado por uma autoridade pblica Quanto o documento exarado pelas partes, -lhes exigido a assinatura (art. 373). A assinatura permite confirmar a autenticidade da declarao negocial, imputando-a ao seu autor. A partir destas exigncias de forma possvel proceder a uma distino de documentos, quer sejam aqueles exarados pelas partes, quer por uma autoridade pblica (art. 363): Documentos autnticos aqueles que so exarados por uma autoridade pblica, dentro dos limites da sua competncia Documentos particulares so aqueles que so autenticados pelos particulares, com a exigncia mnima de assinatura. Estes distinguem-se, por sua vez, em: Documentos particulares simples sem outra exigncia para alm da assinatura. Documentos particulares autenticados/reconhecidos exigem uma certificao pblica do contedo ou da identidade dos contraentes. No cdigo civil, os documentos so classificados a partir das exigncias de forma segundo os preceitos do art. 363. CAPTULO IV OS DEVERES DAS PARTES NA FORMAO DOS CONTRATOS: A CULPA IN CONTRAHENDO

Responsabilidade in contrahendo = culpa in contrahendo Responsabilidade na formao do contrato A dificuldade geral desta matria prende-se com o facto da responsabilidade in contrahendo estar entre a responsabilidade civil extra-contratual (art. 483) e a responsabilidade contratual (art. 798). A responsabilidade extra-contratual ocorre no mbito de actuao danosa. A responsabilidade contratual decorre do no cumprimento de uma obrigao. A culpa in contrahendo pretende tutelar as expectativas e os interesses das partes na fase do processo negocial. As partes ainda no celebraram o contrato, logo no se aplica a responsabilidade contratual, mas tambm elas j no so completamente estranhas. 39

A verdade que a complexidade, que muitas vezes envolve o negcio jurdico, pode gerar interesses especficos que necessitam de uma tutela prpria. Este instituto foi teorizado pela primeira vez por Jhering. O autor desenvolveu, a propsito do direito subjectivo, a teoria do interesse, referindo-se ao interesse juridicamente tutelado. Portanto, interesses particulares que a Ordem Jurdica protege. Jhering vem defender que se de um contrato que estava em processo de formao e no chegou a ser realizado ou que foi celebrado mas, num momento posterior, foi considerado nulo por ter um qualquer vcio resultar danos para uma das partes por culpa da outra, existe direito de indemnizao. Assim, a parte que injustificadamente frustrou as expectativas da outra, deve responder pelos danos causados, no decurso do processo negocial. Sendo esta a configurao do instituto da culpa in contrahendo. Todavia, existem dois princpios conflituantes: Liberdade contratual projecta uma liberdade de vinculao (Oliveira Ascenso), as partes vinculam-se ao negcio por escolha prpria. Esta tem duas facetas, uma positiva e outra negativa: liberdade de celebrar e liberdade de no celebrar. Exemplo: quando A desiste do negcio, ele est a fazer uso da faceta negativa da sua liberdade contratual, a liberdade de no se vincular. Este princpio deporia contra qualquer responsabilizao por parte do desistente, pois ele est a recorrer sua liberdade contratual. Tutela da confiana as partes no decorrer do processo negocial depositam confiana uma na outra e vo, por conseguinte, ganhando expectativa de que o negcio se ir concretizar. Se estas expectativas forem frustradas injustificadamente e causarem danos parte frustrada, mais que justo que haja uma tutela a proteg-las. O princpio da tutela da confiana prevalece sobre o da liberdade contratual, o que justifica a obrigao de indemnizar.

Porm, estas situaes no so sempre idnticas, elas no so preto ou branco. Estando dependentes de vrios critrios, que compem o regime do artigo 227. No entanto, s o conflito entre estes dois princpios fundamentais que justifica o dever de indemnizar. Por estar aqui em causa o princpio da tutela da confiana, a culpa in contrahendo tem sido considerada, pela doutrina civilista, como uma manifestao da boa f. No sentido em que as partes se devem comportar correctamente no mbito do processo negocial e aps a celebrao do contrato, ou seja, sob os desgnios da boa f. Enquadramento do instituto da culpa in contrahendo Enquadramento negocial os deveres das partes, no decorrer do processo de negociao, j so deveres contratuais. Porque so dirigidos formao um contrato, sendo este um pr- negcio ou um negcio preparativo do contrato final. Esta uma viso restritiva, pois s accional juridicamente nos casos em que o contrato seja celebrado. O que torna mais difcil a sua aplicao nas situaes em que o negcio frustrado antes de se concretizar. 40

Enquadramento legal na formao do negcio as partes esto sujeitas a certos deveres que decorrem da lei, existem quer o negcio se venha a concretizar ou no. Esta uma soluo mais abrangente, pois protege ambas as situaes enunciadas.

Nesta perspectiva, a doutrina tem distinguido vrios deveres legais: Dever de informao as partes devem fornecer todos os elementos necessrios para permitir uma deciso esclarecida e consciente. Em certos negcios a lei mais exigente quanto a este esclarecimento mtuo. No entanto, existem limites a este dever: o artigo 253/2 dispe que os artifcios e sugestes naturais do comrcio jurdico no constituem dolo ilcito (exemplo: numa entrevista de emprego, o entrevistado abstm-se de fornecer informaes no muito importantes que possam prejudicar a sua contratao). Todavia, exige-se das partes uma diligncia mnima de informao. Por outro lado, aplica-se o direito de reserva a certo tipo de informaes, ou seja, existem certas informaes que se podem dar ou no. Mediante um especfico contrato h certas informaes que podem e devem ser dadas, como questes que devem ser postas. No entanto, se estas questes forem ilcitas ou irrelevantes para o contrato, o questionado pode fazer uso do seu direito de reserva e no responder. Aplica-se regularmente esta figura aos contratos que envolvam prestaes de carcter pessoal, porque estes por vezes, ultrapassam a esfera da vida privada. Assim, quando estamos perante direitos pessoais atingidos na sua esfera, no h dever de informao. Dever de lealdade as partes devem comportar-se com respeito pelas expectativas da outra parte na formao do contrato. Em sentido amplo, o dever de lealdade envolve o dever de informao. J em sentido estrito, este apela conduta/actuao correcta dos contraentes. Assim, o dever de actuao no envolve apenas o dever de informao. Existem, igualmente, limites a este dever. O cumprimento do dever de lealdade no deve impor um sacrifcio desmesurado a uma das partes, obrigando esta a fornecer informaes no necessrias para a formao da vontade negocial da outra. A jurisprudncia tem se debruado amplamente sobre esta matria, identificando, em alguns casos quebras do dever de lealdade na formao do contrato. Exemplo: A pediu um emprstimo ao banco. No decurso do processo de concesso do mesmo, A passa um cheque sem fundo o que faz com que o banco interrompa as negociaes, por considerar que a sua confiana em A foi minada. Por sua vez, o tribunal concordou com o banco por considerar que esta era uma conduta que comprometia o dever de lealdade. Dever de proteco/segurana na fase pr-contratual necessrio assegurar a proteco/segurana fsica dos eventuais contraentes. Exemplo: A esta num estabelecimento comercial e escorrega numa casca de banana. Esta uma situao em que ainda no h um contrato, mas existem um ambiente contratual.

