Aula 01: 11/05 Contratos em favor de Terceiros Introduo ao assunto: no contrato qualquer entre duas partes, eventualmente, pode-se

trazer benefcios para terceiros. Isso no implica necessariamente que aquele contrato ser caracterizado como um contrato em favor de terceiros. ex.: AP contrata uma empresa para poder fazer um servio qualquer (de limpeza ou campanha de vacinao); terceiriza o servio que trar benefcios para a populao. Isso no contrato em favor de terceiros, a no ser que os terceiros tenham o direito de exigir judicialmente o cumprimento do contrato em face da parte que deve cumprir o benefcio. O contrato em favor de terceiros s exite no caso em que o terceiro beneficiado pelo cumprimento do contrato tem o direito de exigir o cumprimento do contrato pela parte que deve cumprir a obrigao que beneficiar o terceiro. O benefcio em si no suficiente, devendo haver o direito de exigir judicialmente o cumprimento do contrato. ex.: estudante vem morar em JF e precisa alugar um apartamento, mobili-lo; supe-se que seus pais fazem isso, por terem dinheiro; esses pais alugam um apartamento, compram os mveis; o contrato de locao, de compra e venda, ser um contrato em favor de terceiros? Depende; se foi conferido um direito ao estudante de exigir judicialmente o cumprimento do contrato ou no. Tem-se A, B, que so os contratantes, e C, que terceiro. A devedor B credor (credor 1; estipulante) C terceiro (credor 2)

Como identificar um contrato em favor de terceiros: Como aferir se h no caso concreto a concesso do direito de exigir o cumprimento forado? Uma possibilidade analisar a linguagem expressa do contrato (quando o prprio contrato

diz se ou no em favor de terceiros); so esses os casos fceis. Os casos difceis ocorrem quando o contrato no diz expressamente, e a interpretao da vontade das partes mais complexa, mais difcil. Supondo o caso dos pais e do estudante, e no mencionado se ou no em favor de terceiro, como ele deveria ser qualificado? A questo complexa, e apenas levantaremos alguns fatores para serem levados em conta:

 Se no fosse concedido o direito, na prtica o devedor ficaria sem nenhum tipo de sano, porque o contratante que poderia exigir o cumprimento em termos prticos no tem condies de exigi-lo? Seria razovel talvez interpretar o contrato em favor de terceiro, se no, ele sairia muito prejudicado. Logo, deveria ser levado em conta a capacidade em termos prticos de o contratante exigir o cumprimento forado do contrato. No exemplo do estudante, poderia ser invivel ao pai exigir o cumprimento do direito em JF caso morasse em Manaus. Nesse caso, o credor (contratante) no teria condies prticas de exigir o cumprimento. Por outro lado, deve-se levar em conta os riscos que o devedor est correndo em virtude do descumprimento do contrato. O nmero de credores contratuais em contrato em favor de terceiros pode crescer exponencialmente. O risco da multiplicao de credores, diferentes credores podem sofrer diferentes tipo de prejuzos, e se o devedor que descumprir o contrato tiver que indenizar todos os credores, o montante da indenizao pode crescer de forma a resultar muito elevado. H um risco maior ao devedor em caso de contrato em favor de terceiros em virtude da quantidade dos mesmos, e dos riscos que podem sofrer, bem como as indenizaes. Isso levaria o devedor a cobrar um preo, pelo risco de ter que pagar indenizao para muitos, mais elevado do que o preo que estaria disposto a cobrar em contratos que no so em favor de terceiros. Exemplo: A e B so contratantes. A credos e B devedor. C o terceiro, que pode ser credor. O juiz pode levar em conta para decidir se o contrato em favor de terceiros ou no. Exemplo: o valor do preo (se o que normalmente cobra, no se quis criar contrato em favor de terceiros); se os riscos que o devedor corre em termos de indenizao para eventuais credores, se for majorado como sendo em favor de terceiros, seria um fator contrrio para qualific-lo como em favor de terceiros. uma interpretao que o juiz deve fazer a respeito da vontade das partes, que no est explcita. Esse regime do contrato em favor de terceiros est na Parte Geral dos Contratos, e no como um tipo de contrato em espcie se d porque a maior parte dos contratos em espcie pode assumir ou no a forma de contrato em favor de terceiros. Esse regime de contratos um quadro geral que pode enquadrar certos contratos em espcie. ex.: contrato de compra e venda pode ser em favor de terceiro ou no; etc. Logo, o contrato em favor de terceiro no um tipo de contrato, um arcabouo genrico no qual se podem encontrar contratos mais especficos. Mas existem alguns contratos que somente podem assumir a forma de contrato em favor de terceiros: ex.: seguro de vida. O seguro de vida s pode ser em favor de terceiro, porque depende da morte do segurado. Uma vez que ele morre, o terceiro beneficiado receber o valor estipulado.

Logo, um contrato essencialmente em favor de terceiro. Isso foi mencionado por uma questo terminolgica abordada a seguir: O devedor, na parte geral do Cdigo (436 a 438), chamado de Devedor; O credor chamado de Estipulante; e o terceiro, terceiro mesmo. Por outro lado, no contrato de seguro, por exemplo, o devedor a Seguradora; o credor o Segurado e o terceiro, o Beneficirio. uma questo terminolgica, para entendermos melhor e utilizarmos diferentes nomes. O Estipulante tambm pode ser chamado de Credor n 1, visto que pode exigir o cumprimento do contrato; e o terceiro, como Credor n 2, e o outro como Devedor. No contrato oneroso, ambos so credores e devedores. Ex.: sujeito credor do mvel, mas devedor do dinheiro. O pai ser credor 1, o filho, credor 2, mas o filho no ser devedor, como o pai tambm ser, porque no contrato me favor de terceiros, s se concede benefcios aos terceiros, so criados apenas direitos, e no deveres, na esfera jurdica do terceiro. Cesso de crdito x Cesso em favor de terceiro x Cesso de posio contratual: Estaremos diante de outras figuras contratuais que no o contrato em favor de terceiros, quando ele, o terceiro, possui direito e dever. ex.: cesso da posio contratual (difere da cesso de crdito); contrato entre A e B; e depois entre B e C, em que B cede toda a sua posio contratual ao C; C entra no lugar de B como contratante de A, praticamente (assume todos os direitos e deveres que B tinha). Na cesso de crdito, B continuaria como devedor, e credor seria apenas C. No contrato em favor de terceiro, B credor, e C tambm um credor adicional, em que no h a cesso do crdito, adicional, que passa a possuir imediatamente o direito de exigir o cumprimento forado do contrato.

Coordenao entre os remdios dos credores: Qual a relao entre os remdios dos credores em virtude do descumprimento por parte do

devedor? complexo. Todos os 2 credores podem exigir o remdio de cumprimento forado. Porm, ele ser sempre para beneficiar o terceiro; tanto faz se B ou C exige o cumprimento, est litigando, visto que em qualquer dos casos o juiz exige o cumprimento forado por parte do A em face de C. Nesse caso, no h dvida.

No caso da indenizao, o que parece ao professor (no est claro na lei), que tanto B quanto C como credores podem cobrar indenizaes em virtude de descumprimento, mas esses prejuzos devem ter natureza diferente, haja vista que haveria dupla indenizao por um mesmo prejuzo. ex.: pai compra um computador para o filho, e o devedor descumpre o contrato. O filho tem prejuzo de ter que ir na lan house, etc. O pai sofreria prejuzo se mudasse o valor de mercado do computador, a exemplo de uma catstrofe que aumenta o preo do computador, e ele deveria que comprar com outra pessoa por um preo maior agora, em relao ao preo do contrato original descumprido pelo devedor. So prejuzos diferentes nesse caso. (Se o valor de mercado do computador no subisse, haveria apenas o prejuzo do credor 2, ou terceiro). Ambos os credores podem cobrar indenizao em caso de prejuzos diferentes, e no haveria cumulao indevida da indenizao. Em relao a outros remdios, a questo mais complexa. Credor 1 quer exercer remdio incompatvel com o remdio que o credor 2 quer exercer. Exemplo: A descumpre o contrato e B quer a resoluo do contrato e C (credor 2) quer exigir o cumprimento forado do contrato. O primeiro remdio pressupe extino, fim da obrigao, e o segundo pressupe ainda que o contrato existir. O nico ordenamento que comeou a fornecer uma soluo legislativa foi o ingls, em 1999, e nessa lei elaborada sobre contratos em favor de terceiros, h algumas solues em relao a certos problemas de conjugao de remdios dos credores. No Brasil, no h soluo legislativa para a coordenao desse eventual conflito. O que ele tem de mais prximo, mas que no soluciona, o direito processual, que em caso de litisconsrcio necessrio, deve haver a entrada na justia ao mesmo tempo, o que fora as pessoas a entrarem em acordo previamente quanto ao remdio que querem utilizar.

Possibilidade de modificao (pelas partes) do direito do terceiro: Antes de fazer a disposio das regras do Cdigo Brasileiro, visto que o ordenamento regula

esse problema, pode-se fazer uma anlise do direito comparado. Eventualmente, as partes podem se arrepender do contrato em favor de terceiro e podem retirar o direito conferido a ele. Isso possvel, a modificao do direito de terceiro? Se sim, at quando elas podem fazer isso? So basicamente as duas questes que os ordenamentos devem resolver. Os ordenamentos jurdicos, para resolver isso, adotam 2 teorias, cujos resultados prticos

so equivalentes: 1) teoria adotada na Frana pela jurisprudncia e prevista no Cdigo Alemo: quando h o contrato em favor de terceiro, surge imediatamente o direito de exigir o cumprimento do contrato. Porm, esse direito que surge logo no momento em que feito, um direito precrio, ou seja, suscetvel de modificao pelos contratantes. Esse direito deixa de ser precrio a partir do momento em que o terceiro declara aos contratantes que tem interesse em receber a prestao, e, a princpio, insuscetvel de modificao pelas partes. Isso no quer dizer que o terceiro tenha que receber o direito, podendo renunciar ao direito, e essa renncia tem efeitos retroativos, ao momento de formao do contrato (como se nunca tivesse o direito em favor de terceiro). Se ele no renuncia, o direito continua precrio at o momento que declara s partes que possui interesse em exigir a prestao, fazendo com que o direito se torne slido e insuscetvel de modificao, a princpio. 2) Teoria da ustria, e parece que foi recepcionada pelo direito brasileiro, apesar dela no ser to clara assim: o terceiro no adquire imediatamente o direito de exigir o cumprimento; s exige quando ele declara s partes que tem interesse em receber a prestao. A partir desse momento, via de regra, o direito surge de maneira slida, e no precria. As duas no possuem grandes diferenas substanciais em termos de consequncias prticas. H uma diferena esttica, essencialmente. Aspectos relevantes: a declarao que o terceiro faz para os contratantes tem de seguir alguma formalidade ou qualquer tipo de declarao que o terceiro dirija suficiente para fazer surgir seu direito surja? Alguns ordenamentos restringem o tipo de declarao feita pelo terceiro que considerada vlida. ex.: no caso do contrato de seguro, comum na Frana que o beneficirio da aplice deva fazer uma declarao consubstanciada na prpria aplice, atravs de uma assinatura contida l, transcrita na aplice. um tipo de formalidade que o ordenamento coloca para a validade da declarao. No CC Brasileiro, na parte geral dos contratos, no claro se a declarao, que ele chama de anuncia, se ela deve seguir formalidade ou no. Deve-se observar se se est regulando um contrato de forma genrica ou um contrato especfico inserido no contrato em favor de terceiros, visto que no caso dos contratos especiais pode haver alguma regra especfica definindo isso. Os ordenamentos jurdicos tambm tm a regra, alguns deles, no o caso do brasileiro, de que o direito do terceiro se tornaria slido a partir do momento que o terceiro realiza alguma aos contratantes

conduta que o coloca em posio vulnervel, que pode sofrer algum prejuzo, na hiptese de revogao de seu direito. ex.: algum foi contemplado com uma aplice de seguro; o sujeito realiza alguns gastos achando que sero cobertos quando receber o seguro; se for permitido s partes revogarem o direito, ele sofrer prejuzos; nesse caso, alguns ordenamentos colocam a regra de que quando o terceiro age confiando na prestao, o direito dele irrevogvel. Porm, controversa essa regra, haja vista que o terceiro teria a chance de ter realizado uma declarao s partes dizendo que teria interesse em receber a prestao, antes de realizar os gastos. O ordenamento brasileiro nem possui essa regra, possui apenas a regra de que, a partir do momento que o terceiro faz a declarao de que tem interesse no recebimento da perstao, seu direito se torna irrevogvel. Nessa regra de o direito de terceiro se torna slido a partir dessa declarao, h uma exceo: quando o prprio contrato prev em uma clusula dizendo que o direito permanecer precrio mesmo com a declarao de interesse em receber a prestao, podendo as partes modific-lo; porm, existe um limite temporal mximo a partir do qual seu direito no mais poder ser modificado: momento em que o terceiro recebe a prestao. Depois que ele recebe a prestao do devedor, as partes no podem modificar deu direito. As partes podem modificar o direito de terceiro sempre antes de o terceiro declarar interesse na prestao; aps isso, pode ocorrer se as partes tiverem reservado para si em uma clusula contratual esse direito de modificao mesmo aps a declarao, mas h o limite temporal do recebimento da prestao pelo terceiro para que seja possvel essa modificao. Modificao pelas partes Tipos: * Extino: Distrato; O direito do terceiro pode ser extinto pelas partes atravs do distrato (contrato para desfazer o contrato); Remisso da dvida do devedor; (libera o devedor do dever de cumprir); Substituio do terceiro; * Outros tipo de modificao: Embora no extingua o direito, pode trazer prejuzos ao terceiro; ex.: as partes concordam no adiamento do cumprimento da prestao pelo devedor. Isso pode trazer prejuzo ao terceiro. Outro exemplo a combinao entre os contratantes de que o credor tem direito agora a receber uma quantia menor do que a combinada originariamente. Outro, ainda, a exonerao do devedor

decorrente de possveis defeitos do produto. O problema na nossa lei que as regras do CC Brasileiro so fragmentrias nesse ponto. Esto reconhecendo alguns tipos de modificao, deixando de reconhecer outros, numa regulamentao que revela apenas alguns aspectos do problema. Art. 436, CC: nico: se ele anuir momento da declarao aos contratantes. Apesar de no ficar to claro, a partir desse momento no se pode modificar o direito do terceiro. H a exceo, entretanto, do art. 438: Art. 438, CC: a substituio de um terceiro por outro provoca a extino do direito do terceiro que foi substitudo. A substituio apenas uma das hiptese de modificao (extino) do direito de terceiro, podendo haver outras (remisso, distrato, etc.). Ento, generalizando o art. 438, CC, no apenas o caso de existir uma clusula que permite a modificao de terceiro de forma especfica, mas todas as clusulas que mesmo mais genricas permitem isso. ex.: permitido modificar o direito de terceiro no caso de remisso, etc. Outro ponto do 438 que a clusula que permite a substituio do terceiro permite essa substituio at o momento em que o terceiro recebe a prestao; isso serve para todas as outras formas de modificao tambm, visto que o direito do terceiro j est slido. Se no h clusula contratual permitindo a modificao, a partir do momento em que houve a declarao, o direito no pode ser modificado. O 438 incompleto, ento, porque no trouxe todas as hiptese de modificao, fazendo parecer que s existe a substituio como modificao. Art. 437, CC: deixa de mencionar vrias coisas relevantes: Primeiro lugar, deve-se tirar a ambiguidade da redao: no existem dois tipo de contrato em favor de terceiro, da natureza desse contrato haver o direito de cumprimento forado. Se deveria ser substitudo por na hiptese de um contrato em favor de terceiro, no poder o estipulante exonerar o devedor. Nesse contexto, se imagina hiptese de extino do direito de terceiro, especialmente atravs da remisso da dvida do devedor. Outro aspecto que o 437 probe no caso de contrato em favor de terceiro que haja a remisso do devedor. Obviamente que deve-se interpret-lo dentro do arcabouo geral: a proibio de modificao do direito do terceiro s aplicvel aps a declarao de interesse de recebimento

da prestao. Antes disso, o estipulante pode exonerar o devedor, apesar de no estar expresso no artigo. Alm disso, est incompleto que a exonerao permitida na hiptese de existncia de uma clusula contratual permitindo ao estipulante exonerar o devedor, que deixa o direito do terceiro precrio.

