O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO NO CDIGO CIVIL DE 2002

Joo Hora Neto, Juiz de Direito da Comarca de Aracaju, Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do Cear, Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Sergipe e da Escola Superior da Magistratura de Sergipe

Os juristas devem viver com sua poca, se no querem que esta viva sem eles. Louis Josserand SUMRIO: 1. Introduo 2. O Cdigo Civil de 1916: a constituio do direito privado 3. A abertura do sistema jurdico civil: A fragmentao civilstica 4. A clusula geral: uma tcnica legislativa 5. A clusula geral da funo social do contrato: um corolrio constitucional 6. O princpio da funo social do contrato: um mandado de otimizao 7. O princpio da funo social do contrato no novo Cdigo Civil: um ideal a trilhar 8. Concluso - Bibliografia
1. INTRODUO

O Cdigo Civil de 1916, produto do Estado Liberal, conhecido como a Constituio do Direito privado, cujos postulados bsicos(igualdade e liberdade formais, segurana jurdica, completude e neutralidade) colocaram disposio do magistrado um pronturio completo a ser aplicado para cada caso, de maneira infalvel. Na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, todavia, deu-se a chamada fragmentao civilstica, vista da abertura do sistema civil, com o advento de diversas leis especiais, que passaram a regular, de maneira especfica, institutos tipicamente civilsticos, surgindo assim os microsistemas jurdicos. No processo de modernizao do Direito Civil, valeram-se a douRevista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, n 03. 2002

trina e a jurisprudncia da tcnica legislativa conhecida como clusula geral, de origem germnica, muito bem exemplificada pela conhecida funo social da propriedade, que tem matriz constitucional expressa. Nesse sentido, se a livre iniciativa deve ser exercida em consonncia com a funo social da propriedade(art. 170 III da CF), o contrato, enquanto segmento dinmico da mesma, tambm se acha afetado, ainda que implicitamente, por essa mesma clusula geral. O princpio da funo social do contrato, insculpido no artigo 421 do Novo Cdigo Civil, um mandado de otimizao, sendo certo que a funo social um fator limitativo da liberdade de contratar, inclusive no que se refere ao prprio contedo contratual. Na sociedade hodierna(massificada e globalizada), no aceitvel, sob qualquer tica cientfica, que o contrato leve runa total do aderente, do contratante mais fraco, diante de um policitante ostensivo, economicamente voraz e no mais das vezes invisvel, sob o aspecto ftico. Alfim, no contexto da civilstica constitucional, o estudo propugna alcanar o contrato que efetive a funo social, ou seja, que sirva como instrumento de circulao da riqueza, mas tambm realize o ideal de Justia Social, na medida em que tutele a dignidade da pessoa humana, por ser este o valor supremo da Constituio Federal.
2. O CDIGO CIVIL DE 1916: A CONSTITUIO DO DIREITO PRIVADO

Doutrinariamente, diz-se que o Cdigo Civil de 1916 est inserido em um sistema jurdico fechado, hermtico e monoltico. produto do Positivismo Jurdico, que tinha por escopo a criao de um sistema jurdico que possibilitasse maior previsibilidade e segurana. No obstante em vigor a partir de 1 de janeiro de 1917, o Projeto do Cdigo Civil foi elaborado por Clvis Bevilcqua em 1889, tendo assim adotado os ideais da Escola da Exegese, cujo postulado central foi a reelaborao do princpio da completude, de antiga tradio romana medieval, levando ao pice o mito do monpolio estatal da produo legislativa. O juiz era apenas um escravo, um servo da lei, ou, segundo as palavras de Montesquieu, o juiz deveria ser apenas a boca da lei. Era a poca do fetichismo da lei, uma vez que o Cdigo regulava toda a vida social, de maneira completa, genrica e neutra, de modo que
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no havia Direito fora do Cdigo, na medida em que, segundo Eduardo Sens dos Santos1 , o direito civil passa a ser unicamente a interpretao dos termos do Cdigo Civil e a pertinncia das normas passa a ser julgada a partir de critrios formais, somente, sem qualquer considerao quanto ao contedo. Gestado no seio de uma sociedade agrria e pr-industrial, o Cdigo de 1916 assim retrata um mundo de estabilidade e segurana, bem em sintonia com o individualismo oitocentista, onde reinava, por exemplo, os postulados da liberdade absoluta, da igualdade formal, da absteno, retratando a ideologia dominante do Estado Burgus ou Liberal Trata-se da era da segurana, em que no se admitia lacunas na lei, e da qual o juiz era um mero artfice, um instrumento emblemtico da segurana jurdica, um aplicador autmato do Direito posto, do Direito contido no Cdigo, pois, no dizer de Norberto Bobbio, apud Gustavo Tepedino2 , o cdigo para o Juiz um pronturio que lhe deve servir infalivelmente e do qual no pode se afastar.
3. A ABERTURA DO SISTEMA JURDICO CIVIL: A FRAGMENTAO CIVILSTICA

