JUSTIA PENAL DEMOCRTICA E OS DIREITOS HUMANOS

Prof. Dr. Cndido Furtado Maia Neto (*)

Que o perdo seja sagrado Que a f seja infinita Que o homem seja livre Que a justia sobreviva. (Ivan Lins e Vitor Martins)

Quando se fala de Direitos Humanos e de Direito Penal relacionam-se todas as questes com a administrao da justia criminal; portanto existe uma grande intimidade entre os Direitos Humanos com os ramos das cincias penais e criminolgicas, vale dizer: do direito penal, processual penal e do direito penitencirio, propriamente dito. O direito penal como lei infraconstitucional deve ser sempre estudado e aplicado luz do princpio da hieraquia vertical de validade e soberania das normas. Neste contexto no podemos olvidar os Direitos Humanos dos processados e/ou dos condenados pela justia penal, expressas em diversos instrumentos internacionais aderidos pelo governo, dentro de seu processo legislativo prprio (art. 59 e segts. da Constituio Federal), bem como segundo a aceitao tcita universal. Ressalte-se, a lei penal de natureza material ou substantiva (Cdigo Penal) somente obtm crdito e legitimidade se amparada pelo princpio da representao popular, vez que compete privativamente a Unio legislar sobre direito penal, conforme estabelece o artigo 22, inc.i, da Carta Magna. __________________
(*)Promotor de Justia de Foz do Iguau-PR. Membro do Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Professor Pesquisador e de Ps-Graduao (Especializao e Mestrado). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI). Ps Doutor em Direito. Mestre em Cincias Penais e Criminolgicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Naes Unidas Misso MINUGUA 1995-96). Secretrio de Justia e Segurana Pblica do Ministrio da Justia (1989/90). Assessor do Procurador-Geral de Justia do Estado do Paran, na rea criminal (1992/93). Membro da Association Internacionale de Droit Pnal (AIDP). Conferencista internacional e autor de vrias obras jurdicas publicadas no Brasil e no exterior. E-mail: candidomaia@uol.com.br

Assim, o princpio da taxatividade est ligado com o princpio da representao popular, e a sua vez ao princpio da indelegabilidade de funo, pois no se admite no sistema democrtico de Direito Penal os denominados tipos abertos e muito menos os tipos penais em branco. A Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, tendo como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (inc. iii art. 1 CF), e rege-se pelo princpio da prevalncia dos Direitos Humanos, nas suas relaes internacionais, ex vi do in. ii, art. 4 da Constituio federal, mutatis mutandis, tambm e em especial nas questes internas. Insisto na expresso: Estado de Direitos Humanos, por ser muito mais abrangente do que Estado de Direito, seja ele democrtico ou social, considerando que a falta de observncia das necessidades bsicas e reais quanto as garantias fundamentais da cidadania, individuais ou coletivas, acarreta sria violao aos direitos indisponveis, em outras palavras, configura flagrante atentado aos Direitos Humanos. Um Estado somente democrtico quando as autoridades pblicas constitudas (legisladores, polcia, promotores de justia e juzes) que protagonizam o sistema de administrao de justia devem aplicar o direito penal para resguardar amplamente os princpios gerais de Direitos Humanos dos processados e do condenados. Os princpios intra e extra-sistemticos segundo o prof. Alessandro Baratta, servem como basilares para a administrao da justia e so requisitos mnimos de respeito aos Direitos Humanos ante a lei penal. Com a correta aplicao da Teoria Geral do Ordenamento Jurdico o Direito Penal como ramo das cincias jurdicas esta dentro do contexto do princpio da ultima ratio e/ou a sano privativa de liberdade, como alternativa de ltimo recurso para a soluo dos conflitos sociais. A descriminalizao ou a despenalizao de direito necessria para a reforma global de todo o ordenamento jurdico, no somente a respeito da legislao penal, pois a conduta hoje considerada crime com previso de sano penal, no futuro poderia passar a ser ilcito civil com a cominao da pena correspondente, ex. administrativa, comercial, trabalhista ou tributria. Ao Estado incumbe assegurar a devida proteo dos direitos indisponveis, ou seja, dos Direitos Humanos da sociedade "extra" ou "intra-murus", atravs da garantia - do ius libertatis - do direito de ir e vir. Expressa a "lex fundamentalis". Todas as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicao imediata e no excluem outras decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, via direito pblico interno e internacional (pargrafo 1 e 2 do art. 5 CF). A lei - ordinria - punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e garantias fundamentais ( inc. XLI art. 5 CF) ; todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza (art. 5 "caput" CF), entre cidados presos ou em liberdade provisria, de acordo com o direito positivo .
