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DIREITO CONSTITUCIONAL AULA 01 05.08.09

Marcelo Novelino www.editorametodo.com.br/marcelonovelino INDICAO BIBLIOGRAFICA Marcelo Novelino Pedro Lenza Alexandre de Moraes

CONSTITUCIONALISMO
1. O QUE O CONSTITUCIONALISMO? Quando estudamos constitucionalismo fcil perceber que o estudo da evoluo do direito constitucional, como as constituies foram evoluindo com o passar do tempo. Hoje basicamente o constitucionalismo esta ligado a trs ideias bsicas, quais sejam: ~> Separao de Poderes ~> Garantia de Direitos ~> Princpio do Governo Limitado O autor alemo chamado Karl Loewestein, considerado um dos maiores tericos de constitucional, afirma que a historia do constitucionalismo no , se no a luta do homem poltico pela limitao do poder absoluto. Quando se fala constitucionalismo deve-se contrapor ao absolutismo, pois ele uma busca pela limitao do poder. 2. EVOLUO HISTRICA A primeira fase do constitucionalismo chamada de constitucionalismo antigo. Esta fase se inicia na antiguidade, passa pela idade medida e termina no final do sculo XVIII. Vale frisar que esta fase do constitucionalismo muito distinta do que ocorre hoje. A primeira experincia de constitucionalismo foi o que ocorreu no Estado Hebreu, seguida da experincia da Grcia, Roma e Inglaterra, durante a idade mdia. De todas estas experincia a nica relevante para o direito constitucional
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2 foi a experincia inglesa (Rule of law). Vale frisar que todas estas experincias visavam limitar o poder tirnico. A partir do sculo XIX inicia uma nova fase do constitucionalismo denominado de constitucionalismo clssico ou liberal. Esta fase do constitucionalismo permaneceu at a segunda guerra mundial. As revolues liberais foram as responsveis pelo surgimento deste constitucionalismo. Ate ento no existia constituio escrita, a partir a primeira constituio escrita foi a norte-americana em 1787. Dois anos apois a revoluo francesa, em 1791, surgiu a constituio francesa. Com o surgimento da constituio escrita surge a ideia de rigidez constitucional, prevendo um processo mais solene / dificultoso para sua alterao. Vale frisar que a constituio rgida possui supremacia, ou seja a partir desta fase surge a ideia de supremacia da constituio. A revoluo francesa pregava o lema: liberdade, igualdade e fraternidade... Nesta poca surgiram os direitos de 1 dimenso, que so aqueles direitos ligados liberdade. ... Direitos ligados a liberdade so conhecidos como direitos civis e direitos polticos. A primeira constituio escrita, a norte-americana, esta em vigor ate hoje, quando foi criada somente abrangeu os direitos fundamentais de primeira gerao. Os norte-americanos contriburam com duas ideias primordiais para a historia do constitucionalismo, quais sejam: ~> Supremacia da Constituio: a ideia de supremacia da constituio utilizando o raciocnio de que o jogo poltico disputado pelos poderes (Poder Legislativo, Poder Judicirio e Poder Executivo), sendo que as regras deste jogo devem ser estabelecidas pela constituio, informando o que cada um dos poderes poder fazer. Assim por uma questo lgica, a Constituio deve estar a cima daqueles que participam deste jogo.

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3 ~> Garantia Jurisdicional: ao lado da supremacia constitucional os norte-americanos contriburam com a ideia de Garantia Jurisdicional. Quem ira garantir esta supremacia o Poder Judicirio, devendo assegurar a supremacia da constituio. A ideia dos norte-americanos ao atribuir o poder de garantia jurisdicional ao Poder Judicirio esta relacionada ao fato de que o judicirio o poder mais indicado para exercer esta garantia por ser o poder mais neutro do ponto de vista poltico. Marshal foi o primeiro juiz americano a realizar controle de constitucionalidade, no caso Madison, que ser estudado mais profundamente no tema controle de constitucionalidade. O constitucionalismo Frances contribuiu sobretudo com duas ideias: ~> Garantia de Direitos ~> Separao Estas ideias so to importantes para o constitucionalismo Frances que encontram-se previstas na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, elaborada com a revoluo francesa no ano de 17.., conforme previsto em seu artigo 16 assim: Antes jusnaturalismo. ... Quando se fala em Estado de direito e Estado liberal so termos que tem o mesmo sentido, pois o Estado liberal nada mais que o Estado de direito propriamente dito. O Estado de Direito esta ligado a ideia de imprio da lei. O Estado de direito surge um pouco antes do mas so foi institucionalizado de forma mais precisa a partir da ver francesa. Este Estado de direito surge em contraposio ao Estado de policia, um Estado absolutista. Assim o Estado de Direito vem substituir o modelo de Estado anterior (Estado de policia) que era considerado um Estado absolutista. As principais caractersticas do Estado liberal so: ~> Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia. Ou seja os direitos fundamentais eram basicamente a liberdade e a propriedade. O do constitucionalismo clssico predominava a ideia do