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Os apologistas desta construo entendem que estamos perante uma situao de responsabilidade in contrahendo. O professor Menezes Cordeiro um defensor desta concepo. A professora Palma Ramalho segue um entendimento diferente. Para ela, os deveres e proteco s correspondem a culpa in contrahendo quando os danos causados tenham a ver com contrato. No bastando, neste sentido, a existncia de um ambiente contratual. Assim, h, de facto, responsabilidade, mas a responsabilidade extra-contratual. Pedro Pais de Vasconcelos tambm segue esta linha de pensamento. Regime do cdigo civil O artigo 227 dispe que quem negoceia celebrao de um contrato deve, tanto nos momentos preliminares como no acto de celebrao, seguir uma conduta baseada nas regras de boa f, sob pena de responder pelos danos que, culposamente, vier a causar. Deste preceito passvel de se retirar ilaes, a saber: O cdigo reporta a responsabilidade in contrahendo boa f sendo boa f em sentido objectivo, ou seja, as partes devem-se comportar de forma correcta e leal. A responsabilidade in contrahendo estende-se no s formao, como aos preliminares do contrato a partir do momento em que as partes entram em contacto negocial j estamos no mbito desta responsabilidade. A condio geral da responsabilidade in contrahendo a culpa seja por via de dolo ou por negligncia, o que importa o comportamento culposo. Todos os danos so ressarcidos neste instituto, quer os danos patrimoniais quer os danos no patrimoniais. Todavia, os danos no patrimoniais s so alvo de indemnizao se forem realmente graves (art. 496).

Pressupostos da tutela da confiana Na culpa in contrahendo s surge a necessidade de indemnizar se verificarem os pressupostos das tutelas da confiana: necessrio que tenha sido criada uma situao de confiana, ou seja, que tenha sido criada a expectativa de se vir a realizar o contrato. preciso que a imputao da situao de confiana outra parte tem de haver um fundamento objectivo para a criao da expectativa. Importa que tenha havido um investimento na situao de confiana imperativo que seja frustrada, injustificadamente, aquela situao de confiana e que, por conseguinte, tenha ocorrido danos.

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Cabe ainda ter em considerao duas matrias, decorrentes do artigo 227: Interesses contratuais protegidos existem dois tipos de interesses a ter em conta: Interesse contratual negativo a indemnizao destina-se a repor a situao que existiria, se no tivesse havido contacto negocial entre as partes. A maioria da doutrina entende que s h tutela deste interesse, porque no chegou a ser celebrado o contrato ou o contrato foi produzido com vcios. Interesse contratual positivo a indemnizao visa repor a situao que existiria, se tivesse sido concretizado o contrato. Esta concepo colide directamente com o princpio da liberdade contratual. Ainda assim ela no deve ser posta de parte, em especial, para os contratos nulos que tenham sido, efectivamente, executados. Natureza da responsabilidade in contrahendo ser responsabilidade extra-contratual ou responsabilidade contratual? Deve aplicar-se o regime do artigo 483 ou o regime do artigo 798? Certo que estes so regimes diferentes: na responsabilidade contratual presume-se a culpa, o que no acontece na responsabilidade extra-contratual. Sendo mais vantajoso, para quem quer argumentar a favor da indemnizao, a aplicao das regras da responsabilidade contratual, pois a outra parte que tem de apresentar o nus da prova. Palma Ramalho defende que se deve aplicar a responsabilidade contratual, nomeadamente, a presuno de culpa, pois estamos no mbito de um processo negocial. No entanto, a situao altera-se quando esto em causa a violao dos deveres de proteco, colocando-se as regras da responsabilidade extra-contratual. CAPTULO V FORMAO DOS CONTRATOS ATRAVS CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS

1. Formao dos contratos atravs das clusulas contratuais gerais


O esquema da formao dos contratos previsto no cdigo civil (proposta/ aceitao) tido como abstracto, compreendendo mltiplas variantes prticas. Algumas das variantes decorrem da moderna sociedade de comrcio e de servios, onde o ritmo e a natureza das transaces so, por vezes, avassaladores. Fazendo escapar a informao, relativa ao negcio jurdico, do controlo do contraente. Assim, existem formas de contratao que divergem da lgica, ponderada e reflectida, adoptada pelo cdigo. Algumas figuras evidenciam em particular estas novas formas de contratao, que correspondem ao trato negocial de massas: i. Relaes contratuais de facto, nomeadamente, os comportamentos concludentes; ii. Contratao com recurso s clusulas contratuais gerais; Iremos passar em revista estas duas formas modernas de contratao, concedendo especial ateno s clusulas contratuais gerais.

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Relaes contratuais de facto Gnther Haupt (criador desta figura) procurou refutar aquelas situaes em que no houve qualquer manifestao da vontade contratual, mas, ainda assim, o negcio produziu os seus efeitos. Estas so de dois tipos distintos: Os casos em que a vontade viciada, sendo que o contrato acaba por ser invalidado. Porm, tratando-se de um contrato continuado, os efeitos foram produzidos durante algum tempo. Exemplo: um contrato de arrendamento ou um contrato de trabalho que estiveram em execuo durante um determinado perodo de tempo e, posteriormente, foram invalidados por um vcio originrio. No primeiro caso, o inquilino ocupou o imvel e pagou a respectiva renda. Na segunda situao, o sujeito trabalhou e foi remunerado em concordncia. Comportamentos concludentes em sentido estrito No h uma manifestao de vontade de acordo com um determinado sentido negocial. Todavia, por fora de certo comportamento, aplica-se o regime jurdico correspondente a um negcio. Ou seja, o regime jurdico aplica-se sem que a pessoa tenha declarado a sua inteno contratual (meio normal de se chegar a um contrato).

Enquadramento jurdico Relaes contratuais de facto o que se tem em considerao o enquadramento a dar aos efeitos produzidos pelo negcio nulo que foi executado durante um determinado perodo de tempo. Pois se o negcio invalidado os efeitos so destrudos retroactivamente, devendo a situao real ser reposta com se o negcio no se tivesse concretizado. No entanto, em alguns casos, nomeadamente os negcios que perduram no tempo, este procedimento no adequado. Exemplo: o contrato de arrendamento foi declarado nulo, todavia o inquilino habitou o imvel por um perodo de um ano. Como que se desfazem os respectivos efeitos? O senhorio devolve o montante equivalente s rendas pagas, mas o inquilino devolveria o qu? Possivelmente, devolveria o valor da ocupao do imvel, ou seja, o valor das rendas. O mesmo aconteceria com um contrato de trabalho: o trabalhador devolveria os salrios, mas os salrios so a contrapartida do servio prestado, e esse servio teria de ser ressarcido pelo empregador. A bom ver ambas as situaes em nada mudariam, ficando tudo na mesma. Assim, o que se tem de conceber a salvaguarda dos efeitos produzido pelo negcio, estipulando as situaes nulidade que devem operar retroactivamente e o momento a partir do qual elas operam: Existem duas vias para se fazer essa salvaguarda, a saber: Definir que a declarao de nulidade no tem feitos retroactivos, sendo uma excepo ao regime geral da nulidade. Considerar que os efeitos do negcio se produziram ao abrigo de uma relao de facto e no de uma relao jurdica. Pois, a situao jurdica no era vlida, mas mesmo assim os efeitos foram produzidos por um certo tempo. Durante o tempo em que o negcio foi executado estamos perante uma relao contratual de facto.

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No nosso sistema jurdico a ressalva dos efeitos produzidos, por um negcio jurdico invlido mas continuado no tempo, possibilitada pela regra da no retroactividade dos efeitos da nulidade, prevista pela lei em algumas situaes. Comportamentos concludentes em sentido estrito o relevo destes comportamentos decorre do facto ser associada a certa conduta um dado sentido negocial. Tornando dispensvel a indagao mais profunda sobre a vontade. Exemplo: A tido com passageiro do metropolitano se ultrapassar determinado ponto, mesmo que no possua bilhete. B vai a um caf e diz ao empregado: d-me um caf. O que B quis transmitir foi a vontade de celebrar um negcio de compra e venda e no uma doao. Socialmente, o que se interpreta destes comportamentos a vontade de usufruir daqueles bens, ou seja, eles so associados a uma inteno negocial. Mesmo, que a vontade real no seja aquela. Para que possa ser associada a um determinado comportamento a disciplina jurdica de certo negcio, este tem de ser um comportamento lcito e, socialmente, no pode existir dvidas sobre o significado que lhe atribudo. Tendo sempre em considerao o ambiente e o contexto negocial. Assim, os comportamentos concludentes podem ser qualificados como uma nova forma de manifestao da vontade negocial, sem a necessidade de uma declarao (expressa ou tcita) ou, at, em casos em que a declarao formal contrarie a conduta praticada. Naturalmente, estas situaes so raras, pois a maioria dos casos trata-se de declaraes tcitas.