Precisamente, a abertura do sistema jurdico civil decorre da passagem do Estado Liberal para o Estado Social, este marcadamente intervencionista e comprometido com o ideal de Justia Social. Na Europa, j a partir da segunda metade do sculo XIX e, no Brasil, com a ecloso da Primeira Grande Guerra, diversos acontecimentos histricos e movimentos sociais, de variados matizes, como, por exemplo, a exploso demogrfica, a industrializao, a massificao das relaes contratuais, a desordenao dos centros urbanos, as doutrinas socialistas, as encclicas sociais da Igreja, o dirigismo contratual, entre outros, ocasionaram o declnio dos dogmas do Estado Liberal, e, por conseguinte, a derrocada dos alicerces da civilstica clssica, essencialmente individualista, neutra e abstencionista. Inicia-se assim o fenmeno de superao do Cdigo Civil de 1916, vista do descompasso com nova realidade socioeconmica insurgente, a demandar direitos e garantias. Nesse cenrio, inmeros institutos civilstos, apesar de j previstos no Cdigo de 1916, passaram a ser regulados por leis especiais, extravagantes ou emergenciais, dando lugar aos chamados micro-sistemas, para cuja existncia j vaticinava o mestre Orlando Gomes 3 nos idos de 1983.
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Tal fenmeno, doutrinariamente conhecido como descodificao ou fragmentao do Direito Civil, importou na perda, pelo Cdigo Civil, do seu carter de exclusividade, enquanto centro nico e emanador do Direito privado(monossistema), pois, doravante, o Direito Civil tambm passou a ser produzido por leis especiais, denominadas de microssistemas jurdicos. A esse talante, e bem ilustrando tal fenmeno, eis o preciso magistrio de Adalberto Pasqualotto4 : A primeira grande migrao foi a das leis trabalhistas, ainda na dcada de 40. O direito de famlia refletiu a mudana dos costumes. A concentrao urbana ditou a necessidade de sucessivas leis especiais de inquilinato. Um sistema foi estruturado para proporcionar acesso casa prpria, com articulao de diversos negcios jurdicos, desde a incorporao imobiliria at o financiamento aquisitivo por meio de mtuo bancrio, alm dos seguros com funo de garantia do mutante e de quitao em favor dos beneficirios do muturio. Tudo isso levou a um desprestgio do Cdigo Civil como lei bsica reguladora da vida do cidado, abalando a idia de hegemonia legislativa, dominante no conceito de codificao. Uma gama de leis especiais foram editadas a partir da dcada de 1930, todas de forte cunho social e protetivas da parte contraente mais fraca, valendo-se ressaltar, por exemplo, a Legislao Trabalhista(CLT), o Decreto-Lei n 58/37, a Lei de Condomnios(Lei n 4.591/64), a Lei do Parcelamento do Solo Urbano(Lei n 6.766/79), o Estatuto da Mulher Casada, dentre outras, chegando-se ao apogeu da fragmentao do Direito Civil com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, que passou a insculpir, na sua principiologia, institutos civilsticos clssicos, de tal modo que, ao depois, surgiram diversas leis setoriais, disciplinadoras de universos legislativos especficos, como, por exemplo, o Estatuto da Criana e do Adolescente(Lei n 8.069/90), o Cdigo de Defesa do Consumidor(Lei n 8.078/90) e a Lei do Inquilinato(Lei n 8.245/91). Nesse contexto histrico, inserido no seio de uma sociedade cada vez mais massificada e conflituosa, vale ressaltar o importante papel exercido pela jurisprudncia na vivificao do Direito Civil, pois, se por um lado o Cdigo de 1916 se achava em completo descompasso com a realidade do Estado Social, por outro o Projeto do Novo Cdigo Civil, no obstante remetido ao Congresso em 1975, no logrou progredir a contento, sendo inclusive antecedido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, de 1990, para muitos considerada a lei rejuvenescedora do Direito Civil, em matria de obrigaes(contratos). Felizmente, e, finalmente, em 11 de janeiro de 2003 entrar em
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vigor no pas o Novo Cdigo Civil(Lei n 10.406/02), que trar em seu bojo a clusula geral da funo social do contrato(art. 421), entendida pela novel doutrina como a mais importante inovao do Direito Contratual comum e, talvez, a de todo o Novo Cdigo Civil.
4. A CLUSULA GERAL : UMA TCNICA LEGISLATIVA