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4 Estado liberal aquele que se mantm neutro, no intervindo nas questes sociais, nas relaes de trabalho. A liberdade e a propriedade nesta poca possuam somente um carter forma, no possuindo a dimenso material que existe hoje. Esta liberdade formal chamada por alguns doutrinadores de liberdade antiga. Desde esta poca a interveno nos direitos fundamentais s era admitida atravs da lei. ou seja, o princpio da legalidade j estava presente no Estado de direito. ~> A limitao do poder do Estado pelo Direito se estende ao soberano. No Estado de direito no havia ningum acima da lei, todos, do sdito ao soberano estavam limitados pela lei. ~> Princpio da legalidade da administrao publica. Da mesma forma que os direitos fundamentais s poderiam sofrer interveno pela lei, desde esta poca a administrao publica, desde esta poca, so poderia atuar com base na lei. ~> O Estado se limita defesa da ordem e segurana publica. ...No campo econmico o Estado de direito corresponde a um Estado mnimo que no intervm nas relaes, por isto a por isto ele intervm o mnimo possvel. Adam Smith foi o principal terico no campo econmico, vale frisar que quando este doutrinador trata do Estado expe um pensamento ... afirmando que o Estado deve ter apenas trs deveres: proteger a sociedade contra a violncia e a invaso externa; estabelecer uma adequada administrao da justia; e erigir e manter obras e instituies que no sejam objeto de interesse privado. Para que esta ideia possa funcionar necessrio uma sociedade ideal, pois deve existir uma... Por isto houve a crise do Estado liberal, inclusive nos estados unidos com a O Estado de direito teve trs concretizaes extremamente importantes, ~> Rule of Law: a primeira concretizao do Estado de direito ocorreu na Inglaterra, durante a idade mdia, antes mesmo da revoluo francesa. A traduo mais adequada Rule of Law corresponde governo das leis em substituio do governo dos homens. Foi na experincia da rule of Law que surgiu o devido processo legal em seu carter substantivo, que diz que ningum pode ser privado

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5 da liberdade e de suas leis sem o devido processo previsto em lei, que alem de estar previsto em lei necessrio que seja um processo justo e adequado. ~> Rechtsstaat: a segunda concretizao ocorreu na Prcia (atual alemanha) no sculo XVII, sendo que a traduo literal Estado de direito. Uma das principais ideais deste Estado a impessoalidade do poder, todos dentro do Estado esto limitados pelo direito, o Estado so pode agir dentro daquilo que a lei determina ~> tat Legal: a ultima concretizao do Estado de direito foi a experincia francesa, que esta associada a ideia de que o estabelecimento de normas por legisladores eleitos democraticamente, sendo esta a principal diferena com o rechtsstaat, devendo o direito ser criado por legisladores eleitos democraticamente, enquanto na anterior no importava quem havia feito o direito. Durante o perodo da etat legal onde estava presente um extremo positivismo ... Escola da exegese, nesta poca surge a famosa expresso o juiz os revolucionrios franceses tinham uma extrema desconfiana do Poder Judicirio, a hermenutica era uma atividade mecnica, o juiz deveria revelar literalmente o que a lei dizia.... Na frana houve outra evoluo do tat lgal para o chamado tat du droit, .. O tat du droit da frana corresponde ao Verfassungsstaat (Estado contitucional) da Alemanha Apos a I guerra mundial surge um novo constitucionalismo, chamado de constitucionalismo moderno ou social. Este constitucionalismo tem uma curta durao existindo somente no perodo entre guerras, de 1918 1945. No fim da I guerra mundial houve um esgotamento ftico do Estado liberal que se mostrou incapaz de atender... Constitucionalismo onde as constituies estavam preocupadas em garantir outros direitos. Ou seja, o surgimento do constitucionalismo moderno foi decorrente do esgotamento ftico do constitucionalismo liberal, incapaz de atender as demandas por direitos sociais.

