,-

,
l
Giinthcr ,Ialwhs
Catedr;tico 1':lllrito dc Derccho Pcnal y Filosofa
del Derecho en la LJniversidad de Ilonn
Traduccin
Manuel Cando Mcli y Bernardo Feijoo Snchcz
LJniversidad Autnoma de Madrid
LA PENA ESTATAL:
SIGNIFICADO y FINALIDAD

Si hay algn tema ell la teora del Derecho Pen;!I que sigue
invariahlclllentc .sollletido a controversia desde que Ilay siquie-
ra reflexin sobre el Derecho y los fundalllentos de id sociedad
es el de la tc:ora ue la pc:na. En esta teora se funden I ; ~ des-
eripci,n de las hasc:s del control social formal ll1edi'1l1le la vio-
lencia y el prohlellla dc su posihle Icgitilllaci<n. Dc:sde el
nwnific'sto inicial contenido ell su 1ll(1I10grafa Culpabilidad y
I'revcllcj;Il. prc'sc'lltado hoy hace treillta ;lIos, Glinther .Iakohs
se ha constituido en un rclcrcnlc de esta discllsi,n bsica,
construyendo una teora funcional de la prevcnci(l\l gc:neral
positiva. enn ello ha oxigenado un dehillc que ya pareca ago
tadll. 1'.1l I; presclliL' obra qued;ul relkjados los ClelllClltoS
\:sellcialcs de la fonllulacin actual de dicha construccin te-
rica tras un largo proceso de evolucin.
La Illollograf"a dc Jakobs viene precedida de un estlldio preli-
IBillar de f\1i.1llud Callcio Mcli y Bernaruo Fcii{)() S;IlC,h'-"CLflll.:>o
siJ1tclin\ la e '
proponiendo
esellciales fo
1 -.. t
.S'
'C
~
:E
-;
:::
" ~
~
....
o
'C
~
u
!;:
"a
" ~ I l
rJj
-;
.....
~
.....
~
~
~
:::
Q,j
:..
~
...
ffJ
CQ
o
~
-f.
~
~
~
-,
Z
:;.;.J
o
,
Gnther J akobs
Traduccin de:
Manuel Cancio Meli
Bernardo Feijoo Snchez
La Pena Estatal:
Significado y Finalidad
THOMSON
..!.,.
~
CIVITAS

Cuadernos
Civitas
.'

--,-_ .. __ .. -.....,..-

LA PENA ESTATAL: SIGNIFICADO Y

Gnthcr Jakobs

, Ttulo alemn: Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck,
Abdcmic dcr Wissenschaften, Vor-
triige, G 390, l'aderborn, 2004. Traduccin de MANUEL CANelO
MELl y BERNARDO FEIjDO SNClIEZ (Universidad Autnoma de
Madrid).
83

1. LA PENA OI\IENTADA A LA
OBTENCIN DE PI NES EN L/\
FILOSOFA DE LA ILUSTRACIN
En su obra principal De Jure Belli ac Pacisl,
Hueo GROClO invoca para el tratamiento de la le-
gitimacin de la pena estatal l SNECA y, adems,
como ste, a PLATN, quien l su vez hace decir a
PROTGORAS en el dilogo que lleva su Ilombre:
Nadie castiga a los que actan injustamente
slo porque ... han cometido un injusto, a no ser
que se trate de quien, como una bestia feroz, pre-
tende vengarse irracionalmente. El que en sen-
tido contrario castiga de forma racional castiga,
no por lo injusto ya cometido, porque ya no es
posible que lo que ya ha sucedido deje de suce-
der, sino por las faltas que puedan sobrevenir,
1 GROCIO, De ure Belli ac P,lCis Libri tres, in quibus Jus
Natural' et Gentium item uris Publici praccipua explicantur
(1625,5' ed., 1646), B. J. A. de Kanler - van Hettinga
Tromp, Lugduni I3atavorum MCMXXXXIX, 1I, XX, IV, l.
85
. ,.
"
.>

p,lra que no reincida el propio autor ni los otros
que observan como es c,1slig'1do2. Se lr,lla ver-
daderamente de un axioma de gran alcance:
aunque 110 sea cierto que los animales se ven-
guen, lo que se quiere dccir es que no se debe
castigar de forma pasional, sino de forma refle-
xi va, bien sea par,l la mejora o aseguramiento
del autor -en un,1 lnea prevclltivo-cspecicll- o
para la mejora o ,lseguralniento de los otros
-en una lnea preventivo-general-o La continua-
cin de esta icled por parte de Sj';,NECA reza:
,<Como dice 1'\\TllN, ningn hombre inteligente
casliga porque se ha l'oll1clido Ull,l infraccin
(lllin 1 1('(Ct7t/l 11 I cst), sino p,ll"a que no se vuelva a
cometer (l/e Jlccccl/lr); no se puede eli11lin,)f lo
que ha sucedido en el pasado; se evita lo que
pueda suceder en el futuro'
En el marco de la ciencia del Derecho penal
no existe ninguna otr<1 invocacin de argumen-
tos de autoridad que haya tenido mayor xito
didctico que esta cita de GROClO; hasta hoy en
, PLATllN, Protagoras, en: Samtliche Werke (I3crlincr Aus-
gabe). 8" ed., tomo 1,1982, pgs. 55 y SS., 76 (324 a, b); vid.
t,lInbi';11 Die Gcselzc (Las Leyes), en: lomo 3, p,igs. 215 Y ss.,
508, 617 (854 d, 934 a, b); posteriormenle Gorgias, en: Tomo
lo pgs. 301 Y ss. (428 a has la e): 1" pena como medicina.
1 SlcNFC:A, De Ira, en: RO;;FNnALH (ed., trad.) SENECA, Phi 10-
Schriflcn. Lalcinisch und dcutsch, Primer Tomo,
Dilogos 1_ VI. 19S0, pgs. 95 y SS., HO/l (1, XIX, 7). El texlo
en laln es el siguiente: .,. nam llt Plato ait: "nemo prudens
punit, quia pecCalllJ11 est, sed l1e peccetur; rellocari enim
praeteril,' lwn possunt, fulur" prohibentur". Vid. ulterior-
mente pg. 130/1 (1. XVI) y pg. 206/7 (1I, XXXI. 8).
H6

da todos los estudiantes de Derecho en el pri-
mer semestre estudian la clasificacin de las teo-
ras de la pena"l en teoras absolutas que rctribu-
4 Sobre la historia de las teoras de la pena de forma deta-
llada para los siglos XVI a XIX NAl;LEl(, Die Strafc. Eine juris-
tisch-empirische Untersuchung, 1918; con una alencin espe-
cial al idealismo alcmn y a lil primera mitad del siglo XIX
ScHILD, voz Slrafe nI, en: I{itter (ed.), Historisches Worter-
buch der Philosophie, t01110 10, 1998; sobre HE(;EL KLESL-
ZEWSKI, Die Rolle der Strafe in l-legels Theorie der brgerli-
chen Gesellschaft. Eine systematische Analyse des
V crbrechcns- lInd des Straffbegriffs in Hegels Grundlinien
del' I'hilosophiL' des Rechts, 1991; sobre los hegelianos RAMB,
SIra tllegrndllng in den Systemel\ del' I-Iegelianer. Eine
reeh lsph ilo,o)'h isehe U ntersllchllllg zu den Stm fllworiell
von JlllillS Abegg, Chrislian 1{l'nhold Ksllin, Alberl Fried-
rich Berner une! Hugo Halsclmer, Tesis, Rostock, 2003 (en
prcns<1); subre DlIrklwilll CFI'IIAln, Slr,II(' und Verbrecl1l'n.
Die Theorie Emilc Durkheims, 1':190; para la poca entre lS75
hasta 1925, con la denominada lucha de escuclas en el centro,
una discusin entre representantes de una orientacin pre-
ventivo-especial y de una orient'lCin absolula (v. Lisz.J versllS
Billdillg) Pr;ivenlionsmodelle in der deutschen
Strafzweckdiskussion, 1987; para la poca entre 1950}- 1980
U. SCllRllTlI, Nellere Tlworien von Kriminalitat
und Slr,1i'L', 198U; para el presenle LAMI'E, Strafphilosophie.
Sludien zlIr Strafgerechtigkeit, 1999; recientemente t<1mbin
sobre la presencia de Hegel. PAWLlK, Person, Subjekl, Brger.
Zur Legitimation von Slrafc (en prensa), con exhauslivas re-
ferencias, tambin sobre el eslado actual de la discusin; so-
bre la discusin neo-c1<1sica en los EE.UU. en la segunda mi-
tad del siglo XX !-l. KAI5FR, Widerspruch und harte
Beh,mdlung. Zur Rechtfertigung von Strafe, 1999, pgs. 134
Y ss.; una compilacin de textos de los siglos XVII <11 XX
VORlvmAuM (ed.), Texte zur Strafrechlslheorie der Neuzeit,
dos tomos, 1993; resmenes en los manuales: JAKOUS, Slra-
freeht AT Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2' ed.,
1991 (= Derecho Penal. Fundamentos y teora de la impu-
t<1ci(n, Madrid, 1995), 1/1 y SS.; JI'SCIIFCK, WEIGENO, Lehrbuch
des Strafrechts. AT, 5' ed., 1996, pgs. y 60 ss. (= trad. de la
87
I
l'
I!
f,,1

yen -punitllr, qllia pcccatI/11l est- y teoras
relativas orientadas preventivamente -plll1itur,
I1C peccctllr-. Sin embargo, ms importante que
este xito didctico es el hecho de que GROCTO
consigui que la parte de los programas penales
que l haba realzado, es decir, la prevencin,
quedara establecida de forma duradera o, lo que
es lo mismo, durante toda la poca de la Ilustra-
cin. Ahora bien, GROCTO comienza su argumen-
tacin no con una exposicin sobre la utilidad
de b pena sino sobre su justicia: ,<La naturaleza
perlll i le imponer un mal a aqul que ha come-
tido un ma1
5
; sin embargo, y esta es la cuestin
esencial para C,lKIO, slu lo pl'rmite, por lo que
se necesila tOl1<lva un fin legitimador para pos-
terg,lr la armona 1'ra\ern,11 de lodos los seres hu-
manos (un reflejo de la idea de la condicin de
criatuf,lS de Dios de los seres humanos propia
del iusnaturalisl1lo ilustrado) y tratar a otro con
ma1es
6
. La venganza, en general cuando se trata
de castigar por el gusto de castigar, no es tenida
en cuenta por CRUClO como uno de los fines legi-
timadores debido a que se opone a la naturaleza
del ser humano deleitarse con el dolor ajeno?
J' edicin de Mir Puig y Mui10z Conde, Tratado de derecho
penal: parte general, Barcelona, 1981 y trad. de la 4' ed. de
Manan,Hcs Samaniego, Tl\1tado de Derecho penal: parte ge-
nl'l"al, Cranada, 1()Y,1); RUAIN. Strafrerht. AT, tomo 1, Grund-
lagen. Der Aull'au der Verbrcchenslchre, 3" ed., 1997,3/1 Y
ss. ( ~ Derecho penal, Parte general, r llndamentos. La estruc-
tura de la teora del delito, Madrid, 1997).
; CI{l'ClO (nota 1) Il, XX, 1,2.
" (Nota 1) 11, XX, IV, I Y 2.
7 (Nota 1) ll, XX, V, 3 Y ll, XX, X, 2.
HH

Por el contrario, GROCIO slo considera vlidos,
especialmente en referencia a la utilidad general,
los siguientes elementos: 1) mejora del autor y
cuando sta sea imposible, 2) aseguramiento, lle-
gando en caso de necesidad a la ejecucin, as
como, 3) un ejemplo para que otros no se vean
inducidos al delito movidos por la opinin de
que ese tipo de hechos quedan sin sancin
s
. Es
suficiente, sin embargo, que se persiga con la
pena slo uno de esos fines
9

La prohibicin ele penas sin utilidad es para
GROClO parte de un orden normativo con validez
previa ,11 ordl'll estatal que, en su opinin, es ra-
cionalmente cognoscible como dictatu III rectae
raliollis 10 y que se basa en el presupuesto funda-
mental de que los seres humanos no persiguen
exclusivamente su propio bencficio
ll
, sino que
les es propio el instinto de sociabilidad, un al'-
pctitus socictatis12. HOI3I3ES arranca del punto de
partida exactamente opuesto: en lugar de un or-
den normativo, de partida no existe para l ms
que un caos de valoraciones individuales
13
, y en
8 (Nota 1) Il, XX, IX, 1.
9 (Nota 1) n, XX, XIll, 1 y 2.
10 (Nota 1) I, 1, X, 1.
11 (Nota 1) Prolcgomena 5.
12 (Nota 1) l'rolegomena (i.
13 HOUIlES, Leviathan or the Matter, Forme and Powe[ of a
Commonwealth Ecclesiasticall and Civil, 1651, citado segn
FENIIFR (ed.), Thomas Hobbcs. I.eviathan oder Stoff, Fonn
und Gewalt eines kirchlichen und brgerlichcn Staates, 1Y84,
pgs. 39 y ss. (Captulo 6).
H9

I


r
1,

lugar de una inclinacin social aparecen la
compdenc<1, la desconfianza Y la ambi-
cin como origen de un !WIllllll 01111 rill 111 cOlltra
0111I11's14. A pesar de este diferente punto de par-
tida, en lo que respecta al uso de la pena HOBBES
llega a conclusiones que son bastante similares a
las de GRano. Si bien HOBlllS no reconoce en el
estado previo al Esl"do normas en sentido es-
tricto, s regl"s de prudencia que denomina le-
gcs IIllturalcsls. Se trata de reglas tiles para la
supervivencia y para salir adelante de forma c-
mod<l; son circunstancias ineludibles que se deri-
\',111 I1cl:es,lfi,llllellll' de 1.1 estrecha convivcncia
entre individuos que compiten, de modo que lo
intel genle es lel1erbs en cuent,l y el dl'snldo de
dichas rcgbs (aunque no suponga injusto, ya
que para IluBI\ES no puede existir injusto alguno
fuera del mbito de las leyes estatales) es poco
intcligl'nll' y conduce a la larga al fracaso del
individuo
l
". Entre dichas reglas de prudencia,
que, aunque no resuelven la cuestin de la au-
sencia de normas en el estado hobbesiano de la
naturalez", atenan claramente sus consecuen-
cias, sustituyendo en cuanto red de orientacin
cog/liti</a la ausencia de una regulacin norma-
tiVIl, contempla I-\('llBr:s la regla de que se deben
omitir las penas intiles: En la venganza -la re-
tribucin de un mal mediante otro mal- no se
H (Nota 13) p,gs. 9-4 y SS., 95 (Captulo 13).
le (Nota 13) p,gs. 99 y ss. (Captulo 14).
1" (Nota 13) pgs. 110 y ss. (Captulo 15).
90

debe observar la magnitud del mal ocasionado
sino la utilidad de cara al futuro. De aqu se de-
riva la prohibicin de castigar con otra intencin
que no sea la mejora del autor o la direccin de
otras personas. HOBBES fundamenta esta idea en
que si se consigue seguridad para el futuro
queda asegurada la paz, no pudiendo obtener el
individuo mejor resultado para su autoconserva-
cin. Ms an, la venganza que se ejerce porque
s, sin ninguna otra finalidad, da lugar a la gue-
rra y acaba empeorando, en su opinin, las opor-
tunidades del individuo
17
.
En el manual de filosofa del Estado con ma-
yor difusi(1I1 en la poca de la Ilustracin, en f)c
Officio f-lulllillis llC Civis iuxta Legen Natura/cm de
Pufcllthnl se encuentran fragmentos deudores
tanto de las ideas de GROClO como de HOllllES. De
este ltimo recoge PUFENDORF la imagt;;n pesi-
m,isla de los seres humanos -egosmo, codicia,
ambicin, sed de venganza, heterogeneidad de
inclinaciones y deseos1
8
- y deduce de ella la ne-
cesidad de conseguir normas que impongan el
orden por medio del temor a la pena. La pena
tiene que ... ser de tal naturaleza que la infrac-
cin de la ley acarree, de modo visible para to-
17 (Nota 13) pg. 117 (Captulo 15, sptima ley natural).
l' PUI+NIJO!{F, De Officio Hominis el Civis juxta Legem Na-
turalel11 Libri duo, 1673, citado segn LUI(; (ed., trad.), Sa-
l11uel Pufelldorf. ber die Pflicht des Menschen und f3rgers
nach dem Gesetz der Natur, 1994, 1.3.2; 1.3.4; 2.5.6; en 1.3.3
de forma ampliada sobre la (,imbecillitas humana.
91
i:
I
: ..
,
!
:
H.
f'
(:
,

!
, -
, -
j
I
l..
I
1-
i
i
I

dos, un mal mayor que su seguimiento19. Tam-
bin PUFENDORI', como ya h,lba hecho GROCIO,
considera justa la pena retribuliva; pues el que
ha infligido un mal debe sufrir un mal. Pero
tampoco para l la justicia resulta un funda-
mento suficiente de la pena: se debe buscar la
utilidad y, de nuevo, la satisfaccin de la vet1-
b,1l1za resulta inilceptablc como ulilidad
2t1
Como
t,11 slo cabe tener en cuenla "la proteccin de
COS,lS y pnson,ls frente a da'1os. Este fin se
consigue si el delincuente es mejorado o si otros
que siguen su ejemplo no quieren volver a com-
port,lrse anlijurdiC<l\lll'l1te. El fin tambin se
consigue, sin embargo, si el autor es sometido a
medidas coactivas que le impidan volver a pro-
ducir d,lo 'alguno21, lo que, por tanto, se consi-
gue especialmente mediante' la ejecucin.
Con una breve cnnsider,1Cin de CIIK WOLFF
-quien, como eRUCIU, es un rqwcsent,lnle del
iusnaturalismo racionalista
n
- se inlentar) acla-
rar el panorama, sin que sea posible llevar a cabo
en este lugar una exposicin exhaustiva. De
acuerdo con su teora es comprensible a toda
1" (Nota IR) 2.73.
li> (Nol" IR) 2.13.6.
21 (Nnl<l IR)2.lJ.7.
" \"'IIJII. difl'rcnciil entre una rama ide,ll (racionalista)
v otra rilmil exiSlencial.) (volunlMista) del derecho natural;
Nalurrecht und maleri,llc Gcrechtigkct, 4" ed., 1962, p5g. 11
V 1'1l",in1 (= Derecho natural y justicia material. Preliminares
para una filosofa del derecho, Madrid, 1957).
92

persona racional que todo el mundo debe contri-
buir al fomento de lo comn21, y en la medida
en que una persona no se comporte de acuerdo
a lo que puede comprender debe ser castigada,
tanto para su mejora como (en exclusiva en el
caso de la pena de muerte) para dar ejemplo a
ot1'os2-1. Cuando WOLFF argumenta que la mag-
nitud de la pena debe orientarse de acuerdo
con la magnitud de la ofensa y del dao,>25 o la
magnitud de la maldad del delincuente>,26 se
hace evidente a travs de sus ejemplos que no
est pensando en el Talin sino en una magnitud
idnea de cara a la prevencin2/: no debe reapa-
recer ni extenderse la motivacin delictiva. Sin
embargo, tampoco se exige una motivacin mo-
ralmente virtuosa; incluso el que se mantiene
alejado del delito nada ms que por temor a la
pena, permanece dentro de la disciplina extc-
rion>, cumpliendo as con su obligacin civil,,2H
y los derechos ele una persona. Sin em-
bargo, el delincuente, segn WOLFF, pierde di-
" WOl.rr, Vernnfftige Gedanken van clem gcsellschaftli-
chen Lchen der Mcnschen und insonderheit dcm gemeinen
Wesen. ur Bdrderung der Glckseligkcit des menschli-
chen Gl'schlechtes den Liebhabern der Wahrheit mitgethei-
let, 4" ed., 1736, en: cole y otros (cd.), Christian Wolff. Ge-
sammclte Wcrkc, Primera !',lrtc. Deutsche Schriflcn, tomo 5,
edicin dc W. ARNDT, J 975, 1 Y ss.
24 (Nota 23) 346, 349 Y S.
25 (Nota 23) 343.
26 (Nota 23) 348.
27 (Nota 23) 344.
28 (Nota 23) 355 Y s.
93
..
j"
I
t
f'
[
t
I
1.
I