Como j assentado, a partir do advento do Estado Social, percebese que o Direito est inserido em um sistema aberto, flexvel, dinmico, que permite maior discricionariedade do juiz em cada caso, inclusive podendo valer-se de conceitos extrajurdicos ou metajurdicos auferidos da Economia, Sociologia, Biologia, Engenharia, Cincia Poltica, enfim, por todas aquelas cincias que de alguma forma venha a colaborar para uma deciso mais justa do caso concreto. A clusula geral uma tcnica legislativa, muito usada na vivificao do Direito, na passagem do sistema fechado para o sistema aberto. Inserida numa sociedade em diuturna mutao, cada dia mais massificada, plural, despersonalizada, produtora voraz de contratos em massa, inclusive de contratos eletrnicos(via Internet), da biogentica, da clonagem, dentre outros fenmenos da sociedade ps-moderna, a clusula geral tem sido um instrumental hermenutico poderoso, indispensvel e imprescindvel, disposio do magistrado, na proteo do contratante vulnervel(aderente) e, por via reflexa, na consecuo do ideal de Justia Social. Historicamente, diz-se que a expresso clusula geral de origem germnica, ali conhecida como general Klausel, significando um dos dois mtodos legislativos, ao lado do mtodo casustico. Enquanto este comporta uma configurao analtica dos fatos e casos comuns, fazendo-os incidir em uma hiptese legal(fattispecie), a clusula geral importa numa formulao legal de grande generalidade e que abrange largo espectro de casos. No Brasil, de incio, o vocbulo clusula se referia apenas s disposies de um contrato, de um testamento e ou de um documento similar, no sendo usada para designar uma norma jurdica. Atualmente, diante mesmo da insistncia dos estudiosos, a expresso clusula para designar uma norma j se acha dicionarizada, conforme se avista no Dicionrio Aurlio eletrnico 5 , importando dizer que o termo clusula geral significa tanto a tcnica legislativa quanto os preceitos que ela encerra. Por exemRevista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, n 03. 2002

plo, ao se referir sobre o artigo 422 do Novo Cdigo Civil, a doutrina refere-se tanto tcnica de legislar por tipo vagos e abertos, quanto tambm se refere ao prprio princpio da boa-f. Karl Engisch, apud Eduardo Sens dos Santos6 , assim a define: as clusulas gerais exprimem a tcnica de redao de preceitos legais por meio de formas vagas e multissignificativas, que abranjam variada gama de hipteses, em contraposio ao mtodo casustico. Ao discorrer sobre o conceito de clusula geral, a insigne jurista gacha, Judith Martins-Costa7 , elucida que as clusulas gerais constituem o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econmicas, sociais e polticas, viabilizando a sua sistematizao no ordenamento positivo. Ademais, diga-se que a vagueza semntica da expresso clusula geral, diante da impreciso e indeterminao do seu contedo, de crucial importncia no processo de abertura do sistema jurdico, pois abre caminho mutabilidade necessria ao Direito, inserido este num momento histrico de radical e grave mudana, numa escala de valores globalizada e mundializada. Em suma, com tal tcnica legislativa, ao magistrado conferida uma maior liberdade para solucionar a novel casustica, de maneira responsvel e prudente, ficando a seu critrio a utilizao de conceitos metajurdicos e multissignificativos, de emprego geral e eficaz.
5. A CLUSULA GERAL DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO: UM COROLRIO CONSTITUCIONAL