Balanceamento entre o interesse das partes: o legislador imaginou que o contrato entre os contratantes; em respeito autonomia privada dos contratantes, o fato que sempre que possvel bom dar prevalncia ao interesse dos contratantes em relao ao interesse do terceiro, da a possibilidade de modificao do direito do terceiro. Ao mesmo tempo, deve-se proteger a confiana do terceiro, entendendo que a partir do momento que ele declara o interesse na prestao, ele confia naquilo, devendo proteger sua confiana. Por outro lado, se existe uma clusula que permite a modificao do direito do terceiro, que , portanto, precrio, deixa de sobreaviso que o seu direito no totalmente confivel. O ordenamento d menor importncia confiana, tornando-a ilegtima nesse caso, visto que o direito precrio, e volta a prevalecer a autonomia privada em detrimento da proteo da confiana do terceiro. Balanceamento: autonomia privada x proteo da confiana do terceiro (justificando as normas do 436 ao 438, CC).

Aula 02: 16/05 Fonte e Contedo dos Deveres Contratuais O contrato cria para as partes um dever de cumprir uma prestao qualquer. Esse dever poderia ser encarado como um dever principal. Existem deveres anexos, porm, secundrios, que seriam deveres contratuais que de certa forma apiam a prestao principal. ex.: contrato de compra e venda. O vendedor tem a prestao devida principal de entregar a coisa (dever principal); porm, s vezes deve entregar junto com a coisa algum documento, que seria um dever anexo, secundrio. s vezes, deve passar alguma informao, sendo anexo, tambm.

Sistematizao com Base no Contedo Baseia-se nos deveres principais e no nos anexos, embora possam ser tambm analisados. No exemplo da compra e venda, analisa-se por exemplo o que aquele dever de entregar a coisa implica. esse dever que ser especificado. Esse dever central que existe em toda a prestao simples se se parte de um nvel de abstrao elevado. O problema ocorre quando se comea a indagar sobre o que implica necessariamente aquele dever. Logo, pode-se analisar o dever de cumprir uma dada prestao a partir de diferentes dimenses. Uma, do ponto de vista do contedo, o tempo, o lugar, etc.: Tempo devido: quando o sujeito est obrigado a cumprir a prestao? A regulamentao do que o tempo devido, ento, est no regime do negcio jurdico e na Parte Geral das Obrigaes. No se elucida todas as dvidas, mas algumas sim. Art. 331, CC: imediatamente. Art. 134, CC: mais sutil que o 331. Desde logo: desde logo a formao do contrato. Coloca os casos em que, em virtude das circunstncias concretas, no seria razovel o dever de cumprir imediatamente o contrato, sendo necessrio ao devedor um tempo razovel para cumprilo. Existem alguns contratos em que no h como o devedor cumprir logo aps a formao do contrato, por isso a maior flexibilidade do 134 em relao ao 331. Por ser mais completo, prevalece em relao ao 331, portanto. No existem somente essas normas regulando a questo temporal. Outro exemplo : e se o devedor falir? O 333, CC prev que a data de vencimento ser adiantada. O 333 regula problemas de quando a dvida pode ser cobrada antecipadamente em relao data de vencimento. um aspecto do regime jurdico que regula o tempo devido. Estes 3 artigos, porm, esto longe de esgotar os problemas em relao ao tempo devido, que podem ocorrer no caso concreto, e que o legislador no fornece soluo. Nestes casos, deve-se analisar o caso concreto para se analisar o contedo razovel daquele dever. ex.: sujeito que quer regular mercadoria de madrugada. No previsto, mas no possvel.

 Lugar devido: onde o sujeito deve cumprir a prestao? No faz sentido essa pergunta se a prestao no possui existncia no mundo fsico. Logo, essas dimenses do dever, essas perguntas no necessariamente se aplicam a todos os deveres. O lugar tambm possui a maior parte das regras na Parte Geral das Obrigaes. Formalmente, algumas dessas regras so mais bem adaptadas para obrigaes de natureza contratual, ao invs daquelas que no possuem natureza contratual. Logo, poderiam ser reconduzidas Parte Geral dos Contratos, para as condies em que o dever dever ser cumprido.

Quantidade devida: quanto deve ser entregue? pergunta pertinente quando o bem a ser entregue suscetvel de diviso. Est regulado na Parte Geral das Obrigaes tambm. Ex.: art. 314, CC. H tambm dentro do CDC. Menciona a questo da quantidade a menos, por exemplo, fornecendo regras para regular esse problema. ** Qualidade devida: qual a qualidade devida? Grande parte das regras do ordenamento se voltam essa pergunta. Aspecto de relevante importncia. A qualidade devida se encontra em vrios locais da legislao, seja dentro do CC ou dentro do CDC. Dentro do CC, um aspecto da qualidade devida est regulada dentro da Parte Geral das Obrigaes, quando fala das obrigaes de dar coisa incerta, determinada pelo gnero, no art. 244, CC. Deve entregar uma coisa com qualidade intermediria, se o contrrio no resultar do prprio contrato, que pode estipular de forma diferente. Outro aspecto da qualidade devida na Parte Geral dos Contratos, no Regime dos Vcios Redibitrios e no Regime da Evico. Decorrem desses regimes que o devedor est obrigado a entregar um bem sem defeito e um bem livre de pretenses de terceiros, respectivamente. O regime da proteo do devedor surge para regular quando se pode deixar de cumprir o dever. Alm do CC e do CDC, a Boa-f pode ser fonte de regulamentao dos deveres contratuais.

H uma certa ambiguidade no emprego do termo dever. Quando se emprega esse termo,

pode-se referir noo mais abstrata, genrica, que faz parte do topo da noo de dever, ou pode fazer referncia a uma dimenso mais especfica daquele dever mais genrico. Isso pode gerar grande dificuldade se no se atenta para essa ambiguidade latente para essa obrigao de dever. Ex.:: entregar o produto sem defeito sentido mais preciso de dever; h um grau de abstrao menor do quando se fala que o sujeito est obrigado a entregar a coisa. Deve-se sempre ter em mente os diferentes nveis de abstrao ou generalidade que pode haver para evitar confuso, por ser uma palavra inerentemente ambgua. Logo, deve-se ver qual nvel de abstrao est se fazendo referncia. Essa questo do dever uma caixinha chinesa: dentro de uma caixa, h outra, e assim sucessivamente. Ex.: questo do tempo devido o sujeito est obrigado a entregar entre os dias 10 e 25. Porm, o sujeito pode ir ao endereo do credor entregar o bem de madrugada, mesmo que entre esses dias? No. Isso no est na lei de forma precisa, mas se utiliza a noo de boa-f, etc. at difcil para o ordenamento prever uma regra deste tipo, mas faz parte do dever: alm de estar obrigado entre esses dias, deve cumprir em horrios razoveis. Faz parte do contedo do dever entregar no tempo devido, e esse contedo mais especfico surge quando um problema ocorre, que revela o contedo mais exato. Exemplo o sujeito entregar entre os dias 10 e 25 no horrio normal, ou no entregar; a pergunta: o sujeito cumpriu seu dever? fcil de responder. Se ele entrega em um horrio inadequado, porm, difcil, e se escava mais a fundo a questo desse dever. Comea-se num nvel abstrato elevado e depois vai se especificando, detalhando cada vez mais a noo de tempo devido. O grau de especificidade depende de se surgir um problema no caso concreto, pois se no surge, no precisa descer mais a escala de abstrao para uma concretude maior. Isso importante porque permite conectar os assuntos e tirar a ambiguidade do termo dever.

Estamos tratando o dever neste item com base em seu contedo. Numa primeira grande diviso, descobrimos tempo, lugar, quantidade, qualidade. Dentro disso, podemos lanar mais perguntas: a qualidade devida, o tempo, o que significam diante de um problema mais especfico? Isso permite a comunicao entre os sujeito e o entendimento sem que se tenha que

descobrir no caso concreto o contedo do dever. Ou seja, s necessrio discutir o contedo preciso que ser relevante. Deve-se atentar, porm, que s vezes ser necessrio adentrar no contedo mais especfico. Em alguns casos a lei fornece solues, em outros no. No obstante necessria uma soluo equilibrada para a especificao de certo dever, de forma a balancear o interesse das partes. ***Aonde se encontra isso no Cdigo? Algumas normas se encontram na Parte Geral dos Contratos; as regras quanto ao tempo, principalmente, esto na Parte Geral das Obrigaes. Mas tambm se encontram na Parte Geral do Cdigo (art. 134, CC). Em cada subitem acima, que demonstram as condies, isso foi analisado.

Sistematizao com Base na Fonte

Grosso modo, o dever decorre da manifestao de vontade do sujeito. Mas essa afirmao pouco explicativa. Mas isso insuficiente para explicar o que pode dar origem a certos deveres contratuais. Alguns deveres estaro mais diretamente conectados com a manifestao de vontade das pessoas, e outros estaro mais conectados com a preservao do equilbrio contratual (apesar de indiretamente estarem vinculados ao fato de o sujeito ter realizado a manifestao de vontade, esto mais ligados manuteno do equilbrio.

Manifestaes de vontade: Pode ser uma manifestao de vontade:

Expressa: no h problema aqui. O sujeito diz que queria estar submetido quele dever. Tcita: fica subentendido que o sujeito se comprometeu a cumprir o dever. * Prottipos, amostras e modelos: Art. 484, CC: o problema subjacente regulado aqui quando algum fornece uma amostra para o outro de determinado bem ele indica, mesmo que no expressamente, d a entender que a qualidade do produto que est negociando correspondente ao da amostra. Ento,

como se ele tivesse se comprometendo a entregar um bem com a qualidade da amostra. Deve-se criar o dever para ele, que decorre de sua manifestao de vontade tcita. O legislador d prevalncia para essa manifestao de vontade tcita ao invs da expressa, como evidenciado no nico, haja vista que as manifestaes expressa e tcita so contraditrias. O CC fornece uma regra de interpretao mais precisa que o 113, o 112, pois prev uma regra especfica, em que o sujeito quis se submeter ao dever de entregar o bem com a qualidade da amostra. Isso feito em virtude da Proteo da Confiana do contratante, que d mais valor amostra do que a um termo contratual que ele talvez nem tenha lido. Se o prottipo no tiver credibilidade suficiente, porm, o sujeito no merece proteo. Deve-se ver no caso concreto se a crena que o sujeito tem quando recebe o prottipo razovel, de forma a saber se o devedor est submetido a entregar o bem com aquela qualidade ou no.

* Propaganda: Outro tipo de manifestao tcita a Propaganda (Art. 30, CDC). Obviamente deve-se analisar a razoabilidade da crena do credor que recebeu ou viu a propaganda. (Ex.: redbull te d asas). Se a propaganda no for claramente fantasiosa, h o dever ao devedor de entregar o produto com a qualidade anunciada na propaganda. muito difcil, porm, provar para o juiz que houve enganao.

Obs.: Em alguns casos, o dever s existe decorrente da manifestao da vontade, visto que a inexistncia do dever no implica necessariamente em um desequilbrio contratual. Ex.: dever de entregar um caf. Se o sujeito no quiser se submeter a entregar o caf de exportao, e o contrato nada diz, a inexistncia desse dever no implica em um desequilbrio. O dever somente existe da manifestao de vontade do devedor, visto que o ordenamento no impor sua obrigao.

* Terceiros podem vincular o devedor (ou alienante)? Depende da categoria, do tipo de terceiro que se est fazendo referncia. Apenas terceiros que possuam estreita relao com o devedor possuem manifestaes de vontade capazes de vincular o devedor. ex.: empregado; s vezes o empregado da loja faz de tudo para vender. O contrato com a loja, mas o vendedor um terceiro com relao estreita em relao loja, que tem

poder de vincular o devedor (a loja). Surge um conflito entre essa regra e clusulas contratuais que afirmam que qualquer acordo entre vendedor e cliente no vincula o devedor. uma questo interessante, e, para o professor, deve-se aplicar a mesma soluo que o 484 aplica: prevalncia da manifestao de vontade tcita de devedor, nesse caso, do terceiro com estreita conexo com o devedor, equiparando-se ambos nesse caso. Para o credor mais evidente a manifestao de vontade do terceiro do que do devedor, que pode estar embutida em uma clusula que o credor talvez nem leia. apenas uma questo de se explicar um pouco mais a expresso presente no final do art. 30, CDC. Ou dela se utilizar O Cdigo poderia ter sido mais preciso, dizendo quando o sujeito vai se utilizar e os tipos de terceiro que vincularo o devedor. Grande parte da doutrina encara o art. 30 como regulando os requisitos para que uma oferta ao pblico seja tratada como proposta contratual. Mas o professor julga que mais que isso, em que regula a fonte de determinados deveres contratuais decorrentes de manifestao de vontade tcita, feita pelo prprio devedor ou por terceiro, com o qual o devedor tem vnculo.

Necessidade de preservar o equilbrio contratual: O dever de entregar um bem sem defeito, ainda que no decorra de uma manifestao de vontade expressa ou tcita, o ordenamento impes esse dever para se preservar o equilbrio contratual. Nos casos que a boa-f exige que o sujeito esteja vinculado a certo dever, pode-se substituir essa palavra por: necessidade de preservar o equilbrio contratual. Quando se tratar dessa questo, alguns regimes que tipicamente tm por funo inserir deveres que mantero o equilbrio contratual, como o dos Vcios Redibitrios e da Evico, no esgotam as possibilidades, h uma regra aberta, uma permisso judicial, em que h a possibilidade de o juiz encontrar no caso concreto um dever que deve ser cumprido. Uma boa soluo se pautar na boa-f.

Observao: Podemos conectar a questo da fonte com o contedo. H deveres que decorrem de manifestaes de vontade tcitas, mas que se referem ao aspecto da qualidade devida,

do ponto de vista do contedo. Muda apenas o ponto de vista sobre o qual se enxergam os deveres, seja a fonte o o contedo.

Aula 03: 18/05/11 (Maurcio)

- Regime jurdico dos vcios ocultos

O legislador pode prev-los ou prever a possibilidade de que o juiz os detecte. Nesse caso, o legislador previu algumas situaes tpicas (recorrentes), em que necessria a presena desse regime, como quando o devedor entrega um bem com defeito, surgindo um desequilbrio contratual. Para preservar o equilbrio, necessrio que o devedor esteja submetido regra de entregar um bem sem defeitos. Essas regras esto no que se conhece como regime jurdico dos vcios ocultos ou redibitrios. Nosso cdigo utiliza o termo vcios redibitrios, essa terminologia vem do direito romano. Para o professor, isso um excessivo apego tradio romanista, e atualmente utiliza-se outra terminologia para fazer referncia ao remdio que o credor tem para desfazer o contrato, em virtude de descumprimento do devedor (resoluo). H, ento, um pequeno anacronismo, podendo ser atualizado para vcios resolutrios. Ainda assim, atualizando essa terminologia, no seria o mais adequado, porque faz referncia a apenas um remdio cabvel ao credor em caso de descumprimento pelo devedor, mas h vrios, como abatimento no preo, indenizao (cumulada com um deles), exceo de contrato no cumprido etc.. O CDC prev tambm a substituio ou conserto de bem defeituoso. Designao diferente, adotada pela teoria francesa, vcios ocultos. Vcio sinnimo de defeito, so, ento, os tipos de defeito que permitem ao credor exercer remdios contra o devedor. Os defeitos aparentes no permitiriam. O aspecto terminolgico, porm, no o aspecto principal. Divide-se esse regime jurdico em alguns tpicos. No cdigo civil, est regulado do art. 441 ao 446. No existe ali uma separao ntida entre os tpicos e no ser detalhada a enumerao de remdios cabveis quando h defeitos, sendo os remdios colocados aqui de forma genrica. A exposio os mesmos ser feita mais adiante na matria. O prprio legislador no fornece uma lista completa dos remdios nessa seo. A lei poderia mencionar os remdios cabveis logo aps a meno de determinado dever contratual ou ento estabelecer os remdios e, para cada um, para quais deveres contratuais ele no seria cabvel. Essa forma de estruturao evitaria alguns problemas encontrados em nosso cdigo: redundncia e lacuna. Esse dever de entregar um bem/realizar uma prestao sem defeitos deduzido da

existncia dessas regras, o legislador no disse expressamente que o devedor est submetido a esses deveres, mas isso inferido desse regime jurdico, porque se o credor pode exercer remdios nessas hipteses, isso significa que o devedor descumpriu o contrato e est submetido a um dever de entregar o bem sem defeitos. Como forma de integrar todos os tpicos do regime jurdico contratual, estuda-se o que implica esse dever de cumprir.