2. Conceito de clusulas contratuais gerais


Estas clusulas esto relacionadas com uma outra dimenso do trfego de massas: contratao atravs de modelos uniformes. Em grande escala esses modelos contratuais so elaborados por uma das partes e posteriormente, so apresentados a uma generalidade de possveis contraentes. Sendo que, habitualmente, os referidos dependem dos servios prestados, tendo assim pouca margem de negociao. Existe uma expressa liberdade de celebrao, mas uma das partes v a sua liberdade de estipulao reduzida ou, at mesmo, liquidada. Neste sentido, surgiu a necessidade de se tutelar a parte fraca contra os excessos da parte que dita as clusulas. Elementos essenciais O art. 1 do diploma das clusulas contratuais gerais permite identificar os trs elementos essenciais: Pr-elaborao as clusulas contratuais gerais so preposies negociais previamente feitas e apresentadas em bloco, aos destinatrios. Rigidez elas no permitem alteraes, so rgidas quanto ao seu contedo. Generalidade/indeterminao dos destinatrios elas destinam-se a um nmero indeterminado de sujeitos que as queiram subscrever. Caractersticas gerais 45

Nos contratos celebrados com recurso a clusulas contratuais gerais tm, normalmente, algumas caractersticas anlogas: Desigualdade das partes a parte que apresenta as clusulas contratuais gerais mais forte que a outra. Natureza formulria nestes contratos constam formulrios pr-determinados para fazer face generalidade de destinatrios. Assim, com o formulrio, a parte s se limita a subscrever o contedo. Complexidade das clusulas as clusulas tendem a ser particularmente minuciosas, muitas vezes redigidas em letras pequenas. A contratao com recurso a esta modalidade tem, algumas vantagens, nomeadamente, facilita o comrcio jurdico de massas e uniformiza os modelos de contratao pelas empresas, tratando de formal semelhante os vrios contraentes. Todavia, ela acarreta, tambm, alguns inconvenientes. Estes decorrem da facilidade com que este tipo de contratao pode dar lugar a abusos, por parte dos seus autores.

3. Regime jurdico das clusulas contratuais gerais


Preliminares As clusulas contratuais gerais so objecto de regulamentao especfica, presente nos diplomas adicionais do cdigo civil. O diploma em questo surge em 1985 e denominado por lei das clusulas contratuais gerais. Inicialmente, estes contratos estavam sujeitos s regras comuns da contratao, mas aplicarse, aqui, o esquema da proposta e aceitao invivel, sendo, portanto, ineficaz. Por isso, o cdigo civil optou por incluir normas de proteco da parte mais fraca, quando o negcio tivesse sido celebrado com recurso a clusulas contratuais gerais. Progressivamente, foi-se difundindo a ideia de que era necessrio um quadro legal especfico. Tendo por objectivo disciplinar este tipo de contratao, proibindo algumas clusulas e acrescentando/intensificando os dever de informao e de comunicao. Isto , conceber um enquadramento que possibilite manter esta forma de contratao dentro dos parmetros de racionalidade, no permitindo o sacrifcio excessivo da parte mais fraca. Por outro lado, o Direito Europeu tambm se pronunciou sobre a matria, seguindo esta mesma perspectiva, atravs da directiva 1993. Em Portugal, o produto da evoluo desta construo a, j mencionada, lei das clusulas contratuais gerais. Importa mencionar que o diploma sofreu duas alteraes: a primeira em 1995 e a segunda em 1999 (DL n. 249/99, de 7 de Julho). Esta ltima estendeu o regime jurdico das clusulas contratuais gerais a outras situaes de contratao com consumidores em que no tenha havido pr-negociao individual (art. 1/2 diploma). Regime jurdico Existem vrios aspectos a ter em considerao, a saber: mbito de aplicao do diploma; Principais especificidades na formao dos contratos com clusulas contratuais gerais; Regras especiais de interpretao e integrao destas clusulas; Clusulas proibidas; 46

Nulidade; i. mbito de aplicao do diploma Este determinado pela conjugao de critrios positivos e negativos. Assim, temos de ter em ateno os seguintes pontos: Art. 1/1 A lei aplica-se s clusulas contratuais gerais pr-elaboradas, com o requisito dos destinatrios (indeterminados) apenas se limitarem a aceita-las/subscrev-las. Art. 1/2 A lei aplica-se, tambm, a clusulas pr-elaboradas inseridas em contratos individualizados, relativamente s quais a contraparte no tem liberdade de estipulao. Este artigo fruto da alterao de 1999 e corresponde extenso do regime jurdico a contratos individualizados para tutela do consumidor. Neste contexto, estamos perante os chamados contratos pr-formulados, ou seja, contratos por adeso. No estamos perante um caso de clusulas contratuais gerais, pois faltam as caractersticas de generalidade e abstraco. Trata-se, apenas, da extenso do regime a esta nova categorias de clusulas. Palma Ramalho defende uma interpretao restritiva da matria, no sentido em que o diploma no aplicvel a todos os contratos de adeso, mas apenas aos contratos que envolvam um desequilbrio negocial. Pois, s, efectivamente, nestes casos necessrio tutelar a parte fraca contra os abusos da contraparte. Art. 2 A lei abrange todas a clusulas contratuais gerais do negcio desde que no tenham sido alvo de pr-negociao e independentemente da sua forma de comunicao. Importa frisar que a tutela conferida no exclui partida nenhuma parte do contedo dos contratos. Porm, pode suceder que algumas clusulas sejam objecto de negociao individual, ao passo que o mesmo no acontece com outras. Em suma: a lei abrange apenas as clusulas que no sejam sujeitas a negociao. A tutela do nosso sistema nesta matria particularmente ampla. Sendo que a lei estabelece que o nus da prova da clusula negociada cabe parte que pretenda o prevalecer da mesma.

A lei tem como mbito central de aplicao o domnio obrigacional, no devendo interferir com outras formas de proteco do contraente que possam existir. Assim, o regime no aplicado nos casos previstos no n 3: No se aplica em relao a clusulas tpicas aprovadas pelo legislador ou resultantes de tratados e convenes internacionais; No se aplica a contratos submetidos ao Direito Pblico; No se aplica a clusulas de convenes colectivas de trabalho; No se aplica a actos e negcios no mbito do Direito da Famlia e Direito das sucesses; Nestas situaes o controlo das clusulas feito de outro modo.

ii. Principais especificidades A regra geral decorre o art. 4 do diploma, que estipula que estas clusulas, sendo formuladas unilateralmente por uma das partes, s se incluem nos contratos singulares se a contraparte aceitar (relao com o art. 232 CC consenso). 47