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Qualquer atentado aos Direitos Humanos configura crime e deve ser punido dentro das regras do ius persequendi o que autoriza e legitima o ius puniendi estatal. Nos regimes democrticos a interpretao da norma criminal somente admitida quando beneficia o ru, sempre retroagindo a seu favor (inc. xl art. 5 CF), onde a analogia permitida a "in bonan partem", nunca a in malan partem. A ttulo de comparao, o Dec. lei n 3.689/41, estabelece que em todo territrio brasileiro ressalva-se no processo penal os Tratados e as Convenes de direito pblico internacional (art. 1, inc. I). J decidiu o Pretrio Excelso, na hiptese de conflito entre lei (ordinria, leia-se Direito Penal) e Tratado prevalece o Tratado (documentos internacionais de Direitos Humanos (STF, HC 58.272, DJU 3.4.81, p. 2854; HC 58.731, DJU 3.4.81 p. 2854). Na tica desta interpretao, pode-se, perfeitamente incluir o Direito Penal material, pois a aplicao das penas de priso simples, deteno ou de recluso vinculam-se com o prprio cdigo processual penal na medida do que estabelecem as regras de execuo, nas hipteses do livramento condicional, do limite para o cumprimento da pena privativa de liberdade, dentre outras situaes. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados ( ONU -1969) expressa nos artigos 26 e 27, que: Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por elas de boa-f (pacta sunt servanda); e uma Parte no pode invocar as disposies de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um Tratato; inclua-se, dentro de um conceito lato sensu, tambm outros instrumentos legais de Direitos Humanos, como: Pactos, Convenes, Declaraes, etc. Ademais, a Conveno Americana (OEA) sobre Direitos Humanos, ou o chamado Pacto de San Jos da Costa Rica (1969), aderido pelo governo brasileiro, em 1992, determina que nenhum dispositivo da presente Conveno poder ser interpretado no sentido de permitir a supresso, excluir ou limitar exerccio de direitos e da liberdade. Tambm o Conjunto de Princpios para a proteo de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de deteno ou priso (das Naes Unidas), no princpio 3 reza que: No se restringir ou menosprezar nenhum dos direitos humanos das pessoas submetidas a qualquer forma de deteno ou priso reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de leis, convenes, regulamentos ou costumes sob pretexto de que o presente Conjunto de Princpios no reconhece esses direitos ou os reconhece em menor grau. A prpria lex fundamentalis no pargrafo 2 do artigo 5 dos direitos e garantias fundamentais, dispe que; os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. O instrumento das Naes Unidas "Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos (Resoluo n 45/111, de 14.12.1990) adotado e proclamado pela Assemblia
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Geral, expressa que todos os princpios sero aplicados de forma imparcial (Princpio n 11), isto , sem discriminao de qualquer natureza. Trata-se de imposio taxativa e no normativa subjetiva, do verbo dever, que deixa a critrio das autoridades encarregadas de custodiar e assistir os presos ou de cumprir e aplicar a lei penitenciria, ao livre arbtrio ou discrecionariedade ilimitada. A Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, atravs de sua Declarao e Programao, de 25 de junho de 1993, sada o progresso alcanado na codificao dos instrumentos de direitos humanos, constitui um processo dinmico e evolutivo e apela para a ratificao universal dos tratados de Direitos Humanos. Pede-se encarecidamente a todos os Estados que manifestem adeso a esses instrumentos internacionais; exorta-se a todos os Estados que, dentro do possvel, se abstenham de formular reservas (doc. original). Alm dos Tratados e Convenes de Direitos Humanos muito importante que se leve em conta a legislao positiva das Naes Unidas e da Organizao dos Estados Americanos, a respeito de normas de aceitao universal consagradas sob o processo de adeso tcita ou votao expressa dos representantes dos Estados-Membros que compem as Assemblias-Gerais da ONU e da OEA. Os Direitos Humanos possuem proteo a nvel internacional e regional. A nvel internacional, a proteo inicia com a criao do Pacto da Sociedade das Naes no ano de 1920, posteriormente, em 26 de junho de 1945, assina-se