- O que pode ser caracterizado como um defeito?

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas.

uma regra que define o mbito de abrangncia do regime jurdico, o escopo de aplicao (contratos comutativos, usados aqui no sentido de onerosos). O complementa a disposio dessa regra, equiparando as doaes onerosas (submetida a algum encargo, por exemplo) aos contratos comutativos. Embora, a princpio, esse regime se aplique a contratos comutativos ou onerosos, nem sempre ele ser restringido a esses tipos contratuais. Embora o legislador no tenha dito expressamente, se o devedor descumprir o contrato dolosamente e entrega um bem com defeito ao credor, este pode exercer esses remdios contra o devedor, ainda que no se trate de um contrato comutativo. Isso j est assentado em nossa tradio jurdica, embora o dolo seja de difcil prova. Falha na regra que define o mbito de aplicao do regime jurdico. O termo enjeitar implica tanto o direito do credor de recusar quando constatado na hora quanto o direito de devolver quando se constata depois. Essa regra dispe, ento, sobre um tipo de remdio cabvel ao credor em virtude do descumprimento. S menciona um, porm, no lista todos, no sendo essa a melhor maneira de redigir a lei. A expresso que a torne impropria... uma definio legal de defeito, seu conceito jurdico. Essa definio no se confunde com a classificao do defeito como oculto ou aparente. Tanto o oculto como o aparente so defeitos, sendo essas classificaes independentes. Isso porque o legislador lida com essa questo do aparente posteriormente. O legislador, no cdigo civil, s oferece remdios/proteo se o defeito for oculto; no CDC, tanto ocultos quanto aparentes. Os conceitos aqui estabelecidos podem ser aprimorados. A expresso que a torne imprpria ao uso a que destinada refere-se a todo e qualquer tipo de uso, por mais incomum que

seja? Usualmente, apenas o uso tpico do bem pode ser considerado (de todos os credores ou de uma classe significativa de credores), mas, eventualmente, pode se considerar um uso atpico, especfico de um ou alguns credores, se isso se tornou o termo do contrato, o que pode se dar em virtude de um acordo explcito ou tcito. Ex.: o credor est comprando um cavalo, que tem um problema no corao. Supondo que esse problema no impede que o cavalo seja utilizado para arado ou algumas outras funes, como deslocamento, mas afetaria o animal se o mesmo fosse utilizado para participar de corridas. A considerao desse fato como defeito ou no depender do uso a que se destina (contexto de compra e venda de cavalos para competio ou mercado mais genrico, por exemplo). Analisa-se as circunstncias grais do caso concreto (contexto), mas tambm as especficas, como, por exemplo, se o credor avisou para que estava comprando. Deve-se analisar se a satisfao do uso atpico tornou-se termo do contrato. Ser que o mero aviso pode ser considerado como concordncia e integrao do termo no contrato? Deve-se analisar se o devedor estava desesperado para fazer o contrato e concordou que o bem satisfaria aquela funo ou ento no se importava tanto com a venda (poderia vender para qualquer pessoa) e satisfazer a funo em questo sairia mais caro, porque o valor estabelecido no cobriria o risco da possvel entrega de um bem com defeito. No basta, em muitos casos, a comunicao do credor, por exemplo, se o uso for absurdo/impossvel, como guarda-chuva para ser usado como paraquedas. Esse uso incomum pode ter dois tipos de efeitos sobre o uso mais comum: pode ser complementar ao uso comum, acrescentando (ex.: cavalo de corrida) ou substitutivo do uso comum, passando a ser o nico critrio para aferio da existncia ou no do defeito (ex.: est comprando uma vaca e restou claro que dono de frigorfico e estaria comprando a vaca para corte. Se depois ela no produz leite, no pode ser alegado defeito, sendo uma desculpa por posterior arrependimento). Essa expresso que a torne imprpria ao uso a que destinada poderia ser redigida, de forma mais precisa, como sendo defeito a presena ou ausncia de determinada caracterstica que torna a prestao imprpria ao uso ao qual ela tipicamente destinada ou na hiptese do uso especificamente visado pelo credor ter sido levado a termo contratual. Deve-se estabelecer tambm que esse uso especfico pode complementar o comum ou substitu-lo (). Quanto expresso diminuio do valor, a jurisprudncia e a doutrina tm entendido que no basta qualquer diminuio do valor da coisa. Mesmo que ela seja, ento, adequada ao uso a que se destina, se houver uma diminuio significativa do valor de mercado dessa prestao, ela ser qualificada como defeituosa (ex.: carro com um arranho ou rasgo no banco. Isso no prejudicar o uso a que se destina, mas pode provocar uma diminuio do seu valor). Se for significativa essa diminuio, tornar a prestao defeituosa. Deve-se procurar entender o porqu dessa restrio em relao ao grau de diminuio do

valor. Esse fundamento seria a distino, que no est clara na lei, em relao intensidade do defeito. No em relao ao fato de ele ser mais ou menos oculto, mas mais ou menos grave. Essa distino no foi realizada de forma explicita e est subjacente definio legal. Houve uma pequena construo jurdica sobre os quadros estabelecidos pela lei. Assim, os juzes, s vezes, criam o Direito de uma forma disfarada. Assim, os juzes acharam necessrio restringir o direito do credor de exercer determinados remdios e realizar essa interpretao no sentido de reduo significativa do valor. Outra possvel soluo, que no restringir todos os remdios no caso de diminuio no significativa, seria distinguir remdios drsticos dos mais simples. Assim, no caso de defeito menos graves, caberiam apenas alguns dos remdios, e no outros. O mais drstico a resoluo do contrato. Por exemplo, carro arranhado poderia consertar ou substituir, no sendo necessria ou adequada a resoluo. Os juzes no quiseram, porm, elaborar essa soluo, pois ficaria ainda mais claro que eles esto alterando a lei.

- Quando o credor no merece proteo?

O cdigo brasileiro estipula que o credor no pode exercer remdios contra o devedor n hiptese de o defeito ser aparente. J o CDC permite tanto para defeitos aparentes como para ocultos. Coloca-se a questo de por que, no caso de defeito aparente, o cdigo civil no permite que o credor exera remdios? O devedor estaria descumprindo o dever contratual, mas o legislador entende que no o bastante para que o credor tenha o direito de sancionar o devedor, no merecendo proteo. Isso porque o legislador visualiza que no apenas o devedor poderia ter evitado o descumprimento, mas tambm quando o credor tenha infludo na situao. O credor teria tacitamente concordado em receber o bem com defeito, no merecendo proteo. Esse raciocnio pode estar correto em alguns casos, mas est ele realmente correto, seria razovel essa interpretao em todos os casos? No, afinal, h vrias situaes em que o credor pode receber aquele bem com defeito sem implicar que ele est concordando, renunciando aos seus direitos (ex.: contexto de negociao e entrega que gera uma dificuldade prtica para o credor de recusar o recebimento, como compras pela internet; embalagens; instalao; constrangimento ao assinar etc.). Como descobrir a fronteira entre defeito oculto e aparente. Critrio intuitivo possvel se o defeito de fcil averiguao ou no, envolvendo custos de dinheiro, tempo e esforo. Se somente esse critrio for aplicado, o bem entregue pela internet teria um defeito aparente, e no teria proteo. Por isso, antes da vigncia do CDC, a jurisprudncia comeou a manipular a fronteira natural entre defeito oculto e aparente, por meio da elaborao de diferentes critrios de

diferenciao/verificao. A jurisprudncia primeiro verifica se o credor teve oportunidade ou no, antes do recebimento da prestao, de verificao ou de averiguao da existncia do defeito. Se no teve oportunidade, automaticamente o defeito classificado como oculto, no fazendo diferena se era de fcil constatao ou no. Se houve a oportunidade, observa-se a questo do grau de dificuldade para constatao do defeito. Se era relativamente fcil, o defeito era aparente; se era mais difcil, oculto. claro que, se a legislao for conferir proteo inclusive em caso de defeito aparente, o primeiro critrio perde a utilidade. Em alguns casos, est claro que o credor quis adquirir, mesmo com a existncia do defeito, mas ainda assim o CDC oferece proteo, havendo grande dificuldade na elaborao dessa regulamentao.

- Prazo para o exerccio dos remdios pelo credor:

De um modo geral, so regulados no regime jurdico da prescrio e da decadncia (art. 189 e ss. e 205 e ss.). no caso de vcios ocultos, o cdigo diverge das regras gerais, colocando prazos bem mais curtos que os normalmente encontrados nos regimes da prescrio e da decadncia.

- Problemas em torno da garantia contratual:

O dever de entregar um bem sem defeitos decorre da lei, mas isso tambm pode estar previsto como uma garantia contratual, suplementar garantia legal, prevista tanto no cdigo civil quanto no cdigo de defesa do consumidor.

Aula 04: 23/05 Continuao:

Prazos para o exerccio dos remdios: Vimos a definio de defeito, a questo de quando o credor merece ou no proteo; vimos

o defeito oculto e aparente, para saber quando o credor merece proteo. uma distino imperfeita, porm.

Faltou ver a questo dos prazos, de at quando o credor pode exercer o remdio, e quando h uma clusula no contrato. Uma vez que o devedor descumpre o dever de entregar um bem sem defeito, o credor possui remdios, previstos no CC e outros so acrescentados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a exemplo do direito de se exigir o conserto da mercadoria defeituosa ou exigir a troca (no existem no CC, apenas no C. De Defesa do Consumidor). H o direito de o credor rejeitar, ainda, o bem defeituoso. Possui direito de abatimento no preo, de indenizao, de resolver o contrato, que o CC chama de Redibio (em virtude da recepo da nomenclatura romana), mas mais frequente Resoluo. So vrios remdios cabveis ao credor quando o devedor descumpre o dever de entregar o bem sem defeito. Alm disso, h mais um remdio cabvel ao credor, mas que no est explcito, que a Exceo de Contrato no Cumprido. Este remdio no est previsto dentro do regime dos vcios ocultos, estando presente em outra parte do Cdigo. Um ponto relevante a ser abordado no tanto uma enumerao de quais so os remdios, at porque o regime dos vcios ocultos no o melhor lugar para se enumerar isso, mas sim discutir o prazo para o exerccio desses remdios. importante discutir o prazo que o credor teria para exercer o remdio contra o devedor, tendo em vista que a enumerao deve ser feita num nvel maior de abstrao, partindo do pressuposto do descumprimento de qualquer tipo de dever. O melhor local para exposio desses remdios no tanto logo aps a exposio de determinado dever contratual contrato, quanto o motivo que leva ao descumprimento do dever, mas aps o dever geral de descumprimento, evitando o problema da lacuna e da ??? Pode haver diferena de prazo. A indenizao e a resoluo podem possuir prazos diferenciados, como ocorre eventualmente. A tendncia no fazer uma diferenciao, e sim colocar um nico prazo para o credor exercer o remdio contra o devedor, qualquer que seja o remdio. Nesse ponto, o Cdigo de Defesa do Consumidor mais claro que o CC, se existe ou no diferena de prazo com base no tipo de remdio exercido. O CC d margem a dvidas no 445, se apenas para alguns remdios ou todo o arsenal de remdios cabveis ao credor. Art. 205 e 206, CC: prazos prescricionais e decadenciais:

Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: 1 Em um ano: I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso; III - a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e honorrios; IV - a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da publicao da ata da assemblia que aprovar o laudo; V - a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade. 2 Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem. 3 Em trs anos: I - a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos; II - a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias; III - a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela; IV - a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretenso de reparao civil; VI - a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio; VII - a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral posterior violao; VIII - a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial; IX - a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio. 4 Em quatro anos, a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das contas. 5 Em cinco anos: I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular; II - a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou

mandato; III - a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo. Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. Art. 208. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. Art. 209. nula a renncia decadncia fixada em lei. Art. 210. Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei. Art. 211. Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao.

O fundamento desses prazos para proteger a confiana da parte, que implica expectativas, e de forma mais concreta, mais precisa, os problemas atacados por essas regras consistem nos dois motivos abaixo; ento, o exerccio do direito patrimonial de cunho obrigacional (no so todos os direitos patrimoniais) limitado temporalmente, por esses dois motivos: 1: proteo do devedor quanto dificuldade que teria de provar que, ou j realizou o pagamento, ou que j realizou o pagamento de forma adequada. Essa dificuldade probatria o primeiro motivo para a existncia dos institutos da prescrio e da decadncia. Isso porque mais fcil que o devedor comprove que pagou, do que o credor de que no recebeu ( difcil fazer prova negativa). O devedor pode exigir o recibo. Por isso o nus da prova em relao ao pagamento recai sobre o devedor. Pode ser difcil, se o devedor no guarda recibo, documentos, de provar que cumpriu o contrato como deveria. Logo, existe a prescrio e a decadncia. No comum se juntar documentos a vida inteira. Com a evoluo tecnolgica, pagamentos em banco, etc., isso pode ser facilitado, pode ser que em determinados contextos, essa questo da dificuldade probatria no seja um impeclio, podendo o devedor provar durante um longo perodo que realizou o pagamento de forma adequada. Mas, s vezes a dificuldade permanece, e razovel estabelecer um tempo para que o credor cobre o devedor, para que este pare de guardar documentos e pare de manter contato com as testemunhas. Logo, necessrio um limite temporal para que o credor de m-f no prejudique o devedor. Esse apenas um dos motivos para a existncia desses dois regimes. 2: o segundo motivo a soluo de conflito de interesses entre os credores mais novos do devedor e os credores mais antigos. O regime da prescrio e da decadncia fornece prioridade sobre os credores mais novos do devedor em relao aos mais antigos. Ento, no tanto entre o credor e o devedor, mas entre o credor mais novo daquele devedor e um credor mais antigo. Isso porque toda vez que algum faz um contrato, s vezes pesquisa a capacidade do devedor de pagar, consultando os rgos de proteo ao crdito, cartrios, etc. Gera-se uma expectativa no credor que acabou de fazer a pesquisa minuciosa de que o devedor tem um determinado patrimnio, sendo seguro fazer o contrato. Porm, pode haver um antigo credor que nunca exerceu seu direito, nunca cobrou o devedor; o credor mais novo no encontrar nenhum tipo de protesto quanto a isso j que

o credor mais antigo no exerceu o seu direito, e o credor mais novo no saber do risco de o patrimnio do devedor no ser suficiente. O que o ordenamento faz, ento, barrar os credores antigos de exercerem seu direito, sendo o credor mais novo o proprietrio da confiana legtima de cobrar o seu crdito. D preferncia confiana legtima do credor mais novo a respeito da situao patrimonial do devedor. Com base nesses dois motivos, o legislador deve chegar a um ponto de equilbrio: para chegar a um ponto de equilbrio entre o conflito do credor e do devedor, estipulado um determinado prazo: o devedor no guarda prova para sempre; preciso um ponto de equilbrio quanto ao conflito de interesses entre os credores novos e antigos, tambm. O legislador chega a um prazo que julga ideal para solucionar os interesses conflitantes. Prazo geral do 205: 10 anos. um prazo residual cujo nmero de pretenses que abarca so restritas, j que comporta muita restries, contidas no 206. Restries: 1 ano, 2 anos, 3 anos, 4 anos, 5 anos... no 206, h vrias hipteses diferenciadas, como evidenciado nesses prazos. H uma grande confuso a respeito do prazo aplicado a certo caso, porque deve ver qual inciso mais genrico ou que engloba outro. A reparao civil, com prazo de 3 anos, por exemplo, pode ser apenas de dano causado fora do contexto contratual, mas tambm pode ser por descumprimento do contrato. Esse para o remdio da reparao, mas e se quiser a resoluo? o mesmo prazo? Na Frana e na Alemanha, tem havido uma crtica grande quando aos prazos prescricionais, quanto pluralidade de prazos. Houve, inclusive, reforma legislativa recente, com uniformizao maior dos prazos. Atualmente, ento, defende-se nesses pases uma uniformizao desses prazos, porque evita problemas de interpretao, como se encontra no CC Brasileiro. No obstante esses problemas, tira-se uma mdia de 3 a 5 anos, devido s grandes restries do prazo de 10 anos. Sob o ponto de vista geral dos artigo de prescrio e decadncia, ento, h uma mdia de 3 a 5 anos, julgando o legislador ser este o ponto de equilbrio entre os conflitos interesses do devedor e do credor e dos credores. Fala-se isso porque os artigos seguintes que estudaremos possuem prazo bem inferiores ao da prescrio e da decadncia, como veremos logo a seguir:

Sistema do Cdigo Civil: art. 445, CC e ss.

