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A Aplicao do Direito e a Lei injusta

A Aplicao do Direito e a Lei Injusta

Ricardo Pereira Lira

rlira@unisys.com.br

Sumrio: I - A aplicao do direito. Diagnose do fato. Diagnose do direito. Crtica formal da norma. Crtica substancial da norma. Interpretao. Subsuno. Lacunas do ordenamento e seu suprimento: analogia, costumes e princpios gerais do direito. II - Uso alternativo do direito. Direito alternativo stricto sensu e pluralismo jurdico. Direito insurgente. III - Os direitos fundamentais na Constituio da Repblica. A aplicao do direito um fenmeno nimiamente dinmico, que se no limita a um s momento, a um s instante, mas se desdobra em fases sucessivas e indeclinveis. Ela implica na percusso do fato com a norma jurdica - preceito comum e abstrato, emanado do poder competente e provido de sano - ou, se se desejar, a aplicao do direito o encontro de uma fatia da realidade com o ordenamento jurdico, conjunto de normas protegido por uma sano externa e institucionalizada. At chegar-se a esse resultado, em que o geral se individualiza, em que o abstrato se concretiza, operaes h que se vo desenvolver necessariamente, e que so as seguintes: (a) diagnose do fato; (b) diagnose do direito; (c) crtica forma, da norma; (d) crtica substancial da norma; (e) aplicao da norma ao fato diagnosticado. Vejamos em breve relance cada qual desses estgios. (a) O diagnstico do fato consiste na considerao dele dentro de seus prprios contornos, despido de qualquer conotao jurdica, visto fora da esfera do direito. (b) O diagnstico do direito procura determinar se esse fato regulado pelo direito, e, em caso positivo, qual a norma aplicvel, em que extenso o fato nela se enquadra. a qualificao jurdica do fato. J se o tem dentro da esfera jurdica, examinado no mais isoladamente, mas em confronto com o direito. Define-se o fato juridicamente. Diante do fato, se analisa, por exemplo, se as partes celebraram um contrato. Se esse contrato de direito pblico ou de direito privado? Em sendo de direito privado, se o contrato de direito civil ou de direito comercial? Haver preceito legal regulando expressamente o contrato? Qual ser esse preceito? Chega-se, ento, norma. No se estar sequer na metade desse caminho difcil e penoso da aplicao do direito. Localizada a norma, passa-se (c) crtica formal dela. Apura-se a autenticidade e a exatido do contedo da norma, atravs do exame
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dos autgrafos e documentos que a divulgam. No atividade desimportante, como possa parecer, sobretudo quando no se tenha, como entre ns, o monoplio da publicao das leis e atos administrativos pelas entidades oficiais, ocorrendo no muito raramente a divulgao de textos legais e regulamentares inados de erros materiais. Continua o processo com a (d) crtica substancial da norma. Cuida-se, agora, dos requisitos intrnsecos, da legitimidade e eficcia da norma. Verifica-se (i) se a a norma foi elaborada, sancionada, promulgada e publicada pelo poder competente, se esse poder se conservou nos extremos das suas atribuies; (ii) se a norma constitucional; (iii) em se tratando de norma de hierarquia inferior, se ela no exorbitou do campo de aplicao da normao prevalente; (iv) em se cuidando de organizao federativa como a nossa, se se est diante de norma editada na rea de competncia concorrente entre a Unio Federal, os estados federados e os municpios, caso em que vingar o critrio hierrquico, ou se se est em face de norma editada na rea da competncia especfica, caso em que a norma estadual especfica preponderar sobre a norma federal abusiva, ou em que a norma municipal prevalecer sobre a norma estadual ou federal eventualmente agressiva da competncia local; (v) se a norma est em vigor, explcita ou implicitamente, revogada ou abrogada, isto tirada de vigncia parcial ou totalmente; se a norma aguarda a vacatio para tornar-se plenamente eficaz; se a norma de vigncia temporria, tendo-se exaurido sua fora pelo s decurso do tempo assinado; se a norma de ordem pblica, no se tolerando estipulaes que lhe sejam contrrias, ou se de natureza supletiva, existindo para incidir apenas quando as partes tenham silenciado sobre a matria que constitui o seu objeto. Encerradas a crtica formal e a crtica substancial da norma, iniciasse a sua (e) interpretao, atividade destinada a fixar o verdadeiro sentido e alcance da norma. Por mais clara que seja a