I
I
t

!
r
I
i
1,
r
i
1
f"
!
!;
r
.J

chos derechos y puede ser maltratado en benefi-
cio de otros. Pat"<l los delitos merecedores de
rnuerte esto signitica que un ser humano que,
l1evldo por la inclinacin de sus sentidos y pa-
siones, ha cOllll'lido vi le7.as y fechor<ls y ha de-
jado totalmente de bdo la razn que le vincula
al bien ... debe ser tratado igual que un perro ra-
bioso que no puede servir ms que para ma-
ti1rlo2". Sneca haba visto esta cuestin de
forma no m.uy dislinta y se diriga en estos tr-
minos <11 delincuente absolutamente incorregi-
ble: "Y,l ljUL' t has frecuenl,ldo el m,lI"lirio pro-
pio y ajeno le varnos a conceder ... el nico bien
que te queda:"' la (aunque, tngase en
cuenta, /1C pcccct li r
11
).
I.a contribuciCll1 especficamente iusnaturalista
de estas temls de 1I"a al concepto de pena re-
sulla l'scasa. En el caso de HarlllES en el estado
de natura1cl.a no es el Derecho el qUl' ofrece el
fundamento Y los lmites de la pena sino la pru-
dencia la que aconseja la prevencin, mientras
que ya en el Estado de HOllBES per dcfi/litio/lcm
tocIo es justo. GRaCIa, PUFENDORF o WLFF entien-
den por su parle que es justo imponer un mal a
aquel que ha infligido un mal a otros, pero con
ello, ,1unque se asuma dicha m,xima como plau-
sible, no Sl' ha gan1do nada con respecto al tipo
'" (Nota 23) 351.
'0 SNICA, (110[<' 3) 130/1 (1, XVI, 3).
,1 Como I'n not<1 3.
9i

y a la medida de la pena. La forma en la que se
ha de castigar tiene que ser determinada desde
una perspectiva externa al Derecho, por ejemplo,
mediante suposiciones psicolgicas, especial-
mente sociopsicolgicas. De acuerdo con esta
idea, leemos en WOLFF que si los ladrones pier-
den el miedo a la horca, no sera injusto (i!) im-
ponerles el suplicio de la rueda32. No se trata
de reflexiones sobre el tema normativo de qu
se merece una persona que ha delinquido, sino
sobre el tema cognitivo de cmo se puede conse-
guir un temor suficiente mediante la pena. La
cuestin decisiva en lJllabr,ls de PUFENDURI: es la
siguiente: qu es suficiente para reprimir los
instintos que arrastran a los seres humanos a
realizar hechos amenazados con pena]1? En
otras palabras, slo el liSO de la pena inteligente,
que reporta ulilidad, resulta el uso jurdicamente
correcto. El Derecho nalural no aporta ms res-
pecLo de la cuanta de la pena, y tambin es poco
lo que aporta a su concepto; pues incluso la in-
dudable gran aportacin de las leoras esboza-
das, que consiste en desvincular la pena de las
emociones, la sed de venganza y la ira, se en-
cuentra en todo caso escasamente fundamentada
desde una perspectiva jurdica. As, por ejemplo,
ya se ha aludido a la afirmacin de GROClO de
que alegrarse del dolor ajeno contradice la natu-
12 WOLFF (nota 23), 344.
" PUFENOORF (nota 18),2.13.17.
95

raleza humana -aunque en realidad no se trata
de un argumento poderoso-
34
Tienen un mayor
peso los argumentos puramente cognitivos, en
especial la conviccin de HOllBES de que la perse-
cucin de los deseos de venganza no contribuye
a la paz
35

Tambin el gran paladn de una mitigacin de
las penas de taOi que se haca uso en su tiempo,
UECCARIA, argumenta en el mbito de lo cogni-
tivo: Para que la pena consiga OiU efecto es sufi-
ciente con que conOiiOita en un m,11 que prime so-
bre el provecho que reporta el delito; para
calcular dicho mal debe tomarse en considera-
cin la certeza de 1,1 pena y la prdida del benefi-
cio que pueda reportar el delito. Lo que exceda
de ello es en consecuencia intil y por tanto des-
pticoO(,. UECCARIA intenta, por tanto, corregir el
ptl nto de partida y las concl Llsioncs de las refle-
iluOilrad,1s pero dejando intacto el mtodo
empleado.
En resumen y formulndolo de forma un poco
informal: la filosofa penal de la Ilustracin es
" (;I<OCIO, Sl/nn nota 7 .
.1, HunDES, sUl'm nota 17.
Oh nECCARIA, Dei delitti e delle pena, 1764, citado segn
AI.!'!' (cd., trad.), Cesare ber Verbrechen unc\ Stra-
fen, 1966, pg. I11H. Tambi6n los argumentos de BF.CCAlA en
contra de la pena dc muerte se agotan en ponderaciones de
utilidad y en el contenido -ajeno a una relacin con fines:
preilustrado- del contrato social el ser humano ... no es
duef\o ... de m,lli1I'se a s mismo, pg. 110.
96

una teora que le falta un hervor normativo: sus
tcor,1s de la pel1a 0i011 dcriv,1dos de reglas de
prudencia; se ocupan de la naturaleza como he-
cho, pero no del Derecho como idea.

97

II. LA PENA RETRI13UTIV A EN KANT
L<t idea de un desacoplamiento entre juridici-
dad y prudencia (entendida sta como persecu-
cin racional de util idad) da lugar a dos cuestio-
nes. La primera, existe una pena aconsejada por
la prudencia que no pueda ser impuesta por ra-
ZOlWS jurdicas? y la segunda, existe una pena
obligada jurdicamente que no sea prudepte?
KANT responde afirmativamente ambas pregun-
tas. Con respecto a la primera: KANT entiende
que es ilegtimo perseguir una utilidad con la
pena sin que previamente quede jurdicamente
establecido cul es la pena que el delincuente se '
merece. ste tiene ms bien que ser de ante-
mano encontrado digno de castigo antes de que
se piense si de dicha pena se deduce utilidad
alguna para l o sus conciudadanos:17. O en
J7 KANT, Die Metaphysi k eler Sitten (La metafsica ele las
costumbres) in zwey Thcilen, 2" cel" 1798, en: WEISGIElJEL
(cel.), [mmanue! Kant. Werke in scchs Banden, 1960 (reim-
presin 1963), tomo 4, pgs. 303 y SS., 453.
99
i
\
[
t
;.
\

t{lda pena, C01110 tal, tiene que esLar presente
,1IlLe todo la jusLi,'ia, sil'lllln sta la que inLegra 1<1
esenc<l del concepto l ~ . En lo que respecta a la
sq;unda cuestin: una vez que se ha encontrado
al delincuente digno de castigo, segn KANT
debe ser castigado sin tomar en consideracin
ponderaciones de prudencia, en todo caso como
principio; pues la ley penal es un imperativo
/. 14
CIltcgonco .
Como fumbmenlo comn de ambas respues-
tas K,\NT preCiS que, aunque al delincuente se"
le pod ra im poner la prdida de su personalidad
civil, su person,llid,ld illlloto se manLiene siempre
y le proLegl' de ser manipulado como medio
para las intenciones de otro y ser confundido en-
tre los objclos del Derecho de cosas,,"ll. Segn
KANT, nos encontramos ante tal confusin de
persona y cosa tanto si el delincuente es casti-
gado sin Derecho C0Jl111 si es castigado de forma
ms dura a lo que le corresponde de acuerdo al
Derecho -esto es evidente-, pero tambin si una
pena justa no se ejecuta por ponderaciones de
prudencia; por ejemplo, porque el delincuente
condenado a 111 uerte se ofrece para un experi-
mento mdicu"\ o porque el delincuente, en un
ejemplo utilizado por PUFENDORF, aunque con in-
--_.,--
.'" K\NT, Kritik der praktischen Vernunft (Crtica de la ra-
Ll1l1 pr,ctica), 171ltl, en: como en nota 37, pgs. 103 y SS., 150.
N Como en nota 37.
'" Como en nota 37.
JJ Como en nola 37.
lOO
-,---"-_. ~ -

tencin opuesta"2, solicita un indulto debido a
que posC'e Ull,l h,lbilichd poco cOI11I."n,,'\:1.
Enseguida surgieron objeciones contra la re-
cientemente mencionada concepcin de la ley
penal como imperativo categrico y el ejemplo
de la isla"" aducido por KANT para clarificarla ha
venido siendo controvertidamente discutido
hasta la actualidad. El ejemplo consiste en que
un pueblo que vive en una isla decide por una-
nimidad de todos sus miembros disolver la so-
ciedad civi]"; segn KANT en este caso todava
tiene que ser previamente ejecutado el asesino
que se encuenLre en prisin para que todo el
mundo experimente el valor de sus hechos y
no se produzca una <<lesin de la justicia45.
La teora que se deduce del ejemplo de la isla
es pri1cticamente trivial. KANT parte aqu, como
siempre le sucede con el delito, de la infr\.ccin
de una norma de validez lllliversal, en concrclo,
de la prohibicin del homicidio arbitrario; ulle-
riormente supone, como muestra la expresin
<<lesin de la justicia, que la pena no puede s e ~ '
42 PurENDORF (nota 18),2.13.15.
4J La razn no es (slo) la pena de muerte pendiente -el
autor g{ll1a derechos si se puede rescatar a s Inis1110-, sino
que el juzgador declara la liberacin de la pena como una
nlercanca.
44 KANJ (nota 37), pg. 455. Sobre el ejemplo de la isla
ZACLYK, Stilat und Strafe - Bemerkungen zum sogenannten
Insclbeispieh in Kants Mctaphysik der Sitten, en: LANDWEHR
(ed.), rreiheit, Gleichheit, Selbstandigkeit, 1999, pgs. 73 y ss.
4S (Nota 37), pg. 455.
101

sustitu ida. En esa situacin lo que viene a decir
la teora del ejemplo de la isla es que una socie-
dad civil no debe disolverse antes de haber ter-
minado sus deberes. Para aclarar la exposicin
supongamos que en lugar de rclribucin se trata
del aseguramiento de individuos peligrosos y
dicho aseguramiento queda definido de modo
concluyente como reaccin jurdicamente nece-
saria frente al ddito: en caso de que dicho asegu-
ramiento slo pudiera ser realizado por una de-
term.inada sociedad civil tambin debera sta
llevar ,1 C<1bll est,1 ldrea ,1nll's de su disolucin.
El problema no consiste, pues, en si una socie-
dad civil puede lcitamente disolverse antes de
haber cumplido con sus deberes -ello no podra
suceder con independencia de que se trate de un
deber de retribuir o de casti<>ar preventivamente
v
en la medida que se trate de normas de validez
universal y de reacciones al delito que carecen
de a I terna ti vas- sino l'n si la retribucin pcr se
fundamenta un deber de castigar y no slo
otorga una autorizacin para el castigo.
En KANI la sociedad civil integra para seres
libres y racionales el marco adecuado para la
convivencia (y la libertad como independencia
de la arbitrariedad impuesta por otro es para
KANT el nico derecho pues slo en
la sociedad civil queda garantizada la libertad,
como muestra Kf\NT en el ejemplo de la faceta de
lO (Nota 37), p,\g. 34:;.
102

la libertad posesin inteligible (dicho de forma
ms sencilla: la propiedad) un ejemplo que se
puede trasladar fcilmente a otras facetas de la
libertad, es decir, a todos los derechos. Para evi-
tar una recada desde una posicin jurdica a una
posicin de poder cuando hay una disputa sobre
<<lo mo y lo tuyo, cualquiera tiene derecho a
obligar a cualquier otro il someterse a una Cons-
titucin civil>Y. En ese momento an no se habla
de la pena, sino exclusivamente del fin (!) del ase-
guramiento de la libertad en forma de juridici-
dad, y ello a travs de la garanta de una resolu-
cin judicial que se har respetar mediante el uso
de la violencia en caso de necesidad.
Si pasramos directamente de dicha posicin
al Derecho penal nos encontraramos con una
pena preventiva, dirigida, precisamente, al ase-
guramiento de derechos. Sin embargo, 'en ese
caso la persona que debe sufrir la pena se vera
degradada il ser tratada como una fuente de pe-
ligros que debe ser asegurada; en palabras de
KANT, confundido entre los objetos del Derecho
de cosas48. Por esa razn KANT no da comienzo
a su discurso sobre el Derecho penal hablando
de la tarea de la sociedad civil, sino de la idea
de nuestra razn prctica de que el mereci-
miento de pena va asociado a la infraccin de
17 (Nota 37), pg. 3()6.
IH Como en not" 37.
103
, .
.'

la lelo; en otras 1'a1<1br,1s, la vinculacin del in-
justo con la pena debe deducirse de los princi-
pios de una legislacin moral de acuerdo con
la cu,11 todo delito ... es en s mismo punible,
esto es, provoca la prcl ida (al menos parcial-
mente) de la felicidad'ilJ. El fundamento de esta
idea es la idea general de la razn pura, desarro-
llacb ya en la Cr! ca de la razn pura, de que tanto
el merecimiento de felicidad y la felicidad como
el merecimiento de la desdicha y la falta de feli-
cidad se corresponden necesariamente
5
!. Si se
acept,1 csta conexin qued,1 efectivamenle justifi-
cada b secucnci,1 de delilo e imposicin de un
mal CllllHl algo justo; sin cmb.!rgo, no queda con
ella tambin justificado el tratamiento de esta
cuestin como deber de la sociedad civil; pues
par,) ,lsumir como vlido un deber de esas CJrac-
tersticas tendra que quedar caracterizada la so-
ciedad civil como una ejecutura de b idea de
nuestra raZlll1 prctiG1, lo que sera una contra-
diccin en s misma, porque en la idea se trata de
la necesaria asuncin de un orden de las cosas
establecido, es decir, que se mantiene y se lleva
--- ---
'<l 3H), pg. 150. HC1FFE duda de que esto tambin
represente el comienzo dc' una teora del Derecho; en: idclIl
(ed.), Illlmanucl Kant. Mctaphysische Anfangsgrnde der
Rcchtslehre, 1999, 213 y S5., 220 y s. Sin embargo, los
cOllceptos nlcrecinlcnto de pena y cspcciahnentc delito
(respeLlo .l dio not<1 50) hablan a favor de lil conexin con
una tCOftl jurdica.
sr1 Como en 11(1[<1 49.
" K,\NI, Kritik der rcilwn Vernunft, 2' ('d., 1787, en: como
en not.) 37, tomo 2, 676 y S5., 6HO y 6H3.
lO

a cabo por s mismo y que no est pendiente de
construccin"2.
Por lo t,mto, la argumentacin de KANT sobre
la ley penal como imperativo categrico no es
suficientemente slida; se podra entender como
admisible una renuncia a la pena o a una parte
de la pena siempre que dicha renuncia no con-
lleve la lesin de los derechos de otros, en espe-
cial cuando no conlleve tampoco lesin alguna
del principio de igualdad ni peligro para la esta-
bilidad del ordenamiento jurdico. En este sen-
tido podra perdonar al delincuente juvenil o
al delincuente que delinque por primera vez
parte de culp.lbilidad, qUC'lLndose b res-
puesta en una medida educativa (en el caso del
menor) o en una condicionada de la
pena (en el caso del ,lutor primario). El propio
KANT era probablemente ajeno a un rigorismo
simplista; pues se encuentra en su obra l idea
de qUl' si la pena se evidencia C01110 "justa, su
medida legal debe ser determinada -en el marco
de lo que todava se pueda entender como Ta-
lin
53
_ de forma prudente y con indulgencia5\
52 KANT (nota 51), pg. 683.
,,1 Metilphysik der Sitten VIC!I.ANTlUS en: Kants Vorlesun-
gen, edicin de la Academia de ciencias de Gotinga, tomo
lV, Vorlesungcn ber Moralphilosophie, 2' mitad, primera
parle, 1975, pgs. 475 y ss., 555 (nm. l11il!"ginal 332).
,., KANT segn VK;ILANTlUS (notil 53), pg. 553 (nm. margi-
nal 319); todava mis reliltivista (hipottico) idelll, Carta l
Erhard de 21.12.1792 (1), en: H. E. FIS(lIII{ (ed.), BriefwC'chsel
von Imm'lI1uel K'1l1l, Tomo 2, 1912, pgs. 340 y SS., 341.
105

}.
t
(:
(
i
I
l
I
I
r

Tilmhin en otros lugilres relativiza KANT lo
categrico del deber de castigar. Si bien es cierto
que tal deber debe existir yil que si la justicia
desap,lreciera ... no tendra ningn valor la vida
de los hombres en la tieITil,,55, KANT tambin
quiere, siguiendo la lnea del pragmtico PUf EN-
DORF5(" reconocerle al soberano un supuesto de
Cl7S liS Ilecessitlltis que excepte la justicia
cuando han participado en el asesinato tal canti-
dad de ciudildanos que la ejecucin de la pena
de llluerte que todos los participantes merecen
conducira a exterminar a la poblacin llle-
di,lnte 1<1 ejecucin de la pena57. Cabe afirmar
que L'ste G1SU, con alguna modificacin, no slo
pertenece el la teor: tendran que ser ejecuta-
dos todos los integrantes de una ciudad que, in-
curriendo en traicin, hilyan colaborado con el
enemigo? Ll respuesta es en el caso de PLJFEN-
IX lRl' -sin qUl' cllu sorpI"l'IlLhl- y en el caso de
K\NT -de furma snrprendl'I1lC- no. Tambin
KANT coloca por lo tanto an por encima de la
justicia la permanencia del pueblo y con ello del
Estado y de la sociedad civil una mxima mo-
derna, pero poco compatible con el sistema kan-
tiano.
Pero si a pesar de ello, en lo que respecta a lo
categrico, hubiera que seguir a KANT y el or-
" KI\NT (nola 37), p<g. 453.
'h (nota ltl), 2.13.13 il/ fl/f.
" KANT (nola 51), pAgo 682.
106

den de las cosas hubiese de ser construido por
la sociedad civil, se llegara a consecuencias que
acabaran llevando Ild II[Jsurdu11l todo el punto de
partida en su conjunto. La idea de una conexin
necesaria entre delito y pena no se encuentra ais-
lada, sino que junto a ella y en el mismo rango,
es decir como idea de la razn pura, se encuen-
tra la del merecimiento de la felicidad y la felici-
dad, y tambin esta conexin podra ser formu-
lada como imperativo categrico: Es un deber
categrico que las obras buenas reciban su pre-
mio! En primer lugar, se podr,l pensar con ello
en una compensacin de las obras buenas con el
deli to, en la misma lne,l en la que, por ejemplo,
PUFENDORF quera que se actuara con indulgencia
en los casos en los que el autor puede remitirse
l los mritos dignos de premios extraordinarios
y especiales que ha realizado para el Estado5H.
La penil, entonces, no sera impuesta como con-
secuencia de todo delito, sino slo de aquellos
que convirtieran el saldo en negativo. Aunque
es cierto que podramos empearnos en mante-
nernos en una especie de rendicin de cuentas
individualizada, de tal manera que cada delito
podra quedar vinculado con la correspondiente
pena, en ese caso tambin deberan ser contabili-
zadas las obras beneficiosas de forma individua-
lizada y ello de fOfma igual de categrica.
Tanto si se lleva a cabo un saldo compensato-
'B PUFENDORF (nota 18), 2.13.15.
107
."

rio como en caso de balances individualizados
-la sociedad civil result,l ser una instancia abso-
lutanlente inadecu,lda para cumplir las tareas
que quedaran pendientes debido a que carece
de un cdigo sobre las obras dignas de premio.
Por ello su contribucin necesariamente sera
fragmentaria en lo que respecta a la correspon-
dencia tanto entre merecimiento de felicidad y
felicidad como entre merecimiento de desdicha
y hlta de felicidad, es decir, limitada a un as-
pecto, el delito y de tal modo que queda confuso
si por un fragmento se puede juzgar a la totali-
dad. En esa situacin carece de toda plausibili-
d,ld la exigenci, de proceder calcgric,lmente;
m,1:-; bien parece que no debera imponerse una
pena justa que carezca al' un motivo til.
La crtica se puede seguir ampliando de forma
sencilla: la iden del mundo racional, del reino
de 1<1 indulgencia""" Y la de la pena no se
pueden vincular inmediatamente sin ms. A pe-
sar de ello sera temerario o, peor todava, inco-
rrecto entender la posicin de KANT slo como
una oposicin fallida contra los argumentos uti-
Jitarist,ls de 1,1 filosofa de la llustl'acin. KANT
sustituye el principio cognitivo cmo conducir
a los i ndivid uos? por el principio normativo
qu se merece una persona?, consiguiendo
con dio un concepto de pena en el que d que
sufre el castigo queda Lransfonnado de un objeto
"J KANT (not'1 51), p,g. 6tl2.
lOH
., .
I
i
el
de lratamiento orientado estratgicamente en un
sujdo que no liene ms remedio que confesarse
a s mismo que se le ha tratado correctamente y
que su destino es completamente adecuado a su
C0111 portauliento 60.
Pero, cul es el destino del delincuente? KANT
responde con una especie de imperativo categ-
rico invertida en negativo: el mal inmerecido
que ocasionas a otro ciudadano te lo haces a ti
mismo... Slo el derecho de retribuir con el
mismo mal (ills talionis) ... puede determinar de
forllla concreta la cllid,ld y cantidad de la pella;
cualquier otro ... no podra contener una propor-
cin mn el juicio de la justicia pura y estricta a
causa de otras consideraciones que se entremez-
clall61. Textualmente ello significa que el que
asesina se mata a s mismo -en ello insiste KANT
con energa
62
_, y al que hurta un anillo de se
le privC1 de otro anillo (adem,s del anillo que
deba entregarse para hacer frente a la responsa-
bilidad civil). Con esto ltimo, sin embargo, no
estara KANT de acuerdo, y por cllo prefiere ofre-
cer para el hurto la siguiente propuesta revestida'
jurdicamente: Quien hurta genera inseguridad
par<1 toda propied,ld ajena; l se arrebata por
o" KANT (nota 38), pg. 150; tambin idclll (nota 37), pg.
456: "Adelll,s, hasta ahura no ha odo nadie que un sujeto
condenado a muerte hubiera protestado porque lo que le su-
cede resulta excesivo, es decir, injusto.
61 KANT (not" 37), pgs. 453 y S.
62 (Nota 37), pg. 455.
109
i
"
, '
i
"