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. 2 Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria.

menos ocultos: Durao: Data de incio: * -mveis: 30 dias ; -imveis: 1 ano; mais ocultos: -mveis: -imveis: 180 dias; 1 ano; *subjetiva *subjetiva (a partir do conhecimento do credor) *objetiva *objetiva

Os prazos so mais curtos que o da prescrio e da decadncia por qu? A tendncia do juiz presumir que o bem j veio com defeito, at porque seria difcil ao credor provar se dele fosse exigido que o defeito j existia. O agravante que o defeito pode surgir a partir do mau uso do bem pelo credor. Ento decorrente do primeiro motivo essa reduo, sendo mais intensa porque difcil provar quando surge o defeito e pelo fato de o defeito decorrer do mau uso. Como h a dificuldade no mbito processual, o juiz tende a presumir que o defeito j existia antes da formao do contrato. O prazo mais curto, porque se h uma grande possibilidade de o defeito decorrer do mau uso, quanto mais tempo passar, mais chance h de que o defeito venha do mau uso.

Ento, o direito beneficia o credor atravs da presuno de o defeito j existia, e beneficia o devedor reduzindo significativa e substancialmente o prazo que o credor teria para exercer remdios contra o devedor. Ento, protege-se tanto o devedor quanto o credor, buscando o equilbrio. Se o nus da prova recai sobre o devedor, difcil provar que o defeito decorre do mau uso, e se o prazo fosse mais extenso, ele sempre deveria ter que se submeter ao remdios que o credor possui a sua disposio. Esse argumento no o que justificaria a reduo significativa do prazo em todas as circunstncias imaginveis, porque existem certos defeitos cuja prova tcnica no to difcil de ser feita. ex.: compra um CD contendo um software, e fcil provar se ele veio ou no com defeito, atravs de uma prova pericial tcnica. Isso no justificaria, ento, um prazo to mais curto para proteger o devedor. Ento, nesses casos, na verdade, deveria-se reverter aos prazos prescricionais gerais. Isso seria o ideal; a lei deveria fazer uma distino que ela no faz: deveria aplicar prazos mais curtos quando h incerteza que no tem como ser eliminada atravs de provas quando surgiu o defeito. Idealmente, a lei deveria fazer a distino: fcil ao devedor saber a origem do defeito, aplicam-se os prazos da parte geral decadenciais e prescricionais de 3 a 5 anos. Porm, essa distino no feita, e o CC em todos os casos ignora essas situaes, em que o devedor no precisa dessa proteo especial, adicional, reduzindo os prazos em todos eles. (Leitura sobre o assunto: John Reitz histria dos limites temporais, no caso do regime dos vcios redibitrios).

Questo sobre a durao e a data de incio dos prazos: Parece ao professor que o legislador inverteu a situao ideal entre durao e data de incio. Ele fez uma acomodao inadequada entre a durao do prazo e a data de incio do mesmo. A situao ideal a seguinte: toda vez que se coloca um prazo mais curto para o credor exercer o remdio contra o devedor, mais razovel maior flexibilizao quanto data de incio. Quando se coloca um prazo longo, mais razovel a estipulao de uma data de incio mais segura, certa, objetiva. Na verdade, ento, os prazos dos mveis menos ocultos deveriam ser subjetivos (prazo de 30 dias) e o dos mveis mais ocultos, deveriam ser objetivos (prazo de 180 dias). momento em que tiver cincia comea a correr a partir do momento que o credor descobriu a existncia do defeito. Ento, quando o grau de ocultao do defeito maior (caput e 1), o prazo comea a

correr quando o sujeito toma cincia. Crtica data subjetiva: no ideal uma data totalmente subjetiva, sendo melhor uma linguagem semi-subjetiva; evitaria proteo ao credor desatento e negligente, e fraude do credor; o credor poderia alegar que teve cincia em uma data que no teve, ou um credor negligente. O ideal o prazo comear a correr a partir do momento que um credor de diligncia normal teria descoberto o defeito: no uma data totalmente subjetiva, mas tambm no objetiva. Facilita, ainda, o controle de o juiz aplicar o defeito.

Sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor: art. 26, CC e ss.

aparentes: Durao Data de incio: * -no durveis: 30 dias; * objetivo -durveis: ocultos: -no durveis: 30 dias; *semi-objetiva (ficar evidenciado o defeito, para uma pessoa de 90 dias; *objetivo

diligncia normal, sem levar em conta somente o credor, mas de diligncia normal) -durveis: 90 dias; *semi-objetiva.

Esse o sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, que diferencia defeito aparente ou oculto, realizando a distino entre bem durvel ou no durvel, e no mvel ou imvel. Direito de reclamar genrico, no determina o remdio especfico que o credor usar. O 445 parece mais restrito: fala em redibio ou abatimento do preo. Aparentemente, o CC estabelece os prazos do Sistema do CC para os remdio da redibio (numa linguagem mais moderna, resoluo) e abatimento. Os prazos para indenizao, exceo de contrato no cumprido, porm, seriam esses prazos ou os da Parte Geral? Para o professor, esses prazos se aplicariam a

todos os remdios, tendo em vista que o objetivo da reduo do prazo proteger o devedor, que difcil a ele provar a origem do defeito, e a probabilidade de o defeito decorrer do mau uso seja grande, e deve se aplicar a todos os remdios, ento. Se no, protegeria o devedor em apenas alguns remdios que o credor pode exercer contra ele.

*Indenizao do dano sade; art. 27, CDC: existe uma pequena exceo no Cdigo de Defesa do Consumidor no caso do remdio da indenizao relacionada apenas ao dano sade (e no a qualquer tipo de dano) do devedor, colocando um prazo mais longo. Este prazo de 5 anos; a data de incio subjetiva. O dano decorrente do produto ou do servio o dano integridade fsica do credor. O consumidor recebe um produto com defeito, e o mesmo explode na mo do credor. O direito de o credor cobrar indenizao decorrente do dano corporal, seja patrimonial ou extra-patrimonial, possui prazo de 5 anos, cuja data de incio subjetiva na linguagem do Cdigo. De qualquer forma, no toda e qualquer indenizao que estar submetida a esse prazo de 5 anos, sendo apenas a indenizao decorrente de dano sade. Se o sujeito quiser cobrar indenizao com base no Cdigo de Defesa do Consumidor decorrente de qualquer outro dano, o prazo ser de 30 a 90 dias. Esses prazos, tanto no Sistema do Cdigo Civil, quanto no Sistema do Cdigo de Consumidor, so aqueles em que o dever descumprido o de entregar o bem sem defeito. Caso contrrio, se decorrer do descumprimento de outro dever (como no entregar o bem no tempo devido), aplicam-se os prazos da Parte Geral (205 e 206, CC).

Aula 05: 25/05

Problemas em torno da garantia contratual: (pegar incio) Uma interpretao razovel que pode ser feita do CC que as regras do Regime dos vcios

ocultos seriam dispositivas (podem ser alteradas por vontade das partes), haja vista que o CC no diz se so cogentes ou dispositivas. Porm, no so dispositivas, na interpretao do professor, de forma total, devendo haver regras intermedirias, com barreira ou restries s modificaes das

regras dos vcios ocultos. Se entendemos que ou o regime jurdico no pode ser afastado conforme decorre do C de D do C, ou se entendemos que mesmo podendo ser afastado, deve-se analisar se a clusula que afastou a aplicao do regime abusiva ou no, o foco da nossa discusso qual a relao entre a garantia contratual e a garantia legal, que decorre da prpria lei (dos artigos 441 a 446). Ento, se houver uma clusula contratual, ao invs de afastar completamente o regime jurdico legal, o que proibido, est fornecendo uma garantia complementar quela que decorre do regime jurdico. Uma clusula cujo objetivo seria o de afastar o regime jurdico legal e colocar outro no lugar dele, ou seja, uma clusula que afastaria o regime legal para colocar o regime especificamente contratual em seu lugar, possvel? diferente de simplesmente afastar o regime, deixando o credor sem garantia nenhuma, o que proibido; o caso em questo afastar o regime legal e colocar um contratual. Uma interpretao cabvel seria a de proibir o afastamento do regime legal em qualquer hiptese. Outra interpretao seria a proibio de afastar o regime legal se no colocar nenhum em seu lugar, sendo permitido substitu-lo. O professor, em termos estritamente tericos, pareceria que aquela primeira interpretao a mais correta: se probe afastar o regime legal, proibi-se em afast-lo em quaisquer circunstncias. Na prtica, porm, quando se compra um produto qualquer, o termo de garantia possui sua redao como se o exerccio daquela garantia tivesse que ser feito exclusivamente com base nas clusulas contratuais; s vezes o teor das clusula d a entender que elas que regulam aquilo, afastando o regime legal. Em termos de poder de barganha, o consumidor se submete aquilo, porque no quer litigar, etc, querendo resolver logo seu problema. Existe a diferena entre uma interpretao terica e o que ocorre na prtica. Na prtica existem garantias que afastam completamente o regime legal, sendo o negcio regido apenas pelas clusulas contratuais. Geralmente, as empresas fazem algumas concesses nesses casos, reproduzindo at algumas garantias legais nas clusulas contratuais, sendo uma forma de eliminar eventual questionamento da validade daquela clusula contratual. Mas, estritamente falando, isso no deveria ser permitido se entendemos que a regra legal cogente e no pode ser afastada. ex.: no adianta colocar os prazos exatamente como esto na lei, mas colocar restries que no esto na lei. Em termos tericos, o que deveria ser permitido a adio aos direitos que o credor pode

exercer com base na lei de garantias contratuais, cujos requisitos e aplicao em nada interfeririam no exerccio dos direitos com base legal; seria adicional.

A garantia contratual pode regular o qu? Todos os aspectos do negcio jurdico discutidos anteriormente. ex.: pode fornecer uma definio do que defeito para o exerccio daquela garantia contratual. Estudamos o que defeito pela lei (presena ou ausncia de caracterstica.... etc ver); mas a garantia contratual pode fornecer uma definio de defeito diferente, podendo ser mais estrita que a definio da lei. Pode listar tipos de defeito tpicos que ocorrem naquele produto, inclusive. Pode colocar prazos diferenciados dependendo do tipo de defeito que vai ocorrer. O contrato, alm disso, pode regular a questo da prioridade ou no no exerccio de alguns remdios sobre outros. O contrato pode estipular que antes de o credor obter abatimento do preo, resoluo do contrato, primeiro o credor deve tentar o conserto do bem. Somente se no conseguir, pode exercer outros remdios. O contrato aqui, estabelece uma prioridade de remdios. A garantia contratual pode at limitar os tipos de remdio que pode exercer. Voltando um pouco, para responder pergunta da Fernanda: pode-se limitar um remdio para garantia legal? Pelo C de D do C, as regras legais so cogentes. O CC no claro, mas mesmo no sendo cogente, no totalmente dispositiva. O CC civil limita o afastamento do regime jurdico se a clusula for abusiva, etc, com base em artigo genricos, como o 421, 422, 424. Ento, uma clusula contratual no pode afastar o regime legal. Porm, aparentemente seria proibido afastar o regime legal e aplicar exclusivamente um regime contratual. Ento, o foco da nossa ateno baseado no pressuposto de que a garantia contratual ser suplementar, adicional, complementar garantia legal. No interfere em nada com o que est disposto na lei; o contrato apenas fornece algo a mais. S se pode limitar o uso de uma remdio para garantia contratual, e no para garantia legal. Pelo CC o credor tem ampla liberdade para escolher qual remdio exercer primeiro. No C de D do C, no, no art. 18, dispe qual dever ser exercido primeiro. Ento a lei, no caso do C de D do C at estabelece uma ordem de prioridade de uso dos remdios que o credor deve seguir. Mas, o que se discute que essa garantia contratual em tese, em princpio, no poderia afastar o que est disposto na lei. Dependendo da relao, h uma interpretao que diz que deve se seguir o C de D do C.

Uma clusula contratual, se complementar, pode at fornecer uma prioridade diferente do Cdigo, mas no pode afastar a aplicao dessas normas. Nesse caso, o credor deve dispor se est exercendo o seu remdio pela garantia legal ou pela contratual. Supondo que a garantia complementar, ela regular o assunto de acordo com o que os contratantes julgarem conveniente. Isso inclui durao dos prazos, etc.

Ainda assim, h outro problema complicado que deve ser abordado, o de que mesmo supondo que o contrato fornece garantias complementares, h o problemas entre as duas em relao ao prazo de uma garantia e outra. Ser que os prazos correm ao mesmo tempo? Ser que o prazo de uma fica suspenso enquanto corre o da outra? H vrias possibilidades. Ambas correm independentemente uma da outra, seguindo os prprio critrio; O prazo de uma pode ficar suspenso enquanto corre o da outra, e vice-versa. Esse um problema bem difcil de soluo especialmente pela introduo do art. 446, CC de 2002, que estabelece uma relao entre o prazo de uma e o prazo da outra. Antes do CC de 2001, o assunto no era regulado pelo Direito, no havia regra jurdica estabelecendo essa relao de prazos das garantias. O entendimento tcito, tanto no comrcio, quanto no meio jurdico, era o de que, se o contrato nada estipulasse, as duas garantias ou corriam simultaneamente, ou aquela garantia contratual comeava a correr depois que terminava a garantia legal. No havia, sob a vigncia do CC de 1916, e nem com o C de D do C, que no foi claro nesse assunto, um entendimento legal disso, e sim o entendimento tcito supramencionado.

O CC de 2002 mudou a relao entre os prazos e estipulou que o prazo da garantia legal fica suspenso at que termine de correr o prazo da garantia contratual (INOVAO EM RELAO AO CC DE 1916), desde que preenchido um requisito. Para o professor, essa inovao parece ignorada na prtica, tanto pelo mundo do comrcio, quanto pelos operadores do Direito. Muitas vezes, os comerciantes tentam vender uma garantia estendida: a garantia legal vence num prazo, e a contratual permanece. Ningum imagina que a legal continua at depois que termina a contratual. Se acreditassem que isso fosse ser aplicado, os comerciantes ficariam com muito medo de fornecer garantia estendida, tendo em vista que o prazo ficaria muito longo. Nessas garantias estendidas, ainda, muitas vezes o defeito coberto pr-determinado,

sendo mais restrita com a definio de defeito com base na lei. Se a regra do 446 for aplicada, o sujeito que queria fornecer uma garantia estendida para apenas certos tipos de defeito, forneceria uma garantia muito longa para todos os tipos, tendo em vista que o prazo legal comearia aps findado o contratual. Ento, no esse o entendimento que os comerciantes e os advogados que os auxiliam tm dado lei.