a Carta da Organizao das Naes Unidas (ONU), que tem por propsito a realizao da cooperao internacional para o desenvolvimento e estmulo de respeito aos Direitos Humanos e s liberdades fundamentais de todos, sem nenhuma distino; em seguida surge a Declarao Universal dos Direitos Humanos (em 10.12.1948), aceita e proclamada pelos Estados-Membros. Regionalmente, no continente americano a tutela dos Direitos Humanos comea formalmente com a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada pela Nona (9) Conferncia Internacional Americana em Bogot, Colmbia, no ano de 1948, na qual se criou a Organizao dos Estados Americanos (OEA), com o fim de propugnar pela ordem, pela paz e pela justia, onde na sua Carta constam os "Direitos Fundamentais da Pessoa Humana, como um dos princpios que fundamentam a Organizao. Expressa o Direito Penal (art. 7. Lei 7.209/84): ficam sujeitos lei brasileira, embora cometido no estrangeiro, os crime que por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; por exemplo: genocdio, trfico de drogas, tortura, etc. O Direito Penal de Autor coaduna-se com um regime autoritrio-ditatorial de governo, por outro lado o Direito Penal de Ato vincula-se ao Estado Democrtico e aos Direitos Humanos; o primeiro se refere s questes da pessoa, propriamente dita, condio financeira, "status social", influncias polticas, etc., j o segundo, possui estreita e exclusiva relao com o ato ilcito, em si. No se pode, em nenhum caso levar em considerao a nacionalidade do agente, vez que no se julga a nacionalidade (Direito Penal de Autor) mas o fato (Direito Penal de Ato),
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do contrrio o magistrado estar ferindo violentamente diversos documentos internacionais de proteo s pessoas estrangeiras, no momento em que efetiva discriminao de raa, nacionalidade, etc. Dispe o artigo 5. caput da Carta Magna, brasileiros e estrangeiros so iguais perante a lei e esto sujeitos ao mesmo tratamento ante os Tribunais, da porque se pune qualquer espcie de discriminao e de preconceito (Lei n. 9.459/97), em observncia a Declarao e a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial (Proclamada e Adotada pela Assemblia Geral/ONU Res. 1904 [XVIII], de 20.11.63, e 2106 A [XX] de 21.12.65, respectivamente). Ratificao em 27.3.1968. Se faz mister, ainda, mencionar o princpio do tempus regit actum, combinado com lex posteriori derrogat anteriori, lex especiali derrogat generale, e lex mitior prevalece sobre a lex gravior, no tempo e espao luz da soberania das normas penais, em base a uma poltica criminal e penitenciria verdadeiramente democrtica e moderna. Para a anlise da culpabilidade (art. 59 do CP) deve o juiz levar em considerao o princpio do nus da prova, do encargo probandi, sendo que somente legitima a condenao, no Estado de Direito Penal democrtico, em base a provas concretas e absolutas da culpabilidade do agente, do contrrio prevalece o princpio in dubio pro reo, porque na sistemtica atual no existe a aceitao da probabilidade, o direito penal democrtico no aceita e no trabalha com suposies ou congecturas, razo pela qual a presuno de dolo abominvel, e ainda impera na nossa legislao. Ainda quando se comenta sobre a aplicao da pena luz dos Direitos Humanos, deve-se fazer uma importante ressalva quanto ao instituto da reincidncia, pois se choca com o princpio non bis in idem, na medida em que cria um plus modificando a sentena condenatria transitada em julgado. Seja a reincidncia de direito ou de fato, ambas so incompatvel com os princpios reitores de Direitos Humanos. Nos Estados Democrticos de Direito da Repblica Federativa do Brasil (Constituio de 1988), o instituto da reincidncia no deveria existir, em respeito ao princpio "non bins in idem". A criminologia aplicada deveria ser unicamente a sciopoltica, porque a criminologia clnica (positivista, lombrosiana, ferriana e da Doutrina da Defesa Social, para citar algumas) se enquadra ao Direito Penal de Autor. De outro lado, as denominadas Medidas de Segurana, ferem o princpio da saturao do cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 75 CP), ainda que se tenha tentado conceitu-la como medida curativa, na prtica trata-se de verdadeira sano restritiva do direito de ir e vir, imperando forte influncia da Escola Positivista, mais especificamente da Escola da Defesa Social, onde perdura no direito penal atual o chamado exame criminolgico (art. 97 e pargrafos do CP e art. 171/174 da Lei n. 7.210/84). De outro lado, tambm, luz dos princpios gerais de Direitos Humanos poder-seia dizer que na prtica no se respeitam os Cdigos de tica mdica-psiquitrica, na medida em que a Declarao dos Direitos do Retardado Mental (Proclamada pela Assemblia Geral/ONU Res. 2856 [XXVI], de 20.12.71), e os Princpios para a proteo dos Enfermos Mentais e o melhoramento da ateno sade mental (Adotados pela Assemblia