Todavia, pelas especificidades deste processo negocial, a lei estabelece alguns deveres especiais, que condicionam a validade das clusulas na fase de formao dos contratos. Estes deveres so dois: Dever de comunicao art. 5 as clusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na ntegra, na forma adequada e com antecedncia suficiente, para que a outra parte possa formar a sua vontade contratual. Dever de informao art. 6 o autor da declarao, que contenha as clusulas deve esclarecer a outra parte sobre os aspectos do respectivo contedo. Este dever uma concretizao do artigo 227 do CC. Porm, a grande importncia dos deveres encontra-se nas consequncias da sua omisso. Se as clusulas no tiverem sido devidamente comunicadas, visando a sua correcta interpretao, ou se a contraparte no tenha sido informada sobre o contedo; ento estas so consideradas excludas dos contratos singulares (art. 8). Tratando-se, portanto, de uma sano mais forte do que a sano prevista pelo art. 227 do CC. No entanto, cabe salientar que o dever de indemnizao do art. 227 no descartado, mas a lei , inegavelmente, mais drstica no que se refere ao art. 8. Por outro lado, nos casos dos contratos que contenham clusulas contratuais gerais e clusulas negociadas, o art. 7 defende que aquelas clusulas contratuais gerais que contrariem as disposies acordadas no o integram. Assim, as clusulas negociadas prevalecem sobre as contratuais gerais. H que fazer meno ao facto de a lei vedar a incluso nos contratos das clusulas surpresas (art. 8 al. c) e d)). Estas so aquelas clusulas que no foram inicialmente integradas e que s surgem no momento final da celebrao do contrato, bem como aquelas que passam despercebidas ao destinatrio. Falta saber o que acontece se houver incluso das partes contratuais gerais nos contratos singulares em contraveno com o art. 8. Nesta matria rege o art. 9 que dispe de duas regras: Regra geral o contrato subsiste sem as clusulas. Se a falta destas tornar o negcio irrealizvel ou extremamente desequilibrado, por se tratarem de elementos essenciais, opta-se pela nulidade. iii. Regras especiais de interpretao e integrao Esta outra especificidade do regime que est relacionada com a interpretao e a integrao das clusulas contratuais gerais (esta matria tem de ser articulada com questo da interpretao do negcio jurdico, que oportunamente iremos desenvolver). No entanto, a ideia geral assenta no caso de dvida quanto interpretao, quanto ao sentido a atribuir s clusulas, deve optar-se pelo sentido mais favorvel parte fraca do negcio (art. 11/2). iv. Clusulas proibidas A fim de proteger a parte mais fraca, o diploma enuncia um conjunto de clusulas proibidas. Caso sejam utilizadas, so consideradas nulas (art. 12). No entanto, so distinguidos dois tipos de clusulas proibidas e dois nveis de operatividade da proibio. 48

Assim, por um lado, h clusulas que so absolutamente proibidas e clusulas que so relativamente proibidas. Por outro, h clusulas que so genericamente proibidas, ou seja, so interditas a todos os negcios, e clusulas que so proibidas apenas nos negcios que envolvam relaes com consumidores finais. Sendo permitidas se envolverem uma relao entre empresas, partindo da premissa que estas esto melhor preparadas para a celebrao destes negcios. Porm, nas relaes entre empresrios e equiparados so definitivamente proibidas as clusulas contratuais gerais previstas no art. 18 e 19. J nas relaes com consumidores finais, junta-se proibio dos art. 18 e 19 as clusulas dos art. 21 e 22. Na conjugao destas normas, existe um juzo de proibio sobre os seguintes tipos: Clusulas de limitao ou exonerao de responsabilidade do autor; Clusulas relativas ao cumprimento dos contratos; Clusulas que estabelecem um ligao perptua; Clusulas relativas a prazos de cumprimento; Clusulas de fraude lei; Clusulas penais desproporcionadas; Em suma: a ideia subjacente probe todas as clusulas que limitem ou exonerem uma das partes da responsabilidade pelo cumprimento do contrato. H que referir ainda o princpio geral de proibio das clusulas contratuais gerais contrrias boa f (art. 15 e 16). v. Nulidade Importa referir que as clusulas proibidas so nulas, mas esta nulidade tem um efeito diferente ao nvel de cada contrato singular e a nvel geral. Contratos singulares as clusulas so nulas em si, sendo que o aderente pode optar pela manuteno do contrato, desde que estas j no faam parte do contedo (art. 13). S no caso de o negcio ser insuprvel, sem as referidas clusulas, que se recorre nulidade (art. 14). Contratos gerais existe um efeito que possibilita a promoo de uma aco (aco inibitria) para evitar a incluso de clusulas formularias em futuros contratos. Independentemente de cada contrato, possvel promover uma aco para retirar aquelas clusulas dos formulrios, para no mais serem utilizadas (art. 25). TTULO III CONTEDO DO NEGCIO JURDICO CAPTULO I NOES GERAIS

1. Contedo e objecto do negcio


Quando falamos em contedo do negcio jurdico temos em mente um conjunto de regras com aplicao no negcio, exactamente, pelo motivo de este ter sido celebrado. Neste sentido, o contedo inclui todos os elementos sobre os quais as partes dispuseram e os elementos normativos, aqueles decorrentes da lei e que se aplicam ao negcio independentemente da vontade das partes. Convm distinguir entre contedo do negcio e objecto do negcio: objecto bem sobre o qual incide o negcio. Exemplo: num contrato compra e venda, o contedo constitudo por todas as estipulaes das partes e pelas regras legais (identificao do bem e do preo, modalidade de pagamento, 49

entrega do bem, etc...) j o objecto o bem transaccionado (um imvel, um barco, um quadro). A doutrina civilista mais tradicional, para proceder a esta distino, utilizava outra designao: Objecto imediato contedo Objecto mediato objecto Importa mencionar que a prpria lei cai numa certa confuso de planos, confundido objecto e contedo. O art. 280 refere-se a objecto negocial. Porm, na verdade, o teor desta palavra no se refere apenas aos vcios do objecto negocial, mas tambm ao contedo. Elementos integrativos importante ter em conta os elementos que podem integrar o contedo do negcio. Pois, nesta designao ampla incluem-se regras de diversos tipos. Para efeitos de anlise, a doutrina civilista tem apurado a decomposio do contedo do negcio, visando a classificao dos seus elementos integrativos. Cabe frisar que o negcio jurdico, para efeitos de apreciao, no decomponvel, ele tem de ser apreciado integralmente. Assim, existe uma larga distino, consequncia da ampla noo de contedo: Elementos normativos regras aplicadas por fora da lei (ex lege) Elementos normativos injuntivos/imperativos aqueles que no podem, de modo algum, ser afastados pelas partes Elementos normativos supletivos aqueles que s so aplicados ao negcio porque as partes no se pronunciaram a esse respeito. Elementos voluntrios regras aplicadas por vontade das partes Elementos voluntrios necessrios correspondem aos elementos essenciais do negcio jurdico, sem estes o negcio descaracteriza-se. Elementos voluntrios eventuais - correspondem a elementos acessrios ou de indicao facultativa. So elementos importantes para a formao da vontade, mas no so necessrios para qualificar o negcio.

2. Tipicidade negocial e clusulas negociais tpicas


Neste ponto, de salientar o facto da doutrina (a propsito do conjunto de elementos normativos e voluntrios necessrios) identificar o conceito de tipo negocial. Este visa evidenciar os traos caractersticos do negcio jurdico e permite identificar aqueles negcios que no estejam definidos na lei (negcios atpicos). CAPTULO II REQUISITOS OBJECTIVOS DO NEGCIO Primeiramente, importa mencionar que esta temtica est intimamente ligada com a matria da estrutura do negcio, nomeadamente, os pressupostos. Os pressupostos so as condies externas de validade/invalidade do negcio jurdico Constatamos, anteriormente, que os pressuposto se classificavam em: Pressupostos objectivos condies externas de validade, atinentes ao objecto, ao contedo ou ao fim. O objecto do negcio tem de ser possvel (a lua um exemplo de objecto impossvel) e o seu fim tem de estar em concordncia com a lei. Pressupostos subjectivos condies externas de validade subjacentes s partes/sujeitos. Exemplo: capacidade jurdica e legitimidade. Pois bem, , exactamente, dos pressupostos objectivos que iremos tratar em seguida.

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Os pressupostos objectivos tm de ocorre no momento da celebrao do negcio, caso contrrio, o negcio invalidado pela existncia de um vcio. Esta matria est regulada no cdigo civil nos artigos 280 e 281, sob a designao de requisitos do objecto negocial e respeita no s ao objecto, mas tambm ao contedo e ao fim. Os artigos permitem identificar quatro pressupostos/requisitos: Possibilidade Determinabilidade Licitude Conformidade com os valores da ordem pblica e dos bons costumes este na realidade um desdobramento do anterior. A consequncia da no verificao destes requisitos a nulidade.