Prima facie, impende registrar que a doutrina hodierna rechaa a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado, ou melhor, repudia a summa divisio dos romanos, insculpida no Livro da Utilitas, na sentena do jurisconsulto Ulpiano, que viveu no sculo III d. C., quando assim dispunha: o Direito Pblico dizia respeito s coisas do Estado romano(ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat), enquanto o Direito Privado dizia respeito ao interesse de cada um(privatum quod singulorum utilitatem). Nesse sentido, advogando a impertinncia de tal dicotomia, eis o magistrio do Professor Silvio Meira8 : a diviso dicotmica entre direito pblico e direito privado, de remotas origens romanas, desfigura-se ante a trepidao do
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sculo, em que o interesse individual, o social e o estatal se entrelaam de tal forma que nem sempre fcil estabelecer suas fronteiras e as suas prioridades. Indubitavelmente, na sociedade moderna ou, para alguns, psmoderna, o Direito Civil se acha constitucionalizado, entendido o Direito Civil Constitucional como sendo o direito civil materialmente contido na Constituio, no dizer de Francisco Amaral9 . Assim, notrio que a funo social do contrato, no Estado Liberal, consistia simplesmente em possibilitar o equilbrio formal e a autonomia da vontade, pois o interesse individual era o valor supremo, apenas limitado pelo Princpio a Ordem Pblica ou dos Bons Costumes, no cabendo ao Estado e ao Direito fazer consideraes sobre o ideal de Justia Social. Era o apogeu do Liberalismo, bem resumido pela expresso Qui dit contractuelle, dit juste, famosa expresso do jurista francs Fouill, ou, em portugus, que diz contratual, diz justo. evidncia, tal funo do contrato, nitidamente individual, no se mostra compatvel com os ideais do Estado Social, posto que este propugna que o interesse social deve prevalecer sobre o interesse individual, uma vez que o Estado Social, segundo Elas Diaz, apud Jos Afonso da Silva10 , tem o propsito de compatibilizar, em um nico sistema, dois elementos: o capitalismo, como forma de produo e a consecuo do bem-estar social geral. Nesse aspecto, por exemplo, vale lembrar que a prpria Constituio Federal, no seu artigo 170, expressamente estabelece que a livre iniciativa est submetida primazia da Justia social, no bastando apenas a Justia comutativa, esta tpica do liberalismo jurdico. Em verdade, se certo que Carta Magna/88, de forma explcita, condiciona que a livre iniciativa deve ser exercida em consonncia com o princpio da funo social da propriedade(art. 170 inciso III), e, uma vez entendida que a propriedade representa o segmento esttico da atividade econmica, no desarrazoado entender que o contrato, enquanto segmento dinmico, implicitamente tambm est afetado pela clusula da funo social da propriedade, pois o contrato um instrumento poderoso de circulao da riqueza, ou melhor, da prpria propriedade. Em suma, pois, pode-se concluir, sem vexame, que muito embora a Constituio Federal no tenha se referido, explicitamente, acerca da funo social do contrato, assim o fez de maneira oblqua, tangencial ou implcita, quando em diversas ocasies se referiu funo social da propriedade(arts. 5, XXIII, 186, 182 2 e 170 III), o que faz atestar, em corolrio, que a funo social do contrato tem matriz constitucional,
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ainda que de maneira nsita ou ingnita.

6. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO: UM MANDADO DE OTIMIZAO

A nossa Lei Maior de natureza principiolgica e, como tal, seus princpios tm importncia no somente no corpo constitucional, mas tambm em todo o ordenamento infraconstitucional. luz da doutrina constitucional, o ordenamento jurdico integrado por princpios e normas, sendo certo que a expresso princpio exprime a noo de mandamento nuclear de um sistema, ou seja, o alicerce de um sistema. Na dico de Robert Alexy e Letizia Gianformaggio, apud Carlyle Popp11 , os princpios constitucionais so mandados de otimizao, insculpidos no pice da pirmide constitucional e, por serem mais difusos do que as regras, no so incompatveis entre si, mas apenas concorrentes. J as regras so antinmicas. De forma pragmtica, pois, milita entre os princpios uma aparente antinomia, posto que, a depender da casustica, um princpio prevalece em relao ao outro, por causa de sua maior importncia ou pertinncia, sem a necessria excluso do outro, em virtude da relatividade do valor que alberga. Em relao s regras, contudo, persiste uma real antinomia e, por conseguinte, num conflito entre duas regras obrigatoriamente uma deve ser excluda, vista do seu carter absoluto, na medida em que incidem ou no sobre determinado fato. Em sede de direito contratual, por exemplo, h dois princpios constitucionais que fomentaram a radical mudana sofrida pela Teoria dos Contratos: o princpio da dignidade da pessoa humana(art. 1 inciso III) e o princpio da livre iniciativa(art. 170 caput). Quanto ao primeiro(dignidade da pessoa humana), por se tratar de um valor constitucional supremo, que se traduz no respeito ao ser humano, significa dizer ser o ponto central de todo o ordenamento jurdico e para onde converge todo o espectro de interesses constitucionais. Para tanto, a Constituio Federal repousa todo o seu manto principiolgico na proteo da dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepo de que a pessoa o fundamento e o fim da sociedade e do Estado. Quanto ao segundo(livre iniciativa), no se cinge to-somente liberdade da empresa(comrcio e indstria), mas tambm liberdade de
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contrato, enquanto uma das facetas da livre iniciativa. Nesse aspecto, a livre iniciativa e, por conseguinte, o lucro, tem respaldo constitucional, desde que o lucro no seja abusivo ou extorsivo, pois deve estar atrelado aos ideais de Justia Social externados nos objetivos fundamentais da Repblica(art. 3 da CF/88). A simbiose desses dois princpios constitucionais devem fundar o contrato hodierno, o contrato constitucionalizado, o contrato que efetive o princpio da funo social, por se tratar de um mandado de otimizao, consoante previsto no Novo Cdigo Civil.
7. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO NO NOVO CDIGO CIVIL: UM IDEAL A TRILHAR