...

tanto (de acuerdo con el Derecho de la rdribu-
cin con el mismo mal) la seguridad de toda po-
sible propiedad; carece de todo y no puede obte-
ner nada, pero quiere seguir viviendo; para ello,
entonces, no existe otra posibilidad que ser ali-
mentado por otros. Ya que esto el Estado no 10
har, gratuita men te, el dcli Ilcuen te tiene que ce-
derle su fUl'rza para los trlbajos que ste estime
conveniente (penas de galerils o de tr,lbajos for-
zados), incurriendo en una situacin de esclavi-
tud que puede ser temporal 0, incluso, si se con-
sidcr,l conveniente, par,l
Lo que sucna como un intento bastante tosco
de justificar penas como la de g,lleras y de traba-
jos forzados p,lra Jad rones es materialmente un
punto de parlida que lleva mucho ms ,111 del
Talin: KANT no enfutiza especialmente en el pa-
saje citado el dao que se ocusiona a otro con-
cillCLldano" (con el ejemplo de 1<1 prdida de un
anillo de oro), sino cul es el principio gel1eral
que ha lesionado el autor (la inviolabilidad de la
propiedad), precipitndose l mismo COI110 con-
secuenciu de la lesin de lo general en la posi-
cin de un esclavo, y por un espacio de tiempo
cuya duracin es independiente de los pagos
que pueda realizar el autor por el valor de un
anillo de oro; pues el mal que el delincuente ha
ocasionado a otro no es idntico a la lesin de
lo generaL al dail.o social. As, por ejemplo, en
,,' (Nota 37), pgs. 454 y s.
110

tiempos de seguridad general el hurto de un ani-
llo de oro aprovechndose el autor de una teme-
ridad manifiesta de la vctima, da lugar a una
1esividad social ms bien insignificante con inde-
pendencia de que se trate de una cosa valiosa
para la vctima temeraria, en la medida en la que
el hecho, precis,llllellle, slo plfeCe amenazante
para propietarios temerarios. Con carcter gene-
r,11, el dao social no puede ser determinado abs-
tractamente med iante una simple observacin
del autor y del hecho sino que ms bien depende
de la fortaleza o la debilidad de la estabilidad
de la estructura normativa de la sociedad: una
sociedad segura de s l11ism<1
64
castiga de formu
ms suave que otra que se encuentra amenazada
de disolucin, etc. Con ello se echa a perder la
plstica simetra del Talin -que no es su ven-
taja menos importante!-; pues no se puede de-
ducir el da'lo social a partir de la vctima-il1divi-
d[(al. De esta manera no es casualidad que KANT
necesite tejer varias lneas argumentales enreve-
sadas para vincular el hurto y la pena de trabajos
forzados.
Sin dicha plstica simetra, sin embargo, ya
slo es posible determinar la medida de la pena
en relacin a los intereses y fines de los 111iem-
h4 HEcEL, Grundlinien del' Philosophie des Rechts oder Na-
turrecht und Staatswissenschaft im Grundrissl', 1821, en:
Glockncr (ed.), Georg Wilhclm rriedrich Hegel S;imtliche
Wcrke. J ubiWumsausgdbc in 20 [l,ind>l1, tomo 7, 3') ed., 1952,
218 con comentario.
111
I

bros de la socied<ld civil
65
; en concreto, un anillo
de oro y los II"lb,ljOS for/"ldos no querl<ln com-
pensados sin m,s de acuerdo con la idea de la
pena, sino que ms bien se debe averiguar en
primer lugar cul es el valor que tienen la pro-
piedad y la libert,ld teniendo en cucnta las rela-
ciones instrumentales de las personas. Por ello
tambin una pella adecuada a la culpabilidad
ajena a fines no sera ms que una simple qui-
mera en lo que respecta a su medida: o bien se
tr"ta de un.l pena que esconde una correspon-
dl'IKi,l con fillL'S -en ese caso tcndr<l una me-
did,l, pero en rcalid,ld I1l) servira a la pura com-
pens,lClOn de la culpabilidad-, o bien se
mantiene ajena a fines y con ello carente de cual
quicr vnculo con intereses cuantificables, en
sentido textual inconmensurable.
b" Sin t<1111bil;n habra qlll' pensar en una sinlctra
entre 1.1 nchacin de lo hCl1cral -del Derecho-- por parte del
autor y su carencia de Dnccho. K\NT (nola 37, p,\g. 452):
Aquella infraccin de 1.1 ley pblicd que convierte en inca-
paz de ser ciudacL1110 del Eslado al (lue la comete se deno-
mina delito. En K.'NT sin embargo se m<1ntiene siempre la
"personalidad innata (p,g. 453). Todava ms radical WOl.rf
(nota 23, 2'19 y s.): ganado, perro r<lbioso; posterior-
mente Fichte pMa autores de delitos graves: una cabeza de
ganado" de, N'lturrcchts nach l'rincipien der
Wissenschaft,khre, en: \el J. Fl(llTl, ('d., Sammtliche Werke,
2" 'Mil', tomu 1, p,hS.\ y ss., 278). Pero en ese caso faltara
un fundamento pMa pasar dircctanlentc de l<lS lesiones a la
PWI,icdad a 1,1 pena de tr,ll),ljos [orzados. Sobre la confusin
de KA"T cntrl' retribucin [ormal y matcri,ll vid. OBERER, en:
flRANlll (cd.), Rcchbphilosophie del' AufkLirung, 19H2, pgs.
Y ss., 414 Y ss.; 1-1011'1 (nota 49), p,\g. 227_
112

Todo es de otra manera respecto al moderno
concepto funcion"l de culpabilich1Cl: no slo le
otorga a la retribucin de \ culp"bilidad un fin
-si se quedara ah sera hacer las cosas a me-
dias-, sino que determina ya la culpabilidad de
acuerdo con su idoneidad para alcanzar el fin.
Con ello la culpabilidad se presenta como la ne-
cesid<ld de estabilizar mediante la pena la vigen-
cia del ordenamiento jurdico, siendo la medida
de la pena la necesaria para la estabilizacin (no
para la mejora)(,(,.
Par,l concluir Clln KANT: en lo que se refiere il
J clase y a la medida de la pella como Talin su
razonamiento -quizs con la excepcin de algu-
nos casos referidos a la pena de muerte- se ha
quedado sin influencia, sobre todo despus del
conocido sarcasmo de HECEL: ojo por ojo, diente
por dit'nte, al fin.,l uno puede representa,.rse al
autor tuerto o uesdentadob7. La misma falta de
,,,, Particularidades en ]AKOl\S, Schuld und Pravenlion, 1976
(= Culpabilidad y prevencin, en: Estudios de Derecho pe-
nal, 1997, pigs_ 73 y ss.), p,\gs. 8 y SS.; dem, ber die Behal}-
dlung \'on Wollensfehlern und Wissensfehlern, ZStW 101
(1989) (= Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de
los defectos cognitivos en: Estudios de Derecho penal, pgs.
127 y ss.) pgs. 516 y ss. (en sentido contrdrio BOCK, Ideen
und Schimaren im Strafrecht. Rechtssuziologische Anmer-
kungen ZUf Dogmatk der positiven Gcnl'ralpriivention,
ZSlW 103 [1991[, pgs. 636 y ss.) dCIIl, 0,15 Schuldprinzip,
1993 (= El principio de culpabilidad, en: Estudios, p,gs. 365
y ss.), p,gs. 8 Y ss., 26 Y ss.; dCl/I (nota 4), 17/18 Y ss., con
ulteriores referencias_
he HECEl. (nota 64), 101, comentario.
113

influencia ha venido leniendo la pretensin de
K\NT de que al delito le tiene que seguir la pena
de formel categrica, Ulla exigencia que el propio
K,\NT relativiza Illediante el reconocimiento de
un CilSllS }/cccssitu[ is -al que ya se ha hecho refe-
rencia el nteriormente-; incluso se podra renun-
ciar a la pena en casos l11enos dramticos si exis-
tieran equivalcnll's funcion,lles a la misma. Sin
e1l1b,lrgo, el postulado de KANT de que el autor
n(1 debe ser conlundidu entre los objctus del De-
recho de cosas sigue siendo una conquista vlida
h"sl; la actu,llid,ld, que ,ntnque no se pueda en-
tl'lllll'r ,'Olllll "bsulul.1'" s que 11<1 lenido una am-
pli" Ln l\lllo ,'"su se lllLlIllil'nc abierta
la cuestin de qu aporta la observacin de di-
cho postulado cu,lIldo el propio KANT no excluye
penas de trabajos forzados"".
l,' 1'01' ejemplo sobre v. LiSLI vid. i/lfm notas 164 y s.
,." Como en nola 63.
\\1

1Il. LA PREVENClN INTIMIDATORIA EN
FEUERBACH
La dificultad de determinar la medida de la
pena con el principio punitur, quia peccatum
esb>, es decir, sin tomar en consideracin fines e
intereses, es escamoteada por FEUFRflACll distin-
guiendo, por un lado, entre la secuencia sil' la
amenaza penal y del hecho y, por otro lado, la
del hecho y la pena; este autor asienta la ame-
naza penal en el reino de los fines, considerando
sin embargo que la imposicin efectiva de la
pena debe mantenerse en el de la retribucin'
justa ajena a fines.
FEUERllACH se define como kantiano, quedando
ello evidenciado en su obra escrita incluso antes
de desarro]Jar su teora de la pena y de la pre-
vencin intimidatoria
71J
; cuando l se refiere a
70 En especial en: Kritik des natrlichen Rcchts als Propii-
deutik zu einer Wissenschaft der natliriichen Rechte, 1796; al
115
I
I

I
,
! .
t
f
l';
,


KANT para el desa rrol1o de esta teora, por tanto,
no se trata slo de una remisin aparente a una
autoridad para intentar cortar de partida las cr-
ticas con un gran nombre, sino de la explicacin
del contexto fi]OSllfico en el que argumenta y di-
cha es, buscando la mayor conci-
sin, la siguiente:
Para FFlJIORBAClI el Derecho trata de la detenni-
ll,lCil)n de lil liLlCrt,ld -estu en contraposicin a la
moral como mbito de los deberes-; a partir de
esta idea considera que el reconocimiento de un
deber por la razn delermin,l (<<obliga) a la vo-
ltml,1d a reali/,,1r una conducta conforme a de-
ber
71
, en tanto que mediante el sistema de los
derechos" par,l cuyo conocimiento FWERBACH
,1Sumc una capacidad jurdica propia de la ra-
zn,2 queda JiLwri1do mi ,1Ibedro; ste puede
cll'girentre fines y acciones contrapuestos>,?J.
Cules son, pues, los derechos de una persona?
FWERBACH responde que hacer (o dejar de hacer)
todo lo que no afecte a los derechos de otros -es
decir, su libertad-o Tengo un derecho a todo
aquello que no supongi1 tratar a otro ente racio-
nal como medio de mis caprichos para fines dis-

respl'clo C;/\II /\S, J. 1'. 1\.. Felll'rbachs !<ritik des nalrlichen
Rcchls",I')(,4.
71 FnllRII/\Cl1 (nota 70), pg. tl4 V pnssilll.
" (Nota 70), 237 y SS., 244.
7' (Nota 70), p,gs. tl6 y 24\1; al respecto CALLAS (nota 70),
pgs. 11, 19 Y S., 24 Y ss.
116

crecionales>/4. En este contexto, en su opmlOn,
resulta completamente indiferente si el uso del
derecho es o no una conducta moral siempre que
otro no quede sometid0
75
Si alguien impide al
titular del derecho disfrutar de la libertad, pasa
a ser imposible para ste decidirse a favor de lo
correcto a partir del reconocimienLo del deber,
de la moralidacf
6
, y por ello est permitido por
la ley moral hacer uso de la violcncia
77
: El Dere-
cho cs ... una permisin de la coaccin determi-
nada por la razn en virtud de la ley morah/
8
.
Todo ello podra deducirse, aunque no se trate
de pensamientos propios dL' KANT, de stos y lo
mismo sucede con la conlinuacin del discurso
en el sentido de que los derechos se encuentran
en una situacin de absoluta inseguridad en el
estado de naturaleza y que, por ello, es necesario
pasar del estado de naturaleza a la sociedad ci-
vif
9
; sta es entendida incluso nicamente co;no
74 (Nota 70), pg. 294.
75 FWERBACH pone el ejemplo del suicidio; (nota 70), pgs.
290 y s.
7" Esto no resulta plausible para impedir las consecuencias
de una conducta inmoral (nota 70, pgs. 289 y ss.) o moral-
mente neutra (nola 70, pgs. 287 y s.) que ya se han eSCilpado
al control del que ha actuado. A FEUERHAClI le importa la ga-
ranta de un espacio de libertad, la liberacin de IUteldS, por
lo que recurre ill argulllento de que se tendra quc favorecer
una cOllducta moral slo p<lfil apoyar una conclusin alcan-
zada mucho antes.
77 (Nota 70), p,gs. 247 Y ss.
7H (Nota 70), pg. 249.
79 FEliER3ACII, I\.nti-Hobbes oder ber die Grenzen der
117
:
.
I
I
!.
I
l.
I
i
l.
r
I
t
i .
l.
i
! .
..
L
i
!

<,institucin para una seguridad posible811. La
cunstilucic)!1 de la sociedad civil como sociedad
org,1niz,1d,1>" es decir, como Est,1do, debe do-
tarse de la viokncia coactivil quc es necesMia
para poder ilnponer los derechoso
l
. La finalidad
del Estado es, por consiguiente, la garanta de
los derechos, y ello significa tanto en FEUERBACH
como ya en K\NT, de la libertad; en palabras de
FFUFRB\CI1, (da recproca libertad de todos los ciu-
dadanos82.
1\ pMlir de ,1qu :-;l' lermina, sin cmbL1rgo, el
acuerdo con \(\NTo
1
FH!I'RIl\l'Il rechaza la vincu-
lacin Il/II/illlil con la idea dl' UIla armona entre
merecimiento de felicidad y felicidad como una
idca merL1ll1cnte "El Estado debe bus-
car la proteccin del orden j/lrdico medi,1l1te pe-
nas; en rel,Kin al moral slo podemos tener es-
peranza en la fe85; ella le corresponde slo a
I)ios comu goLwrn,1I1ll' moral del I11l1ndll0(,. Sin
embargo, el Derecho, como ya se ha mostrado,
------
hi1chstcn und das ZlVangsrccht der 13ger gegen den
Oberherrn, 1797, p<,ig. 39.
't, (Nota 70), Ph' 25.
" (Not,) 79), P<hS. 3..\ y s., con nota p. 35.
'2 FFUFRllA'\ 1, Revisiul1 del' und Grund.bchriffc
des pl1sitiven pcinlichen R('chts, Primera parle, 1799, pg. 39.
H1 S"brc esta cuestin NAucKE, Kant ul1d die psychologis-
che Zwangslhcorie Feucrb'1Chs, 1962, pgs. 74 y ss., 79, JI Y
ss.
"4 I'EUFRBAUI (nota H2), pg. 26.
" (Nota H2), pg. 34.
H6 (Nota H2), pg. 30.
118

se encuen tra unido a la facultad de actuar con
violencia frente al que quiere deteriorarlo
-FF.lIFI\I\AClI habla de un "derecho de dcfensaH7-
y la pena (junto a la legtima defensa) tiene que
explicarse como una especie de defensa, en
concreto de la siguiente manera: La finalidad
del Estado es la reciproca libertad de todos los
ciudadanos o, dicho en otras palabras, el estado
en el que cada uno puede ejercitar completa-
mente sus derechos y se encuentra seguro frente
a ofensL1s. Cad,l ofensa contradice por lo tanto la
natur,llez,l y I.l finalid<ld de 1<1 ,1sociacin de los
ciudadanos y a causa de dicho fin es necesario
que quede absolutamente exc/uida cualquier
oj;nsa dentro del EstadoHR. En la medida en la que
el EstL1do, sin embargo, no puede fsicamente
"encadenar a todos los ciudadL1nos, tiene quc
hacer uso de cadenas psquicas eficaces
H9
YL1
que no se pueden extirpar totalmente las'incli-
ndciones incviG1S (,lntijurdicas>'I" medi,mte
educacin, sigue siendo necesario, para aquellos
que mantienen malas intenciones, <<reaccionar
contra lo sensual con lo sensual, y neutralizar las
inclinaciones con inclinaciones opuestas, los illlpulsos
sellsuales a rmlizar el lzec/1O con otros impulsos sen-
suales"I, y este efecto de la compensacin de la
'7 (Nota H2), pig. 38.
,., (Nota 82), pg. 39 .
. ,e, (Nota 82), pg. 40.
"" (Notil 82), p
h
. 43.
'" (Nota H2), pgs. 44 y s.
119


mala inclinacin mediante un lemor mayor se
consigue (UIlIldo cada ciudadano sabe con seguri-
dad que a /a i/lFrncci/I seguir 1111 /IIal /I/I7!10r a Ilqud
que correspo/lde (/ /a isatisfaccin de /a Ilecesidad de
realizar /0 (/cci/I'l2, es decir, si existe una ame-
naza penal suficienlemente elevada y el ciuda-
dano no duda de su prximo cumplimiento en
caso de que delinca. ste es el ncleo de la teora
denominada por el propio fEUERlJACH como teo-
ra de la coaccin psicolgica
93
.
T,ll y como esta teora se ha expuesto hasta
aqu, se ocuP" de una pur,l relacin instrumen-
tal: la amen'lza tiene la finalidad de asegurar los
derechos de la persona" Y la ejecucin de la
pen,1 la de hacer creble la amenaza
95
. Esta rela-
cin estra lgica no puede, sin embargo, ser sufi-
ciente para el kantiano FEUERlJACH y por ello
busca, en par<1lelo <1 la relacin instrumental con
el ser sensll<1l, un" fundaml'nlacin jurdica para
el ser racion,,\. Encuentra la fundamentacin ju-
rdica para la amenaza penal en que el titular de
un derecho absoluto, es decir, de una posicin
jurdica que obliga absolutamente a los otros, no
perjudica a nadie si para el caso de la lesin del
derecho amenaza a otro con algn tipo de mal;
pues con dicha amenaza no impide hacer o dejar
u, (Nota g2), pgs. 45 y s.
'n FFlIlIUW.ll, Lehrbuch des getncinen in Deutschland gl-
tigen peinlichen Rcchls, 11" ('d., 1932, 14 in filie.
'" FEUERBAC11 (notd 79), pg. 221
9S (Nota 79), pg. 226.
IZO
- . . . . - - ' ~ , - - - "

de hacer a nadie lo que es su derecho
96
: Tengo
el derecho absoluto de exigir a cualquiera que
no entre en mi mori1da; tambin puedo estable-
cer para la entrada ciertas condiciones sin cuyo
cumplimiento sta no es posible. El Estado tiene
en la misma medida perfecto derecho a condi-
cionar las acciones antijurdicas mediante un
mal perceptible por los sentidos: y esto es lo que
hace realmente cuando persigue una accin con
amenazas penales97.
Enseguida sigue al pasaje citado el trata-
miento del fundamenlo jurdico de la ejecucin
de 1" ).'en,l; sobre est" secuencia de delito y cum-
plimiento de lo a l11enazado dice lo siguiente: lo
uno no puede tener lugar sin lo otro. El mal no
puede ser impuesto sin el delito, el delito no
puede ser cometido sin que el delincuente se ex-
ponga a la pena98. A partir de esa vinculacin
necesaria construye FEUERBACll un consenti-
miento del delincuente, siendo ste el funda-
mento jurdico de la imposicin de la pena:
Pues el otro tiene derecho a vincular la accin
a esa condicin; yo tengo consecuentemente que
someterme a la condicin o bien omitir la ac-
cin99.
La argumentacin de FEUER13ACH no es conclu-
96 (Nota 79), pgs. 220 y s. (nota 82), pg. 53.
97 (Nota 82), pg. 53.
"H (Nota 82), pgs. 53 y s.
99 (Nota 82), pg. 54.
121
,
, .
i
I
I
\ "
I
,
: .
l
i
l.
I
'-
r