Art. 446. No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia.

A condio para a suspenso o de o adquirente denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento. Ex.: supe-se que a garantia legal comea numa data objetiva e se estenderia por 30 dias; existe uma garantia contratual que estabelece como data de incio a data de entrega. Supe-se que a garantia contratual de 2 anos; significa que a garantia legal que normalmente comearia naquela data objetiva, comea a correr aps os dois anos.

30 dias (o que ocorreria sem garantia contratual)

o que ocorre no caso concreto

2 anos (acabam servindo como garantia legal, porque o prazo da garantia legal ainda nem comeou)

Isso seria extremamente oneroso ao devedor, o que demonstra extrema contradio, tendo em vista que contradiz sua poltica ao estabelecer prazo curto ( difcil ao devedor provar como surgiu o defeito, a origem do mesmo) ao dizer que esse prazo comea somente aps findado o contratual, servindo esse prazo contratual tambm como legal, ento, o que muito oneroso ao devedor.

claro que se a definio contratual de defeito for to ampla quanto legal, ou coincidentes, no h problema algum. O prprio devedor est indicando que no gerar nenhum empecilho o fornecimento de um prazo amplo; no precisa a defesa do prazo curto.

Por outro lado, se o devedor quis fornecer uma garantia estendida, mas apenas quanto certo tipo de defeito, o legislador estar prejudicando o devedor que no quis correr aquele risco com o prazo longo. Evidencia-se, ento, a contradio do legislador, ao fixar um prazo, mas depois estendendoo de maneira a torn-lo extremamente longo. Isso um problema de falta de racionalizao da lei, de pensar os objetivos da mesma. uma deficincia que pode ser retraada pela doutrina. Mas ela se silencia quanto a esses pontos. Essa suspenso da lei est condicionada ao fato de o credor denunciar ao devedor a existncia do defeito aps 30 dias de sua descoberta: Ex.: No 5 ms o credor descobre o sujeito e o avisa dentro de 30 dias. Aps os dois anos, comea a garantia legal. Porm, se ele no o faz, o prazo legal teria comeado normal, e j teria expirado do 5 ms, podendo-se exercer apenas a garantia contratual. No d para saber de antemo, ento, se o prazo da garantia legal j expirou, se est suspenso (depende de um evento futuro que no se sabe se ocorrer ou no): depende se eventualmente, durante o perodo que corria a garantia contratual, e ele descobriu o defeito e informou o defeito em 30 dias. Se sim, o prazo suspende e comea aps o trmino da contratual, se no, o prazo comea a correr normalmente e no fica suspenso. Porm, a descoberta extremamente subjetiva, podendo como soluo o juiz estipular que uma pessoa normal teria descoberto o defeito a partir de tal data. Ento, se o sujeito no obedece essa condicional, os prazos correm independentemente uma da outra, seguindo seus prprios critrios.

[Uma questo: se a regra do 446 for dispositiva, pode ser afastada, se for cogente, no. Outra questo: o prazo corre independente se no for obedecido o prazo de 30 dias, sendo uma inovao, mas que no aplicada no caso de no se obedecer tal prazo, ocorrendo o mesmo que ocorria na vigncia do Cdigo de 1916].

Pegar concluso, ltimo pargrafo sobre a cogncia do CDC, etc. Aula 06: 30/05

Regime Jurdico de Evico:

Um regime (na parte geral dos contratos) especialmente voltado para a evico?

Regime especial em relao ao regime geral do inadimplemento dos deveres contratuais, e ambos sero analisados na parte geral dos contratos. Temos um dever que existe nesse regime jurdico da evico que o de realizar uma prestao ou entregar um bem que esteja livre de nus ou pretenses, ou direitos de terceiros. Essa evico sinnimo de perda da posse, mas no todo tipo de desapossamento que evico. a perda da posse em virtude do exerccio de um direito de terceiro. Quando o contratante perde o bem em virtude de um direito que o terceiro tem em virtude do bem caracteriza a evico. No so todos os tipos de contrato que permitem a evico, apenas aqueles que visam a transferncia da posse de determinado bem. ex.; contrato de prestao de servio imaterial; no h como ocorrer evico; ex. 2: contrato de mandato. Logo, a perda da posse do bem pelo credor contratual em virtude do exerccio de terceiro ocorre nos contratos que visam a transferncia de certo bem, a exemplo da compra e venda, que transfere no s a posse como a propriedade; a locao; o comodato (emprstimo); depsito. Todos tm em comum a transferncia de um bem. E possvel que um terceiro que tenha melhor direito sobre aquele bem, tome aquela posse. Um terceiro pode ser qualquer personagem com direito posse do bem: locatrio do bem com melhor direito; outro comprador que tem preferncia; credor ignoratcio (penhor em seu favor; quando algum no paga a dvida para ele, pode tomar a posse do bem e vender em praa pblica para ter a dvida sanada); proprietrio do bem; etc.

Requisitos especiais para o exerccio dos remdios pelo credor: Deve haver um devedor, um credor e um terceiro. O credor, pode ser um comprador, um locatrio, um comodatrio, um depositrio; etc. Todos

tm direito posse de certo bem.

Terceiro: direito de usar e gozar do bem; direito melhor que o credor. Pode ser o verdadeiro proprietrio do bem (no caso de o sujeito que vendeu o bem no ser o proprietrio), que, ao exercer seu direito, pode provocar a evico; Pode, ainda, ser o usufruturio: ocorre nas relaes de famlia e direito sucessrio. ex.: sujeito casado, morre, e por algum motivo a viva no herda a casa em que moravam, sendo os filhos os herdeiros. Muitas vezes, o direito das sucesses estabelece um usufruto em favor da esposa que no proprietria, mas tem direito de usar e gozar do bem at morrer. Em virtude do direito do usufruto pode o terceiro ter direito posse do bem, causando a evico. Ainda pode ser o locatrio: oponvel erga omnes. Direito posse do bem oponvel contra terceiros. So inmeras possibilidades, sendo esta apenas uma ilustrao. O terceiro pode tambm ser comodatrio; pode ser credor ignoratcio (garantia do penhor em seu favor). Devedor em outro contrato devedor do terceiro; se ele no pagar o contrato, faz com que o credor perca a posse que tem no outro contrato com o devedor. Esse dasapossamento em virtude do exerccio do direito de um terceiro quanto posse daquele bem chama-se evico, quem um direito quanto melhor posse daquele bem.

Devedor: tem um dever de entregar o bem livre de pretenses de terceiros. Bem desembaraado, cuja posse pelo credor no pode ser contestada por mais ningum. O objetivo da existncia desse dever que, caso no exista, o credor paga para usar e gozar de certo bem e tem a chance, se o terceiro exercer o direito, de ficar sem nada. Haver evidente desequilbrio contratual. Logo, a existncia desse dever necessria para assegurar o equilbrio contratual. Ainda que o contrato nada diga a respeito desse dever, ele estar inserido nesse contrato. A previso deste dever, em alguns casos, vem dentro do regime de alguns contratos em espcie. Dentro do contrato de depsito, comodato, h a previso. ex.: contrato de locao. O CC brasileiro possui previso no prprio regime da evico. A melhor sistematizao seria a previso genrica ou em cada contrato em espcie? No CC

brasileiro, embora no expressamente, pode-se inferir devido existncia do regime da evico na parte geral dos contratos a existncia do dever de entregar o bem livre de pretenses de terceiros. Na existncia desse regime da evico, infere-se que existe esse dever na Parte Geral dos Contratos (447 a 457, CC). Mas no CC brasileiro, tambm h meno desse regime dentro de alguns contratos em espcie (566 e 568). 566, II: uso pacfico (ningum perturba a posse dele; nenhum terceiro em virtude de um direito legtimo de posse daquele bem perturbar a posse do credor). 568: refora a ideia anteriormente mencionada. Estabelece o dever de entregar o bem livre de pretenses de terceiros. explcito esse dever. O CC Brasileiro nesse ponto meio ecltico: em alguns contratos em espcie menciona expressamente esse dever, e outros no. Na compra e venda, por exemplo, no h meno expressa desse dever. No obstante, esse dever existe, porque a existncia desse dever pode ser inferida da Parte Geral dos contratos pela existncia do Regime da Evico, que abarca todos os contratos que envolvem a transferncia de um bem para o credor.

Uma coisa a previso do dever, seja dentro do regime dos contratos em espcie ou na parte geral dos contratos, outra estabelecer o regime em caso de descumprimento desse dever. O devedor deve ser responsabilizado pelo descumprimento do dever contratual. Sem a responsabilidade do devedor, sem que ele seja considerado responsvel pelo descumprimento, o credor no pode utilizar remdios contra o devedor.

Quanto aos critrios de imputao do devedor, podemos traar uma linha bidirecional: De um lado, h o critrio mais favorvel ao devedor: s considerado responsvel se descumprir o dever de forma dolosa, intencional. mais favorvel a ele porque ser difcil a prova da inteno. O dolo o critrio menos favorvel ao credor e mais favorvel ao devedor. No outro extremo, h a Responsabilidade Objetiva: sujeito responsvel pelo descumprimento do dever contratual ainda que tenha sido em virtude de caso fortuito ou fora maior. Pode no ter tido culpa nenhuma, mas desde que tenha um nexo de causalidade entre a

conduta do devedor e o descumprimento, ainda que no tenha havido culpa, o devedor ser responsabilizado e o credor poder exercer remdios contra ele. Entre esses extremos, temos a culpa e a culpa presumida (culpa com inverso do nus da prova). Grosso modo, a culpa quando o sujeito no toma as providncias necessrias para tentar evitar o risco de descumprimento do contrato. Quando o devedor no toma precaues para evitar o descumprimento do contrato. Deve-se considerar que tipos de medida deveriam ser tomadas. Se a tomada dessas medidas era razovel, em termos de custo e benefcio, e o sujeito no toma essas medidas, o sujeito ser tido como negligente. Ele teve culpa, podendo evitar o descumprimento de tivesse sido mais cuidadoso. Mas, em alguns casos, o ordenamento pode estipular que nus do credor provar que o devedor no tomou as medidas preventivas necessrias a serem tomadas; mas, s vezes, difcil a produo deste tipo de prova. Ento, o devedor deve provar que tomou as medidas necessrias. Se o devedor consegue provar isso, ele no teve culpa no descumprimento, sendo exonerado de sua responsabilidade em virtude do descumprimento do dever contratual, e o credor no ter como exercer remdios contra o devedor. Os critrios de imputao do devedor dependero do remdio que o credor exercer contra o devedor. H o entendimento na doutrina mais atualizada de que h grande variao dos critrios de imputao em se tratando da indenizao, mas no nos demais remdios. Nos demais, ainda que o descumprimento tenha ocorrido sem culpa, havendo nexo de causalidade, o credor pode obter resoluo, exceo de contrato no cumprido, exigir cumprimento forado, etc. Se h mora, do credor, por exemplo, exclui-se o nexo de causalidade. No caso do remdio da indenizao, se o credor quer exerc-lo, os critrios de imputao so os previstos no 392 e 393, CC. Se h responsabilidade objetiva, ainda que o devedor no tenha tido culpa nenhuma, e tenha sido por caso fortuito ou fora maior, ele ser responsabilizado, e o credor poder exercer remdios. O nexo de causalidade quebrado pela mora do credor. Se a responsabilidade do devedor objetiva, ele ser responsabilizado se preenchido o nexo de causalidade, sendo sua culpa irrelevante. Como visto no 392, no a regra que a responsabilidade seja objetiva, no caso do remdio da indenizao, sendo feita uma distino entre contrato gratuito e oneroso. No caso de contrato gratuito, se o devedor est transferindo o bem por dolo e a de quem recebe

por culpa. Em contratos onerosos, a responsabilidade de ambas por culpa. Embora no se fale no cdigo, h uma distino entre obrigaes de meio, em que a responsabilidade por culpa, e de resultado, em que a responsabilidade do devedor por culpa presumida, com inverso do nus da prova.

Art. 393: o credor no pode cobrar indenizao do devedor se ele no teve culpa. A existncia de um caso fortuito ou fora maios implica ausncia de culpa do devedor. No existe, via de regra, a imputao objetiva do devedor. Est em consonncia com o que o 392 disse, que coloca como critrios o dolo ou a culpa. Uma clusula contratual pode alterar o critrio de imputao do devedor. Para efeitos do remdio da indenizao, uma clusula contratual pode estabelecer o critrio da Responsabilidade Objetiva.

Demais remdios: imputao objetiva. Indenizao: dolo, culpa ou culpa presumida. Excepcionalmente, pode haver uma clusula contratual que impute a responsabilidade objetiva. Esses critrios fazem parte, se no formalmente, pelo menos teleologicamente, esto includos na Parte Geral dos Contratos. Na linguagem do 392, se aplicam a obrigaes contratuais, devendo estar na Parte Geral dos contratos. Para todos os deveres contratuais, inclusive entregar um bem livre de pretenses de terceiros, tendo o 392 linguagem genrica, englobando qualquer tipo de dever que ser descumprido.

dolo

culpa

culpa presumida

responsabilidade objetiva

Os critrios previstos no 392 e no 393, no Regime da Evico, sofrem modificao. Quanto indenizao, a responsabilidade do devedor se torna objetiva. No mais esses outros critrios sero

aplicados, mas ser o da responsabilidade objetiva. Nos art. 447 a 457 h uma objetivao da Responsabilidade do devedor. Essa modificao foi favorvel ao credor. Mas, o legislador compensou: se favoreceu o credor objetivando a imputao quanto ao remdio da indenizao, favoreceu o devedor ao modificar a extenso do dano passvel de ser reparado pela indenizao. Pode englobar dano moral ou exclusivamente patrimonial. O dano passvel de ser indenizado todo e qualquer dano pelo regime geral. No regime da evico, h uma modificao; os tipo de dano indenizveis com base no remdio da evico devem estar enquadrados dentro dos incisos do art. 450: II- despesas: a exemplo daquelas gastas em cartrio; outro exemplo o gasto com transporte para devolver o bem, podendo o credor exigir indenizao.

III- honorrios: quando o credor tem prejuzo contra o devedor contratual. Outros prejuzos no enquadrados no podem ser cobrados se no enquadrados aqui. Nenhum dano emergente ou lucro cessante alm destes podem ser cobrados. Ao restringir os danos passveis de serem indenizados, beneficia-se o devedor em prejuzo do credor.

Surge um problema: o regime da evico um regime aplicado em adio, regime alternativo ao regime geral do descumprimento de contrato, sem substitu-lo ou o regime da evico (entregar o bem livre da pretenso de terceiros) somente aplicado por este regime? Isso tem implicao prtica: se se imagina que o assunto regulado exclusivamente pelo regime da evico, afastando complementariamente o regime geral, o credor somente cobra indenizao naqueles incisos I a III; se acredita-se que este regime no exclui o outro, sendo bases alternativas do credor para agilizar sua indenizao, ele ainda tem a chance de cobrar indenizao por certos prejuzos no previstos nos trs incisos, mas dever preencher os requisitos do regime geral (ver quais requisitos). Se o acmulo for possvel, ou seja, se o sujeito puder cobrar indenizao pelos dois regimes, qual seria a utilidade do regime da evico? til nos casos que o devedor no teve culpa no descumprimento do dever contratual, em que o credor no teria como cobrar indenizao no

regime contratual, mas tem como cobrar no regime da evico. O regime da evico coloca requisitos adicionais, no bastando o descumprimento do dever e a imputao do devedor, sendo necessria a ocorrncia efetiva da evico. Com base nesse regime especial da evico, mesmo na parte geral dos contratos, necessrio que ocorra efetivamente a evico, como mencionado, devendo ocorrer o desapossamento; caso contrrio, no se pode exercer remdios contra o devedor. O credor deve informar o devedor o exerccio da pretenso pelo terceiro. Esse dever de informar existe para auxiliar o credor no litgio.