1. Possibilidade e determinabilidade
Possibilidade A possibilidade dita que o objecto, o contedo e o fim do negcio tm de ser possveis, caso contrrio, o negcio nulo. Importa, neste mbito, fazer algumas distines: Impossibilidade fsica e impossibilidade legal Fsica objecto do negcio inexistente ou inalcanvel Exemplo: negcio compra e venda da Torre Lua Legal o objecto legalmente inalcanvel, a ordem jurdica no permite o efeito do negcio Exemplo: negcio compra e venda da Torre de Belm A lei equipara estas duas fontes de impossibilidade. O art. 281/1 parte estipula que nulo o negcio cujo objecto fsica ou legalmente impossvel. A impossibilidade legal no deve ser confundida com ilicitude. Uma situao a do negcio ser nulo porque o seu objecto legalmente impossvel, outra distinta a do negcio ser contrrio lei. Usualmente, um negcio legalmente impossvel costuma ser contrrio lei, mas no significa que um negcio contrrio lei seja, tambm, legalmente impossvel. Pois, a ilicitude pode no ter que ver com o objecto. Importa referir a compatibilidade destas impossibilidades com os negcios sobre bens futuros. A lei admite que se realizem negcios sobre bens futuros (bens que ainda no existem ou que no esto na disponibilidade do contraente). Impossibilidade absoluta/objectiva e impossibilidade relativa/subjectiva Absoluta o objecto invivel em qualquer negcio Relativa o objecto invivel apenas para aquele sujeito Impossibilidade definitiva e impossibilidade temporria Definitiva o objecto permanentemente impossvel Temporria o objecto temporariamente impossvel

Para efeitos de nulidade s releva a impossibilidade definitiva. Impossibilidade material e impossibilidade econmica/onerosidade excessiva O critrio desta distino o desequilbrio das prestaes.

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A questo que se coloca saber se o negcio pode ser considerado impossvel porque a prestao excessivamente onerosa para uma das partes. Por estarmos no mbito da autonomia privada, a mera impossibilidade econmica no dita a nulidade do negcio. Apenas em situaes de extremo desequilbrio se pode considerar o negcio nulo, nestes casos, estaremos perante os negcios usurrios Impossibilidade inicial e impossibilidade superveniente Inicial Impossibilidade no momento da celebrao do negcio Superveniente Impossibilidade ocorre depois da celebrao, a propsito do seu cumprimento

Os dois tipos de impossibilidades tm efeitos diversos. A impossibilidade inicial um vcio no momento da celebrao, correspondendo falta de um pressuposto objectivo. Se desde o princpio o negcio impossvel, ento ele nulo. J a impossibilidade superveniente pode produzir a extino da obrigao de cumprimento, como ou sem aplicao das regras do incumprimento, consoante tenha sido causada por uma das partes. Determinabilidade Requisito pelo qual o objecto tm de estar determinado ou ser determinvel (art. 280/1 parte final). Assim, nulo o negcio cujo objecto seja indeterminado.

2. Licitude do objecto e do fim


O cdigo civil determina a nulidade dos negcios contrrios lei (art. 280 e 281, tambm o 294) A ilicitude pode decorrer do objecto (art. 280) ou do fim do negcio (281). Nesta matria existe uma diferena de regime. Se a ilicitude se refutar ao fim, a lei estipula que o negcio s nulo quando o fim for comum a ambas as partes (as partes tm conhecimento do fim). Quanto ilicitude do objecto, o negcio sempre nulo.

3. Negcios em fraude lei


No seio do requisito da licitude encontra-se a matria dos negcios em fraude lei e dos negcios contrrios aos bons costumes e ordem pblica. Fraude lei Esta figura releva nas situaes em que as partes convencionam vrias regras de modo a conseguirem um resultado ilcito. Estamos perante uma forma de ilicitude indirecta. No entanto, a doutrina reconhece que igualmente grave violar a lei de forma directa ou indirecta. Assim, a figura da fraude lei no foi autonomizada da figura da ilicitude. Conformidade com a ordem pblica e os bons costumes Os artigos 280/2 e 281 determinam que nulo o negcio contrrio ordem pblica e aos bons costumes. Bons costumes Os bons costumes so definidos como ideias da moral social e esto associados ao comportamento correcto. So os comportamentos que num dado contexto social so considerados adequados.

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reas de incidncia dos bons costumes Negcios jurdicos envolvendo prestaes de natureza sexual Negcios jurdicos envolvendo prestaes de natureza familiar Negcios jurdicos limitativos da tica profissional Negcios jurdicos atentatrios das regras deontolgicas Se algum negcio for celebrado contra os bons costumes, nestas reas de incidncia, so nulos. Mas se o fim for contrrio, o negcio s nulo se o fim for comum a ambas as partes. Ordem pblica A ordem pblica uma regra geral de limitao da autonomia privada que remete para princpios estruturantes da ordem jurdica. CAPTULO III CLUSULAS NEGOCIAIS TPICAS A propsito da matria das clusulas negociais tpicas h que relembrar a distino entre elementos essenciais e elementos acessrios: Elementos essenciais so aqueles elementos que caracterizam o negcio, sempre de forma cumulativa; Elementos acessrios elementos que surgem da vontade das partes, mas no so relevantes para caracterizar o negcio; A lei apresenta alguns elementos acessrios tpicos, isto , existem clusulas, previstas na lei, a que as partes podem recorrer: Condio Termo Modo/encargo Sinal Clusula penal

1. A condio
A condio est prevista no cdigo civil no artigo 270. Com efeito, a lei estabelece que as partes podem subordinar a um a acontecimento futuro e incerto a produo dos efeitos do negcio jurdico ou a sua resoluo. Com efeito, a condio uma clusula negocial acessria tpica que faz depender os efeitos do negcio de um evento futuro e incerto. Este evento caracterizado pela incerteza e tem como fim condicionar o negcio jurdico. Importa frisar que se o evento futuro for certo, quanto sua verificao, no estamos perante uma condio. Todavia, existe uma excepo que permite que a condio seja certa, mas ela ter de ser na sua essncia incerta. Ou seja, o momento da realizao da condio pode ter um prazo determinado. Porm, imperativo que no se tenha certezas sobre a concretizao efectiva do evento. Exemplo: A vende o carro a B, se at dia 20 a empresa lhe conceder um carro. certo que ele vender o carro at dia 20, mas incerto que a empresa lhe d o carro. H ainda que referir que a ordem jurdica probe que alguns negcios se realizem por condio (casamento, perfilhao, etc...) Modalidades de condio A partir do art. 270 possvel proceder a esta distino:

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Condio suspensiva o negcio s produz efeitos se/quando ocorrer o acontecimento futuro e incerto Condio resolutiva quando o negcio, que estiver em curso, deixar de produzir efeitos se/quando ocorrer a condio.