O artigo 421 do novel Cdigo Civil assim estabelece: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Induvidosamente, o artigo em comento guarnece dois princpios antagnicos, quais sejam: enquanto a liberdade de contratar deriva do princpio clssico da autonomia da vontade, tpico do liberalismo individualista do sculo XIX, a expresso funo social decorre do ideal de Justia Social, consectria do Estado Social. De que forma, pois, concili-los? Ora, se certo , como j ficou assentado, que no h incompatibilidade entre os princpios, mas apenas concorrncia, perfeitamente possvel a aplicao harmnica de ambos, desde quando se perceba que a funo social se traduz num limite positivo na moderna liberdade de contratar, inclusive limitando a liberdade contratual em si, ou seja, a prpria possibilidade de fixar o contedo contratual. Nesse sentido, eis a lio do eminente civilista Paulo Luiz Netto Lbo12 : No novo Cdigo Civil a funo social surge relacionada liberdade de contratar, como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expresso mais aguda do individualismo jurdico, entendida por muitos como o toque de especificidade do Direito privado. So dois princpios antagnicos que exigem aplicao harmnica. No Cdigo a funo social no simples limite externo ou negativo, mas limite positivo, alm de determinao do contedo da liberdade de contratar. Esse o sentido que decorre dos termos exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.(art. 421). Na contemporaneidade, no contexto de uma sociedade massificada
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e plural ao extremo, no mais aceitvel, sob qualquer tica a analisar, que o contrato seja um instrumento de runa do contratante mais fraco, levando-o misria ou mesmo entregando sua liberdade em razo de eventual inadimplncia contratual, sem qualquer direito de defesa. Vejase, por oportuno, diversos exemplos que infringem os direitos humanos privados, segundo o magistrio do doutrinador Fernando Rodrigues Martins13 , a saber: a priso civil em matria de alienao fiduciria em garantia; a edio da Resoluo 980/84 que, em sede de contrato de leasing, o desnaturou para compra e venda e, como tal, impossibilitou que os arrendatrios pagassem somente o aluguel, elidindo o direito de escolha ao final do contrato(art. 6 II do CDC); o leilo extrajudicial do bem imvel adquirido nos termos do Dec.-lei 70/66, sem a interferncia do Poder Judicirio; a resoluo do contrato de trato sucessivo, ainda que adimplido em larga escala, dentre outros. Portanto, tal perfil contratual deve ser repudiado. Hodiernamente, o que se busca a realizao de um contrato que detenha a funo social, ou seja, de um contrato que alm de desenvolver uma funo translativa-circulatria das riquezas, tambm realize um papel social atinente dignidade da pessoa humana e reduo das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e princpios constitucionais. Busca-se o contrato constitucionalizado, isto , o contrato que concilie a livre iniciativa Justia social, posto que permeado pelos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e o da livre iniciativa. Para tanto, impe-se uma mentalidade constitucionalstica...
8. CONCLUSO

A abertura do sistema jurdico civil deu-se na passagem do Estado Liberal para o Estado Social. No Brasil, a partir da dcada de 1930, vista da ecloso de fatores vrios, dos mais variados matizes, inmeras leis especiais comearam a tutelar ou regrar institutos civilstcos, de forma indita ou mais amiudada, surgindo assim um Direito Civil especial(microsistemas jurdicos), ao derredor do Direito Civil comum, este inserido no Cdigo Civil de 1916. O descompasso entre a civilstica clssica(Cdigo Civil), tpica do liberalismo jurdico, e a realidade insurgente no pas, provocou o esgaramento ou fragmentao do Direito Civil, cujo apogeu deu-se com a
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promulgao da Carta Magna/88. Nesse contexto, o modelo clssico de contrato entrou em crise, mas apenas uma crise de rejuvenescimento, de vivificao, pois, mediante a utilizao da tcnica legislativa conhecida como clusula geral, valores estranhos ao ordenamento jurdico vigente foram, paulatinamente, ingressando no prprio ordenamento, atualizando e remodelando vetustos institutos, pela via da sistematizao, graas ao corajosa e vanguardista de uma parcela da doutrina e da jurisprudncia, bem como de alguns diplomas legais. Como visto, e na esteira da vivificao do contrato, a clusula geral da funo da propriedade, de matriz constitucional, atinge e afeta tambm o contrato, entendido este como uma faceta do princpio da livre iniciativa, o qual, como sabido, tambm deve obedecer aos ditames da Justia social e da funo social da propriedade(art. 170 III da CF). Malgrado a funo social do contrato no tenha previso constitucional explcita, efetivamente tem uma previso implcita, pois o contrato, em sendo um desdobramento da livre iniciativa e, devendo esta respeitar funo social da propriedade, de maneira tangencial o contrato se acha afetado pela mesma clusula da funo social. Destarte, arrematou-se que o princpio da funo social do contrato, estampado no art. 421 do Novo Cdigo Civil, um mandado de otimizao, sendo que a funo social ali prevista um fator limitador positivo, no somente da liberdade de contratar, mas tambm da liberdade contratual, que diz respeito fixao do contedo contratual. Por fim, o estudo propugna por um contrato que realize a funo social, na medida em que busque conciliar os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana(art. 1 inciso III) e o da livre iniciativa(art. 170 caput), servindo ao mesmo tempo como um instrumento de circulao de riquezas e um instrumento realizador do ideal de Justia Social, basicamente tutelando a pessoa humana, que o valor supremo da nossa Lei Maior.
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