norma, ela ser sempre interpretada. Ao alcanar-se a convico da clareza da norma, ela j ter sido interpretada. Pode acontecer que o legislador tenha dito, ao enunciar o comando, menos do que queria - minus dixit quam voluit -, e assim o trabalho do intrprete far com que a norma e o fato se encontrem, e acontea a aplicao do direito, operando-se a chamada interpretao extensiva da norma: o fato no est alcanado pela literalidade da norma, mas o trabalho do intrprete, valendo-se dos princpios da hermenutica, faz com que o fato esteja no mbito de portada da norma. Ocorre, assim, a subsuno, que o encontro do fato (concreto) com a hiptese legal abstratamente prevista na norma. Pode ocorrer que o esforo interpretativo no seja suficiente para encontrar o fato dentro do campo de aplicao da norma. Nesse ponto, as solues variam em funo da natureza da norma em cujos domnios esteja o intrprete trabalhando. No ordenamento jurdico-penal, por exemplo, estar o fato fora do mbito da norma, significa a impossibilidade de o Estado punir o agente, j que ningum pode ser punido seno por crime anteriormente definido em lei: o princpio da reserva legal. No ordenamento jurdico-tributrio, se determinado fato est fora do mbito da norma, tal fato no pode gerar obrigao de pagamento de tributo.
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No h qualquer lacuna no ordenamento jurdico nessas duas hipteses consideradas. O que sucede, no primeiro caso, que se a norma penal no incluiu aquele fato na portada da lei porque aquele fato no penalmente punido. No Segundo caso, se a norma fiscal no contemplou determinado fato na sua portada, porque o Estado no considera tal fato gerador da obrigao de pagamento de tributo. No direito privado, contudo, a soluo diversa. O Direito no tem lacunas. O ordenamento jurdico que as tem, e o intrprete tem de recorrer aos meios de integrao previstos para supr-las. Entende-se o ordenamento como pleno, no sendo licito ao aplicador abster-se de fazer incidir em determinado fato jurdico uma certa norma, sob a alegao de omisso do ordenamento. Se h fato jurdico e esse fato no entra no mbito de incidncia de qualquer norma legal, o aplicador recorrer aos processos de integrao destinados a assegurar a inteireza, a completude do ordenamento: a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. O art. 4 , da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dispe: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". A analogia consiste na aplicao da norma a fatos outros que no estejam no seu mbito de incidncia, sendo os fatos da norma e esses outros fatos iguais em sua essncia. o critrio da harmnica igualdade, de que fala a doutrina (Ruggiero, "Instituies de Direito Civil", vol. I, 17), fazendo com que certa norma se aplique a caso nela no previsto. O costume a norma criada espontaneamente pela conscincia comum do povo, que observa de modo constante e uniforme ao longo de determinado lapso de tempo ( longa consuetudo ) determinado comportamento, com a convico de que, assim agindo, atende a uma necessidade jurdica ( opinio iuris et necessitatis) . Sua admisso no nega a estatalidade do direito, pois o costume s costume jurdico na medida em que recebe o reconhecimento do Estado, pelos modos e procedimentos estabelecidos pelo prprio Estado. No entramos aqui na anlise da possibilidade do pluralismo jurdico. Quanto aos princpios gerais de direito, cuja definio oferece campo a controvrsias, Vicente Rao, na sua conhecida obra "O Direito e a Vida dos Direitos", observa que "o intrprete, a quem tambm incumbe realizar a restaurao orgnica do direito, deve percorrer os seguintes grus progressivos de investigao, at alcanar o princpio que procura, capaz de resolver o caso concreto: (a) o sistema jurdico da legislao de que se trate; (b) as leis cientficas do direito; (c) a filosofia do direito, que nos ensina os princpios fundamentaais, os mais amplos, inspiradores de todos os ramos da cincia jurdica e constitutivos da unidade do conhecimento do direito". Vale lembrar que o art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, preceitua: "Na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s experincias do bem comum". II O problema se pe quando o aplicador do direito, depois de passar por esses vrios estgios, alcana uma soluo absolutamente injusta, que desatende aos fins sociais a que o direito se dirige e aos valores fundamentais que, axiologicamente, ho de ser colimados.