Regime jurdico Em primeiro lugar, o cdigo civil trata as questes relativas a condies inadmissveis. Em segundo lugar, desdobra-se sobre o modo como as partes se devem comporta enquanto o negcio estiver pendente. Em seguida, regula os problemas relativos verificao e no verificao da condio. Para terminar, regula a temtica da retroactividade. Importa ter ateno com este regime, pois ele no , exclusivamente, aplicado condio. Existem outras clusulas acessrias que podem ser abrangidas por ele como, por exemplo, o termo. Condies inadmissveis Apesar do princpio geral: as partes podem dar condio o contedo que entenderem. O art. 271 estabelece algumas limitaes. A lei no admite que conste num negcio jurdico uma condio que a contradiga ou que seja contrria aos bons costumes e ordem pblica (norma que decorre tambm do art. 280). Todavia, a lei tambm determina que no pode ser imposta a condio suspensiva que seja fsica ou legalmente impossvel. Em todos estes casos o negcio jurdico nulo. Por outro lado, o art. 271/2 trata, de uma forma diferente, o caso da condio resolutiva, determinando que esta se tem como no escrita. Sendo, exactamente, a soluo contrria anterior. Nas outras situaes o negcio, no seu todo, no vale. Aqui, o negcio vale como se a condio no existisse. Com efeito, a nulidade s afecta a condio, pois temos de ter em considerao que o negcio j est em produo. Palma Ramalho segue este entendimento. Menezes cordeiro no compartilha desta ideia, defendendo que todas as condies ilcitas devem ser sujeitas nulidade. Pendncia da condio Aqui, h que questionar como que as partes se devem comportar na pendncia de uma condio (art. 272). Desde o momento em que o negcio seja celebrado at que se verifique a condio ou que haja certezas de que ela no se pode verificar, diz-se que a condio est pendente. Estamos perante um negcio que foi celebrado com uma condio, mas esta ainda no se verificou ou no se pode verificar. Nestes casos existe um real conflito de interesses, pois uma das partes ir beneficiar daquela condio, ao passo que outra ser prejudicada. Com efeito, a lei estipula que as partes se devem comportar segundo os ditames da boa f (art. 272). Por inerncia a esta regra geral, surgem outras regras menores relativas aos actos que podem ser praticados durante esta fase do negcio. Em primeiro lugar, esto os actos conservatrios. O artigo 273 estipula que se for necessrio praticar actos de conservao do objecto, estes podem ser realizados livremente. J o artigo 274 rege os actos de disposio do objecto. Aqui, a lei dispe que estes actos podem ser praticados, mas os efeitos dependem do destino final do negcio (eficcia ou ineficcia). Verificao ou no verificao da condio Neste ponto, importa mencionar duas situaes possveis: 54

O evento futuro e incerto ocorre verificao da condio O evento futuro e incerto no ocorre no verificao da situao (o negcio ineficaz)

A lei faz equivaler a no verificao certeza de que ela no ir ocorrer, sendo o efeito previsto a ineficcia do negcio (art. 275/1). Porm, consagrada, ainda, outra hiptese: no verificao da condio de forma culposa. O artigo 275/2 estipula que a condio tem-se por verificada a condio, se a culpa da no verificao recair sobre aquele que iria ser prejudicado. Se, por seu turno, o agente culposo, que provocar a verificao, for aquele que iria beneficiar dela, ento esta tem-se como no verificada. Retroactividade O artigo 276 rege o princpio da retroactividade da condio. A regra geral determina que os efeitos do negcio se retroagem data da concluso do mesmo. Todavia, esta no uma regra muito forte. Pois, em primeiro lugar, as partes podem sempre estabelecer a no retroactividade dos efeitos do negcio. Em segundo lugar, em certos negcios a regra aplicada no a da retroaco, mas a dos efeitos produzidos para o futuro, como o caso dos contratos continuados (art. 277).

2. O termo
O termo a clusula tpica pela qual as partes subordinam a um acontecimento futuro e certo o comeo ou a cessao dos efeitos do negcio jurdico e est regulado no artigo 278 e 279. Existe, igualmente, um termo suspensivo e um termo resolutivo. A diferena entre o termo e a condio consiste no termo depender de um acontecimento certo, ao contrrio da condio. No entanto, em vrios aspectos este regime remete para o da condio. Classificaes Termo suspensivo e termo resolutivo Suspensivo os efeitos do negcio no se produzem at que ocorra o evento; Resolutivo os efeitos cessam quando ocorre o evento Termo certo/prazo e termo incerto Certo quando sabe o momento em que o evento ira ocorrer; Incerto quando apenas se sabe que ele ir ocorrer, mas no se faz ideia de quando;

As regras da contagem do termo esto fixadas no artigo 279, sendo estas relativamente simples, de natureza supletiva e tem em conta a correspondncia de dias, horas, meses, etc Na pendncia do termo aplicam-se as regras da condio (art. 278 com remisso para 272 e 273).

3. Outras clusulas tpicas: o modo, o sinal, a clusula penal


Modo/encargo uma clusula tpica dos negcios gratuitos, podendo ser inter vivos ou mortis causa. Esta visa limitar o valor da liberalidade, impondo ao beneficirio um cumprimento de algo, sendo esse algo um encargo. O encargo por limitar a liberalidade diminui, simultaneamente, o esprito gratuito do negcio. O referido pode ter um teor patrimonial ou no patrimonial. O modo parece prximo da figura da condio suspensiva. Existe no entanto uma diferena entre ambas as figuras. No caso da condio suspensiva os efeitos ficam paralisados at que se

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verifique a condio, enquanto no modo os efeitos do negcio produzem-se, mas o negcio pode vir a ser resolvido no futuro se o encargo/modo no for cumprido. Em suma: a condio suspende o negcio, mas no vincula; enquanto o modo vincula, mas no suspende o negcio. Importa ter em ateno se o modo imposto num negcio inter vivos (doao) ou mortis causa (testamento). Os casos da doao esto regulados no art. 963 sob a designao de doao modal ou onerosa. Cabe frisar que o valor do encargo, sendo patrimonial, no pode ser superior ao valor da doao. Se o encargo no for cumprido, a lei estipula que qualquer interessado pode exigir ao donatrio o cumprimento do mesmo (art. 965). J o artigo 966 determina a possibilidade da resoluo do negcio no caso o incumprimento do encargo. Todavia, esta resoluo necessita de estar presente no contrato. Encargos proibidos A lei, no artigo 967, probe determinados encargos: Encargos ilcitos Encargos contrrios ordem pblica Encargos contrrios aos bons costumes Encargos fsico ou legalmente impossveis Sinal O sinal est regulado no art. 440 e consiste numa clusula tpica dos negcios onerosos cujo cumprimento seja diferido no tempo. Uma das partes entrega outra uma parcela do valor da prestao devida para melhor assegurar o cumprimento do negcio. Clusula penal A clusula penal no est relacionada com o Direito penal. uma clusula tpica dos negcios jurdicos em que as partes fixam o valor da indemnizao, no caso do incumprimento. Ela est regulada no art. 810 ao 812. A denominao penal decorre do facto desta clusulas estabelecer uma espcie de pena/punio (de Direito civil) para o incumprimento. CAPTULO IV A LESO E A USURA

1. Razo de ordem: a usura como vcio do contedo do negcio


O vcio da usura um vcio tradicional, era j conhecida na Ordenaes afonsinas pela denominao de leso. Quando o preo de um bem representava o dobro do seu real valor, considerava-se que havia uma leso enorme. O princpio geral subjacente a esta figura a existncia de um equilbrio nos negcios onerosos, quando esse equilbrio afectado, ento porque algo de errado se passa. No entanto, h que ter cautela a aplicar esta figura. Pois, estamos no mbito da autonomia privada e deve-se evitar a extenso desta figura a todos os negcios onerosos desproporcionais. H que ter em ateno que a desproporo pode ser, efectivamente, assumida pelas partes.

2. O regime jurdico dos negcios usurrios


Com o passar do tempo, a figura da leso evoluiu at usura. Esta est consagrada no cdigo civil, de uma forma geral, nos artigos 282 a 284. O regime da usura abrange, essencialmente, duas questes: 56

Quais os requisitos para classificar um negcio como usurrio; Quais as consequncias da usura;

Requisitos da usura Importa mencionar que os requisitos so cumulativos, o que significa que na ausncia de um o negcio descaracteriza-se, e tm natureza subjectiva e objectiva. Requisitos objectivos desequilbrio excessivo das prestaes, o bem transaccionado muito acima do seu real valor. As condies do desequilbrio excessivo esto consagradas no artigo 282/1 parte final. Sendo necessrio que resultem do negcio benefcios excessivos ou injustificados, seja para o prprio contraente ou para terceiros, seja, ainda, sob a forma de promessa ou de concesso. Todavia, no basta apenas a existncia destes requisitos objectivos, necessria a conjugao com os requisitos subjectivos. Requisitos subjectivos esto relacionados com o lesado e com ao lesante. Por um lado, a lei determina que necessrio que o lesado esteja num posio de inferioridade, esta pode decorrer da necessidade, da inexperincia, pouca ponderao, dependncia, incapacidade acidental, etc Por outro lado, no que se refere ao lesante, estipulado como sendo fundamental o seu aproveitamento/explorao daquela situao de inferioridade.