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6 ... Enquanto no constitucionalismo clssico surgiram os direitos de 1 dimenso ligados ao valor liberdade, no constitucionalismo moderno surge uma nova dimenso de direitos, chamados de direitos de 2 dimenso/gerao, que esto ligados ao valor igualdade. Vale frisar que o constitucionalismo moderno visa garantir a igualdade material. Os direitos de 2 dimenso so conhecidos como direitos sociais, econmicos e culturais. As constituies passam a consagrar tambm direitos sociais, econmicos e culturais, sem mais abandonar os direitos de 1 dimenso. Os direitos de liberdade so direitos individuais, j os direitos de segunda dimenso so basicamente direitos coletivos. No constitucionalismo clssico surge o Estado de direito, chamado de Estado liberal, no constitucionalismo moderno este Estado liberal se transforma em um novo Estado para substituir o modelo anterior, chamado de Estado social. Este Estado social surge com uma inteno muito definida, busca a superao deste paradoxo: igualdade policia X desigualdade social. Vale frisar que o Estado social no se confunde com Estado socialista (Karl Marx), pois diferente do Estado socialista/proletrio que ..., o Estado social mantm sua adeso ao capitalismo. So caractersticas do Estado social: ~> interveno no domnio social, econmico e laboral: uma das principais a caracterstica do Estado social, que intervm diretamente nas relaes sociais, econmicas e de trabalho, ao contrario do Estado liberal. ~> o Estado assume um papel decisivo na produo e distribuio de bens, que esta intimamente ligada ao ~> ..... welfare state... O Estado de bem estar social costuma a criar um salrio social, no Brasil este salrio corresponde ao LOAS... que serve para garantir um mnimo para que a pessoa tenha dignidade ~> estabelecimento de um grande convenio global de estabilidade econmica. No Estado social o principal terico econmico foi o economista

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7 chamado John Keynes, por isto este acordo global de estabilidade econmica chamado de pacto keynesiano. Uma ultima comparao importante que no etat legal o juiz era mera boca da lei, no Estado social, com a rematerializao do ordenamento jurdico aumenta o grau de complexidade, sendo que a interpretao comea a se diverenciar. Em meados do sculo XIX Saviny estabelece canunes interpretativos, quais sejam: ~> elemento literal ~> elemento histrico ~> elemento lgico ~> elemento sistemtico Alguns autores falam em elemento teleolgico... Teleos significa fim, logia estudo, busca o fim da norma. O elemento teleolgico no um elemento autnomo, pois a finalidade pode ser buscada atravs dos quatro elementos anteriores. Portanto a interpretao tambm evolui junto com o Estado. Ao fim do perodo entre guerras, a partir do fim da II guerra mundial surge uma nova etapa do constitucionalismo, denominado constitucionalismo contemporneo. Alguns autores principalmente no Brasil, Espanha.. tem chamado este constitucionalismo contemporneo de neo-constitucionalismo. Para entender necessrio falar do pos-positivismo. Durante a II guerra mundial ocorreram varias atrocidades que foram feitas com base na lei. a Alemanha nazista era um Estado de direito. com o fim o legalismo estrito poderia conduzir a barbrie. Surge uma nova teoria que busca uma reaproximao entre o direito e a moral, chamado de pos-positivismo. O pos positivismo seria uma terceira corrente (jusnaturalismo/ positivo) que busca uma reaproximao entre o direito e a moral.

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8 O pos-positivismo uma tentativa de superar a dicotomia entre jusnaturalismo e juspositivismo. Tenta ser um ponto intermedirio entre estas duas correntes uma tentativa de ir alem do juspositivismo. Quem coloca de forma mais clara o autor alemo, muito citado pela doutrina e jurisprudncia, Robert Alexy, que afirma que se analisarmos o conceito de direito toda definio feita pelo jusnaturialismo possui um elemento em comum, qual seja a correo substancial, que esta ligada a ideia de que para ser direito deve ser justo, a justia o critrio indispensvel para que seja definido como direito. J no positivismo jurdico (juspositivismo) dois elementos esto sempre presentes: ou a validade formal .. ou eficcia social. Se tiver validade formal e eficcia social direito, a ideia a preocupao principal a segurana jurdica. Para o pos-positivismo o direito deve reunir estes trs elementos, devendo ter validade formal, eficcia social e correo substancial. Exemplo: na Alemanha havia uma norma que afirmava que os judeus tero todos seus bens consfiscados, e estes bens deveriam integrar o Estado. aspos o fim da II guerra mundial uma senhora retorna e ajuza ao visando indenizao pelos bens confiscados. O tribunal entendeu que apesar de ser uma norma da constituio esta norma extremamente injusta logo no pode ser considerada direito. Robert Alexy afirma que o direito extremamente injusto no direito. ... Neste caso o critrio de justia deve se sobrepor a segurana jurdica. A segunda caracterstica, muito bem trabalhada no livre de Paulo Bonavides, o reconhecimento do carter normativo dos princpios. Ou seja, durante o perodo do jusnaturlismo princpio uma coisa e norma outra, norma era vinculante e princpio um conselho. No positivismo jurdico este entendimento permanece, apesar dos princpios ingressrem nos cdigo. Com o pos positivismo esta distino para de ser feita a norma considerada um gnero e dentro deste gnero existem duas espcies: os princpio e as regras.