vente por dos razones (una relacionada con la
c1111enaz,l pen,ll y otra con la imposicin de la
pena). La primera es que es falso el punto de
partida de que un,l persona que no tenga dere-
cho a realizar una determinada accin pueda ser
amenazada de forma legtima en caso de lesin
del Derecho con consecuencias terribles o con
cua Iquier tipo de martirio. Slo puede lcita-
mente ,;er amenazada con aq\lellas consecuen-
cias que una persona en derecho ha de tolerar y
l',;l,l';, desde luego, no coinciden sielllpre con lo
qUl' el titular del derecho puede inventarse arbi-
trdri'lllll'tLte. Si, ,1provechandu el ejemplo de
FUIII,H\( 11, yo puedo l'xigir que nadie entre en
mi IllOr<1lb ya pesar de ello alguien entra, puedo
expulsarlo, denlro de los lmites de la legtima
defensa, pero slo dentro de dichos lmites, es
decir ponerlo en la calle con violencia e incluso
en (.150 extremo de necesidad dispararle y arro-
jarlo fuera; sin embargo, no es posible descuarti-
zarlo en vida o someterlo al suplicio de la rueda.
En terminologa jurdica: tengo derecho a hacer
lo necesario, es decir, hacer uso del medio menos
lesivo entre los medios de defensa adecuados.
La razn para dicha limitacin de la arbitrarie-
d,lli es que el intruso mantiene su personalidad
jurdica a pesar del delito
WU
, prohibindome no
'"'' En este sentido tambic;n FEUERBACH CUilndo rechaza 1'1
intimidacin de otros como fin de la pena (nota 82), p;igs. 93
y 5.; dCll1, Uebcr die Strafc ab Sicherungsmittcl vor knftigen
Bekidigungcn des Verbrechers, 1800, citado aqu de acuerdo
122
----.- -
.'
menos dicha personalid;d amenazar antes del
hecho a los aulures polenciales con cualquier
tipo de horror cuya realizacin no estara permi-
tida; as, por ejemplo, en caso de que se produ-
jera el hecho, proceder a matar renunciando a
otros medios menos lesivos a mi alcance: no les
amenazara en todo caso con la prdida de su
actual libertad -ya que los otros carecen de la
libertad para el allanamiento de morada 101_,
pero en caso de producirse el allanamiento de
mOr";llb les 'lllll'I1'lZ.1ra con b prdida de la li-
bertad que mantienen a pesar del delito
102
En
otras palabras, lo que satisface el pUfO capricho
de 1,1 vctilll<1 -1,1 vctilll,l ,ll11('11<1Za en caso de
una pequea infraccin con la destruccin del
autor- no es tampoco una reaccin jurdica, in-
cluso aunque el autor teng<1 libertad para evitar
la violacin del derecho. La fundamentacin de
FEUErWAClt para la determinacin de la amenza
pena l, por lo tanto, no se sostiene.
con la reproduccin (abreViada) de VORMDAUM (nota 4), tomo
2, siglos XIX y XX, pgs. 1 y ss., 27.
](1] Sobre esta cuestin JAK08S, Ntigung durch Drohung
als Freiheitsdelikt (= Las coacciones por medio de amenazas
como delito contra la libertad, en: Estudios de Derecho pe-
nal, pgs. 461 y ss.), en: !3,\UMANN el al., Einheit une! Vielfalt
des Stmfrechts. Fcstschrift fr Karl Petcrs zum 70. Ceburt-
stag, 1974, pilgs. 69 y ss.
1112 C;OLMANN, ber die l3egrndung des Strafrcchts und
der Stnlfgcsetzgebung, nebst eincr Entwicklung der Lehre
von dem del' Strafen und der juristischen Imputa-
tion, 17<)9, citado aqu de acuerdo con la reproduccin (abre-
viada) de VClRM8AUM (nota 4), tomo 1, siglos XVIII y XIX,
pgs. 282 y ss., 283.
123
!
'.
;.' .
,
:'


Sin embargo, esto en segundo lugar, si no es
posible jurdicamente amenazar con cualquier
,lrbitraricdad como consecuencia de un delito
t,lmpoco es posibk h,lblar de que el autor con-
sienle sin m,s cualquier amenaza: puede ser
descrito como una persona que sabe que tiene
que responder de su hecho de conforJllidad con
principios jllrdicosw
3
y nada ms. Con ello tam-
bi6n resulta improcedente el fundamento para la
ejecucin de la amenaza.
FF.lIFRIlACII prescindi posteriormente del fun-
damento que hemos tr,ltado p,lra la ejecucin y
mencion C01110 un lluevo fundamento sencilla-
mente la amenaza previa de b ley"w,.
/\h01-.1 bien, cabra conceder a FEUERBACH que
tampoco se opondra l una limitacin a lo nece-
sario all donde habla de que el titular determi-
neldo de un derecho podra arbitrariamente dic-
l
. 1(\', \ J . \
Id1" l'lllllIUlllll'S ; pl1es (' uenV,l lanto a
lcgti ma defensa como la pena del derecho de
dcfells'1
1116
La objecin principal no se refiere,
por tanto, a la justificacin de la amenaza que
lleva a cabo FFUERBi\ClI sino a su inidoneidad
para conseguir el fin propuesto, es decir, que
"" As la construccin de un consentimiento en la pena en
GRL1CIO (nota 1),11, XX, lI, 3, al que se remite FEUERBACII (nota
79), p,gs. 224 y S.
'04 FEUIRllAC11 (nota 93), 17; ya id<'11l (nota 82), pg. 49;
idl'/11, Ueber die Straflo (natal 00), pg. 22.
"" FEUIRUACH (nota 100), pg. 27.
'"'' FEUmuAcII (nota 82), pg. 28.
124

quede absolutamente excluida cualquier ofensa
dentro del Esfado107 -dicho sea de paso, un fin
cuyo fracaso demuestra cada hecho delictivo que
se comete. Segn FElJERBACII el fin slo se consi-
gue si la pena amenazante tiene una entidad su-
perior a la inclinacin a comeler el hecho, -de
nuevo dicho sea de paso, en ese caso cada hecho
demuestra que la amenaza era insuficiente. En
todo caso, la entidad de dicha inclinacin es
completamente independiente del dao que con
el delito se produce a la vctima o a la generali-
dad: quien asesina por una suma de dinero ms
bien pequea, como sucede por ejemplo en los
conocidos casos de asesinatos de laxistas, se abs-
tendra de realizar el hecho si pronosticara con
seguridad que a continuacin tendra que pagar
el doble de la suma o pasar algunos meses en
prisil\1, pero quien calumnia a otro (por ejemplo
un competidor que e\1 ese m0111ento le aventaja)
para salvarse Je una grave situacin de necesi-
dad provocada por l mismo (es decir, no excul-
pante
llJ8
) tiene que ser amenazado con la prdida
segura de toda su existencia para impedirle rea-
lizar el hecho, es decir con la muerte o con ca-
dena perpetua. Los marcos penales de todos los
delitos tendran por consiguiente que extenderse
desde arrestos de bagatela hasta la pena mxima
-una extensin prcticamente sin lmites no de-
J07 (Nota 82), pg. 39.
1Il8 Al respecto ]AKons (nota 4), 20/1 Y SS., 12 Y ss.
125
r
,
,
,<
P
1""
t .. : . ..
l
::
:
1:
L
,
,,
',1,
f
t,
, .
I
I
t:
: ;.
1
,
I
("
1:
~
!'
~ , .
,.
J:-.: .

sead,l expresamente por fEUER13ACll; pues l pos-
tu\ba en realid,ld marCllS penales severos pero
estrechamente limitados
l
"" y as lo hizo cuando
elabor el Cdigo penal bvaro de 1813
110
.
FWER13\CH incurre en el mismo error en el que
)',1 KANT haba cadll previamente: ste, como ya
se seal, da comienzo a su fundamentacin del
talin con una simetra entre el dao que sufre
la vctima y la pena; el dao que se le ocasiona
"a otro en el pueblo (nu: al pucblo) es algo que
realiza el autor contra s mismo
lll
. KANT, sin em-
bart',o, gira enlonces ineslwr,1d,1l11ele hacia el
dai'lo a 1<1 vigencia de la norma y abandona con
ello el nico suelo sobre el que puede fundamen-
t,lrsc el Talin con su simetra perceptible a tra-
vs de los sentidosl1
2
. A fUJFRllACH le sucede algo
parecido: comienza argumentando con el mo-
ti\'ll concreto de un autor para atentar contra un
derecho, pero acaba tO\11ilndo en consideracin
p,1]'a la determinacin del marco penal la impor-
tancia del da10 social y, en consecuencia, no co-
''''' FEUFE\lACH, Kritik des Klcinschrodischcn Entwurfs zu
cinel1l f1L'inlichcn Cesl'l/.bllche fr die Chur-l'falz-B.lycris-
d1l'n ltill4, 1, P,)',s. :; y SS., 10 Y S., 11l, 1',\)',5. 117 Y
ss.; .11 respecto en l'l'l'fllndid.1d H. L. Cesel..: lInd
Richtl'r. Zur gcslhichllichen Entwicklung des Satzes nullum
crimen nulla poma "in<, !cge, 1Y76, pigs. 102 y SS., 10B Y S.
111' 5tralgeselzbud1 lir das Knigrech Bayern vom 16. Mai
ltil3, Amniche i\usgdbe, lfl13, MtS. 4 y SS., 90 Y ss. y parte
especiaL
111 KAN r (nota 37), pgs. 453 y s.
112 SlIpra de nota 63 a not<1 65.
126
-----

nace ninguna pena de bagatela en caso de asesi-
nato ni ningun,l pena que aniquile la existencia
en G1S0 de un pequelo hurto
l
l.1.
Formulado de forma abstracta, con el punto
de partida de KANT sobre el talin, con su sime-
tra perceptible por los sentidos, y el punto de
partida de FEUERl3ACH sobre la supresin de las
motivaciones delictivas mediante motivaciones
contrapuestas no se puede comprender lo espe-
cficamente social del hecho punible, de tal ma-
nera que lo social, incluso aunque posterior-
menle es aadido por estos autores, queda
infradesarrollado desde una perspectiva terica.

In Arts. 142 y SS., 209 Y SS., 215 del Cdigo penal para el
reino de Baviera (nota 110).
127
...
>
(; .
f" .
"
, ,
i
,
L
1,
1::,',
r
l'
I
l
t
,
'.. ..
'.
("
l'
,
!:;,'
'.
; ..
l'
ir .,
:'

~ ' ~
IV. CONTRADICCIN Y PRODUCCIN DE
DOLOR
A. HEGEL
El desarrollo del lado social del delito se halla
en el centro de la teora de la pena de HEGEL, de
acuerdo con la cual el delito precisamente, no se
dirige contril otro en el puebJo114, sino contra
la estructura social, contra el Derecho mismo,
ms an, contra el principio de la juridicidad, el
Derecho en cuanto Derecho1l5. HEGI':L refor-
muI en repetidas ocasiones su razonamient,
introduciendo diversos matices
ll
('; aqu me limi-
tar a la exposicin en la Filosofa del Derecho
114 KANT como en nota 6l.
115 HEGEL (nota 64), 97.
116 Una cxhaustiva exposicin se encuentra en SCHILD, Ver-
brechen und Slrafe in der Rechtsphilosophie Hegcls und sei-
ner Schule, ZRph 2002, pgs. JO y SS.; rC'specto de la cs-
cuela de los penalistas, exhaustivamente RAMU (nota 4).
129

de 1820/1821
11
'. El objeto de esta Filosofa del
Derecho lo constituyen el concepto de Derecho
y su realizacin, la idea del Derecho
llK
. En el con-
texto antes aludido de KANT, la idea era un
puro concepto racional, una representacin de
orden de la razn
119
; aqu, para l-lEGEL, la idea es
la realizacin -ms o menos exitosal
2ll
- del con-
cepto
l21
. A su vez, el concepto de Derecho es la
Jibertad
122
, entendida sta no como albedro, sino
cumo espritu ,1Ltivo. La re,lJizacin del con-
cepto, esto es, la actividad del espritu la repre-
senta HECEL en tres niveles: (1) Dere'cho abstracto
-1,1 persona en el Derecho en cuanto propietario-
(2) moralidadb exigencia frente al IJerecho de
tener en cuel1t,1 la subjetividad- (3) eticidad -la
genenllizacin de la libertad de los sujetos en
instituciones, scil. f,1Il1ilia, sociedad civil y Es-
tado. De acuerdo con el programa esbozado, el
Derecho abstracto no puede prescindir por com-
pleto de tOlb realizacin -pues se pretende que
se trate del primer nivel de la rm!izaci1l-, sino
que tambin debe represen lar ya la realidad,
aunque sea una realidad mnima, y, en esa me-
117 Como en not" 64.
1" HIl,u. (nota 6-t), l.
11" HFGLL, Wisscnschaft der Logik, zweiter Teil. Die sub-
jektive Logik oder Lebre V0111 Begrift en: GLOCKNER, como en
not<1 64, t0l110 :C;, 19-\9, p;g. 238.
12l' ExhaustJv,lnwnte 1',\\VlIK, I-legd und die Vernnftigkeit
des Wirkliclll'n, Der St;lat -tI (2002), pgs. 183 y ss.
1" HEGEL (nota 119), pg. 239.
122 (Nota (4), 4, 29.
150
---r--'-

dida, ha de alcanzar concrecin: al menos deben
quedar desarrolladas las formas de la juridici-
dad, es decir, la persona en cuanto titular de de-
beres y derechos
l2l
, la propiedad
l24
, el contrato
125
y el injusto
126
, apa reciendo este ltimo, por tanto,
junto con la reaccin frente al injusto, ya en el
Derecho abstracto.
HEGEL concibe el delito como coaccin
l27
: La
primera coaccin ejercida como violencia por el
sujeto libre, que lesiona la existencia de la liber-
tad en su sentido concreto, el Derecho en cuanto
Derecho, es delito12H, lo que significa, en trmi-
nos ejemplificativos, que el autor, al inmiscuirse
en la propiedad ajena, lesiona el principio del res-
peto frente a las esferas de libertad ajenas. El de-
lincuente niega la capacidad jurdica, emite
el juicio de que no reconoce la propiedad ajena,
m (Nota 64), 36.
124 (Nota (4), 41 Y ss.
125 (Nota 64), 72 Y ss.
12" (Nota 64), 82 Y ss.

127 De acuerdo con la concepcin actual, tambin la estafa,
(nota 64), 87 Y SS., es una coaccin, es decir, delito; esta
calificacin an era discutida en la poca de la gnesis de la
Filosofa del Derecho de HEGFI.; al respecto, vid. EI.LMEI(, I3etrug
une! Opfermitverantwortung, 1986, p,gs. 22 y SS., 54 Y ss.
Est;! evolucin slo ha quedado concluida una vez que se ha
reconocido la lesin del derecho a que al sujeto no se le
mienta en asuntos patrimoniales como elemento constitutivo
del delito; sobre esto, vid. exhaustivamente P;\WLlK, Das
unerlaubte Verhalten bci111 Betrug, 1999, pgs. 65 y SS., 127
Y ss.
12< HEGEL (nota 64), 95.
1.'31
I
r'
,
l'
I
(
i
!.
r
r
I
l.'.-
~ ,
, .

10 que ciertamente constituye un juicio correcto
(<<verdadero) -de hecho, no reconoce la propie-
dad ajena-, pero, C01110 formula HEeE!., es un jui-
cio disparatldo, pues la legiti midad de la pro-
piedad no est< a disposicin dd autor, de modo
qm' su vinculacin entre usurpacin y legitimi-
dad sencillamente no significa nada respecto de
,lmbas cllsas
I2
<J. Es por ello que HEGEL puede cali-
fiGlr el delito comn nulo en s misI11oIJo, dicho
en trminos modl'rnos: como manifestacin que
no permite anudar a ella la comunicacin de
modo permanenlL'; se trata de la vulunt,ld par-
tindar cid delincuente!.>l, un esbozo de la reali-
lbd exclusiv,ll11Cl1te individual y sin futuro,
puesto que ste pertenece a la idea elel Derecho,
a la unidad entre concepto y realidad"m. Todo
10 dcm,s slo existe de maner,l provisional; a la
l.lI"g,l, b rea]id,lC! y 1,1 r,lz{111 ,1C.lb'111 siendo idn-
ticas 1". Esto, sin embargo, en nada cambia el pe-
ligro que d delito necesariamente comporta para
la idea del Derecho, por muy escaso que sea el
desarrollo de esta ide,l en el Derecho abstracto.
La eliminacin de esta puesta en peligro, la ma-
nifestacin de que el delito no es una conducta
de la que se pueda partir, asegura por ello la
1"" Juicio negativo-infinito (nota 119), pg. 324.
PO (Nota (4), 97.
L1I (Nota (4), 99.
L12 (Nota 119), p,ig. 239.
1.11 (Nota M), Vorrcde, pig. 33; al respecto PAWLlK (nota
120).
152

situacin de juridicidad, es decir, la idea del De-
recho, aunque sta sea dbil
u
,. La manifestacin
de la inadecuacin del hecho delictivo para
constituir un punto de arranque comunicativo
tiene lugar a travs de un recorte ms o menos
intenso de la libertad, y, con ello, del alcance co-
municativo del delincuente, cuya incompetencia
se manifiesta de este modo simblicamente: se
le ejecuta o se le impide el uso de sus facultades
encerrndolo, se le priva del medio principal de
intcrcam bio para obtener libertad, del dinero,
entre otras cosas, en resumidas cuentas: al autor
se le suspende total o parcialmente como desti-
natario y emisor en la comunicacin.
Para los ilustrados el dolor de la pena es un
medio para provocar determinadas reacciones
psquico-individuales o psicosociales, es decir,
precisamente, una reduccin de la motivacin
delictiva. En KANT es una compensacin mere-
cida del hecho malo. Distribuyendo los elemen-
tos entre la amenaza de pena (como instrumento
de prevencin de delitos) y la ejecucin de la
misma (como ejecucin merecida de la Ley),
FEUERBACH combina ambos puntos de partida. En
todo caso, sin embargo, el dolor de la pena tiene
efectos en cuanto faclllll/: como tal, en cuanto
algo que duele, es un instrumento de direccin
134 (Nota (4), 99; respecto de la teora de la tolerancia del
lOO cfr. JAKOU5, Der Zweck dcr Vergellung, en: KOTSALJS
(ed.), Pestschrift fr Nikolaos Androulakis, 2003, pgs. 712 y
SS., 720 Y SS., con referencias.
133
i
1:
I
i
l'
I
l
t
I
i:

l'
l .
[.
,
..
jj

o un equivalente del hecho malo. En HEGEL -al
l11l'nos en aquella entre sus fundamentacioncs
de b pen,1 que aqu es resaltada-, el dolor es
t,1mbin un ele/llell/o si/lllJ/ico, significa algo, a
. saber, que la mxima configurada por el autor
es irrelevante, siendo relevante la del ordena-
miento jurdico. El hecho y la pena se toman en
su significado comunicativo, el hecho como afir-
macin de que el Derecho no es vinculante
m
, y
de que el autor disfruta de la libertad del estado
de naturaleza la pen,1 como contra-
dicciCl11, con el contenido de que nicall1enll' el
lkrl'chn puede cunc;liluir el 11111110 dl' partida de
1<1 cnl1lunicaci6n. Con l'c;ta contradiccin la es-
tructura de la socicd,d queda confirn1,1d,1, de
modo que se h,l ejecutado una secllL'ncia que no
corrl'sponde ni al ,,u/ni/lIr, lli' peccctlll" ni ,11 "/)//-
Ilitllr, t)lIil7 peccatll/ll est: la mirada se dirige hacia
del,1l11l', como en el 11(' wccct/lr, pero no se trata
de que no ocurran ulteri\lres delitos -un prop-
sito que, tomado en serio, es totalitario en varios
sentidos-, sino de mantener la vigencia de la
nonna.
J" Probablcmente con mayor intensidad HEGEL (nota 64,
100): el autor ha e"t'lblccido mediante el hecho algo gene-
raL., una ley. Sin embargo, en cuantu establecimiento de
un dcrl'd/O n/IIo-r(,(olIoci/1Jimto dd 011'0, la ley sed,l tan absurda
(nota 64, :16 i 1) que no precisara de contradiccin. Por lo
tanto, no se trata ele la contraposicin este derecho contra
uaqUl' derecho, sino de Derccho versus estado ajur-
dico". JAKllBS (nota 134). pg. 721; de modo radicalmente di-
vcrso KAISER (nota 4), 119.
151
I