Consequncias O efeito geral a anulabilidade do negcio (art. 282/1). Porm, em alternativa, a lei permite ao lesado requerer a modificao do negcio, segundo juzos de equidade (art. 283). CAPTULO V MODIFICAES DO CONTEDO DOS NEGCIOS JURDICOS Importa, primeiramente, referir os dois princpios gerais desta matria: Princpio pacta sunt servanda os contrato deve ser pontualmente cumprido (art. 406/1 1 parte). O cumprimento pontual consiste no cumprimento de todos os pontos, de todas as clusulas. O negcio vale como se fosse uma lei entre as partes. Aps a concluso, as modificaes dos negcios s podem ser feitas por acordo das partes (art. 406/1 parte final).

1. Tipologia das modificaes do contedo do negcio jurdico: modificaes voluntrias;


modificaes ope legis; modificaes ope judicis As modificaes dos negcios podem ser de trs tipos, a saber: Modificaes voluntrias modificaes acordadas pelas partes Modificaes ope legis modificaes que se produzem por efeito directo da lei. Elas resultam, normalmente, de normas legais imperativas. Modificaes ope judicis modificaes por efeito judicial

2. A alterao das circunstncias As modificaes por alterao das circunstncias esto reguladas no artigo 437. Esta modificao ope legis, mas so as partes que a podem accionar. Tendo, de certa maneira, uma base voluntria. O fundamento da modificao a alterao das circunstncias em que as partes tomaram a deciso de contratar.

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imperativo que as alteraes das circunstncias sejam caracterizadas por certos requisitos: Tm de ser subsequentes no se verifica no momento da celebrao do negcio. Quando a alterao se d no momento da celebrao verifica-se anulao por erro sobre a base. Tm de ser anormal no pode corresponder aos riscos normais de um contrato. Assim, a alterao tem de ser imprevistas. Manuteno da obrigao originria deve contrariar a boa f
TTULO IV INTERPRETAO E INTEGRAO DO NEGCIO JURDICO Habitualmente estes dois conceitos confundem-se: Interpretao - actividade que permite a busca do sentido juridicamente relevante das estipulaes negociais. Integrao - operao de integrao/concretizao dos aspectos do contedo que no foram previstos, ou seja, das lacunas s negcio. comum falar-se em interpretao em sentido amplo, que abrange tanto a interpretao stricto sensu e integrao. J a integrao , muitas vezes, designada como interpretao complementadora, pois ela no se desassocia da interpretao. CAPTULO I INTERPRETAO DO NEGCIO JURDICO

1. Noes gerais
O regime da interpretao est presente no cdigo civil a partir do artigo 236 e ss. , no entanto, necessrio ter especial ateno na leitura da norma. O artigo refere-se interpretao da declarao negocial. Todavia, a interpretao no se dedica a uma declarao considerada isoladamente, mas sim a todos os constituintes do negcio, nomeadamente, o consenso produzido pela conjugao da proposta e da aceitao. No correcto afirmar-se que se faz uma interpretao de uma declarao desligada do contexto do negcio. O negcio jurdico deve ser interpretado no seu todo, em moldes unitrios. Em suma: o negcio o objecto da interpretao e no a declarao. Importa frisar que todas as declaraes negociais so alvo de uma interpretao, pois necessrio que se retire de cada uma delas o seu sentido jurdico. A todas elas tem de ser atribudo um significado.

Interpretao da lei e interpretao do negcio A lgica da interpretao do negcio jurdico semelhante da regra jurdica, no entanto, existem algumas diferenas. H quem afirme que a interpretao da lei tem um pendor mais objectivo. Pois, os valores da segurana jurdica e os interesses gerais so sempre prevalecentes. Ao passo que na interpretao do negcio jurdico relevam os interesses das partes, porque o negcio uma manifestao da vontade contratual. Assim, esta tende para o lado subjectivo. Elementos da interpretao Para determinar o sentido do negcio existe um conjunto de elementos que esto disposio do intrprete: 58

Elemento histrico tem em conta os antecedentes do negcio; Elemento sistemtico concentra-se no contexto jurdico que envolve o negcio; Elemento teolgico visa a finalidade, o objectivo ltimo do negcio; Elemento literal/gramatical tem em considerao o que est expresso na declarao;

Interpretao de facto e interpretao de Direito Tradicionalmente, a jurisprudncia considerava a interpretao como uma questo de facto: o que interessava era fixar o sentido factual das declaraes negociais. Actualmente, tem-se estabelecido o entendimento contrrio, ou seja, a tarefa de interpretar o negcio jurdico no uma simples questo de facto, mas tambm qualificada como uma questo de Direito. Assim, o ncleo fundamental da interpretao reside na verificao factual do acordo das partes e na valorao jurdica do mesmo.

2. Directrizes interpretativas do negcio jurdico


O regime jurdico da interpretao comporta variadssimas teorias de interpretao: uma subjectivista e outra objectivista. Teoria subjectivista D mais importncia vontade dos declarantes, avaliando o negcio como um produto da vontade. Teoria objectivista confere mais relevncia ao sentido da declarao, tal como ela compreendida pelo destinatrio.

O artigo 236 tido como sendo misto, abrangendo a concepo objectiva e a subjectiva. Esta amlgama decorre do facto dele consagrar trs regras: i. Art. 236/1 regra da impresso do destinatrio Diz a lei que a declarao negocial vale com o sentido que o declaratrio normal lhe atribuir se fosse o declaratrio real. O declaratrio normal um declaratrio tpico, j o declaratrio real o destinatrio da declarao me causa. Assim, a declarao vale por fora de padres comuns de interpretao, tendo em considerao o contexto em que o negcio est inserido. ii. Art. 236/1 Parte final estipula que o sentido da declarao, atribudo pelo declaratrio normal, no vale se o declaratrio real no puder contar com ele. Alguns civilistas, como Menezes Cordeiro, defendem que se faa uma interpretao restritiva do preceito. Visto que ele lesiva por atender a estados de alma do sujeito. iii. Art. 236/2 caso o declaratrio esteja a par da vontade real, a declarao vale em concordncia com esta. Exemplo: A e B celebram um negcio de compra e venda de um cavalo, que eles chamam dois cavalos. Na realidade o objecto transaccionado apenas um cavalo. Menezes cordeiro defende que no basta que o declaratrio conhea a vontade real, ele tem de concordar com ela. Mas Palma Ramalho no segue este entendimento. Para Palma Ramalho, o artigo 236 revela uma situao de compromisso quanto aos critrios de interpretao do negcio. Todavia, a regra essencial a do n 2 a declarao vale de acordo com a vontade real das partes ou do seu conhecimento. S no caso de no haver conhecimento da vontade real que se aplica a regra da teoria da impresso do destinatrio (n 1).