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9 No pos positivismo princpio uma norma, a distino se faz sobre os principi Este reconhecimento teve grande contribuio de Robert Alexy e Ronald Duorkin. Feito este panorama geral do constitucionalismo contemporneo, do pos positivismo mais fcil, Mas dentro da ideia de acompanhar os direitos fundamentais, importante informar que No solidariedade. Ate a segunda dimenso no h muito divergncia, pois j foram consagradas a certo tempo na Constituio Federal. A partir da 3 existe maior divergncia na doutrina. Adotaremos a classificao mais cobrada em provas federais, que a classificao de Paulo bonavides. So direitos de 3 dimenso: direito ao meio ambiente; autodeterminao dos povos; direito ao progresso ou desenvolvimento; direito de comunicao, dentre outros. Vale frisar que Paulo bonavides sempre afirmou a paz como direito de 3 dimenso. H um ano atrs ele deu uma palestra como o titulo a paz como direito de 5 dimensao, na ultima edio de seu livro ele trata a paz como direito de 5 dimenso. Tambm no constitucionalismo contemporneo suegem os direitos de 4 dimenso ligados ao valor pluralidade..., so eles: democracia, informao e pluralismo. 5 dimenso paz So caractersticas do neo-constitucionalismo: ~> normatividade da constituio. No constitucionalismo norte americano, desde reconheciam este carter normativo da constituio, mas na Europa te meados do sculo a const no tinha carter poltico, no vinculava o legislador, o parlamento no era tratado ... constitucionalismo contemporneo surgem nossas dimenses, surgindo direitos de 3 gerao que esto ligado ao valor fraternidade ou

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10 ~> supremacia constitucional. No exclusividade do neo-

constitucionalismo para a constituio ter supremacia formal necessria que ela seja rgida, e para que seja rgida deve ser uma constituio escrita. ~> centralidade da constituio. Denominao dada por Ana Paula de Barcelos, mas pode ser encontrada com outros nomes, como ubiqidade constitucional, onipresena da constituio. Significa que a constituio esta presente em todos os assuntos que tenham uma mnima relevncia. Hoje a constituio trata de todos os tipos de assuntos relevantes, mesmo que algumas vezes de forma ampla. Esta centralidade da constituio reflete no chamado constitucionalizao -> do direito, horizontal alguns dos fatores direitos que representam Os esta constitucionalizao do direito so: eficcia fundamentais. direitos fundamentais surgiram para proteger o individuo do Estado, como o individuo esta subordinado ao Estado, existe uma relao vertical. .. no entanto com a evoluo da sociedade, comearam a perceber que a violao dos direitos dos indivduos no vinha apenas do Estado, vindo tambm dos prprios particulares, que esto em situao de igualdade, passando a ter uma eficcia horizontal. -> filtragem constritucional outro fenmeno que esta ligado a constitucionalizao do direito. o fundamento de validade das leis a constituio, logo quando interpretar estas leis deve interpreta-las de acordo com o seu fundamento de validade, ou seja, de acordo os valores que a constituio consagra. Deve-se interpretar a lei sob a tica da constituio, conforme prev o princpio da interpretao conforme a constituio. ~> Re-materializao da constituio. uma caracteroistica comum as constituio do segundo pos guerra. Significa que o contedo da constituio foi revisto e ampliado, passando a adotar novas dimenses de direitos, novos direitos fundamentais foram incorporados reao a um perodo autoritrio. ~> maior abertura da interpretao constitucional. Assim como os direitos fundamentais evoluram a interpretao tambm evolui ate chegar no constitucionalismo contemporneo. Atualmente existem muitos mtodos de constituio. A constituo passou a consagrar... isto fez com que as constituies se tornassem prolixas.... como