B. REAI.IDAD DEL DERECHO
Es palmario que el hechu de infligir dolor pe-
nal puede ser comprendido como smbolo de
una contradiccin; pues la destruccin o limita-
cin de la libertad del delincuente, es decir, la
coaccin dirigida contra l, muestra que su uso
de la libertad no puede sentar precedente. Sin
embargo, permanece sin resolver la cuestin de
por qu precisamente se elige el infligir dolor
comu smbolo, y no otra cosa. Pues tngase en
cuenta que ya el fallo condenatorio constituye
una contr,ldiccin del delito. Por qu es necesa-
rio, ,ldem,s, un dolor producido por b pena?1:l".
Esta no l'S I, niG1 cuec;lin cuyo pbntea-
miento se impone. En el Derecho abstracto ni-
camente es posible aprehender el delito en
136 Respecto de las respuestas estadounidenses a esta
gunla, L'xhausliv,lIl11'nlc, KtdsFR (nul,' 4), p<gs. l67 Y SS., 17') Y
SS., con aJnplias rcfl'l'cncls. Segn !-lllh:NU':, Tatproportiolllle
Strafzwnessung, 199'), siempre ha de concurrir la funcin ex-
presiva (as tambin eadelll /von HIl{SCH, Positivc Ceneralpra-
vention und Tadel, CA 1995, pgs. 261 Y ss.), pero que la
expresin se produzca precisamente a travs de la pena, en
su opinin, no siempre 'ldmite una justificacin unitaria
(pgs. 119 y ss., 124); comparable en su crtica del punto de
partida monista de LAMPE (nota 4) Loas, ZStW 114 (2002),
pgs. 657 Y ss., l Y 663. Sin embargo, el colorido de las
diversas posibilidades de justificacin de la pena plantea la
tarea de separar funciones abiertas y latentes de la pena (li-
mitando as las latentes mediante las abiertas), ilS como
-para evitar la construccin de un mero 10111111 rcvolullllII- la
de construir un concepto con lo restante. Con profundidad
K01II.ER, Der l3egriff der Strafe, 1 ')86, pgs. 93 Y ss. Cfr. tam-
bin I/fia respecto de las teoras de la unin, nota 149.
135
.,
,
f'

:
t.'
I
I
,
1
k'
I
,
'.

n1i1nto vulneracin del Derecho, y la pena, slo
l'l1 Cll,1I1l11 salvagll,mJia de una re,11id,1l1 jurdica
puesta e11 peligro por el hecho. Queda claro que
estos procesos no son cllantificables sino que
siempre se trala de la secuencia puesta en peli-
gro-aseguramiento, sin que sean relevantes ni
la clase del derecho violado ni la intensidad de
la contradiccin. Cabe contradecir un pequeo
hurto con la pena de muerte y un asesinato me-
diante un par de meses de priv,lcin de libertad;
en el Derecho abstracto, esto sucede sin diferen-
ciacin alguna, ya que, precisamente, en aquel
mbi lo un derechu slo ha de cllncL'lJi rse como
Derecho, y no como continente de intereses
cuantificables, de modo que tampoco la res-
puesta a una vulneracin del Derecho, la pena,
puede moslrar UJl peso de intereses cuantifica-
ble. Dicho brevemente: el Derecho abstracto deja
sin respuesta la cuestin de la medida de la
Pl'11,1 . '; sla 11,1 de bllsG1I'se en otro IlI)!;,lr, y en
1 j"'
la bsqueda recurdese previamenle cul es el
objetivo de HecEL ya en el Derecho abstracto: la
idea del Derecho, es decir, la realizacin de
aquello que ha de entenderse como Derecho, de
modo que como primer paso, incluso antes de la
Ctll'stin acabad,l de plantear en torno a la me-
d ida de la pena, debe responderse a una pre-
gunta previa, a saber, cundo puede hablarse de
la realidad del Derecho.
l." Con una aproximacin crtica -a este respecto- a la po-
sicin de HEGEL, ) A KOilS (nota 134), pgs. 728 y ss.
136
- - , - ~ - - ~ . -

La respuesta de los iusnaturalistas de la Ilus-
tracin ya mcncionados y, l'specialmente tam-
bin, la respuesta de FriUriRBi\CJ l a esta cuestin
previa es la siguiente: el Derecho es real cuando
no se cometen delitos -una respuesta naturalista
de arriba a abajo porque slo toma como punto
de referencia cmo se comportan los autores po-
tenciales, y no la vigencia del Derecho. FEUER-
BACll considera incluso que la prevencin de, lite-
ralmente, todo delito es la tarea primordial del
Estado: de nuevo: cualquier ofensa contradice".
el fin de la asociacin civil y, en virtud de dicho
fin, es necesario que no se prodllzca ofensa alguna
en el Es tl7do 138.
Ahora bien, la asociacin civil>, no puede si-
muJtneamente perseguir la libertad e impedir
todo abuso de la libertad; pues esto ltimo pre-
supondra una vigilancia de dimensin totalita-
ria, es decir, lo opuesto a 1<1 libertad. Por ello
aquel Estado que se pretenda Estado de liberta-
des no puede garantizar seguridad absoluta; su
estructura o, hablando en trminos modernos,.
su identidad, es decir, aquello que promete man-
tener, no es la preocupacin por un mximo de
seguridad, sino de juridicidad, esto es, vigencia
del Derecho, y el Derecho est en vigor tambin
cuando se produce una conducla antijurdica,
concretamente cuando esta conducta se deno-
138 FWERBACJ-J (nota 82), pg. 39; cursiva en el original. Cfr.
ya el texto correspondiente a la nota 88.
137
..
I

I . .
!
!
I
I
,.
l'.
~ .
J .
l"
I .'
f: .
,
I .
l ..
J
.!

mina y trata COITIO delito. El Derecho est en vi-
gor mientras dirija la orientacin comunicativa,
siendo equiv,11ente que la dirija para b preven-
cin de un delito, o, si ello no se logra, para la
reaccin frente el un delito como tal. Si no se rea-
liza un delito posible, bien seu por conviccin en
la validez del ordenamiento jurdico, o bien sea
por miedo a la pena, o si el delito se comete,
pero el autor es penudo, en todo caso, el Derecho
se rcaliza
139
. Por 10 tanto, el Derecho est en vi-
gor mientras y en la medida que constituya el
esquema de orientacin dominante, concreta-
mente, para la prevencin de lo injusto o, en
cambio, par,l "1 re,lCcin frente ,1 lo injusto. En
consecuencia, debe tenerse en cuenta que la ex-
tendida expresin de que el delincuente vulnera
mediante su comportamiento la vigencia de la
nor111,1 puede dar lugar a muchos equvocos: si
su hecho es tral,ldo como delito, ello demuestra
la permanencia de la vigenci,l de la norma; slo
si el Estado deja de lado el asunto la vigencia se
erosiona. El delincuente, por tanto, pulsa el reloj
del ajedrez par,) colocar al Estado en la necesi-
dad de jugar, crea una lendencia lesiva y, en esa
medida, podd hablarse de un ataque a la vigen-
cia de la norlll,l. Pero cuando se pena con ello
el ,1taque queda rechazado, la tendencia lesiva
eliminada y la norma sigue siendo real, es decir,
sigue en vigor.
1'" IIE;EL (nota 6 .. ), 97, 99.
1511

Si aqu se han equiparado la prevellclOn de
lo injusto y la rmccin penal frente a lo injusto
-,llnbas forman parte de la realidad del Dere-
cho-, ello, desde luego, no significa que en la
prctica la prevencin de lo injusto y su puni-
cin puedan intercambiarse arbitrariamente;
pues la violencia conforme a Derecho, en cuanto
coaccin jurdicamente ordenada, y, en particu-
lar, la violencia penal, constituyen un recurso es-
caso, y ya por ese solo hecho est excluida la
posibilidad de reaccionar frente a una criminali-
dad masiva con una persecucin penal masiva.
En tal caso, el Estado no podr cumplir con su
obligacin de jUgU,,141l, y la norma pierde su
carcter real. Ms importante an resulta un se-
gundo argumento: para ser real el Derecho no
slo debe ofrecer orientacin a los potenciales
autores sino tambin a las potenciales vCJ:imas;
dicho con un ejemplo, en una sociedad en la que
ninguna persona osa moverse libremente por
miedo a la delincuencia, el derecho a la libertad
de movimienlos no es real, se mire como se mire.
Para poder hacer uso de su derecho la persona
no slo necesita seguridad normativa, es decir,
la conciencia de que ejerce su derecho y de que,
en caso de ser perturbada, esto se imputar al
perturbador como falta suya y no a ella misma
como temeridad; por el contrario, esta certeza
normativa, si se pretende que verdaderamente
141> Vid. el prrafo an lerior ill filie.
139
I
.
I
l.
I
,.

dirij<l la conduct<l, debe contar con un apoyo
cognitivo, dicho de otro Illudo, no debe ser de-
elevada b probahilidad de que se con-
vil'rt,l uno en vctim,l de un delilo con ocasin
del ejercicio de sus derechos. IJichu con un ejem-
plo: dando un p,lseo nocturno por un parque ur-
blno, nadie se tranquilizar tan slo con la con-
sideracin de que no debe ser sometido a un
robo 0, incluso, ser privadu de su vida, sino que,
por el contrario, si inicia el paseo, tambin par-
tir,) de que con alt,l probabilidad no ser tratado
de L'se modo. Posiblemente, trat<'ndose de intere-
ses de poca relevancia, esta necesidad de apoyo
cognitivo ser, 111,s dbil; pero nunca estar au-
sente por completo
l41

Es necesario que las vctimas potenciales ha-
llen un acnmodo, con sus intereses, en el Dere-
cho. Un aspecto que HEl;EL, acertadamente, no
trat<l en el Derecho abstraclo, puesto que las per-
sonas en aquel nivel de evolucin se encuentran
constituidas exclusivamente por derechos (y de-
1 II LUHMANN, Rechtssoziologie 1, 1972, pg. 51. Respecto
del concq)to de vigencia del que aqu se h,1Ce uso -cuya ulte-
rior fundamentacin resulta imposible en el presenll' marco-
vid. Al FXY, l3egriff und Geltung des Rechts, 1992, pgs. 139
y ss., 142: "El concepto dl' vigencio jurdica incluye ... necesa-
ritln1cnte c1cnlcntos de la vigencia social. En todo caso, una
deducci(lll correcta de un "principio indudable por s sola
no b{1Sti.1; pues esta vigencia 111Cr11111cnte conceptual existe sin
perspectiva hacia la pr.ictica, de modo que podrl prescin-
dirse de 1,) pena y de la indemnizacin. elr. tambin el texto
correspondiente a la nota 181.
1 '1 ()


beres), y no por intereses, pero que s debera
11"
haber LIaLad(l en la llloralid,ld ", en cuanto una
de las pretensiones de los sujetos frente al Dere-
cho. Ln conclusin, por tanto, la conciencia de
tener derecho no basta para el uso de los dere-
chos si a ello no se suma la conciencia de que no
se producirn -dependiendo del peso, probable-
mente o, incluso, con una altsima probabilidad-
prdidas en los intereses del agente. Con ello se
ha alcanzado la respuesta, an pendiente, l la
cuestin de por qu la contradiccin del delito
debe producirse precisamente infligiendo dolor:
el dolor sirve para la salvaguardia cagllililla de
la vigencia de la norma; ste es el fin de la pena,
como la contradiccin de la negacin de la vi-
gencia por parte del delincuente es su significa-
da
143
.
'12 Y no esperar hasta la sociedad civil en cuanto nivel
realizacin de la eticidad.
143 Tambin LAMPE (nota 4) supera la contraposicin entre
punilur, l/e liL'Ccctlln, y I'unitur, quin peccntlllll es!, y ello no
en una t('ora de la unin (al respecto ifm nota 149), sino
vinculando el lado normativo y el lado cognitivo de la vigen-
cia del Derecho: en su concepcin, la pena establece (a) la
"oposicin polar>' al delito, produce (b) el mantenimiento del
ordenamiento jurdico (<<ci1rcter dominante), concreta-
mente, a travs de la prevencin general, as como (e) previ-
sin en d sentido de prevencin especial (pigs. 70 y SS., 166
Y ss.), en su conjunto, restablecimiento de la situacin con-
forme a Derecho en la sociedad" (pg. 167). Aqll, en cambio,
no se habla de un restablecimiento, sino del manteni-
miento de la vigencia del Derecho, pero el hecho de que el
estado conforme a Derecho, junto con su lado normativo,
tambin tiene un lado cognitivo cuyo mantenimiento forma
parte de la pena justa es expuesto acertadamente por LAMPE.
141
, .


t
L
, .
I .


t

I .
r

r
'.
k
r',
"
{>.
t..:..,.,,
{
,
..
f ,
r
,


Paw cLHific<lr 10 expuesto: el autor ha deter-
minado y ejecut,1do su conducta sin considera-
cin de la vigencia del Derecho. En la medida en
que ello impliquc la afirmacin de quc la norma
no le vincula, se le contr,ldice a travs de la pena
(ese es el significado de la pena). Ahora bien, la
contradiccin por s sola no cambia en nada la
situ,1Cin de que el hccho eL1 motivo para dudar
de la imprescindible segurid.ld cognitiva de la
vigencia de 1.1 norma; pues cl hecho muestra que
hay qlle COM con la posibilidad de que se in-
frinj,1 la nornla (primaria
lll
). Si al autor se le in-
flige un dolor penal de tal intensidad que a
causa del dolur su hecho es gencralnll'nte con si-
der.1do un fracaso, con ello queda claro que en
el futuro el apoyo cognitivo de la norma al me-
nos no ser peor que antes del hecho; este man-
tenimiento del lado cognitivo de la vigencia de
la norm,l es el fin de 1,1 pen,l, y en funcin de tal
fin h,1 de determinarse la pena, y es en este con-
texto de fines no limitado a lo abstracto en el
que de hecho por primera vez queda esbozada
Sobre L\olf'E vid. Loos (nota 136), pgs. 657 y ss. Respecto de la
de un cugnitivo, especialnlente,
tdmbi('n ['l'ITE, Strafrecht als Kommunikettion, en: SAMSllN ct al.
(ed.), Feslschrift rlir Ccrald Crnwald ZU1l1 70. Ceburtstag,
1999, pgs. -169 y S;;., -176, -177 Y ss.; VEI.TF.N, Normkenntnis und
Nornwerstiindnis, 2002, p,g. 209; sobre la explicacin dd do-
lor (fr. adl'1l1t1S !1AUI{i\I\0JN, Zll cincr
l'Jl1pirisdll'n Tlwori,' der po;;itiven Ceneralpravention, CA
199-1, p,g;;. 368 Y SS., 382 Y ss.
'" SlIpm, texto correspondiente a la nota 139.
1 2

la medida de la pena 145. Dicho de otro modo:
despus de un delito, no basta con dellulIlillar de-
lincucnte al autor por s slo, es nica-
mente una corroboracin sino que
tambin ha de ser tratado como delincuente para
avanzar hacia la idea, hacia la realizacin del
concepto, y mantener la fuerza de orientacin,
del Derecho, su vigencia. Del mismo modo que
desf
1
u6s de la defraud,Kin de una expectativa
cognitiva la orientacin no se restablece sin m<s
porque el sujeto defraudado corrobore lo errado
de su dlculo, sino que, al contrario, ste h,1 de
corregir tal dlculo, tampoco bastar,l despus de
la defraudacin de una expectativa normativa
con identificar al autor como fuente dc 1.1 ddrau-
dacin; debe ser tratado realmente como autor,
es decir, debe ser eliminado en cuanto destinata-
rio en la comunicacin de modo ms o menos
completo y por tiempo ms o menos
l" Se upone a este punto de vista la concepcin de VON
HIRSCII, de acuerdo con la cual todo el sistema jurdico-penal
tiene una funcin preventivo-geneml (negativa), mientras
que la pena ha de determinarse de modo proporcional al
hecho (Censure ami Sanctiol1s, 1993, pgs. 13 y S.; idCIII, Past
or Fui ure Crimes. Deservedness and Dangerousness in the
Sentencing of Criminals, 1986, pgs. 47 y SS.; idem, JAI{EBORG,
StrafmaG llnd Str,lfgerechtigkeit, 1991, p<igs. 11 y SS., 15 Y
ss.). Lil rama preventiva de esta teora no se limita a la repa-
racin de lo que el autor ha empeorado; en esa medida, el
autor es usado para el bien comn, no siendo tratado como
persona en el Derecho (KAISER, nota 4, p,gs. 181 y s.). La
rama retributiva no aporta nada a la determinacin de la
medid,l si no se refiere a un fin. Sobre von HIRSCII cfr. tam-
bin H(\I{NLE (nota 13(i), 119 y ss.
146 ]AKOBS (nota 134), pgs. 726 y ss.
143
t

"
,
.'

..

!,',
,
1
l
t.
.

-
.' .
l
'
:
"


f
..
t
I .
t
t
:' I
,
.

,: .. '
....
I .
(.,

r


C. EL DEBER DE REPARACiN DEL AUTOR
Si bien este contexto de fines -la pena para el
mantenimiento de una vigencia de la norma que
resulte realmente orientativa- probablemente no
necesite de ulterior explicacin, s que es necesa-
rio explicar si -yen caso afirmativo, en qu me-
dida- es legtimo perseguirlo, y para el trata-
mier'tto de este problema hay que recordar con
carclcr previo que el fin a alcanzar no consiste
en clbsoluto en una seguridad completa frente a
los delitos (como postubbcl hUIIZIl/\ClI al menos
e)1 la formulacin por L'I ulilizada), sino en la
vigencia del orden,lmiento jurdico. En Derecho
penal no se trata de modo primario de prevenir
delitos -de esto ha de ocuparse principalmente
la polica-, sino de una reaccin frente al delito
que asegure que la fidelidad al ordenamiento ju-
rdico se mantenga como actitud natural de la
mayora de todas las personas, por lo que las
vctimas potenciales puedan tener la certeza de
que no slo tiellclI dcrecl/O a ejercer sus derechos,
sino que podrn ejercerlos quedando inclumes,
a menos que se ubiquen en los mrgenes de la
sociedad. Por consiguiente, los destinatarios de
la pena no son slo -ni siquiera lo son en pri-
mera lnea- el autor en cuestin y otros delin-
cuentes que ya tienen tendencia a cometer el he-
cho, sino las personas fieles al ordenamiento, es
decir, la gran maS,l de stas: deben conservar su
fidelidad al Derecho y su confianza en la norma.
1'11

Se habla de prcvcllcin general posilivll1
47
, porque
no se pretende ,lcanzar la intimidacin de la ge-
neralidad de las personas, sino el mantenimiento
de la norma como esquema de orientacin, pre-
venci1l, porque se persigue un fin, precisamente,
el mantenimiento de la fidelidad a la norma, y
ello, concretamente, respecto de la sociedad en
su conjunto, por ello, prevencin general.
En oposicin directa a FEUERIlACH, la primera
cuestin en la determinacin de la medida de la
pena (o, en Ff'lJERflACII, de la medida de la ame-
naza penal) no debe ser cuLn fuerte era proba-
147 efr. los dl"t'1lles en NK-I-IAssEMFR (NFUMANN el al., ed.,
KOmnH'nliH zlIm Strafgesctzbllch, t. 1, actualizado a
marzo de 20(3), n.m. 429 y ss. previos al 1; jAKOllS (nola 4),
1!4 Y SS., 14 Y ss.; idml, SChllld llnd (nota 66);
idelll, Norm, Per50n, Gesc!lschaft, 2" ed., 1999, pgs. 98 y ss.;
MULLER-TuCKIH.D, lnkgrationspriivcntion. Sllldien Zll cincr
Themie der gese!lsch,llichel1 Fllnklion des Strafrechts, 1991),
con exhallstivc1s rcfcrcl1ciilS (al n'speclo, acert<1damcntc
KARGL, Rcchlslheorie 30, 1SlSl9, pgs. 371 y ss.); KALOUS, Posi-
tive Ge!1eralpr;ivcntion durch Vergelillng, 2000 (cn pgs. 172
y ss. t'lI11bin respecto de la discusin anglo-americana);
HART-I [,'NIC, Gerechte llnd zweckm,if!ige Slr,lfzllmessung.
Zugleich cin I3eitr<1g zur Theorie positivcr Gencrillpr'iven-
lion, ISl()2, xgs. Sl8 y ss.; SC/lNEMANN!VON HIRSC!jAI{lllOR(;
(cd.), Positive GC!1cralpr'iH'ntion. Krilische AnalysC'11 im
deubch-englischen lJia[og, 1998. Algunas teoras de la pre-
vencin general positiva (as, por ejemplo, algunas de lI/is
consideraciones loe. cit. y en nota 14Sl; de modo simil<1r
FRISCH, en: Positive Generalpriivention, op. cit., 255 y
SS., 140 v s.) descuidan el lado cognitivo de la vigencia de la
norma, degradando los efectos pS(juico-sociales, al menos
en parte (iintimidacin
l
; menos: confirmacin de la fidelidad
il la norma), l [a condicin de efectos secundarios. AqU se
pretende corregir lo restringido de lIli punto de vista.
145
, .
,
t'.'
t
\:
l:.
i'
:.
i'"
,.
-
..