Se o credor entregar o bem ao terceiro sem opor resistncia a ponto de ser levado o caso para a justia, o credor no poder exercer os remdios, esse um requisito adicional que o credor tem que cumprir. O credor tambm tem que informar o devedor a respeito do exerccio da pretenso pelo terceiro, dando chance de o devedor ajudar o credor naquele litgio, caso ele queira. Se o devedor no ajuda o credor, o dever do credor de opor resistncia ao terceiro cai por terra, podendo ele at abandonar o processo que ainda assim poder exercer os remdios contra o devedor.

Na jurisprudncia, em alguns casos aplica o regime da evico, e em outros o regime geral, o que leva a crer que o regime especial da evico no est afastando o regime geral do inadimplemento, podendo existir em paralelo.

Parte Geral das Obrigaes:

-critrios de imputao do devedor por descumprimento de deveres contratuais (art. 392, 393); -extenso do dano que passvel de ser reparado pelo remdio da indenizao (art. 308, 402, CC);

 Parte Geral dos Contratos:

-critrios de imputao do devedor por descumprimento de deveres contratuais (art. 392, 393); -extenso do dano que passvel de ser reparado pelo remdio da indenizao (art. 308, 402, CC);

-modificao dos critrios de imputao do devedor; -modificao da extenso do dano indenizvel;

Contratos em espcie:

-locao: previso do dever de entregar o bem sem pretenses de terceiros.

Aula 07: 01/06 Remanescente do Regime Jurdico da Evico no passados nas ltimas aulas. So questes menos importantes. Uma dessas questes a regulamentao do que acontece quando desfeito o contrato em virtude da ocorrncia da evico, e o credor da coisa obtm a resoluo do contrato, tem direito a obter restituio do que exatamente? Uma das consequncias voltar ao status anterior e o credor tem direito restituio do preo que pagou pela coisa, mas no est obrigado a devolver a coisa para o devedor, porque esta j foi entregue ao terceiro. H uma modificao das consequncias da resoluo com contrato. Quem direito gozar da coisa o terceiro. Alm disso, as regras do regime jurdico da evico regulam a questo de se o credor, alm

da restituio do preo, poder cobrar restituio de eventual fruto que foi obrigado a entregar/transferir ao terceiro. H um conjunto de regras detalhadas e minuciosas, comeando pelo art. 451 at o 455, CC, que lidam com esse problema, dos frutos que o credor obteve da coisa, derivados da mesma, que foi obrigado a transferir ao terceiro. Aquela coisa que foi objeto de evico, que gerou alguns frutos, e, se eventualmente, esse credor foi obrigado a transferir tais frutos ao terceiro, tambm pode cobrar do devedor por tais frutos, pedir a restituio dos mesmos. O fruto decorre do aproveitamento de determinado bem. Um outro aspecto regulado por esses dispositivos tambm a questo das benfeitorias realizadas naquela coisa que foi objeto de evico. Em alguns casos, o credor pode cobrar de seu devedor a restituio pelas benfeitorias, tendo em vista que realizou a benfeitoria, mas quem usar ser o terceiro, ento, o credor perde seus investimentos, e pode cobrar, ento, do devedor que descumpriu seu dever de entregar uma coisa livre de pretenses de terceiros. Quando a benfeitoria no feita pelo credor, mas pelo devedor, e o custo dessas benfeitorias foi incorrido pelo devedor, o professor no entende bem por qu, o ordenamento dispe que quando o credor for cobrar o preo pela restituio, o devedor pode descontar, deduzir, o preo das benfeitorias, o custo com as mesmas. A nica explicao que o professor enxerga o fato de o credor poder ter cobrado indenizao do terceiro quanto benfeitoria, quando entregou a coisa a ele. Consequncias normais da resoluo do contrato: ambas as partes tm direito de cobrar o que receberam uma da outra. Modificaes: a coisa est na mo do terceiro, no pode devolver a coisa, mas o preo pode ser cobrado, a restituio do que pagou pode ainda ser cobrado. Art. 451, CC: Porm, se a coisa foi destruda por dolo do credor, ele no tem mais o direito de cobrar do devedor a restituio do preo. Pressupe-se que o terceiro inocente, ento pode se voltar contra o devedor.
Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigao, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.

O credor, se ele no sabia que o terceiro que tinha o direito de possuir a coisa, no tem que responder perante o terceiro. Se o terceiro tem que cobrar algo, se volta contra o devedor. Mesmo ele tendo dolo, destruindo a coisa intencionalmente, no tem que indenizar o terceiro, que s pode voltar contra o devedor. Obviamente, no caso de o credor no saber; se ele soubesse que a coisa era do terceiro, este pode escolher contra quem exercer indenizao, j que so solidrios.

Ocorrendo a evico, o credor pode cobrar do devedor o preo; mas se ele destruiu a coisa intencionalmente, o devedor pode deduzir do preo que deve o montante da destruio. O 451 s faz sentido nesse contexto de que o terceiro est cobrando uma indenizao do devedor e o legislador achou justo que embora o devedor tivesse descumprido o dever contratual, embora inocente, acreditando que era realmente o proprietrio, o terceiro cobra indenizao do devedor ainda assim. E o ordenamento jurdico determinou que deduz-se o valor da deteriorao, se foi feita esta por dolo do credor, do valor da restituio. So regras complexas que o professor no tem certeza se possuem utilidade. H o questionamento de se isso justo: o devedor deve pegar a deteriorao ao terceiro, que recebeu a coisa deteriorada, e pode deduzir o valor da mesma sobre a coisa ao pagar para o credor. Porm, o credor, julgando-se legtimo proprietrio da coisa, pode fazer o que quiser com a coisa, logo, justo que tenha descontado o valor da deteriorao? Isso importante para analisar a questo dos produtos (que, diferentemente dos frutos, no so renovveis; ex. a gua retirada do solo, que no passvel de renovao). Se a deteriorao foi decorrente de um produto pelo credor, o ordenamento permite que o devedor deduza do valor que deve restituir ao credor o valor da deteriorao, que teve que pagar ao terceiro. A crtica em torno do fato de que o proprietrio, credor, no poderia fazer nada com o bem, tendo em vista que teria descontado o valor da deteriorao do mesmo. Art. 452, CC: no tiver sido condenado a indenizar ao terceiro. Mais uma regra complexa que pode no ser estritamente necessria. O credor deteriorou a coisa para obter vantagem (produto); no teve que restituir o produto ao terceiro, quando for cobrar de volta o preo do devedor, este poder deduzir o valor do produto. Cai na crtica novamente, tendo em vista que o credor era proprietrio, e o proprietrio pode fazer o que quiser com o mesmo, inclusive obter produtos, e esse artigo seria uma forma de punir o investimento do credor, o que no se configura justo. No a soluo mais adequada, tendo em vista que quem descumpriu o contrato foi o devedor, mesmo inocente. Se se observar entre dois inocentes, o mais inocente o credor.
Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deterioraes, e no tiver sido condenado a indeniz-las, o valor das vantagens ser deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.

Art. 453, CC: o credor pode se voltar contra o devedor. algo estranho porque o devedor poderia exercer seu direito de reteno, at que o credor pague pelas benfeitorias. Ento uma regra de funcionamento estranho.
Art. 453. As benfeitorias necessrias ou teis, no abonadas ao que sofreu a evico, sero pagas pelo alienante.

Art. 454, CC: quem fez a benfeitoria aqui foi o devedor nesse caso. Prev que o terceiro pagou ao credor o valor das benfeitorias, quando o credor entregou o bem ao terceiro; quando o credor cobrar o preo, o devedor poder deduzir o valor das benfeitorias que o credor recebeu do terceiro.
Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evico tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas ser levado em conta na restituio devida.

Essas regras visualizam que o credor pede restituio do preo ao devedor, e determinam que em virtude de acontecimento (deteriorao, benfeitoria, etc.) esta pode ser no ser total.

Art. 448, CC: diz que o Regime tem natureza Dispositiva. Se se pode diminuir ou excluir a responsabilidade do devedor pela evico, significa que pode afastar essas regras do regime da evico. Uma garantia contratual contra a evico tambm pode ser estipulada. Essa garantia contratual contra a evico pode regular o assunto em adio ao regime legal ou pode regular o assunto em substituio ao regime legal. Em relao aos vcios ocultos parece que pode somente adicionar a lei. Pode-se excluir a responsabilidade da evico sem colocar nenhum tipo de garantia contratual contra a evico. Percebe-se claramente a natureza dispositiva desse regime jurdico. Mas, isso na aparncia, porque pode causar um desequilbrio contratual se essas regras forem totalmente dispositivas. Logo, o razovel encar-las como um meio do caminho: podem ser modificadas, mas essas modificaes sero policiadas pelo ordenamento. No so nem totalmente cogentes e nem totalmente dispositivas. Isso pode ser alcanado pelos artigos do 454 e pelo 449 (so dispositivas, mas nem tanto).

Art. 449, CC: No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem
direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu.

Deve-se interpretar esse artigo imaginando que seu objetivo estabelecer alguma barreira, e no impedir totalmente a excluso do regime, mas impor alguma barreira procedimental ou substantiva modificao das regras previstas na lei. Podemos imaginar barreiras como interpretando a assuno do risco sob o ponto de vista econmico, ou seja, o preo que o sujeito est pagando pela coisa. Se ele sabe que h a possibilidade de ocorrer a evico, no concordaria em pagar o valor de mercado, sabendo do risco da evico, ento deduz do valor de mercado o risco que est correndo. ex.: valor de mercado do bem de 10000, e s concorda em pagar 800 reais devido ao risco da evico. claro que aqui o sujeito est assumindo o risco da evico. Se ele concorda em pagar 10000 reais, apesar de informado do risco de evico, talvez ele no tenha realmente entendido ou querido assumir o risco da evico. H um desequilbrio. Essa sugesto seria uma forma de eliminar a contradio primeira vista entre o 448 e o 449, que permitem uma modificao das regras, mas a clusula contratual o poderia fazer apenas quando a assuno do risco vier materializada numa diminuio significativa do preo que o sujeito paga pelo bem. Se o sujeito paga 10000, equivalente ao valor de mercado, significa que ele no assumiu o risco, ento h uma clusula contratual que exclui a responsabilidade do devedor da evico, mas o credor no assumiu materialmente o risco, mesmo havendo uma clusula no contrato que informa o credor do risco da evico. Deve-se atentar para o fato de que claro que existem limites para isso, como por exemplo o fato de que aquele negcio deve ser uma aposta quanto ao risco desconhecido, no podendo se saber o resultado daquilo. Pressupe-se que h uma incerteza sob o ponto de vista jurdico se o terceiro teria direito ao bem, ou se o devedor poderia mesmo transferir o bem. Mesmo pagando o preo mais baixo, se o devedor soubesse que no tinha direito de alienar a coisa (ex.: ladro), aquela clusula contratual que trata da excluso de sua responsabilidade pela evico no ter validade. O credor deve assumir o risco, sob o ponto de vista tambm do ajuste contratual, e o

devedor no pode estar agindo de m-f no sentido de que tem certeza que no poderia alienar.

Para analisar do ponto de vista do credor, faz-se uma analogia com o regime dos vcios ocultos, quando o credor no merece proteo. Se o credor soubesse que um terceiro possivelmente tinha direito sobre a coisa, ele poderia se valer do regime jurdico da evico para se proteger? A resposta depende do grau de certeza daquele credor quanto ao direito do terceiro. a nica maneira de solucionar questo. Se o credor sabia que a coisa era litigiosa, mas no tinha certeza que o terceiro era o legtimo possuidor do bem, a sim possuir direito contra o devedor de evico. Mas, se no momento que adquiriu a coisa, tinha certeza que o terceiro que tinha o direito sobre aquilo, a nica interpretao razovel que o credor no tem direito de cobrar do devedor, at porque, caso contrrio, estaria-se encorajamento negcios ilcitos. Essa a maneira de interpretar o art. 457, CC.
Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

Se ele sabia com certeza. Para harmonizar os dispositivos, o sujeito deveria saber com
certeza, e a no poder exercer remdios contra o devedor.

Aspectos centrais do regime da evico: o porqu; como modifica o regime geral do adimplemento; restringe a indenizao cabvel ao credor; e outro (ver); e a relao desse regime com o geral do inadimplemento (se eles atuam em conjunto ou no). No so os mencionados na aula de hoje, portanto. Deve-se atentar mais aos aspectos centrais.

Aula 08: 06/06

Remdios cabveis ao credor em caso de descumprimento de deveres

contratuais:

Alguns desses regimes jurdicos tratados pelo professor, a forma como ele estruturou o assunto mais ou menos coincidente com o CC, outros foram resultado de uma sistematizao, como o caso do Regime da Proteo do Devedor. No h uma categoria no CC com essa categoria: Regime da Proteo do Devedor. Esse regime semelhante neste aspecto porque tambm no existe uma categoria no CC dentro da Parte Geral dos Contratos denominado: dos remdios cabveis ao credor em caso de descumprimento. Essa categoria o resultado de uma reconstruo das regras contidas no CC. um processo de rearranjo. uma forma de apresentar a matria. As regras do regime esto no CC, mas ser apresentado sob um ponto de vista que o CC no reconhece.

Opes de sistematizao da matria: Como um dado legislador qualquer poderia sistematizar esse assunto. Uma opo que disponvel ao legislador, e se ele adotar no reconhecer a opo remdios cabveis ao credor, organizar a matria de acordo com as Consequncias do Inadimplemento. o que o nosso CC adotou. O foco, neste caso, no tanto diretamente nos remdios cabveis, mas no tipo de descumprimento e as consequncias que aquele tipo de descumprimento vo gerar. comum a diferenciao entre inadimplemento absoluto (impossibilidade) e relativo (mora). Quando o descumprimento em virtude de mora, por exemplo, apresenta-se as consequncias. Ento, o foco so as consequncias, e os remdios, ento, no so apresentados em conjunto, mas aparecem em tipos especficos de inadimplemento, encontrando-se, portanto, dispersos pelo CC. necessrio introduzir algumas distines que muitas vezes no so muito claras. Quando se identifica alguns deveres mais precisos, como o dever de entregar um bem sem defeito, muitas vezes, o CC estabelece as consequncias do descumprimento daquele dever. Exemplo no Regime dos Vcios Redibitrios, que estabelece o dever de entregar o bem sem defeito, e estipula as consequncias em caso de descumprimento do dever: resoluo, abatimento

do preo, indenizao e direito de recusa. Ento, apresenta 4 remdios. Dentro do regime dos vcios ocultos no est mencionado o remdio da exceo dos contratos no cumpridos, mas ele pode ser exercido.

Art. 394, CC: regime da mora. O dever estipulado entregar no tempo devido.

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.

Art. 395, CC: estabelece consequncias e o remdio da indenizao. No nico h a estipulao da hiptese de enjeit-la, ou seja, recusar a prestao que apresenta o defeito (no regime dos vcios ocultos; art. 441) e, neste contexto, mais restrito, apenas nos casos em que o recebimento da prestao se tornou intil ao credor. o mesmo tipo de remdio, mas com significado diverso. O remdio da resoluo no est expresso no regime da mora, mas ele ser inferido de acordo com o interesse das partes. O direito de enjeitar no implica necessariamente na resoluo. No art. 314, CC tambm se pode recusar a prestao que no em quantidade devida. Mas este direito de rejeitar o recebimento da prestao, mas no implica na resoluo do contrato necessariamente. Pode-se querer recusar o recebimento da quantia menor e exigir o recebimento da quantia integral. No contexto da mora, no so mencionados outros remdios, mas so cabveis ao credor outros remdios (explicitamente esto mencionados rejeio e indenizao) a exemplo da exceo de contrato no cumprido; exigir o cumprimento forado do contrato, etc. Na verdade, percebemos essa opo de apresentao da matria pelo legislador como um tanto confusa e gera dois tipos de problema: lacuna e redundncia na exposio do direito. O problema da lacuna consiste em mencionar-se apenas alguns remdios em caso de

descumprimento de certo dever. O problema da redundncia se d toda vez que mencionarmos diferentes regimes, diferentes descumprimentos de deveres. Se se adotasse uma viso unitria de descumprimento tais problemas no ocorreriam. O problema que geraria que dependendo do dever descumprido, no cabe certo remdio. ex.: no claro na legislao brasileira de que se o dever descumprido for o de entregar a coisa no tempo devido, o remdio poderia ser abatimento no preo. Essa limitao, se pressupondo uma viso unitria, bastaria ser regulada dentro da matria abatimento do preo; introduz uma restrio dentro dessa viso unitria.