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Surgiu, ento, a concepo de um direito alternativo, buscando solues, alm dos critrios de integrao, avanando alm dos prprios princpios gerais de direito , quando a aplicao do direito se torne insatisfatria, sem atender aos reclamos da Justia Social. Essa concepo nascida na Itlia, no incio da dcada de 70, com Pietro Barcellona, Giuseppe Cotturi e outros, advoga o uso alternativo do direito, servindo ao processo de emancipao da classe trabalhadora na luta contra a classe burguesa e capitalista. No se cuidaria de fazer a revoluo via Direito, mas de reconduzir as interpretaes jurdicas progressistas ao desenvolvimento das contradies sociais, buscando restituir aos trabalhadores a capacidade criadora da histria ( Amilton Bueno de Carvalho, "Lies de Direito Alternativo" - ed. Acadmica, 1991, pags. 54/55) Luigi Ferrajoli, que h alguns anos esteve presente em um seminrio sobre direito alternativo, realizado no Rio de Janeiro, observa que o uso alternativo no direito trata de colocar, no possvel, o direito e os juristas ao lado dos que no tm poder. Vrias so as crticas que inmeros juristas formulam contra essa concepo, desde a observao de que no ser possvel admitir a alternatividade de ordenamentos jurdicos, como se fosse possvel uma disjuno de comandos e imposies, at a afirmao que dita concepo resulta, enfim, na adoo da escola do direito livre, em que o aplicador formularia a regra para soluo do conflito concreto posto sua frente. No h dvida quanto ao fato de que a concepo do direito alternativo sofre a primeira desvantagem da absoluta impropriedade da denominao, padecendo tambm a nosso ver do pecado de uma falta de dogmtica que lhe permita assumir as galas de um sistema. Tudo isso decorre, a nosso ver, do fato de que a concepo do direito alternativo filha direta da crise paradigmtica, que marca os tempos de hoje, em que valores e direitos fundamentais precisam impor-se e ser efetivamente reconhecidos. O que importa registrar que, ao longo dos tempos, em nossa realidade, temos tido hipteses de alternatividade no direito, embora muitos juristas no se permitam reconhec-lo. Seno vejamos. I Para facilidade de exposio, poderamos distinguir trs espcies de alternatividade: o uso alternativo do direito, um direito alternativo stricto sensu, com laivos de pluralismo jurdico, e, finalmente, um direito insurgente. Ponham-se em tela casos concretos que ilustram a primeira espcie. 1) A posse dos direitos pessoais, advogada por Ruy Barbosa, para possibilitar a proteo interditar de determinados direitos pessoais que, de outro modo, restavam sem salvaguarda. 1. A posse, nas suas origens romanas, nascida da necessidade de proteger o ocupante do ager vectigalis, se reservava aos bens corpreos. Em uma fase posterior se admitiu a posse dos direitos reais, a iuris possesso, como por exemplo no reconhecimento de uma quase posse das servides, que mereciam a proteo dos interditos. Entre ns, Ruy Barbosa, partindo do preceito do art. 485, do Cdigo Civil, concebeu a possibilidade da posse de direitos pessoais.