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11 interpretao da constituio que surgiram aps a segunda guerra mundial. Alem de que a aplicao da norma deve ser feita da seguinte forma Premissa maior - Norma Subsuno logica Premissa menor fato aplicao da norma abstrata ao caso concreto, atravs da subsuno logica. ... Os princpios no devem ser aplicados atravs deste procedimento mas atraves de um procedimento denominado de ponderao... o Poder Judicirio deve sopesar no caso concreto, ampliando o poder do juiz, abrindo margem discricionariedade dando maior abertura a interpretao constitucional. exemplo Daniela cicareli exemplo habeas corpus ~> Fortalecimento do poder judicirio. Este fortalecimento do Poder Judicirio nos EUA no novidade pois desde a poca do Estado liberal o juiz j possua a funo de assegurar a constituio. No Brasil a Constituio Federal de 1988 foi o .... antes existia somente a representao de inconstitucionalidade, atualmente existem quatro instrumentos de controle, quais sejam, a ADI, ADIO, ADC, ADPF.nenhum outro pais Possi tantos instrumentos de controle constitucional abstrato, fortalece o Poder Judicirio. Outro fato a ampliao dos legitimados para propor estas aes, antes da Constituio Federal/88 o nico legitimado era o procurador geral da republica. Questes que antes so estavam na esfera poltica hj so debatidas pelo STF. O principal protagonista no mais o legislador mas sim o juiz No constitucionalismo contemporneo surge um novo modelo de Estado, chamado de Estado democrtico de direito. O Estado democrtico de direito tenta fazer uma conexo entre democracia e Estado de direito. para fazer esta conexo ele tem o princpio da soberania popular como viga mestra do Estado democrtico de direito.

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12 Ou seja, o ordenamento jurdico passa a introduzir determinados mecanismos... A Constituio Federal no artigo 2 pargrafo nico dispe que: Este artigo contem o princpio da soberania popular. Este Estado tem algumas inovaes mas sobretudo procura sintetizar as conquistas do Estado liberal e do Estado de direito. so caractersticas do Estado democrtico de direito: ~> Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos direitos fundamentais. Enquanto a preocupao antes era consagrar determinados direitos. Atualmente a preocupao fazer com que este direitos saiam do papel para a pratica, sejam efetivados, realizados na pratica. Assegurar a efetividade dos direitos fundamentais. ao lado disto h uma preocupao com o carter material destes direitos, a igualdade por exemplo, alem da igualdade formal deve existir uma igualdade material, reduo das desigualdades. ~> o governo deve ser exercido e organizado em termos democrticos. No Brasil existem diversos mecanismos de democracia indireta, onde o cidado escolhe os representante, e de democracia dieta, onde o cidado participa diretamente atravs de plebiscitos, referendos. Estes mecanismos so extremamente importantes no Estado democrtico de direito. ~> O legislador passa a ter, alem das limitaes formais, limitaes materiais. Ou seja, no Estado democrtico de direito o legislador no esta limitado somente ao processo atravs do qual devera elaborar a lei, mas tambm aos valores consagrados pela constituio, uma vinculao material. Existem autores que ao invs de utilizar a expresso Estado democrtico de direito utilizam a expresso Estado constitucional democratico. Aqueles que no utilizam a denominao Estado constitucional democrtico se referem as mesmas caractersticas. O Estado de direito gira em torno da ideia de imprio da lei, com o fim da ii guerra mundial este paradigma de imprio da lei foi superado por um novo paradigma que a forma normativa da constituio, para frisar este paradigma melhor utilizar a expresso Estado constitucional democrtico.

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13 O prprio nome Democracia tambm evoluiu, a democracia hoje no mais aquela democracia formal, vontade da maioria e eleies peridicas. A democracia hoje vista em um sentido substancial, neste sentido substancial, alem dos fatores tradicionais da democracia, entra um novo componente que a garantia de direitos fundamentais para todos, inclusive para as minorias. Quando se fala em democracia no quer dizer que se a maioria quis de determinada forma deve englobar tambm para no virar uma ditadura da maioria. Exemplo: No satisfeitos com todas estas etapas os autores j esto falando em um novo constitucionalismo, um constitucionalismo do futuro. Algumas dcadas atrs em um pais da America latina.... foi discutido o futuro das constituies Aps o fim deste congresso O autor argentino Jose Roberto Dromi fala quedos valores fundamentais ... O constitucionalismo do futuro deve buscar um equilbrio entre as conquistas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporneo. ....... Aponta sete valores fundamentais que devem estar presentes nas constituies do futuro, so eles: ~> verdade (no sentido das constituies somente consagrarem aquilo que pode ser realizado) ~> solidariedade (3) ~> consenso ~> continuidade. As constituio no devem sofrer reformas continuamente 57 emendas Constituio Federal brasileira ~> participao. A participao popular deve estar mais presente ~> integrao. ~> fundamentais. universalizao. Especificamente em relao aos direitos

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