Alm disso, para confundir mais, o legislador inclui o motivo de descumprimento, e no somente o tipo de dever descumprido, para mencionar consequncias do descumprimento do contrato.
Art. 248. Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos.

Neste caso, a indenizao (perdas e danos) consequncia da culpa, motivo do descumprimento do dever.
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos.

A indenizao no o nico remdio, porm, que o credor tem sua disposio. Pode exercer exceo do contrato no cumprido; obter a resoluo; etc. Ainda h o problema nessa forma de exposio da matria de simplificao dos critrios de imputao do devedor. Parece que apenas por culpa. Os critrios de imputao do devedor, porm, so variados (art. 392, CC). Por exemplo, se o contrato gratuito e se torna impossvel ao devedor entregar a prestao, somente responde o devedor pela indenizao se o fato da impossibilidade for doloso. O que se deve ilustrar que essa opo de sistematizao adotada pelo legislador brasileiro

deturpa o processo interpretativo se se faz uma interpretao exclusivamente pela letra da lei ignorando o contexto no qual aquele dispositivo est inserido.

Faremos agora uma disposio bem diferente das Consequncias do Inadimplemento. Faremos uma exposio no baseada no tipo de dever ou motivo do dever descumprido. Abordaremos anlise em conjunto de todos os remdios: sistematizao atualmente adotada no sistema anglo-americano. Ser feita um distino entre uma Parte Geral dos Remdios e o Regime dos Remdios em Espcie: Distino entre uma Parte Geral dos Remdios e o Regime dos Remdios em Espcie: Foram melhor analisados na PICC (rgo das naes unidas) e no PECL, que diferenciaram dessa forma.

Na Parte Geral enquadram-se aspectos comuns a todos os remdios cabveis ao credor. ex.: critrios de imputao. Outro aspecto que tem sido regulado nessa Parte Geral o problema de coordenao entre os remdios. Um desses problemas de coordenao a incompatibilidade (ex. a resoluo e o cumprimento forado). Outro problema de coordenao referente mudana: quando comea exercer um remdio incompatvel com outro remdio, incompatvel a mudana de um remdio por outro? O legislador impe restrio a isso? Um terceiro problema da coordenao entre esses remdios o da Prioridade. O legislador consagra liberdade de escolha em relao a qual remdio o credor pode exercer, ou o legislador estipular priorizao no exerccio dos remdios? Toda vez que o credor tem sua disposio mais de um remdio contra o credor, surge o problema de Coordenao entre os remdios. Quanto prioridade, o legislador d alguns exemplos: o CDC diz que primeiro deve-se tentar consertar a mercadoria defeituosa e, se isso no der certo, pode-se exercer outros remdios.

Isso um problema pertinente a uma Parte Geral dos Remdios Cabveis ao credor.

A ideia subjacente a uma Parte Geral regular aspectos comuns a todos os remdios cabveis ao credor, cuja regulamentao deve ser feita num nvel de abstrao mais elevado do que nos regime dos remdios em espcie.

Comparao com o CC Brasileiro: o mais prximo que o CC tem o captulo Da Extino do Contrato: dentro dessa categoria, h diversos assunto regulados: Distrato e a Resoluo Bilateral (no so remdios cabveis ao credor, no protege nenhuma parte especfica); Clusula Resolutiva (cabvel ao credor, em virtude do descumprimento do contrato 474 e 475); Exceo de Contrato no-cumprido (outro remdio cabvel ao credor- 476 e 477). Do 478 ao 480 no sabe ao credor, protegendo-se o devedor.

Da extino do contrato no-cumprido: -Clusula Resolutiva 474 e 475; -Exceo de contrato no cumprido 476 e 477;

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.

O 475, porm, menciona outros dois remdios que nada tem a ver com Resoluo em si, que a indenizao e o cumprimento forado. O legislador acaba mencionando tais remdios dentro de uma seo denominada Clusula Resolutiva por ser um problema de inevitabilidade de regulamentao dos remdios. Ele tem que regular os remdios em algum lugar. Junto com a resoluo, menciona outros dois remdios porque precisava mencionar isso em alguma hora. Essa categoria algo ao qual o legislador no pode escapar; inevitvel ao legislador regular tal assunto. Alm disso, tambm regulou um aspecto no 475 cuja regulamentao deveria estar na Parte Geral, que o problema da Incompatibilidade (entre a resoluo e o cumprimento - se no preferir exigir-lhe o cumprimento demonstra tal incompatibilidade). Como essa Parte Geral no foi feita, devido sistematizao, o legislador apontou uma

hiptese de incompatibilidade neste artigo, mas no esgotou as hipteses de incompatibilidade, a exemplo da resoluo e o abatimento no preo. o problema da ausncia de identificao desta categoria de Parte Geral dos remdios exercveis pelo credor. No h incompatibilidade entre o cumprimento e a indenizao.

CAPTULO II DA EXTINO DO CONTRATO

Seo III Da Exceo de Contrato no Cumprido

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Art. 477. Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la.

Incrvel que a Exceo de Contrato no cumprido no provoca a extino do contrato, apenas suspende o dever de uma das partes cumprir o contrato. O legislador precisava regular isso em algum lugar, e acabou tendo que inserir tal regulamentao neste local, mostrando a fragilidade a sistematizao utilizada pelo legislador. Se fosse criada uma Parte Geral, poderia-se colocar a Exceo de Contrato no cumprido sem problema nenhum. O Regime dos Remdios Cabveis ao credor responde quais medidas pode exercer em caso de descumprimento por parte do devedor. Os regimes do CC respondem a diferentes perguntas a respeito do dever contratual. O regime dos remdios cabveis exposto por ltimo, pois se no existe dever, se o dever foi extinto, etc, no precisa indagar sobre nenhum outro regime jurdico.

Parte Geral dos Remdios:

-casos em que necessrio colocar o devedor em mora: Refraseando: casos em que necessrio uma conduta ativa do credor para responsabilizar o devedor em caso de descumprimento. Um desses casos est previsto na lei no art. 397, CC: Art. 397. O inadimplemento da
obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial.

Na maior parte dos casos, no se exige essa conduta. Excepcionalmente, o devedor ser responsabilizado se o credor agir no intuito de responsabilizar o devedor. Um primeiro caso quando no h um prazo certo para o cumprimento do contrato e quando esse prazo no pode ser preenchido pela lei. Se as partes forem silentes a respeito do momento em que o contrato deve ser cumprido, utiliza-se a regra do 134 ou do 331 para suprir essa falta. Quando o ordenamento no preenche essa lacuna? Quando as partes deliberadamente quiseram excluir a aplicao dos dispositivos legais sobre o assunto. Deve-se pressupor que as partes no estipularam data certa para o cumprimento e afastaram as regras do 134 ou 331. O credor precisa notificar o devedor, exigindo o cumprimento e, somente ento, aps razovel perodo de tempo, o devedor ser considerado responsvel por eventual descumprimento. O devedor no entra em mora automaticamente. O credor notifica o devedor exigindo o cumprimento, e aps tempo razovel da notificao, que o devedor, no cumprindo o contrato, incorrer em mora, em que se considera que ele foi responsvel pelo descumprimento do dever contratual. Essa interpelao judicial mencionada no nico do 397 no um processo litigioso, o juiz no est exercendo sua funo tpica de julgar, funcionando como um mensageiro: apenas transmite informao contida na petio a ele destinada. A segunda hiptese no prevista na lei em que necessria conduta do credor para responsabilizar o devedor so os casos em que o devedor no tem como saber que descumpriu o dever contratual (no se confunde com os casos de culpa ou no do descumprimento). Ex.: contrato de locao de imvel. Locador est obrigado a entregar o imvel sem defeito;

pode ser que ele no soubesse de um vazamento, e este tenha se manifestado mais tarde. O cano j estava se corroendo, sendo uma questo de tempo at ele estourar, mas o devedor (locador( no sabia disso. Quando o inquilino comeou a usar com mais frequncia o apartamento, tal vazamento comeou. O devedor no tem, neste caso, como saber que havia defeito no bem. Ento, no se discute se o devedor teve culpa ou no no descumprimento contratual, pois ele pode at ter tido culpa, mas no ser responsabilizado se o credor no o informar a respeito do descumprimento. Nesses casos, o credor, portanto, deve inform-lo e dar um chance para o devedor consertar o defeito e voltar a cumprir o seu contrato. Tambm necessria notificao do credor para constituir o devedor em mora. So estas duas hipteses excepcionais. Fora delas, no necessria conduta do credor para que o devedor se responsabilize pelo descumprimento do dever contratual: basta que ele descumpre o dever contratual e seja imputvel.

Aula 09: 08/06 - Critrios de imputao do devedor

Esse estudo relevante porque se o devedor no considerado responsvel pelo descumprimento contratual, o credor no pode exercer nenhum remdio sobre ele. Pressuposto inafastvel para o exerccio desses remdios contra o devedor a responsabilidade deste pelo descumprimento contratual. Isso no deixado muito evidente em muitas obras, mas importante que se tenha em mente. O devedor deve ser imputvel pelo descumprimento. Pode at ter havido o descumprimento do dever, mas se o devedor no for imputvel de acordo com o critrio de imputao aplicado ao caso, o credor no pode exercer remdios. O critrio de imputao aplicvel pode ser diferente, dependendo do remdio que o credor pretende exercer contra o devedor. No se pode, ento, afirmar que o credor ser responsvel pelo descumprimento do dever para todos os remdios, isso pode se dar de maneira diferente dependendo do remdio. Outro fato que importante observar que, em termos de desenvolvimento histrico do direito, encontra-se no apenas esses critrios genricos previstos no art. 392, vrios outros critrios foram gradualmente abandonados em favor de uma generalizao de critrios de imputao aplicados, por exemplo, na indenizao (art. 392). Eventualmente, encontra-se

resqucios de outros critrios mais antigos em alguns dispositivos. Por exemplo, no contrato de depsito (art. 629), tem-se ainda o resqucio do critrio de imputao do direito romano em que se afere a culpa no abstratamente, de acordo com o homem mdio, mas de acordo com as caractersticas pessoais daquele devedor. Parece haver aqui uma falta de racionalizao. O Direito uma obra coletiva e, eventualmente, o que posteriormente escrito pode entrar em contradio com o que j estava estabelecido. Entretanto, muitas vezes, o legislador no racionaliza e uniformiza os critrios de imputao. Parece ao professor que o legislador pretendeu uniformizar esses critrios com o art. 392, mas ainda assim ele pode ter se esquecido de alterar dispositivos anteriores. Se assim se entende, o critrio de imputao para o depositrio no o do 629, mas o do 392. O mesmo se d no regime jurdico dos vcios redibitrios (art. 443).

Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei. Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, tosomente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato.

Essa restituio a que ele faz meno o remdio da resoluo do contrato, que aqui chamada de redibio. O 443 parece indicar que o critrio o dolo e que a imputao para efeitos do remdio da resoluo objetiva, porque mesmo que o sujeito no soubesse do defeito, o remdio poderia ser exercido. Novamente isso parece ser explicado pela falta de diligncia do legislador na racionalizao da lei. Para Flvio, no se deve usar como critrio o dolo, mas os do 392 que, nesse caso, estabelece a culpa presumida. No art. 392, s feita uma diferenciao explcita para o remdio da indenizao. Assim, difere-se quanto ao tipo de remdio, mas no quanto ao tipo de contrato ou quanto ao tipo de dever descumprido. O fato de haver outros critrios pelo cdigo um resqucio histrico do direito romano, que no foi completamente racionalizado, at porque no faz sentido se estabelecer diferenciaes para contextos especficos sem uma razo para tal. Entre os critrios que ns temos, tem-se o do CC e o do CDC, tambm com regulamentao genrica. Esses so os critrios de imputao aos quais se entende que o devedor est submetido hoje em dia. O CDC, em relao ao CC, especial, e faz intervenes pontuais dentro da regulamentao genrica prevista no CC. Nesse caso, a interveno feita foi apenas para contratos onerosos, apenas para os devedores que no so consumidores. Assim, mesmo o devedor

consumidor estar sujeito aos critrios previstos no CC.

- Noes de dolo, culpa e risco (noo de responsabilidade objetiva):

Dolo o descumprimento intencional do dever contratual. No necessrio o dolo especfico, a inteno de causar prejuzo, bastando a inteno de no cumprir o contrato/dever contratual (geral). possvel tambm equipar-lo culpa grave, do indivduo que sabe que se no tomar algumas medidas de precauo, h elevada chance de descumprimento contratual. A culpa aqui aferida de forma diferente da do Direito Penal. Ela no uma noo muito clara em termos de histria do Direito. No se tem uma definio muito precisa daquilo que se entende por culpa. Definio interessante a fornecida nas ltimas dcadas pelos juristas que fazem uma anlise do direito sob o ponto de vista econmico, que seria quando o custo das medidas de preveno do descumprimento do dever contratual so menores do que a probabilidade de ocorrncia do dano multiplicada pela sua provvel extenso (montante do dano). Custo medidas de preveno < probabilidade x extenso do dano Como exemplo, tem-se os jogadores jogando futebol em um lugar. H um risco de que, eventualmente, se algum der um chute forte, a bola quebrar o vidro de um vizinho. Ser que se poderia dizer que, nesse caso, eles agiram de forma culposa? Depende. Quais as medidas de preveno possveis? Eles poderiam ter jogado em outro local. Supondo que essa medida no era muito vivel, assim como jogar com mais cuidado, pois todos jogam com muito afinco. Supondo que o uso de cercas era a mais vivel, a mesma tem custos, que variam de acordo com a altura da cerca. Se o custo da cerca for menor que a probabilidade do dano multiplicada por sua extenso, pode-se dizer que houve culpa. Supondo-se que o valor da cerca R$ 1000,00, o do vidro R$ 500,00 e a probabilidade 10%. Nesse caso, no se pode falar que houve culpa. Essa uma forma de se raciocinar ou racionalizar quando que o indivduo deveria tomar certas medidas de preveno/precauo quanto ocorrncia do dano, havendo outros exemplos. Na seara contratual, suponha-se que algum esteja vendendo determinado medicamento. H o risco do mesmo causar efeitos colaterais e matar a pessoa ao invs de salv-la. Testes prvios so, nesse caso, medidas de precauo, e o valor do dano pode ser imenso, mesmo com pouca probabilidade. Isso justifica que se tome toda precauo que se puder antes do lanamento do medicamento. No caso de uma mquina de lavar que no funciona, a empresa poderia ter feito maior controle de qualidade de seus produtos, contratado funcionrios mais capacitados. Todas essas medidas, porm, apresentam custos e chega um ponto em que no vale mais a pena investir em