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O mencionado artigo estatui: "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade". O eminente jurista asseverava que o Cdigo aludia a domnio, significando senhoria sobre as coisas corpreas, e a propriedade, significando titularidade de direitos incorpreos, como a propriedade intelectual e artstica. Assim os titulares de direitos incorpreos exerciam posse, eram possuidores, e assim mereciam a proteo interditar. Essa concepo perdeu relevncia na medida em que a Constituio Federal de 1934, inspirada no "juicio de amparo" mexicano, criou o mandado de segurana para a proteo dos direitos lquidos e incontestveis, que veio a ser regulado, pela primeira vez, em nosso ordenamento, por uma lei ordinria de 1936. A proteo interdita[ dos direitos pessoais, partindo da possibilidade jurdica da sua posse, constituiu desenganadamente uma tentativa de uso alternativo do direito. 2. A chamada "teoria brasileira do habeas corpus", brilhantemente desenvolvida por Pedro Lessa, estendendo a aplicao do remdio alm da desfesa do puro e simples direito de ir e vir, foi tambm exemplo de uso alternativo do direito. 3. Tambm pode ser mencionada como tal, a possibilidade jurdica do reconhecimento dos filhos adulterinos, aps a dissoluo da sociedade conjugal pela morte de um dos cnjuges O art. 358, do Cdigo Civil brasileiro, interditava de maneira absoluta o reconhecimento dos filhos adulterinos. O Decreto-lei n 4737, de 24.10.1942, permitiu o reconhecimento dos filhos adulterinos, desde que dissolvida a sociedade conjugal pelo ento chamado desquite. Posteriormente, os operadores do direito, atravs de intenso lavor jurisprudencial, vieram a admitir o reconhecimento dos adulterinos quando a sociedade conjugal tivesse ocorrido pela morte de um dos consertes. A Lei n 883, de 21.10.1949, veio a positivar, tornar realidade legislativa, essa extenso da posibilidade de reconhecimento. Antes desse diploma legal, o reconhecimento aps a dissoluo da sociedade conjugal pela morte de um dos cnjuges foi resultante de uso alternativo do mencionado Decreto-lei n 4737, de 24.10.1942. No diga que seria um caso de integrao do ordenamento pela via do suprimento de lacuna, atravs da analogia ou da aplicao de princpio geral de direito. No. A analogia, seja analogia legis ou analogia juris, tem como pressuposto inafastvel que o fato no previsto guarde com o fato previsto relao de identidade, o que no h entre uma dissoluo da sociedade conjugal pelo desquite e uma dissoluo da sociedade conjugal pela morte. So fatispecies diferentes no mundo da vida. No se aplica de outro lado o aforisma - que sequer um princpio geral - segundo o qual ubi eadem ratio ibi idem ius, que igualmente pressupe mesmeidade de circunstncias. Tratou-se igualmente de um uso alternativo do direito, em que o aplicador, dentro da razoabilidade dos parmetros, e, em nome da equidade e da isonomia, estendeu a norma para alcanar a justia. O direito justo no se exaure na positividade da lei.
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4. Outro exemplo interessante de uso alternativo do direito o do Decreto no 24150, de 29.04.1934, tomado do ngulo de visada da legitimao processual para a renovao compulsria das locaes comerciais e industriais. Esse decreto, hoje substitudo pela vigente lei de locao predial urbana, exigia como requisito da pretenso renovatria que o contrato a ser reconduzido fosse escrito e tivesse o prazo mnimo de 5 anos. Contra a literalidade da norma, o operador do direito entendeu, e se tornou incontroverso, que o locatrio que no fosse parte em um contrato de no mnimo 5 (cinco) anos, mas o fosse de dois ou mais contratos, sem soluo de continuidade, que somassem cinco anos ou mais, teria tambm legitimao para a renovatria. Oportuno tambm nessa passagem anotar que se no trata de um caso de suprimento de lacuna, pois um contrato com prazo de cinco anos, e vrios contratos sucessivos cujos prazos somem cinco anos ou mais, so coisas diversas. Tambm aqui o legislador afastou a literalidade da norma em nome do direito justo. Igualmente hiptese em que, abstrada a imperfeio da denominao, ocorreu um uso alternativo do