I
! ....
/
l.'
!
r
1
:
. ,
1':
I
l'

blemente la tendenciil del ilutor a cometer el he-
cho, y tampoco cu,l es lil inlensidild de la
lendcnci,l en otros illltores yil decididos a come-
ter el hecho, sino Cll,l es el I'rildo de r,/Crturba-
\) r
cin social generada por el hecho, Dicho l travs
de un ejemplo: cUi1rldo se roba un anillo de oro,
para la determinacin de la pena resulta irrele-
vante que el aulor estuviera prcticamente obse-
sionado con el objeto y, por ello, difcilmente hu-
biera podido ser 111otivado para no cometer el
hecho, n que hubiera decidido hacerse con l
slo incidentalmente. Para el peso social de un
hl'dltl rL'slIll,lI1 decisivllS el) el peso de 1<1 nnrm,l
Vtdlll'r,ld,l y 1<1 medida dl' su vulneracin (2) la
sitll,Kin del aseguramiento cognitivo de esa
norma y (3) la responsabilidad del ,lUtor por su
t1lo[i,'acin 1-',1I'a cometer el hecho, es decir, si
sta es completamente asunto suyo, o, por el
Clllltr.lt'io, puede exolll'r,rscle parcial o con1ple-
tamente al respecto, por ejemplo, en virtud de
una enfermedld psquica, a causa de una situa-
cin de necesidad de 1,1 que no es responsable o
en virtud de que la vctima ha infringido un de-
bcr de auloprnleccin, y habra otros elementos
que mencionar. En Lodo caso, la tendencia a co-
meter el delito que concurra en otras personas
slo juega un papel para la medida de la pena
cn cuanto SC,l consecuencia del hecho ya produ-
cido, es decir, una puesta en peligro de la vigen-
cia de la norma producida por el hecho. La pena
slo elimina aquella puesta en peligro de la vi-
1'16

gencia de la norma que el delincuente haya
creado a travs de su hecho de modo imputable,
de la que es responsable. Su responsabilidad por
ll puesta en peligro de la norma es la legitima-
cin para infligirle dolor penal; por lo tanto, ca-
bra hablar de reparacin en un sentido amplio,
una reparacin que el autor, si tuviera una moti-
vacin conforme a Derecho, prestara espont-
neamente mediante la renuncia al uso de su li-
bertad (cosa que, de hecho, sucede de vez en
cuando en forma de la composicin entre autor
y vctima 140, al igual quc al solucionar conflictos
informa]C's, C's hilbitll<ll quc se ofrl'zc<l un,l dismi-
nucin del status propio o una prestacin espe-
cll).
Sin embargo, slo podr mantenerse la norma
como esquema de orientacin a travs de la pena
si aquellos que se orientan en el papel de nutor,
teniendo en cuenta la pena, se abstienen, por
miedo o conviccin, de cometer el hecho, y si en
los sujetos que se orientan en el papel de vcti-
mas existe la representacin de que la pena apar
7
''" 46<1 SlCll, 155 StPO. Respecto de lil legitimacin de
la pena il travs de la institucin de la reparacin, vid. la
teora del dal1o intclectuah en WELCKER, Die letzten Crnde
von Recht, Staat lInd Strafe, philosophisch und nach den Ce-
setzcn der merkwrdigstcn Vlker rechtshistorisch cntwic-
kelt, Hl.1, pgs. 252 y SS., 266; sobre ello rvtOu.ER-D1El, Vom
intellcktllcllcn Vcrbrcchcnsschaden. Eine nicht nur historis-
che Reminiszcnz, CA ] '183, pigs. 481 y SS.; recientemente
tambin VFLTEN (nota 143), pgs. 178 y ss., 1'11, resumida-
mente en pgs. 196 y ss.
147
r.
l
! .

! .
f
[.
I ~
I
I .
i
~
,
~

tar. a alguno de cometer el hecho, y esta repre-
sent,lCiln ha de teller a la larga una
fundamentacin plausible, ya que de lo contra-
fio la vigencia aGlbara erosionndose tarde o
temprano, al quedJr al descubierto el engao. En
esL1 medida, pMcce que la prevencin general
positiva al menos tn11l/Jill implica la intimida-
cin de autores potenci<lles, es decir, prevencin
general negativa, slo que no se habla de ella
directamente, sino de su etccto de producir fide-
Iid,ld .1 1<1 norma, y de su reflejo en la confianza
en la norma por p,ll'te de olros sujetos. Dicho de
olro lllodo, si 1.1 pen,l manlil'lw la confianz,l en
la norl11a, debe producir miedo o conviccin, y
slo <'11 ese caso mantendr,l la confianza en la
norma.
Ahora bien, en el mbito del efecto de la pena
es neces.1l'io distinguir con toda claridad: si el
dolor penal se mide L'X,lCt,l\1lellte de t,ll moclo
Lj ue el hecho OCLl rrido sea entendido general-
mente como empresa fallida, evitar que la
puesta en peligro de la vigencia de la norma que
elll,lIla del hecho acabe convirtindose en un
d,l'o, y para que se logre esa evitacin, el autor
deber, ,lsumir la responsabilidad por su hecho.
El ~ t 1 7 t l l S q1l0 de vigencia de la norma puesto en
riesgo por el 11L'cho queda entonces salvaguar-
c!,ldo, ni ms ni menos. En esta medida la pre-
"encin geIH?l',11 negativa -junto con otros ele-
mentos, en particular, la produccin de
conviccin- se halla contenida en la positiva, si
l"lH

bien simultneamente es limitada por sta de
modo estricto a la reparacin del dao culpable-
mente producido. La situacin es distinta
cuando el dolor penal es medido en atencin a
otros sujetos que de por s, con independencia
del hecho ocurrido, muestran una tendencia a
delinquir, es decir, cuando el dolor penal es utili-
zado tambin para la eliminacin de riesgos de
los que el autor no ha de responder; entonces, se
exige del autor ms que la reparacin, siendo as
usado como instrumento de poltica social. De
esto -ms exactamente: en contra de esto- habr
que habl,lr a continu,cin.
Antes hay que subrayar, sin embargo, que la
contraposicin de punitur, qllia pcccatwll esf y
pullitllr, ne peccctllr muestra ser tan insufi-
ciente como -a efectos comparativos, si bien CIll/l
grano snlis- sera L'ITnea en un supuesto jllr-
dico-civil en el que hay derecho a ser indemni-
zado la diferenciacin de que por un lado, ha-
bra que indemnizar por la cond lIcta lesiva, y,
por otro, para cumplir el fin de reparar el dao
del peludicado; evidentemente, ambas cosas
son correctas, y ello no a modo de adicin
<unin 149) de ambos fundamentos, sino en
149 Las llamadas teoras de la ulllon, cuya defensa est
muy extendida en la ciencia del Derecho penal, no unen
nada -o es poco lo que Ullell- en un todo, sino que suman
funciones abiertas y latentes de la pena, por regla general,
en el milrCO de una funcin que limita a todas las demis: en
el marco de la retribucin de la culpabilidad, sin que, una
vez abill1donadas las penas de talin, se haya aclarado ni lo
149
r
,
,
;
I
::

I

cuanto desarrollo del concepto reparaClOn en
el cunkxtn de tilla tCllra de 1.1 respnlls,lbilidad
jurdiul-civil. 1\1ientras en Derecho civil se trata
dc compensar un lL\l10 material producido, en
Derecho penal, se trata de compellsar la puest,l
011 peligro dl' 1.1 vigenci,l del Derecho, mediante
una intcf\'encin en quien debe responder de
ese dao o de eS,l puesta en peligro, y ello en lo
que alcance su responsabilidad, Por muy acu-
l11,i" mnimo cmo podr<1 alcanzi1rse uni1 medidi1 de la pena
(,11 111l'1ll1", con dectos limil,1e1mes) !"ll'tiL'ndo de uni1 detcr-
min,llid medid.1 de culp,ll,iliLidd sin reflexiones en torno al
Hit de 1.1 pcn.\; dicho de ulrp 1l1(H.io, \(1 dl'tl'nnin.lcil')J1 prc\'(.\)-
ti\'(1-geIll'r,11 el<- 1,1 I1ll'did.1 dL' 1.\ fWl1a (not,1s bh, 147) se tl\11,1
de 111udn (01110 i.l la culpabilidad
(l.\f.-l1I\S, c,chuldl'rin/ip, Ilola 6h, p.igs. 7 y"'., 23 Y ss. Y I'0s-
,iJlI). En 1,1 medid.1 en 'lUl' se logror'1 un,l unin en un solo
cnnjunl(), Id tl'Ur,l Sl' qUl'ltH.l corti.l, :-/(1 qUl' no dell0t11ina el
(Ol1jt nt(). En 1.1 IlH'd iLitl ('11 qtlt' no se logre, se trata de una
l'l'cprUC,l dC' l'lvt1H'lltllS SI')\O Ih)lnin,lllllL'ntl' uni-
dps. n, de un l"l'\'oltijn (Jtd .... Zur
tigL'l1 Str,1flhenrie, en: KUI>Al.Ilo, ed., Slmfc sein! Muls
Strillc sl'in?, 199t', p,igs. 29 y ss. 1= I'J 47 (1997), p,igs. 145 y
LAi\ll'r, not,l .J, pgs. 5Y y ss.). Las \<teori1s de la
5(' defienden en din'rsas modi1lidadcs: como teora de armo-
nizacin de los filll'S de 1,1 pena (JI'c,CHKK/WEICFND, nota 4,
]lAg", 75 Y "s.); como teori<l de la mera limit'Kin de persecu-
cin de fines prc\'l'ntivos ) trws de lo i1clCCtl,1do d la culpa-
bilidad (RO\IN, nota 4, 3/31 Y SS., 37 Y SS., 44 Y ss., 48 y ss.,
55; fdell/, vVandlullgen del' Strafzwccklelue, en: I3RITZ el o/.,
l'd., Grundfragen SI.1'ltliclll'11 Str,lfcns, f'estschrift f(ir Hcinz
I'vllll'r-Diclz zum 70. (;eburtstag, 2001, p,igs. 701 y ss,); como
teora -dependiendo del dl'lito- de la variacin de preferen-
cias (STRi\TINIYrTH, Str,1frccht. Allgcmeincr Tcill. Die Straft,lt,
4" cd., 21100 [= Derecho pen,ll. Parte (;enerall. El delito, 20051,
1/4 Y ss., 16 y ss., 30 y SS., 36; idrll/, Was leistet die Lehrc
\on den Strafzwecken?, 1995); y otras.
I 'i ( I

ciantes que sean los intereses que hablen en fa-
vor de una ulterior mejor,l del peljudiG1do o dl'
la vigencia del ordenamiento ms all de la si-
tuacin anterior, quedarn completamente fuera
de consideracin; pues nadie responde de una
situacin que se h,l gestado sin intervencin
suya, Por lo tanto, cabe respetar la prohibicin
kalltiano de confundir a un delincuente entre los
objetos del Derecho de cosas tambin en el m-
bito de una pena dirigida a un fin, es decir, si al
autor slo se le exige lo que en Derecho ha de
prestar. En consecuencia, el cdigo determin111te
no es justo ucrsu:-: adeCll<1do a finl's, sino me-
recido <'crsus in ll1l'recid On, y t,l m bin u ni1 pen,l
orientada a la consecucin de fines puede ser
merecida, si bien slo deberi prevenir los hechos
de otros en la medida en que estos hechos sean
consecuencias imputables del propio hecho del
autor.
1'51
l'
I

,

I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
~ - - -

V. INTIMIDACIN DE OTROS,
PREVENCIN ESPECIAL
BENTlIAM, quien desarroll una teora utilita-
rista muy poco tiempo despus de las concepcio-
nes idealistas de KANT y HECIL, niega, sin em-
bargo, la posibilidad de determinar la pena sin
tener en cuelt<l todos los hechos futuros. La
prevencin general, afirma, debe ser el fin
principal de la pena, en la medida en que verda-
deramente constituya una justificacin. Si pudi-
ramos representarnos un delito cometido como
hecho nico, ... la pena carecera de objeto ... Si,
sin emb,lrgo, nos representamos que un delito
impune abre el camino del delito no slo al
mismo autor, sino a todos aquellos que tengan
los mismos motivos y oportunidades de transi-
tarlo, comprendemos que la pena que es infli-
gida a un ser ind ividual se convierte en la fuente
153
l .. ;.
,' .
: .
1"'" .
j
1:'
!
l. .
I ..
i
t

de la segurid,1d de todos.,,15n Ahora bien, I3ENT-
I ,1rgulllellt,1 p'1rtiendo de UI1i1 base o:,rce-
nada: si un delito consliluyera un hecho nico,
110 pod ra poner en riesgo la base cognitiva de
la vigencia de la norma, y en tal G1S0, la pena
posiblemente se agote en infligir simblicamente
dolor; sin embi1rgo, con ello an no queda de-
moslri1do quc b ['ena en los dcmis G1S0S deba
dirigirse intimid,l11do (o Inmentando la convic-
ci<n de que la nor111,1 es correcl.1) sencillamente
a todos los delincuentes potenciales y que no
pucda, en lo que se rdil'J'c a la intimidacin, diri-
girsl' c:-.dusi\',1111l'nll' a aquel!.ls que
son ,1nimad,1s por l'l delitl) en cuestin a cometer
otros delitos. BlNTIIAM tan slo formula la consta-
tacin trivial de que carece de sentido una accin
intimidatoria cU<111do nadie hay que dcba ser in-
ti1l1id,1do, sin demostrar con ello que una intimi-
d,lCiln sentido y seil legti11lil. Por
In lanto, sigul' existicndo la posibilidad de limi-
tar 1<1 pena a la confirmacin de la vigencia de la
norma que el delincuente ha puesto culpable-
mente en riesgo, dejando fuera de consideracin
la inseguridad existente con independencia de
su hecho.
Por lo dems, aqu no se pretende profundizar
en la determinacin de la medida de la pena,
e,1 TIlL' of Punishment, 1830, cita con-
forme a Id edici(n ("hre\'idda) en VOI<1'dBAUf" (nota 4), tomo
2, pgs. 90 y ss., 93.
1 =, I
------r---

sobre todo, porque no es posible identificar una
magnitud que quede fijamente establccilJ, de
una vez por todas: el peso de la norma c0ntrave-
niela puede cambiar -la degeneracin del aborto
desde un crimen grave a un delito de bagatela,
antes de que fuera declarado impune para los
casos principales, la han vivido los aqu presen-
tes-, la salvaguarda cognitiva puede ser firme o
inestable, puede cambiar lo que deba conside-
rarse una situacin de necesidad merecedora de
reconocimiento jurdico, etc. HEGEL expone acer-
tad,1l1ll'nte que el poder de la sociedad, una vez
adquirid., seguridild en s misma reb,1ja <<la im-
portancia externa de la !csin, conduciendo por
ello a una mayor lenitud en el castigo de sta;
por ello, en su opinin, no es posible desarrollar
un Cdigo pel11l con bases filosficas, sino que,
por el contrario, ste pertenece sobre todo a su
tiempo y al estado de la sociedad civi1 en
ste"''''.
Sin embargo, s que es perfectamente posible
identificar algunos de los elementos a los que,
no debe recurrirse para la determinacin de la
151 HEGEL (nota 64), 218, anotacin; cfr. ya e! texto corres-
pond iente a la nota 64. de! Derecho vigente: STRFNC,
Strafrechtliche SanktioJwn, 1991, p<igs. 162 Y SS.; cspecidl-
mente sobre la jurisprud('ncid del Tribunal Supremo Feder,lI:
FRlcCII, Strafkonzept, Strdfzumcssungstdtsilchen und Ma/Ss-
tabe der Strafzumcssung in del' Rechtsprcchung des Gundes-
gerichtshofs, cn: C\NAHI:> el al. (ed.), 50 llundesgcricht-
shof. aus del' Wissenschaft, tomo IV, ed. por l{oxlN
el nI., 2000, pgs. 269 Y ss.
15"
I
:'
1
l


medida de la pena si se pretende tratar como
persona en Derecho al autor. Resulta relativa-
mente sencillo excluir el fin, ya mencionado en
rebcin con BINTIli\tvl, de evitar que otras perso-
nas, que tienden al dcli to con independencia del
11l'dl0 ya cometido, desist,m de cometer delitos
en el futuro, la delllmlinada /HCl'C 11 ci 11 gCllcrolllc-
,I:,iltim (intimidatoria). Es habitual que se men-
cione esta Pl'CVl'llcin en la poca de la 11 ustra-
citn como fundamento de b pena; como algo
evidente, sin fundamentacin alguna y sin que
se aprecien siquiera escrpulos de ninguna
c1,lSl', 1,1 lllcnci(lll,ln (;1,(\\ 'I( ,1:;', P1JFFNIXw,1CiJ y
W(lUI, quil'l1 incluso llega a decir que las penas
capitales se ejecutan nica y exclusivamente
P,11\1 dar ejemplo ,1 otrosI:'.I, y afirma, por lo de-
11l,s, ql1L' puesto que '<cn la punicin de lo malo
ha de mirarse ms a los dems que a los delin-
cuentes, no sera injusto que". los delincuentes
sub.,'J1 penas lll,s dur"s de lo que fUL'ra IlL'CeSa-
rio". para mcjorarlos!';". Cuando el delincuente
110 es responsable de la lel1ckncia delictivil de
los dems -y con independencia del hecho a juz-
gar no ha de responderse de las tendencias pre-
sentes en personas responsables con las que no
hubo colusin-, cdda pena que se amenaza, se
impone y se ejecuta para intimidar a otros, viola
1',: el"'llU (nota '1), 11, XX, XIII.
'" I'UIT\!DUIZI (nol" 15),2.13.7 Y 9.
1'1 WlllH (nota 2:1), ~ 3-+6.
(Not" 23), ~ :1-+7.
I ')(,

el derecho del autor a ser penado nicamente de
acuerdo con la medida de su responsabilidad: de
lo contrario, se tratar de una pena con ocasin
de la culpabilidad del autor por algo de lo que
no es culpable, es decir, de la punicin, en esta
medida, de un inocenLe
l
;'!>, que es tratado como
una cosa usada para alcanzar un fin. Aqu no
hay camino que no pase por KANT. De modo in-
superado, y probablemente insuperable, HElN-
RIell HEINE ironizab,l sobre la teora intimidatoria
de la pena: Aqu se produce sufrimiento a un
ser humano que COllll'ti un delito, para que un
tercero qUCdl' 1'01' l'O intilllidadll ,1 1,1 hora de
cometer un ddi to similar. Es la m{xima injusti-
cia que alguien deba sufrir para bien de otro, y
estd teora siempre me trajo a la memoria los po-
bres sOltjf,-e-doll/curs que antiguamente eran edu-
cados con los peque'os prncipes y que recibn
latigazos cada vez que su eximio compa'cr() ha-
ba cometidn cualquier faltaI;'?
La cuestin presenta mayor dificultad res-
\S" En el caso de la pena priviltiva de libertad impuesta en
defensa del ordenamiento jurdico en virtud del 47 5tGB,
se tL,h1 de un'1 pena por la infraccin de una norma indubi-
tadamente le.;tima (i!), pero que carece de un aseguramiento
cognitivo suficiente: ('11 t'sla 1l1cdidd, la sociedi1d an nu est
sc,;ul'a de s mismi1 (CfL supra el texto correspondiente a las
notas 64 y 151). En t,lies casos, se incrementa el efecto pertur-
bador del hecho individual, y resulta adecuado un incre-
mento de la pendo
157 HElNE, Luletia, anexo, en: Siimtliche Werke, tomo Xli,
(Kindler), 1964, pgs. 121 y SS., 129.
1')7
I
r