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3. Regras especiais
Existem regras especiais para a interpretao de alguns negcios, cabe referir seis: i. Interpretao de negcios onerosos 237 Em caso de dvida, deve-se seguir o entendimento que torne as prestaes mais equilibradas. ii. Interpretao de negcios gratuitos 237 Na dvida, a declarao deve valer segundo o sentido menos gravoso para o doador. iii. Interpretao de negcios formais 238 A lei estipula que a interpretao tem de ter um mnimo de correspondncia com a letra/texto da declarao. Todavia, no necessita de ser uma correspondncia total. No entanto, a lei admite que a declarao valha sem correspondncia, desde que sejam verificadas certas condies: Se existir outro sentido correspondendo vontade real de ambas as partes; Se as exigncias de forma no se oponham a essa vontade; iv. Interpretao do testamento A lei determina que a interpretao deve estar de acordo com a vontade o testador. Mas esta tem de ser situada no tempo e no contexto em que o testamento foi elaborado. v. Interpretao de negcios com clusulas contratuais gerais ou negcios com consumidores 11 do diploma A regra geral coincide com a teoria da impresso do destinatrio. Em caso de dvida, a declarao deve valer com o sentido menos gravoso para o aderente, devido sua posio de inferioridade. vi. Interpretao de negcios normativos Os negcios normativos so caracterizados pela generalidade e pela abstraco. Aqui, importa saber se se deve aplicar as regras do 236 ou as regras da interpretao da lei. Palma Ramalho defende que se aplique as regras da interpretao da lei. CAPTULO II INTEGRAO DO NEGCIO JURDICO

1. Delimitao das lacunas


A integrao est relacionada com aquela parcela do contedo do negcio jurdico que as partes no previram. Importa ter em considerao que nem tudo o que as partes no prevem constitui uma lacuna. S existe uma lacuna quando as partes no podem recorre s regras gerais supletivas para regular a referida parcela.

2. Integrao das lacunas As normas de integrao costa no artigo 239, que consagra o critrio da vontade hipottica temperado com a boa f. A integrao dos pontos omissos deve ser feita de acordo com a vontade de as ambas partes (vontade hipottica) concepo subjectivista. Todavia a norma subjectiva tem um limite: a boa f. Quando a soluo for imposta pelos ditames da boa f, ento por essa via que deve seguir a integrao.
TTULO V VCIOS DA VONTADE E DA DECLARAO 60

CAPTULO I ENUNCIADO E CLASSIFICAO DOS VCIOS DO NEGCIO JURDICO O princpio jurdico dita que o negcio (como manifestao da autonomia privada) deve corresponder vontade das partes. Quando assim no sucede diz-se que o negcio est viciado. Negocio viciado negcio que no equivale vontade contratual. Neste sentido, importa equilibrar os dois valores relevantes do processo negocial: Autonomia privada o valor primordial; Este valor pode estabelecer a invalidade do negcio. Tutela da confiana proteco das expectativas dos declaratrios. Este princpio pode determinar que uma declarao, mesmo viciada, continue a valer, considerando o vicio irrelevantes.

H que referir que o cdigo civil numas situaes d primazia autonomia privada, noutras tutela da confiana. Consoante o negcio em questo e a gravidade do vcio. Assim, o negcio viciado no sempre viciado. Quadro dos vcios do negcio Primeiramente, cabe mencionar os dois elementos estruturais do negcio: Vontade; Manifestao dessa vontade (declarao); Com base nestes dois elementos, podemos estabelecer um quadro de vcios: Intencional Reserva mental Simulao Na declarao No intencional Erro na declarao Erro de escrita ou de clculo Erro na transmisso Vcios Falta de vontade Falta de conscincia da declarao Incapacidade acidental Coaco fsica Declarao no sria Na vontade Vontade mal formada Erro: Sobre o sujeito Sobre o objecto Sobre o motivo Coaco moral

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i. Vcios de vontade Esto relacionados com a dificuldade na formao da vontade do autor da declarao. Porque ele no teve vontade negocial ou porque a sua vontade foi incorrectamente formada. Falta de vontade o declarante no queria fazer aquela declarao. Esta pode distinguir-se em quatro tipos: Falta de conscincia da declarao 246 Incapacidade acidental 257 Coaco fsica 246 Declarao no sria 245 Vontade mal formada o declarante tinha vontade de emitir a declarao, mas em outras condies. Coaco moral 255 Erro Sobre o sujeito 251 Sobre o objecto 251 Sobre o motivo 252 A vontade pode ser mal formada por duas razes: Erro do declarante Falta de liberdade do autor ii. Vcios da declarao A vontade negocial foi bem formada, mas foi mal comunicada. Vcio intencional Erro na declarao 247 Erro de escrita ou de clculo 249 Erro na transmisso 250 Vcio no intencional Reserva mental 244 Simulao 240 As consequncias de cada vcio, quando considerado relevante, reflecte-se no desvalor do negcio. Todavia, a invalidade pode revelar-se na nulidade, na anulabilidade ou na inexistncia (para os autores que defendem esta figura). Tudo depende do modo como a lei valoriza os interesses em causa, seja pelo princpio de autonomia privada ou pela tutela da confiana. CAPTULO II AUSNCIA DE VONTADE NEGOCIAL

1. Falta de conscincia da declarao


A figura da falta de conscincia da declarao aplica-se quando o declarante emite uma declarao sem ter a noo que esta vale como tal ou ser assim entendida. Exemplo: erguer a mo no decorrer de um leilo. Regime jurdico A norma do artigo 246 trata da falta de conscincia da declarao como, tambm, da coao fsica. A regra geral estipula que a declarao no produz qualquer efeito. Se ela produzir, o interesse que est a tutelar o do declarante. 62

Aqui, dentro do equilbrio dos dois princpios do negcio jurdico o que se protege a autonomia privada. Todavia, se a falta de conscincia for devida a culpa, o declarante fica sujeito ao dever de indemnizar o declaratrio. Assim, estamos perante uma tutela do declarante mitigada pela possibilidade indemnizatria. Para alguns civilistas, como Oliveira Ascenso, a consequncia a inexistncia. J Palma Ramalho no segue esta concepo, defendendo a nulidade. O problema dogmtico que se coloca de saber se exigvel que o declarante tenha conscincia que esta a emitir uma declarao negocial, para que ela valha como tal; ou se basta a mera aparncia da declarao. Afinal, como que se prova a falta de conscincia? Alguns autores consideram que a figura de tal ordem difcil de aplicar que no pode ser autonomizada. Sendo aplicada de forma excepcional e residual. Por esta razo, a doutrina prope uma interpretao restritiva desta norma (246). Defendendo que necessria uma total falta de conscincia da declarao.

2. Incapacidade acidental
A incapacidade acidental tratada pelo cdigo civil nos artigos 257 e est relacionada com aquelas situaes em que uma declarao negocial emitida por algum, que naquele momento, estava privado da capacidade de compreender o contedo/sentido da declarao. O regime estipula que o negcio anulvel se estiverem presentes os requisitos: O facto ser notrio ou conhecido pela contraparte. Se o mesmo se verificar, os interesses do declaratrio deixam de ser merecedores da tutela. Sendo o negcio possvel de ser anulada. Caso contrrio, a declarao validade, assim como o negcio.

3. Declarao no sria
A figura est prevista no artigo 245 e tem que ver com aquelas declaraes que so emitidas sem vontade, na expectativa que o declaratrio soubesse desse facto. O objectivo destas declaraes no de todo negocial. Nem sempre fcil distinguir entre declarao no sria e falta de conscincia da declarao. No caso da declarao no seria, o declarante tem a expectativa de que o declaratrio perceba a sua inteno no negocial. J na falta de conscincia, o declarante no quer o negcio, mas no tem nenhuma previso sobre qual a posio do declaratrio. Por outro lado, no fcil a distino entre a declarao no sria e a reserva mental. Na reserva mental, tal como na declarao no sria, o declarante age de uma forma, mas pensa noutra. A doutrina e a jurisprudncia apuraram os seguintes critrios: Se a declarao for patentemente no sria aplica-se o regime do 245/1; Se a declarao for no sria, mais ainda assim engana o declaratrio mas no a generalidade dos presentes aplica-se o 245/2; Se a declarao for secretamente no sria s o declarante sabe da sua inteno aplica-se o regime da reserva mental; A consequncia geral desta figura a nulidade (245/1 parte final).

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