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Geral/ONU Res. 46/119, de 17.12.91), necessitam de maior integrao prtica com as nomas de Declarao dos Direitos do Retardado Mental (Proclamada pela Assemblia Geral/ONU Res. 2856 [XXVI], de 20.12.71), e de Direito Penal, se levarmos em considerao que a questo da inimputabilidade por doena mental possui estrita relao com a rea da sade e no com as cincias jurdicas. Somente com o devido respeito a todos os princpios de direito penal material e adjetivo se poder falar em devido processo legal, obviamente estamos mencionando a proibio taxativa da produo de provas ilcitas, verbi gratia, a tortura como forma de fazer confessar o implicado, no produz efeito probandi e ademais caracteriza delito inafianvel e insuscetvel de clemncia presidencial (inc. xliii do art. 5. CF). Para a preveno da prtica de tortura se faz necessrio o respeito e a difuso dos Documentos internacionais de Direitos Humanos, entre eles a Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra a Tortura e Outros Tratos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (adotada pela Assemblia Geral /ONU Res. 3452 [XXX] de 9.12.1975, a Conveno contra a Tortura e outros Tratos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes ( adotada pela Assemblia Geral/ONU Res. 39/46, de 10.12.1984 - vigncia 26.6.87), ratificao em 28.9.1989, Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura OEA (1985), ratificao em 20.7.1989, Decreto de promulgao n 98386, de 9.11.89, e os Princpios de tica mdica aplicvel funo do pessoal de sade, especialmente os mdicos, na proteo de pessoas presas e detidas contra a tortura e outros tratos ou penas cruis, desumanas ou degradantes (adotado pela Assemblia Geral/ONU Res. 37/194, de 18.12.1982), em especial a aplicao da lei n. 9.455/97; bem como do Cdigo de Conduta para Funcionrios Encarregados de Fazer Cumprir a Lei (ONU/Res. 34/169, 17.12.79) e dos Princpios Bsicos sobre o Emprego da Fora e de Armas de Fogo por Funcionrios Encarregados de Fazer Cumprir a Lei (ONU /adotado no 8 Cong. Hawana-Cuba 27.8 7.9.90). Justia Penal se faz tanto com a condenao como com a absolvio em nome do princpio da imparcialidade. Indubitavelmente, devemos propugnar pela proclamao do Direito Penal do Perdo, na expresso de Antonio Beristain. No se trata de impunidade, mas de princpios de justia penal eficiente e humanitria, onde se d mais ateno vtima, prevalecem as circunstncias atenuantes sobre as agravantes, amplia-se para o magistrado o instituto do perdo judicial, buscam-se novas terminologias jurdico-penal, em cmbio daquelas que produzem efeitos negativos (estigmatizantes) ao ru, e se efetivam medidas substitutivas ou penas alternativas a de priso. O juiz pode dispensar a pena ou aplicar abaixo do mnimo legal, sempre que a reprimenda ao delinquente tenha alcanado a reparao do dano ou ainda quando o prprio ato cause, tambm, ao agente um grave dano ou sofrimento, assim ensina o prof. Ral Zaffaroni, quando comenta sobre o princpio da humanidade, afirmando que juridicamente perfeito, posto que pode ser supra legal, mas intra-constitucional.

Quando a conduta humana no apresenta maior relevo de reprovao, por si s pode-se excluir a tipicidade formal. ...o dano to prvulo que o tipo no se integra, impondo-se o desacolhimento da ao penal (TACrim-SP - AC 481.889-1 - Rel. Gonalves Nogueira); por sua vez ...o direito penal, por sua natureza fragamentria, s vai onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatela... (Mins. Francisco Assis Toledo, in Princpios Bsicos de Direito Penal, ed. Saraiva, SP, 1982, pg. 187/188); Assim, com a necessria mudana da prxis forense-criminal, ante a sua moderna funo teremos uma Justia recriativa, democrtica, popular e participativa, em troca da Justia retributiva.