F'ccto de la prCl1CIICWll especial: el mejoramiento
del autor medi,lnll' educ,lCin, su intimidacin o
su ,lsegu ra m ien In ,1 trm,s de Illed id,ls coactivas,
desde el enCieITll, pasillldo por la castracin de
los Ilam,ldos autores instintivos, hasta llegar a la
,ella de muerte. La PCll,l privativa de libertad
-generada con base en los esfuerzos educativos
de orientacin calvinistil el finales del siglo XVI
y que floreci desde la segunda mitad del siglo
XVIII, entonces con base en la fe ilustrada en la
cdUGlCi('ll1- muy difcilmente hubiefl comen-
,.ldu su Ill,Hch.l IrillllLlI, que Sl' prlllonga hilSI,l
el d.l de hoy, si no tuviera, junto con el fin pre-
ventivo blando fidelidad el la norma lne-
di,lIlle l'duc,lCin'), l.llllbin un fin duro: un
preso y,l no puede delinquir, ms exactamente,
nll puedl' hacerlo fuera del cenlro penitenciario,
m<s exactamente an, all ya no puede hacerlo
de propi,l lllilllO. Este declo, como cu,11quier otro
de ndlllc pre\'L'ntivn-especial constituye un
electo secundario -muy deseado- del intento de
asegurar la base cogni tiva de la vigencia de la
norma, 0, por el contrario, es lcito perseguir ta-
les efectos de modo autnomo, en cuanto fines
de la pena a su vez legtimos?
Dc acuerdo con el Derecho vigente, ha de dis-
tinguirsl' si a un ser humano probablemente se
le puede ayudar a travs de la educacin a llevar
en el futuro una vida sin pena, o de si se trata
eh> proceder contra un peligroso autor por ten-
dencia. Como se infiere de la Ley de tribunales
hH
....... -- .-
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I

de menores, para los delincuentes jvenes -en
cuyo caso cabe esperar que la educacin tenga
los mejores resullados- corresponde prioridad al
fin edllcativo
l5S
, siendo las medidas, exclusiva-
mente educativas, ni siquiera impuestas por
un hecho, sino con ocasin de l, mientras que
las consecuencias jurdicas punitivas al menos
p,lrten de la consideracin de cules son las ten-
dencias lesivas que se han manifestado en el
hecho. Ms all de esto, en el caso de todos los
presos condenados, l'l tiempo de ] privacin de
libl'rtad qUl' de ludos modos se produce debe
aprovechiusl' P,lfl b SOCi,llizilci(n del interno; b
Ley de ujl'cllcin pen,l 1
159
enunci,l este fi n a n
antes dd aseguramiento frente a ulteriores he-
chos una regulaciL'm al menos problem,tica 1611.
Ahora bien, tambin las reacciones de sociali-
zacin -y, en este sentido, de ayuda- fienen
C01110 contenido que, en primer lugar, hay que
transformar al autor del hecho delictivo antes de
que pueda ser aceptado como sujeto libre. A di-
ferencia de la prevencin general positiva, en la
que se exige reparacin de una persona, en el
", 5, l3 prr. 1, 17 prr. 2 lGG.
1," 2 StVollzG.
1/,,, Adopta acertadamente una crtiCil LAMPE (nota
4), p,g. H 1; con Lln perspectivil en su conjunto poco crtica
con la prevencin especiil] vid. DULLlNC, Zur spczialpriivcnti-
ven Aufg<lbe des Strilfrl'chts, en: idl'll/ (ed.), Grllndlagen des
Rechts lInd Strafrechts. Festschrift fr Ernst-]oachim Lampe
zum 70. Gcburtstag, 20()3, pgs. 597 y ss.
1')9

[:
:
Fe
1'; .
t
l
,' ., .
l." .
i
i '.'
:'
1
';,
!
l,
l
1

I
!
.1"

mbito de la prevencin especiill mediante edu-
cacin se pretende primero estilblccer el la per-
sona en la configuracin que debe tener. Par-
tiendo de esta situacin, el hecho no puede
haber sido cometido por una persona en el pleno
sentido de la palabra -pues an hay que cons-
truirb-, sino, en todo caso, por una persona de-
fici ta ria, de modo que 1<1 conexin con la teora
de 1.1 pena de KANI y -IIl.11. se pierde. An 111.)-
yor que la problem<itica del trato socializador
del autor, es, en cambio, la del aseguramiento
frente a un ,Hltor por tendencia -como dice con
algll de acierto el il'ngucljL' populc1l"- L'nCl'I"!',n-
dolll. Es legtima la l pen.1 de r.1l11 ielllo?
La respuesta que el Cdigo penal alemn su-
giere frente a esta cuestin es que una pena de
asegur,ll11il'nto que supere 1<1 pena adecuada a la
ndpabiliebd es inadmisible; se establece que el
ilSl'gur,lmiellto ell l'St.l Illcdid.) slo puede alcan-
Z,1[se l1ledi.1I1le un,) medid.) de seguridad a eje-
cutar despus de la pena, a travs de la custodia
de seguridadi(,I. Sin embargo esta respuesta no
aporta nada para saber por qu podr lcita-
mente alcanzarse mediante la custodia de segu-
ridad aquello que est probihido obtener a tra-
\'0s de la pena; por el contrario, la separacin
entre pena y medida de seguridad slo se consi-
11,1 66 StGB; adopta Ulll crtico O(lS Legi-
ti 111.1 t illnsd itemm.) siclwrndcll Frcihei tscn lZlIgs Uber!cgull-
gen zlIr 1Wlll'ren Rechtscntwicklllng. en: DClLl1NC, como en
nota 160, pgs. 611 y ss.
1 ('O

gue de modo inexacto, ya que algunas medidas
de seguridad -el internamienlo en un hospital
psiquitrico o en una institucin educativa- de-
ben ejecutarse antes y no despus de la pena,
debindose computar su duracin en la de la
pena: un llamado sistema vicarial -la medida de
seguridad sustituye a una parte de la pena-, lo
que, sin embargo, tiene C01110 presupuesto una
cierbl identidad cualitativa del vicario con el
titulan). Por otro lado, la existencia de medidas
de seguridad no dice nada acerca de en qu me-
dida los inll'rl'ses de salvaguardia ya han jugado
un P<lpe1 en 1,1 fijacin de los marcos penales;
dicho con un ejemplo: cuando se amenaza a los
cabecillas u hombres de atrs de una asociacin
terrorista con una pena privativa de libertad de
hasta 15 afos 1(,2, sin que sea necesario que los
delitos tomados en consideracin hayan progre-
sado ms all del estadio de una vaga planifia-
cil1, se impolle prcticamente una explicacin a
travs de los intereses de aseguramiento (junto
con la intimidacin). Abiertamente se persigue
el aseguramiento en leyes recientes de algunos
Estados de los EE UU
163
relativas a los reinciden-
tes, cuya regulacin ms conocida -pero no la
nica- se refiere a la segunda reincidencia, es
decir, al tercer hecho, ordenando, en funcin del
peso del hecho y de los hechos previos, 25 afios
1<" 129 a prr. 2, en conexin con el :iR prr. 2 StGI3.
16.1 En la vanguardia de la severidad: Califomia I'CIl1l1 Code,
seccin 667, especialmente 667 (e) (2); 667.7 (a) (1) y (2).
161
I
t
.. ' .

,
1:
t'
(, .
,
!:';, .
"
,
[:
t.
t: .

de privacin de libertad, o incluso privacin de
libertad de por vida, en algunos casos, incluso
excluyendo la posibilidad de una puesta en li-
bcrt,ld anticip,lda. Partil'ndo de una regla de
b0isbol, el lenguaje P(lpUl,lr dice: tll/"(!c strkcs
n Id .'1011 l/re Ollt".
problcmMicl se plantea exclusivamente
en aquell,ls concepciolles cuyo principio
lll<xilllo 110 se,l "plll/itllr, l/e peccetll/", en todo
caso, con una lilllitacin a travs de una vilga
pmporcionalid'ld. Son famosas las consideracio-
en C:-;I,l llledid,l, :-;in concil'nci,l de b prohk-
Ill,lic,)- de F"\N/ VllN LI:-;/l respecto de 11lS "irre-
cuper,]bles, ese miembro enfermo, esa lesin
l"i1nlL'nlS)') del oqC;,lnisl1lo
l
'>I: Frente a los irrccu-
per,lbks 1,1 socied,lll h,) de protegerse; y puesto
que no queremos decilpilar y ahorcar y deportar
no podcmos, slo qUCll<1 el encierro de por
vid,)"I,,". I':n Glmbill, la problem,lliGl es p,llm,Hia
en aquellas concepciones, como la kantiana, que
esln seriamente orienl,ld,lS con base en la justi-
cia, por lo que su tr<1tamiento no se demor mu-
cho una vez aparecida la Metafsica de las costum-
bres de Kal/t; se produjo, con una seriedad que
impresiona hasta el da de hoy, en forma de una
/1,' \ION LI';ZT, Der Zwcckgeddnke im Strafrecht, ZStW 3
(I8tDl, p,gs. 1 v SS., 36; l'S dt'l'ir, de 110 'os antes de
las t"H'S ac,lbad'ls de ll1encioll.lr promulgadas por Estados
lllil'll1hms dI' los EE.UU.
,,,-o (Nol,l 1(4), p,g. 3L).
I (l.2

discusin literaria entre FEUEI\IlACf-I y GROLMANN,
entendindose ambos como kantianos.
Segn GROLMANN, cualquier coaccin contra
personas slo puede ser legitimada si sirve a la
"proteccin ele la libertad, de los derechos de la
persona
l
"'. CRULiVlANN toma este punto de partida
de KANT, quien fundamenta la facultad de impo-
ner coaccin a una persona con la evitacin de
un obst<.culo para la libertad167. A diferencia de
KA1'o:r, Cj{uLMANN extiende este requisito de legiti-
macin tambin a la coaccin penal, es decir, que
rechaza la legitimacin de KANT a travs de la
just icii] de un t,ll iIl 1 ibre de fi Iles. Si, por lo
tan lo, la pena ha dl' ser un medio coactivo jur-
dico, tambin ha de venir fundamentada en que
aqud contra quien debe tener lugar se ha con-
vertido en un obstculo a la libertad16H. Pero
por qu es el delincuente un obst<culo la
lilwl"!<1d despul;s del hecho? Porque, segn Clm\.-
MANN
I
"", carece de una actitud conforme a Dere-
cho, como demostrara el hecho 170. En su opi-
166 GROLMANN (nota 102), pgs. 283, 289.
167 KANT (nota 37), pg. 231.
lhB GROLMANN (nota 102), pigs. 289 y s.
"'" En un primer momento, CRllLM!\NN tom como punlo
de referencia el peligro de hechos venideros (notil 102), pg.
291.
170 GROLM!\NN, Sollte es denn wirklich kein Zwangsrecht
zur Pravention geben?, Milg,lzin fr die Philosophie und
Geschichtc des Rcrhts und del' Gesetzgl'bung, tomo 1, 1800,
pgs. 241 y SS., cilildo conforme a la reimpresin (reducidil)
en (nolil 4), lomo 1, 17. und 18. j<lhrhunderl, p,gs.
299 y ss., 305.
163

"o
,.
,.
.... '.:.: .
r-::
t:
; ,

..
1
i
f
L'

. .

( ....; ..
. ,
y
[',
,',
el
nin, una situacin conforme a Derecho requiere
no slo en el momento justo, es decir, cuando
se produce un hecho, que no se perturbe i1 los
dems, sino ya en el momento ahora existente,
seguridad de la ausencia de perturbacin para
los momentos veniderosl;-'; hablando en trmi-
nos modernos, slo cuando concurre cierta segu-
ridad cognitiva la norma presta orientacin.
prosiguL' a ri rmando que por ello el
delincuente no slo perturba la relacin jurdica
por la ejecucin del hecho, sino ya por abando-
J1iU 1,1 voluntad de no iL'sionar nunca a otros172
En su con Cl'[1l'il'lIl, si bicn se presume respecto
de cualquier persona, ,1 menos que conCUlT,ln in-
dicios en sentido conlrMio, que se comportar
conforme a Derecho'71, esta presuncin consti-
tuye una suposiciln problcnlica y pierde su
justificacin con el hechll del autor
I7
'. Para resta-
blecer la prcsunciln, segL1l1 GROI.Mi\NN es necesa-
rio elimillcH el indicio cunlr,lrio, concrclall1cnte,
,1 travs del uso adecuado al fin de medios
coactivos de prevencin ... mediante los cuales se
intimida ,1 quien amenaza un peligro, o se le im-
pide la ejecucin de su amenaza!7".
FruUUl/\CH conlraargumenta que una situacin
conforme a Derecho no requiere una actitud in-
'71 (Nota 170), pg. 301.
e (Nola 170), pgs. 303 y ;.
IC' (Nlltd 170), pg. 306.
1;' (Nota 170), p,gs. 6 y s.
IC' (Not,) 170), I',g. 307.
1 (JI
.......

terna conforme a Derecho de todos los ciudada-
nos, sino una sociedad civil, una institucin en
la que a todos resulLe lIposi/Jlc violar dere-
chOS176; dicho de otro modo, puesto que los se-
res humanos no ofrecen garanta alguna de su
conducta en el estado de naturaleza, es lcito
obligarles a someterse a una constitucin civi1
177
;
la ga ranta la ofrece entonces el Estado, y no re-
sulta necesaria una garanta prestada por Lodos
y cada uno de los individuos. Dicho con toda
brevedad: lo que GROLMANN quiere conseguir con
la pena preventiva, FI:UERll;\CII lo considera hecho
ya con su prevencin conminaLoria. Con toda se-
guridad, GROLMi\NN exagera cuando considera
pr,cticamente a cualquier delincuente una fi-
gW'cl tan dudosa que fUL'ra necesario penarlo
para evitar ulteriores hechos; pero es un hecho
que existen sujetos especialmente dudosos, auto-
res que ,ldLlan siendo (,1 delito su modo de vida,
autores que obran l impulso de sus instintos, au-
tores de tendencia, terroristas y otros en los que
cabe identificar una tendencia consolidada hacia.
el delito, y parece un tanto ingenuo imponer
-con FElJFRllACII- la pena slo en virtud de la le-
galidad, sin pensar ya ms en el aseguramiento.
Frente a GROLMANN, FEUERBi\CH insiste en que un
deber de tener una actitud interna conforme a
Derecho pertenece a la moral, y no al Derecho;
176 FWERIlACfI, Ueber die Strafc (nota 100), pgs 22 y ss.
177 KANT (nota 37), pgs. 324 y s.
lGS
.:.

pues por un,l Illera actitud interna ... , sea inmo-
ral <.1 sea antijurdica de ninl;n modo se le-
siona derecho alguno17". En esta reflexin es co-
rrecto que desde la perspectiva m/llill/lll, en
Derecho basta 1<1 legalidad, el cumplimiento ex-
terno del Derecho, y qlll' no se exige moralidad,
lCtuar p(lr el cumplimiento del deber
l79
Por con-
siguicnte, un,l actitud intl'rna que incluya ele-
Illclllosilegalcs no es I'l'r se una vulneracin del
Derecho. A pesar de ello, los l1l'llSanenlos de
GROUIANN no deben rechazarse por completo;
pues cuando en un delincuente se manifiesta con
d'Hid.ld -sea Clllllll fuere- un.l actitud intern)
permanentel11enll' deficitaria en materia de lega-
lidad, parece ingenuo, a su vez, remitirse exclu-
sivamente a la profibxis general del delito. En
conclusin, el,,)1 ~ L \ N N cnncibe el derecho a punir
de modo demasiado unilateral exclusivamente
C0l110 medio co,lCtivo para la prevencin espe-
cial, pero s percibi correctamente que cual-
quiera que deba ser tratado como persona en
Derecho debe ofrecer cierta garanta de que se
conducir como una persona en Derecho.
n FWEIWAClI, Uebcr die Strafe (nota 100), pgs. 25 y s.
iC" KANT (nota 37), pgs. :165 y 5.
IN)

Vl. PERSONA VERSUS ENEMIGO
A. DESPERSONALIZACIONES PAI,CIALES
La situacin existente respecto de la persona
en Derecho es la misma que la de la vigencia
del ordenamiento jurdico, que la del Estado en
cuanto conjunto de un ordenamiento jurdico, en
gelleral, qUl' la de cualquier entidad con estruc-
tura normativa, por lo dems, tambin la de la
persona al/tes (y no slo en) del Derecho: para
acceder a la realidad, para ofrecer orientacin, la
situacin normativa necesita de un apoyo cogni-
tivo. Del mismo modo que el normativista ms
i l11lortante del siglo pasado, H \ N ~ KELsriN, quien
identifica Estado y ordenamiento jurdico
1oo
, no
convierte artificialmente cualquier ordena-
miento jurdico en Estado, sino que insiste en el
180 KELSEN, Reine Rechlslehre. Mit cinem Anhang: Das Pro-
blem der Gerechtigkeit, 2" ed., 1960, pgs. 289 y ss.
167
i
1,
t

presupuesto de una Constitucin efectiva a
gr,lndes rasgos 101, y del mismo modo que una
norma individual no reglJ'a sencilhmente
cuando pueda ser postu laclcl con buenas razo-
IlL'S, sino slo clI,lIldo \'l'rd,lckramenll' dirija la
orientacin, tampocll basta para la constitucin
de una persona en el Derecho, de un ciudadano,
postular un destinat.llio para deberes y derechos
o, incluso, limitarse ;'\ pensarlo; por el contrario,
es necesario que ese destinatario realmente posi-
bilite orient<lrsc con d como persona en Dere-
cho. Dicho a travs de un ejemplo: quien con ti-
nU,llllente se cOlllpnrta como Sat,n, almcnos no
plld r, ser trat,ldo como 11l'rsoll,1 l'll Den'cho l'n
10 que se refiere a 1,1 confianza de que cumplir
con sus debl'rcs; pues f.1lt,1 el ,lpOyO cognitivo
P,Hd ello. De modo menos drallltico: si, con-
forme al Cdigo prncesal penal
l
"2, cuando con-
curre un,l sllspccha Illuy fundada de la cOlllisin
de dderminados hechos, como, por ejemplo,
contra la autodeterminacin sexual o contra la
propiedad, el riesgo de reincidencia per se consti-
tuyl' un motivo de ingreso en prisin provisio-
nal, ello sucede porque el lado cognilivo de la
conducta personal-imprescindible para la orien-
tacin, se tome como se tome- ha decado de
modo ]1l,lS o lllenos evidente; por cOllsiguiente,
se trata del aseguramiento de una fuente de peli-
'>1 (N(1ta 180), pgs. 215 y ss. Cfr. tambin nota 141.
'"' 112a StPO.
[(lS

gro, como en relacin con un animal salvaje,
pero no del trato con una persona. En este m-
bito -y slo en casos de estas caractersticas- es
adecuada la pregunta que GROLMANN eligi como
ttulo de una de sus contribuciones: Realmente
no existir derecho coactivo para la preven-
cin? 183.
Como muestra la disposicin acabada de citar
del Derecho de la prisin provisional, y como
tambin cabe apreciar en las medidas de seguri-
dad antes mencionadas, el Estado se toma un
derecho a la prevencin sin denominarlo necesa-
riamente pella. Sin embargo, s que hay nominal-
mente penas en una serie de leyes recientes
que el legislador llama leyes para la lucha con-
tra el delito, es decir, casos en los que se trata
menos de mantener la configuracin normativa,
la vigencia del ordenamiento jurdico, que, de
prevenir delitos. Se pretende <<luchar contra la
criminalidad econmica 184, el terrorismo 185, el
trfico ilegal de drogas txicas y otras formas de
aparicin de la criminalidad organizada
186
, los'
18' Cfr. nota 170.
184 Primera Ley de lucha contra la criminalidad econmica
de 29.7.1976, 13GBlI, pg. 2034; segunda Ley de lucha contra
la criminalidad econmica de 15.5.1986, BGBI I, pg. 721.
185 Art. 1 de la Ley de lucha contra el terrorismo de
19.12.1986, BGB! I, pg. 2566.
186 J .ey para la lucha contra el trfico ilegal de drogas txi-
cas y otras formas de aparicin de la criminalidad organi-
zada de 15.7.1992, BGB! I, pg. 1302.
169
f
i.'.
"
<','
,.
,.
!
1.
,
I
I
r
t.
1.
, ..
r
i ..... ..
t, ..
i
I

delitos sexuales
lo7
, y, finlimenle e incluyndolo
todo, los hechos graves en general
lHH
Si se ob-
serva qu es aquello -mis exactamente: quienes
son aquUos- contra lo(s) que se pretende lu-
char", se constata que se trata de individuos que
en su actitud (delitos sexuales), en su vida eco-
nmica (criminalidad econmica, relativa a las
drngas y otras modalidades de criminalidad 01'-
ganizilcb) o por su imbricacin en una organiza-
ciCJIl criminal (terrorismo, criminalidad organi-
zada) se han apartado, probablemente, de modo
permanente, pero, en todo caso, con cierta scrie-
d,l<-1, d"l Derecho, dicho de olro modo: que no
prestan la garanta cognitiva mnima que es im-
prescindible p,1r<1 ser lralado como persona en
DNcchn.
Para aclarar lo dicho: antes se ha expuesto en
relacin con la pena que sta no despersonaliza,
an en la medida en que se imponga para el
al.loyo cognitivo de la vigencii de la norma, ya
que el autor, en cuanto persona en Derecho,
tiene el deber de compensar la puesta en peligro
de la vigencia de la norma ocasionada por su
hecho. Se trata de un deber de reparacin en sen-
tido amplio. No cabra -por ejemplo- funda-
mentar la custodia de seguridad de modo simi-
IS, Ley paro la lucha contra los delitos sexuales y otros
delitos peligrosos de 26.1.1998, 5GB! 1, pg. 160. Dicho sea
de paso: existen delitos no peligrosos?
'''' Ley de lucha contra el delito de 28.10.1994, BGB! 1, pg.
3186.
170