direito. Outros casos poderiam ainda ser alinhados, como, por exemplo, a teoria da impreviso afastando a incidncia do pacta sunt servanda nos contratos de durao, e a demanda de partilha na rutura das situaes concubinrias, consagrada, ento, pela smula do Supremo Tribunal Federal, quando a jurisprudncia foi buscar o instituto da sociedade de fato, no direito das obrigaes, para aplicar o direito justo no direito de famlia. Vejamos, agora, um caso da segunda espcie, um interessante caso que nos permitiramos classificar de direito alternativo stricto sensu, com laivos de manifestao de pluralismo jurdico. a figura do "direito de laje", nas favelas do Rio de Janeiro. H quem defenda a necessidade de restabelecer no direito brasileiro um instituto que existiu entre ns at meados do sculo passado, e est presente no direito comparado: o direito real de superfcie. Por fora dessa categoria algum concede a outrem o direito de construir no seu terreno, permanecendo a propriedade do terreno com o concedente, e sendo da propriedade do convencionalmente, por esse instituto, os efeitos da acesso, por fora do qual do domnio do dono do solo tudo aquilo que sobre ele se construiu, mesmo quando a edificao seja feita por terceiro. A propriedade da construo, pertencente a quem a realizou, assentando sobre a propriedae do solo de outrem, a propriedade superficiria. Em alguns ordenamentos, como, por exemplo, no direito suio, possvel que o dono da propriedade superfciria conceda a um terceiro a possibilidade de construir sobre a propriedade superficiria, ficando a propriedade dessa segunda propriedade superfciria no domnio de quem a construiu. o direito de superfcie em segundo grau, que se concretiza pelo chamado direito de sobrelevao. Resultam, portanto, trs nveis de propriedade: a do dono do solo, a do primeiro superficirio e a do segundo superficirio. Pois bem.
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Nas favelas do Rio de Janeiro, moradores permitem que um terceiro construa sobre a sua laje, ficando da posse exclusiva desse terceiro a moradia por ele construda. o "direito favelar" consagrando o direito de sobrelevao existente no direito suio, e ainda no existente no nosso direito estatal. Essa relao de direito material existe entre os favelados como uma realidade. Como se resolvem os conflitos dela resultante, se na prpria comunidade ou perante o direito formal, uma questo de direito processual, que no elimina a existncia ftica, real. de um "direito de laje". um caso de alternatividade do direito, com marcas de um pluralismo jurdico. Cuide-se, agora, do direito insurgente. Aqui o direito aplicado desafia vantajosamente o ordenamento jurdico, em estado de conflito frontal com ele. O primeiro caso deita suas razes na histria. o da chamada Lei urea, que extinguiu a escravido no Brasil. A Carta Outorgada de 25 de maro de 1824, Constituio Imperial, assim dizia no seu artigo 179: "Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, que temi por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte: 1)............................................................................ ; 2)............................................................................. ; ................................................................................. 22. garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem pblico, legalmente verificado, exigir o uso e emprego da propriedade do cidado, ser esse previamente indenizado do valor dela. A lei marcar os casos em que ter lugar essa nica exceo e dar as regras para se determinar a indenizao". Pois bem. A Lei urea, tardiamente, extinguiu a escravido no Brasil, pelo menos formalmente, e o fez com um s artigo de lei, sem prever qualquer indenizao aos donos de escravos. a insurreio do direito, em nome da Justia Social. Um segundo caso de insurreio pode ser indicado. Cuida-se da responsabilidade civil do proponente, amo ou comitente por ato do proposto. Hiptese de responsabilidade por fato de outrem. O Cdigo Civil brasileiro, no art. 1521, estatui: "Art. 1521. So tambm responsveis pela reparao civil: ...................................................................................