lar? Entonces, el autor debera pasar por ser
sometido a control con base en los hechos por l
cometidos hasta el momento; de lo contrario, la
seguridad quedara perturbada. Esto se corres-
pondera con la reflexin de GROLMANN
189
Las ar-
gumentaciones correspondientes al lado cogni-
tivo de la vigencia de la norma y para el
aseguramiento del autor, sin embargo, slo de
modo aparente discurren en paralelo; pues la
pena tiene lugar como prestacin de la persona,
que tambin podra ser reilizada de modo vo-
luntMio mediallll' su sometimiento (ya se men-
cion esto con anterioridad I
I
}(l), mientras que un
autor que fue peligroso, que ahora se sometiera
voluntari1tnente, ya no necesitara de asegura-
miento alguno, porque sera fiel al ordena-
miento. Dicho de otro modo: el aseguramiento
slo puede concebirse como prestacin externa,
no como prestacin del delincuente, y p6r ello,
tampoco como preslacin personal, sino exclusi-
vamente como coaccin
l9l
.
El problema de legitimacin, como antes se ~ a
dicho, es qu es lo que el Estado puede hacer
cuando un autor manifiesta un comportamiento
que excluye que en el futuro se confe en el cum-
IR9 Cfr. el texto correspondiente a las notas 166 a 175.
19" Cfr. el texto correspondiente a la nota 148.
191 Por lo tanto, aqu no se sigue la equiparacin hecha por
KANT del delincuente con aquel q L H ~ no admite someterse a
un,) constitucin civil (Zum ewigen Frieden, 2" edicin, 1796,
en: como en nota 37, tomo 6, pgs. 191 y SS., 203 Y ss.).
171
i,
1:: ..
r

plimiento de la norma. Cuando un delincuente
de estas caractersticas es sometido a custodia de
seguridad, o ve limitada su libertad, bajo el r-
tulo pena, por ms tiempo del que es necesa-
rio por el hecho ocurrido, no es tratado como
una persona en Derecho -pues si as fuera, sera
inadmisible que se adopte la perspectiva de los
hechos 'i'cllidcros-, sino que el aseguramiento se
dirige contra l en cuanto individuo peligroso;
por lo tanto, en esa medida se le despersonaliza
jurdicamente. La expectativa jurdica de una
conducta personal pierde su carcter real, como
cabe apreciar en el hecho de que ya no se per-
mite que pueda producirse el supuesto de una
potencial defraudacin de la expectativa. Cierta-
mente, puede mantenerse la pretensin abstracta
de que el afectado debe regirse por las normas
jurdicas, es decir, que en el plano abstracto, con-
ceptual, es posible que el delincuente a asegurar
Sl' mantenga como persona; sin l'lllb,lrgo, el trato
real que se le dispensa se convierte en el trato a
un enemigo. Dicho a travs de un ejemplo: quien
es sometido a custodia de seguridad no es pri-
vado de libertad a causa de su realidad personal
desarrollada, sino por sus presumibles delitos
futuros. Con una creciente exclusin, los hechos
ulteriores del enemigo se convierten en pertur-
baciones de un orden -en lo que a l se refiere-
ya slo cognitivo; la confirmacin de la norma
cede ante la administracin de seguridad
192
Esta
lQ2 Sobre lo que sigue JAKOBS, Kommentar zu: Das
172
~ ' -

despersonalizacin -esto debe destacarse- se
produce de modo puntual, exclusivamente en lo
que se refiere al posible uso defectuoso de la li-
bertad. Por lo dems, la personalidad jurdica
queda inclume
193
; en un ejemplo, el delincuente
a asegurar mantiene su derecho a su integridad
corporal, a su propiedad y debe pagar impues-
tos.
La descripcin probablemente ms precisa del
problema es debida a KANT
194
. En el estado c-
vico-legal, dice KANT, una persona me da segu-
ridad por haber entrado en l; esta seguridad
me debe bastar mientras no sea lesionado acti-
vamente. Sin embargo, quien permanece en el
estado de naturaleza no presta garanta y me
lesiona ya por ese estado en el que est a mi
Sclbstverstiindnis der Strafrcchtswissenschaft gegl'ni.!,ber den
Herausforderullgl'n ihrer Zeit, en: Esrl{ el al. (ed.), Die Deuts-
che Slr"Crechlswissellschaft VOl" der J"hrlausendwende.
Rckbesulung und Ausblick, 2000, pgs. 47 y ss., 51 y ss.
(= en: MUNoz CONOE [ed.], La ciel1cia del Derecho penal ante el
nuevo I/li/cnio, 2004); idem, Brgerstrafrecht und Feindstra-
frecht, en: Hsu, YUHSIU (ed.), Foundations and Limits of Cri-
minal Law and Criminal Procedure. An Anthology in Me-
mory of Professor Fu-Tseng Hung, Taipei, 2003, pgs. 41 y
ss. (= en: JAKOUS/CANClO MELlA, Derecho pCI1I11 del enellligo,
2003, pgs. 21 y ss.); vid. tambin idell/, Nonn (nota 147),
pgs. 109 y ss.
lO) Respecto del carcter relativo del status de persona Ja-
kobs, Strafbarkeit juristischer Personen?, en: PRITTWITZ et al.
(ed.), Festschrift fr Klaus Lderssen, 2002, pgs. 559 y SS.,
561 Y s.
194 KANT, como en nota 191; respecto de ulteriores mode-
los, vid. JAKons, Brgerstrafrecht (nota 192), pgs. 43 y ss.
173
.;

lado, si bien no de manera activa (facto), s por
ll ausencia de legalidad de su esb1do (st,ltu
iniusto )>>. Kt\NT, por lo tanto, describe el estado
de enemistad como HorlllEs el de la guerra: del
mismo modo que, segn HORRES, el ser de! mal
tiempo no slo se manifiesta en chubascos, sino
ya en la tendencia hacia ellos, el ser de la guerra
no slo se muestra en lcciones de combate, sino
ya l'll ,da disposicin conocida a ello, durante
todo el tiempo en el que no se pueda estar se-
guro de lo contrariol"s. De modo plenamente
paralelo, en Kf\NT el stn/lls nlIs/lIs ya supone
un,l ksin de mi derecho, y por ello tengo dere-
cho a quien en l perllldnece a someterse a la
Ley gcneral o huir de mi vecindad"l96.
Quien no admite someterse a una constitucin
civil puede lcitamente ser obligado a la separa-
cin, siendo aqu ind i ferente, a la hora de plantear
la cuestin de 1<1 lq;itim,lCin de las medie!<ls de
salvdguardia, que se expulse al enemigo del pas
o que sea arrojado, a falta de posibilidad de des-
tierro, a la custodia de seguridad, o sometido a
una pena de aseguramiento, u otras posibilida-
des. En tollo caso, el Derecho no debe renunciar a
causa del sujeto que persiste en su conducta des-
viada a alcanzar realid,ld; dicho de otro modo,
quicn no presta la gar,mta cognitiva de que se
comportar como persona en el Derecho, tam-
1".' HORRES (nota 13), pg. <)6 (capitulo 13).
1"" KANT, como en nota '191.


poco debe ser tratado como persona en el Dere-
cho. Esto, en 1,1 concepcin de KANT, sin elnbargo,
no significa que pueda ser sometido a un trata-
miento arbitrario; pues todo individuo mantiene,
en su opinin, su personalidad innntn, y de ello
deriva que no es un arbitrio lo que decide sobre e!
trato a darle, sino la necesidad de asegurarse de l
con el fin de establecer la realidad del Derecho.
Por lo tanto, se trata, en primer lugnr, slo del ase-
guramiento de relaciones jurdicas, no de la des-
truccin arbitraria de otro. En segundo fugnr, slo
esb permitido asegurarse frente a los delitos pre-
cisa mente del otro dclenninadll. De este modo, se
excluye que se quiera dar en el enemigo un ejem-
plo que intimide a terceros; pues en tal caso, se
usara al enemigo como instrumento para alcan-
zar un fin, confundindolo entre los objetos del
Derecho de
.
Por lo tanto, KANT coloca previamente a la per-
sona en Derecho, al ciudadano, otra personalidad
a tener en cuenta por el Derecho, sta prctica-
mente como c1l1lrllcter lldcfelJilis. Si no se le sigue
en este punto, las limitaciones en el trato con el"
enemigo slo podrn ser representadas como
auio-restricciones del Estado orientadas a la ob-
tencin de determinados fines. Se representa
como dispuesto a la reconciliacin y mantiene
abierta la puerta para quien tenga voluntad de re-
tornar, como cabe apreciar, especialmente, en que
197 KANT, como en nota 40.
175

.:
{, \
'.1

no priva al sujeto a asegurar de todos los dere-
chos, es decir, que no le despersonaliza global-
mente, sino slo aquellos derechos cuya priva-
cin es necesaria para mantener la realidad del
Derecho, al menos en una sociedad en la que el
enemigo ya no esh. Si bien el trato con el enemigo
es guerra, se trata de una guerra estrechamente
delimitada. Si el enemigo incrementa su peligro-
sidad, sin embargo, tambin aumentar su des-
personalizacin; los prisioneros de Guantnamo
son un ejemplo de la prdida ele lmites de esta
guerra.
13. PERSONAS COMO ENEMIGOS
Ciertamente, que se complemente la pena im-
puesta a una persona en Derecho, a un ciuda-
dano, con la reaccin frente a un enemigo resul-
larc' insoportable a aquellos que buscan el
Derecho por doquier y se aseguran a s mismos
tenerlo directamente, es decir, que confunden el
concepto del Derecho y su idea, pero ello es ino-
cuo para el Derecho, es decir, que no perturba
su realidad, ms o menos fragmentaria o per-
fecta, con tal de que este complemento no slo
sea necesario (elimine un obstculo de la liber-
tad), sino tambin sea claramente identificado
como reaccin contra un enemigo. Si, sin em-
bargo, el Derecho penal del ciudadano y el del
enemigo se mezclan, existe el riesgo de que la
laxitud de lmites del Derecho penal del ene-
migo se extienda tambin en el Derecho penal
176

del ciudadano. Expondr este riesgo con base en
un ejemplo: el caso de los actos preparatorios en
el que hace ya mucho tiempo que aqul se ha
convertido en un dao. Que stos fueran impu-
nes en el siglo XIX
198
estaba en armona con la
afirmacin kantiana de que el sometimiento a
una constitucin civil ofrece suficiente garanta
de seguridad. En este sentido, en particular el
Cdigo penal prusiano de 1851 y el Cdigo pe-
nal para el Reich de 1871 no conocan punicin
alguna de los actos preparatorios aislados. Slo
despus de que en la llamada lucha por la cul-
tura* un belga llamado Duclwsne se hubiera
ofrecido frente al provincial jesuita de Blgica y
al Arzobispo de Pars a asesinar a Bismarck a
cambio del pago de una elevada suma de dinero,
se introdujo un precepto que amenazaba tales
actos preparatorios -en caso de delitos gravsi-
mas, con pena privativa de libertad de tres me-
ses hasta cinco aos, y, en el caso de los dems
delitos
199
, con pena de prisin de hasta dos
198 Cfr. los detalles en J.-D. BUSCH, Die Strafbarkeit der er-
folglosen Teilnahme und die Gesehichte des 49a StGB,
1964.
. KlllturknlllJlf; el conflicto pultico mantenido a finales del
S. XIX entre el Estado alemn, unificado en 1871 baju la hege-
mona de Prusia, y la iglesia catlica, en torno, sobre todo, a
la cuestin de las relaciones entre matrimonio civil y reli-
gioso y a la enseanza (n. de los t.).
I'N Aqu no como cunceptu de delito, sino como denomi-
nacin de infracciunes criminales graves; efr. hoy 12, prr.
1 StGJ3 (pena mnima amenazada: un ao de pena privativa
de libertad).
177
t
r . 1" " '.
\",".
' ...
l'

una regubcin que, teniendo en cuenta
su lenidad, no tomaba en consideracin lo peli-
grosa que pudier,l ser la actuacin futur<l de un
enemigo, sino <lquello que el autor ya h<l des-
truido a travs de la mera preparacin: la seguri-
dad pblica. En 1943 (i!), el marco penal qued
vinculado al de los hechos pLmeados
201
; as, el
delito contra la seguridad pblica se convirti en
un ,lcto prep<lratorio punible, y esta modifica-
cin no se h,l derogado hasta el da de hoy, de
m<1lwra que, por ejemplo, los cnyuges que se
comprometan muluanwnlc, dur,lnll' UI1" COl1v('r-
s<lcin nl)(hrn,l CI1 su dormitorio, a mal<lr prxi-
lll;lIlWIllt' ,1 UIl t\l ril.'\) del que CSlL'r,lll heredar,
son amenazados slo por ello con una pena pri-
v,ltiva de libertad de tres hasta 15 aos
2112
; la
irrupcin en 1,) esfera ntima
203
ele los ciudadanos
es evidente. Lo que posiblemente sea ,ldecuado
el1 el caso ele traidores a la patria
20I
, terroristas u
otros enemigos, pur principio, del ordenamiento
jurdico -es decir, su tratamiento como enemigos
'd" 4<)", 16 16tGB despus de la n'forma de 1876.
::'111 Con una atcl1u(lcin L.lcultativa (On10 en el caso de la
tl'lltati\'a, -19 p,rr. 1", nm, 1,38 prr. 25lGB,
'''' 3D, 211, 'l
l
) p,rr, 1 n" lHlm, 38 p,irr. 2 5lG15; la alenua-
cin, hoy o/ligntoria, se ha tenido en CU2nta en el marco penal
menci(1nado en el texto,
'''' J,\KClI'S, Krimin,lli,ierllng im Vorfeld einer Rechtsguts-
verlet/llllg, ZStW 97 (1985), pgs, 751 y ss. en: JAKOUS, Es-
tudios de Derecho pcn,)I, p,gs, 293 y ss,),
'''' HOBI\ES (nota 13), pg, 2.f2 (capitulo 28): "Pues la natu-
rakza de este crimen est en la del sometimiento.
lit'

que hay que asegurar- se extiende aqu a cual-
quier caso de planificacin de un delito.
Tambin e!: lamentable que d legislador con
frecuencia introduzca regulaciones destinadas a
enemigos -como, por ejemplo, la prohibicin de
creacin de una asociacin criminal o terro-
rista
20S
_, o aquellas que tambin pretenden, entre
otros fines, afectar a los enemigos -pinsese en las
leyes, ya mencionadas, de lucha-, con sus ele-
vadas amenazas de pena, destinadas a la salva-
guardia y quiz<s tambin a la intimidacin gene-
1'<11, cn cualquier sitio dd Cdigo penal, es
decir, sin una cbr,l delimitacin frcnte a otros de-
litos. Si, por ejemplo, d terrorista recibe un -sit vc-
nia vcrbo- suplemento de aseguramiento, sobre la
pena que es necesaria para el mantenimiento de
la vigencia de la norma por qu no el molesto la-
drn, a enjuiciar conforme al mismo Cdigo? Si se
procede de ese modo, el orden conformc al cual el
delincuente debe tratarse normalmente como
persona en el Derecho pierde su claridad porque
las excepciones no se identifican y separan con
claridad suficiente, de modo que se forma la ten-
dencia de conjunto de dejar dominar lo adecuado
a la obtencin de fines, como al principio se mos-
tr con ejemplos de la filosofa dd Derecho penal
de la Ilustracin. Dicho de otro modo: quien no
diferencia con claridad entre enemigo y delin-
cuente civil no debe sorprenderse si confunde los
M 129, 129a 5tGB,
179
; ,
,J \. r.

conceptos guerra y proceso penal. En este l-
timo, el Derecho penal espera a que el autor exte-
riorice su hecho, es decir, que al menos lo intente;
en aqulla se hace todo lo necesario para alcanzar
el fin. AS, por ejemplo, conforme al Derecho vi-
gente, la pena afectar,1 al autor individual de un
homicidio doloso cuando se disponga inmediata-
mente a cometer el hecho, mientras que el cabeci-
lla de una asociacin terrorista sufrir una pena
111,15 grave (aunque poco) incluso aos antes del
hecho, planeado de modo ms o menos vag0
206

C. ENEI\llGOS COMO PERSONAS
Igual que resulta deshonesto evitar la difcil le-
gitimacin del Derecho penal del enemigo intro-
ducindolo (ms exactamente: escondindolo) de
modo ms o menos clandestino en el Derecho pe-
nal del ciudadann -en vez de ubicarlo en una po-
sicin autnoma-, resulta deshonesto abusar del
carcter evidl'nte del Derecho penal del ciuda-
dano declarando ciudadanos a los enemigos, lo
que, sin embargo, ocurre con cierta frecuencia en
tiempos modernos, como se pretende mostrar a
continuacin y en ltimo lugar.
200 El cabecilla ser penado conforme al 129 a prr. 2
StGB con pena priva ti \'i\ de libertad no inferior a tres aos
('), lo que debe completarse de acuerdo con el 38 prr. 2
StGI3: hasta 15 aos. El autor de una tentativa de homicidio
igualmente slo podn ser castigado como mximo con 15
a'Ios de pena privativa de libertad ( 212 prr. 1, 23 prr. 2
SIG])), pero la .1l'na mnima slo es de dos a'los ( 212
prr. 1, 23 prr. 2 5tGI3, 49 prr. 1 nm. 1 5tGB).
lHO
-.... -----r--o
i
~


Toda institucin normativa necesita de apoyo
cognitivo para ser real; esta cuestin ya se ha
abordado. Tambin un ordenamiento jurdico
debe tener ese apoyo cognitivo; pues slo si se
impone efectivamente a grandes rasgos podr
ofrecer orientacin. En contraposicin con esto,
sin embargo, se encuentra el postulado, hoy co-
mn, de que en cualquier lugar del mundo
existe un orden mnimo jurdicamente vincu-
lante, de acuerdo con el cual las vulneraciones
de los derechos humanos elementales constitu-
yen injusto punible con independencia de dnde
ocurran. Teniendo en cuenta los tribunales inter-
nacionales creados ltimamente, no puede neo
garse a este postulado cierto grado de realidad
en el lado de la persecucin penal. Sin embargo, en
absoluto es correcto que los derechos humanos
ofrezcan orienlacin real en los lugares de comi-
sin de los hechos. Por ello, la punicin n sirve
almlll1tel1imiCllfo de la vigencia de la norma, sino
a su establecimiento. Esto, desde luego, no debe
ser objeto de crtica en todos los casos, pero debe
denominarse con precisin y elaborarse en el
plano terico, en particular, en lo que se refiere
al status del autor y posterior acusado: si se pre-
tende establecer un orden, el autor no puede ha-
ber sido ya previamente ciudadano del mismo.
Si una situacin en Derecho an no se ha esta-
blecido, se trata del estado prejurdico, es decir,
precisamente, el estado de naturaleza, y en l no
hay personalidad jurdica. Por ello, de por s,
181
1
"'l)

contra los que vulneran los derechos humanos
-quienes por s mismos ciertamente no ofrecen
seguridad suficiente de que se comportarn
como personas en el sentido del Derecho- est
permitido todl) aquello que est permitido en el
estado de naturaleza para conseguir que una
constitucin civil ,ldquiera carcter real, y esta
auloriz,lCin amplia es utilizada en la praxis, em-
pez,anclo por hacer la guerra, y no enviando tan
slo a la polica para ejecutar una orden de de-
tencin. Una vez que se tiene al autor, desde
luego, se cambi,l el Cdigo penal y el Cdigo
procesal pl'n,ll como si se tratua de un hecho
cometido por celos o de otros conflictos civiles
parciales similares. Por lo tanto, se declara al au-
tor persona en Derecho para poder establecer la
ficcin de una vigencia universal de los derechos
humanos como algo ya real, presente de acuerdo
con su idea, y se dude el problema de cmo el
nrdl'll ,1LIll por podrd ll'gitimarse
como orden universal. Sera m,s sincero distin-
guir entre el L'stlllllecillliellto de un orden y su
1II1lIltcllill/iellto, con lo que tambin se percibira
con claridad que el autor no proviene de la so-
ciedad que le condena -ni Milosevic ni, en su
tiempo, el ciudadano" Capet-. Este discurso,
desde luego, no se dirige contra la intencin de
establecer derechos humanos de vigencia uni-
versal; lo nico es que habra que saber lo que
se hace si en ese proceso se causa dolor: no se
pena a ciudadanos, sino se trata a enemigos.
\i2
I
"


-1
1;
I
,

'i,',

'i':