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III - O patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e propostos, no exerccio do trabalho que lhes competir ou por ocasio dele". O art. 1523 estabelece que o patro, amo ou comitente s sero responsveis "PROVANDO-SE QUE ELES CONCORRERAM PARA O DANO POR CULPA OU NEGLIGNCIA DE SUA PARTE". No direito legislado, por conseguinte, a responsabilidade do amo, patro ou comitente desenganadamente subjetiva. No basta que a vtima prove a culpa do proposto, servial ou empregado. Para surgir a responsabilidade do proponente seria necessrio, em face do texto da lei, que a vtima provasse a culpa in vigilando. ou in eligendo do proponente, ou seu procedimento doloso. Os operadores do direito criaram, insurgentemente, a responsabilidade sem culpa do proponente, por fora da qual provada a culpa ou dolo do proposto responsvel o proponente. A Smula n 341, do Supremo Tribunal Federal, editada ao tempo em que ele tinha a competncia constitucional de zelar pelo direito federal, enunciou que " presumida a culpa ou dolo do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou proposto". Ainda que lida ao longo de sua literalidade a smula teria criado contra legem um caso de presuno de culpa, que s pode existir ministrio legis. Na realidade, se entende que a jurisprudncia, insurgentemente, criou um caso de responsabilidade sem culpa. O terceiro caso de direito insurgente, ainda anterior Constituio de 1988, consistiu em uma ao reivindicatria promovida, no Municpio de Canoas, por dois casais contra dezoito sem teto. Coagidos pela necessidade, sem recursos para o pagamento de alugueres, vtimas de uma situao socioeconmica injusta, marginalizados do bem estar social, os rus levantaram seus casebres em uma grande rea vazia, desocupada, sem o mais mnimo sinal de apropriao anterior, ou posse, sem funo social alguma, e que, por informao de toda a vizinhana, pertenceu ao antigo prado do Jockey Clube de Canoas, cujas instalaes de gua e venda de apostas ainda estavam de p, ou pertenceriam Municipalidade. Tratava-se de uma propriedade sem funo social, sem uso e sem qualquer aproveitamento, talvez na expectativa ociosa de valorizao, em plena especulao imobiliria, espera de uma melhor infra-estrutura urbana circunjacente que a acrescentasse sem o menor trabalho daqueles que lhe detinham o ttulo dominical. Enquanto isso, centenas de famlias vagavam sem teto e sem um pedao de cho onde pudessem erguer um abrigo. A deciso de primeiro grau deu pela procedncia da reivindicao. Houve apelao, que tomou o n 28.711, distribuda l Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, que, por maioria, manteve a deciso recorrida. Opostos embargos infringentes ( n 100287119), o 1 Grupo Cvel, por maioria, os acolheu para julgar improcedente a ao, privilegiando a posse dos sem teto. ( apud "Aconteceu na Justia", ed. Instituto Apoio Jurdico Popular-Fase, maio de 1989). Um quarto caso de insurreio do direito pode ser lembrado. Em certo momento da realidade nacional, quando a crise econmica imps ao comrcio o cheque prdatado ( seria mais prprio dizer ps-datado), as autoridades declararam que tais cheques s poderiam ser
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apresentados na data ostensiva da usa emisso. Vejam-se as declaraes do Ministro Edson Vidigal, do Superior Tribunal de Justia, publicadas no Jornal do Brasil, Suplemento Negcios&Finanas, de 9/8/93, pag. 15: "Temos resolvido aqui no Superior Tribunal de Justia que o cheque pr-datado, sendo uma ordem de pagamento acertada, substitutivo da nota promissria. A diferena que a nota promissria mais burocratizada; com o pr-datado no h burocracia. Se no dia acertado no houver fundo o devedor no se livra dos calafrios do Cdigo Penal" Ora, o cheque uma ordem de pagamento vista. No promessa de pagamento e muito menos contrato, tendo por objeto um ajuste quanto data de apresentao. Se se aceita o "papel" como tal, no h cheque, e a inexistncia de fundos na data prometida no pode caracterizar o crime de cheque sem proviso de fundos, ocorrendo simples inadimplncia civil. de ver que a aceitao do chamado cheque pr-datado tambm um caso de direito insurgente.

III Dissemos ao incio deste ensaio que a concepo do direito alternativo era uma resultante da crise paradigmtica, ressentindo-se de uma construo terica, levantada base de princpios. Hoje, a Constituio Federal de 1988 abre caminho para, dogmaticamente, chegar-se a resultados pretendidos pela concepo do direito alternativo. Isso porque o texto constitucional consagra a teoria dos direitos fundamentais, partindo de princpios efetivos e no simplesmente programticos, que so fundamentos da Repblica mesma. A Constituio de 1988 estabelece que a Repblica tem como fundamento a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, declara que objetivo fundamental dessa mesma Repblica ERRADICAR A POBREZA E A MARGINALIZAO, BEM COMO REDUZIR AS DESIGUALDADES SOCIAIS. De outro lado, condena expressamente a propriedade no-utilizada ou sub-utilizada. Dessa forma esses princpios fundamentais presidem toda a interpretao e aplicao do direito infraconstitucional, de forma a conduzi-lo equidade e Justia Social. Esses princpios fundamentais esto acima dos prprios princpios gerais de direito de que cuida a Lei de lntruo ao Cdigo Civil, como processos de integrao e suprimento das lacunas do ordenamento. Essa concepo de direitos fundamentais centrados na Constituio, dominando todo o ordenamento, j se faz sentir em vrios momentos no fenmeno dinmico da aplicao do direito. Tomemos, por exemplo, o quadro dos conflitos fundirios, em que se encontra de um lado o titular de uma propriedade urbana ou rural evidentemente sub-utilizada ou no-utilizada, vocacionada para sua extino nos termos do texto constitucinal, e do outro lado o direito de habitao e de acesso terra, dos sem teto e dos sem terra. Diante desse conflito entre o direito de propriedade, de um lado, e o direito de
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habitao e de acesso terra, do outro, o aplicador h de chegar a uma soluo que encontre a sua razo de ser nos fundamentos da prpria Repblica. A superao dos limites formais da propriedade pela ao dos sem teto ou dos sem terra encontra a sua razo de ser na dignidade mesma da vida humana. Essa soluo atende finalidade social do Direito, e j se encontra em expressivos precedentes judiciais. Tome-se, por exemplo, o acrdo da Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, na Apelao Cvel n 212.726-1 - So Paulo, em 16.12.1994, unnime, com a seguinte ementa: "AO REIVINDICATRIA - Lotes de terreno transformados em favela dotada de equipamentos urbanos. Funo social da propriedade. Direito de Indenizao dos proprietrios. Lotes de terreno urbanos tragados por uma favela deixam de existir e no podem ser recuperados, fazendo, assim, desaparecer o direito de reivindic-los. O abandono dos lotes urbanos caracteriza uso antisocial da propriedade, afastado que se encontra do princpio constitucional da funo social da propriedade. Permanece, todavia, o direito dos proprietrios de pleitear indenizao contra quem de Direito". ( apud AASP, n 1896, 26.04.95 a 02.05.95, pags. 137/140). Outro caso a ser respigado o do acrdo da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, proferido em 12 de maro de 1996, no Habeas Corpus 4399/SP, em que eram pacientes DIOLINDA ALVES DE SOUZA E OUTROS ( lideranas do Movimento dos Sem Terra), em que o tribunal concedeu a medida para o fim de substituir a priso preventiva pela liberdade provisria, com fiana. O Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, em seu voto, assevera que os sem terra, ao proceder invaso, no praticaram esbulho possessrio, por isso que neste o agente dolosamente investe contra a propriedade alheia para a usurpao.. A ao se apresentava dominada pelo interesse na reforma agrria. de ver, pelos casos apontados, que o Poder Judicirio comea a revelar sensibilidade na soluo dos conflitos entre direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal, nas hipteses, entre o direito de propriedade, de um lado, e o direito de moradia e de acesso terra do outro lado. de ver que, no caminho da Justia Social, na aplicao do Direito, o direito alternativo uma passagem importante, agora dogmaticamente enriquecido pela doutrina dos direitos fundamentais, na prpria Constituio da Repblica. o esforo na busca do direito justo. importante que assim seja, j que o direito no somente uma tcnica de organizao social, nem somente uma cincia normativa, mas tambm axiologia, j que os valores fundamentais so a prpria razo de ser do homem em sociedade.

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