medidas de preveno porque a probabilidade de se afastar completamente o dano desaparece. No faz sentido que se force o indivduo a levar a probabilidade do dano a zero, o que prejudicaria at mesmo os clientes, que teriam que pagar elevadssimos preos em troca dessa segurana de 100% de no receber um bem com defeito. Quanto entrega de um bem no tempo estabelecido, deve-se verificar se isso se deu em virtude de atraso no processo de fabricao, por exemplo. Todas as medidas, mais uma vez, envolvem custos. O atraso pode ter ocorrido devido ao efeito de uma mquina, caso em que o fornecedor poderia ter mais mquina ou feito manuteno na mesma. Todas medidas envolvem custos e, em alguns casos, razovel que se incorra em tais custos, em outros no. Em alguns casos, no se responsabiliza por que ele teve culpa, mas porque se acredita que ele deve responder objetivamente pelo risco, em termos de redistribuio de riscos pela sociedade. No se diz, nesses casso, que ele responsabilizado porque agiu com culpa, porque isso seria uma deturpao da noo de culpa. Isso se d porque se acredita que ele a melhor pessoa para suportar aquele risco. A questo de distribuio do risco uma questo poltica do ordenamento jurdico. Em alguns casos entende-se que o credor, em outros, que o devedor. Como exemplo, tem-se a margem de risco que algumas empresas incutem no preo dos produtos. A noo dada aqui de culpa genrica e se adapta a diferentes circunstncias fticas, mas se tem uma mais precisa, que tem sido empregada pela jurisprudncia, agindo-se de forma culposa quando no se toma medida de preveno prevista pela lei ou por um rgo que tem competncia para regulamentar a atuao desse devedor. Por exemplo, h uma norma emitida pelo Banco Central que diz que os bancos tm que atualizar periodicamente os cadastros de deus clientes. O BC tem competncia para regulamentar a atuao dos outros bancos. J ocorreu de o banco mandar um talo de cheques para o endereo antigo do cliente, em que estava morando um estelionatrio, que utilizou dos cheques, causando prejuzos enormes ao cliente, que conseguiu indenizao do banco, por este ter agido com culpa, por no ter tomado a medida de preveno estipulada pelo rgo com competncia para regular sua atividade. Essa uma noo mais precisa de culpa, porque no se precisa descobrir no mbito judicial quais as medidas seriam possveis a serem tomadas e quais seus custos comparados probabilidade e extenso do dano, embora seja necessria tambm essa noo genrica. Deve-se trabalhar com as duas em conjunto. rgos que regulam a atuao de mdicos tm estipulado certos procedimentos que os mdicos devem seguir na realizao de uma operao, como uma checklist. A obrigatoriedade de tal ao ajuda a evitar riscos de danos. Se no razovel que se toma determinada medida ou o legislador/rgos reguladores no

previram que se toma essa medida, havendo a materializao do dano, no se fala que o indivduo culpado porque no era exigvel que se tomasse medidas de preveno para tal. Se tomou-se a medida e, ainda assim, o dano se materializou, no h culpa. Questo distinta dessa prpria noo de culpa a questo da distribuio do nus da prova quanto existncia da culpa. Se o nus da prova atribudo ao credor, significa que, se o juiz ficar em dvida quanto existncia ou no da culpa do devedor, diz-se que o devedor no teve culpa; se recai sobre o devedor, presume-se que o mesmo teve culpa no descumprimento. O nus da prova til apenas nos casos de dvida do juiz. Se esse tem certeza, essa distribuio no tem nenhuma utilidade prtica. No se deve confundir essa distribuio com a prpria noo de culpa. O judicirio brasileiro no tem feito uma indagao mais precisa quando configurao ou no da culpa, o que d muito trabalho, sendo muito mais fcil e cmodo se estruturar um sistema de responsabilidade objetiva. H, assim, uma tendncia da jurisprudncia brasileira de objetivar essa responsabilidade, no se fazendo aquela anlise minuciosa da culpa, embora se utilize a linguagem da mesma. Fora os casos mais fceis, realmente tem-se tido dificuldade em se precisar a noo de culpa. No caso do risco, ele muitas vezes suportado pelo devedor. A lei aloca os riscos de dano da atividade exercida para o devedor. Nesse caso, de responsabilidade objetiva, impertinente indagar se o devedor poderia ter evitado, mas essa indagao no tem relevncia em casos de responsabilidade objetiva. claro que em alguns desses casos, o devedor tem incentivos para tomar certas medidas preventivas, mas esse tipo de indagao se ele deveria ou no tomar tal medida aqui impertinente, pois independentemente dela ele ter que responder pelo dano. Se o custo era muito elevado, a medida no ser tomada, mas ele responder ainda assim. Ponto central da responsabilidade objetiva eliminar a discusso sobre se o indivduo deveria ou no tomar certa medida para diminuir a probabilidade do dano.

- Nexo de causalidade entre a conduta do devedor (ao ou omisso) e o descumprimento de um dever contratual:

Para responsabilizao do devedor, necessrio o preenchimento dessas duas condies: o nexo de causalidade entre a conduta do devedor e o descumprimento de dado dever contratual e o enquadramento da conduta do devedor em um dos critrios de imputao previstos. Esse nexo de causalidade (relevante para todos os remdios) no se confunde com o previsto apenas para o relevante apenas para o exerccio do remdio da indenizao (entre o descumprimento do dever contratual e o dano sofrido pelo credor).

O primeiro nexo quebrado pela mora do credor, que pode se recusar injustamente a receber dada prestao, por exemplo. Assim, o dever foi at descumprido, mas em virtude da conduta do credor, no do devedor, o que afasta tal nexo de causalidade. Nesses casos, o credor no pode exercer nenhum remdio contra o devedor. Para que ele o possa, primeiro ele dever purgar a mora, avisando para o devedor que agora ele est disposto a receber e estando sujeito a todos os defeitos que o bem possa conter. Na purgao da mora, h uma novao do contrato e o devedor volta a ficar obrigado a cumprir o contrato. Ex.: um taxista vai at uma concessionria para comprar um carro e poder voltar a trabalhar. Supondo que a concessionria estivesse obrigada a entregar o carro em certa data. Antes disso, o credor quebrou uma perna e no tem condies de dirigir. A concessionria atrasa a entrega. Nesse caso, o devedor tem nexo de causalidade genrico, porque ele no entregou no tempo devido. Porm, no pode ser cobrada indenizao, por no haver o nexo de causalidade entre o descumprimento e o dano sofrido, j que este se d em virtude da perna quebrada, e no da ausncia do carro. Essa diferenciao , porm, raramente visualizada, devido ambiguidade da lei. O art. 396 extremamente genrico e traz os dois requisitos supracitados (imputao dolo, culpa ou risco e nexo de causalidade). Se o critrio de imputao o dolo e no ficou provada a inteno do devedor em descumprir o contrato, ele no imputvel sob o ponto de vista do remdio da indenizao.

- Critrios de imputao para o exerccio do remdio da indenizao:

CDIGO CIVIL

* Contratos gratuitos:

> Parte que confere o benefcio: dolo > Parte que recebe o benefcio: culpa presumida

* Contratos onerosos:

> Parte submetida a uma obrigao de meio: culpa

> Parte submetida a uma obrigao de resultado: culpa presumida

Mesmo na obrigao de resultado, o devedor no garante totalmente o mesmo, porque a culpa presumida. Embora esta se aproxime da responsabilidade objetiva, as duas no se confundem (????????). Diferenciao possvel entre obrigao de meio e de resultado que, na de meio, o critrio e imputao que ela cria sobre o devedor mais brando que a de resultado. Em ambos os casos os indivduos esto obrigados a se esforar. J a questo de como distinguir entre uma e outra, um fator a probabilidade de se alcanar o resultado esperado. Quando ela muito alta, tem-se uma obrigao de resultado, quando relativamente baixa, apesar do melhor esforo do devedor, ela obrigao de meio (advogado, por exemplo). Outro fator de diferenciao a linguagem empregada no contrato, podendo haver uma clusula contratual estabelecendo o sentido da obrigao do devedor, mesmo que no seja assim presumido de acordo com a probabilidade. Ex.: o advogado pode firmar uma obrigao de resultado. Isso, em princpio, possvel de ser feito, desde que no seja considerada uma clusula abusiva. O preo e outros termos contratuais tambm so critrios. O preo mais elevado em obrigaes de resultado do que de meio, devido aos maiores riscos naquela, tanto no ponto de vista do credor, como do devedor. Mesmo caso o dos contratos aleatrios (de esforo), em que se tem uma obrigao de meio (noo mais ampla que a de contratos aleatrios, existindo outros contratos no aleatrios em que se tem obrigaes de meio). Outro termo a existncia de uma clusula penal, que indica a existncia de uma obrigao de resultado, no fazendo sentido que algum se submeta a pagar uma multa por descumprimento em uma obrigao de meio. O ltimo fator o grau de influncia que o credor tem no cumprimento da prestao pelo devedor. Se o credor pode afetar/influenciar de forma significativa o cumprimento da prestao pelo devedor, a tendncia classifica-la como obrigao de meio. Se o credor no tem tanto esse poder, a tendncia classifica-la como de resultado. Exemplo disso a obrigao do professor diante do aluno, tendo este que participar das aulas e estudar. Em muitos casos, esses fatores apontam na mesma direo. Quando apontam em direes divergentes, deve-se pesar esses fatores, dando proeminncia a algum deles na caracterizao da obrigao como de meio ou de resultado. Analisa-se qual o fator mais razovel, de acordo com as circunstncias especficas de cada caso concreto.

* Clusulas contratuais que alteram o critrio previsto em lei: ?

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (apenas para o devedor que no consumidor)

* Contratos onerosos: > Parte que um profissional liberal: culpa > Parte que no um profissional liberal: risco

Demais remdios: imputao objetiva ou pelo risco

Aula 10: 15/06 Critrio de imputao objetivo para o profissional no-liberal: responde ainda que o descumprimento advenha de caso fortuito ou fora maior. No CC h uma ambiguidade quanto ao conceito de mora: pressupe-se que o sujeito que entra em mora responsvel pelo descumprimento. H ambiguidade porque o sujeito incorre em mora para permitir que o credor exera certo remdio mas no possa exercer outro (ver). Quando comparamos o sistema de imputao do CC, no caso o remdio da indenizao, com o Cdigo de Defesa do consumidor, uma questo que notamos que apesar de serem diferentes os critrio de imputao, eles so parecidos: CC faz um distino de meio e de resultado. O CDC, a maior parte, esto submetidos a uma obrigao de meio, enquanto a maior parte dos profissionais no-liberais esto submetidos a uma obrigao de resultado. No quer dizer que todo o profissional liberal estar submetido a uma obrigao de meio, e os no liberais a obrigao de resultado. Estamos tratando aqui da maioria. Sob esse ponto de vista os critrios de imputao de ambos os Cdigos de aproximam nessa distino. Dentre ambas, o professor julga mais razovel a distino do CC: o profissional liberal geralmente se submete a obrigao de meio; mais razovel ir direto na raiz da questo: distino entre obrigao de meio e de resultado. O CDC ao distinguir profissional liberal e no-liberal tenha, talvez, como fundamento, o fato de ser mais fcil ao juiz trabalhar os conceitos de liberal e no liberal, ao invs de trabalhar com os conceitos de meio e resultado.

O professor no concorda com isso, porque no h definio de profissional liberal no Cdigo, e nem em outras fontes esse conceito ser claro. mais questo de tradio do que de conceituao. Nas obrigaes de meio e resultado possuem fatores que nos permitem distingui-los, mencionados na ltima aula (linguagem empregada no contrato, preo, etc). Existem critrios para distinguir entre um e outro. Por outro lado, no que concerne a escolha do C de C pela culpa e pela responsabilidade objetiva, de acordo com a interpretao doutrinria, dependendo de profissional liberal ou no, a imputao ser uma das duas. Nesse ponto, o CDC pareceu fazer uma boa opo, porque a responsabilidade objetiva tem algumas vantagens sobre a responsabilidade por culpa: como diminuir informaes necessrias para o juiz averiguar culpa. Economiza em termos de julgamento. Tambm o devedor operando no mercado de forma contnua tem como absorver o risco de ser responsabilizado no preo que est cobrando dos outros. Da a responsabilidade objetiva parece ser adequada por esse motivo: coloca no preo o risco de ser responsabilizado por uma possvel indenizao a um cliente. Art. 14, CDC, caput e .

Problema da coordenao entre os vrios remdios que o credor tem contra o devedor:

Dependendo das circunstncias do caso, supondo que o devedor imputvel o sentido de permitir ao credor exercer mais de um remdio contra o devedor, surge o problemas de pluralidade entre os remdios e coordenao dos mesmo. So basicamente 3 os problemas de coordenao: 1) Incompatibilidade: Existem remdios que so incompatveis entre si. O credor no pode exerc-los ao mesmo tempo. Hipteses: a mais clssica e que tem previso expressa no art. 475, CC a resoluo do contrato e o cumprimento forado do mesmo.

Esse problema comum a todos os remdios, logo a abordagem desse problema deve ser feita de forma mais abstrata. Outro exemplo a resoluo do contrato e o abatimento do preo. A resoluo pressupe a extino do contrato, e o abatimento pressupe que o contrato permanecer vigente. Mais um exemplo: substituio da mercadoria defeituosa e o conserto da mesma. No h incompatibilidade entre exceo de contrato no cumprido e cumprimento forado. Pode-se cumular. Pode cumular exceo de contrato no cumprido e indenizao. Cumprimento forado e indenizao; resoluo e indenizao. Na verdade, a maior parte dos remdios podem ser cumulados. O ideal seria estabelecer uma Regra geral: no permitido ao credor exercer remdios no compatveis entre si. Em um pargrafo, poderia-se fornecer uma lista de alguns remdios incompatveis entre si. Seria uma tcnica de legislao. Na petio, pode-se pedir a aplicao de remdios incompatveis, tendo em vista que no sero exercidos ao mesmo tempo, porque o juiz decidir qual aplicar. Isso muito comum nas aes judiciais, tendo em vista que o juiz acha muito danoso um remdio s vezes, e uma forma de moderao judicial pedir a aplicao de mais de um remdio para que o juiz pondere o ideal.

2) Mudana:

Essa forma de expor pressupe a existncia de um nicho sistemtico de remdios cabveis ao credor. Mudana dos remdios incompatveis entre si: ser que o ordenamento deveria colocar restrio para a mudana do exerccio de um remdio incompatvel por outro? ex.: o sujeito se arrepende de obter a resoluo do contrato e quer o cumprimento forado do mesmo. Nesse caso, abandona-se um remdio e busca o exerccio de outro.

O ordenamento restringe ou no essa mudana de um remdio para o outro quando o remdio escolhido a posteriori incompatvel com o remdio que est sendo exercido? Esse ponto poderia ser resolvido tanto por regras de direito material quanto processual. Sob o ponto de vista do processo, geralmente, depois da citao vlida, para modificar um pedido, precisa da concordncia da outra parte. De um modo geral, desse ponto de vista, no h muita diferena. Sob o ponto de vista material, alguns ordenamentos colocam restries sob o fundamento da proteo da confiana do devedor. Isso geralmente permite ao credor que obtenha a resoluo depois de ter pedido o cumprimento, mas no permitem a mudana da resoluo para o cumprimento. Tal fato se d no direito comparado e esse exemplo tambm incide no Brasil. Cumprimento Resoluo Resoluo Cumprimento (vedado)

Essa vedao se d porque o devedor que ainda estivesse disposto a cumprir o contrato, a partir do momento que informado que o credor quer a resoluo, ou seja, no quer mais receber a prestao, o devedor pode ter a expectativa criada de no ter mais que cumprir aquela obrigao. Logo, tal vedao surge como forma de Proteger o Devedor. O problemas das expectativas surge no s do exerccio do remdio da resoluo, mas tambm do exerccio de outros remdios, como o conserto: credor pede o conserto, devedor o faz, e o credor pede a substituio da mercadoria: frustra expectativas legtimas criadas no devedor. Em circunstncias excepcionais, inclusive, poderia frustrar as expectativas do credor o fato de mudar de cumprimento para resoluo. Essa regulamentao da mudana de uma regra por outro complexa, e difcil elaborar uma regra precisa que vai regular essa situao de forma ideal. Tal situao de direito material, e a soluo que poderia ser cabvel ao legislador regular situaes tpicas em que h frustrao das expectativas do devedor, e a mais clssica delas a mudana de resoluo para cumprimento.

3) Prioridade:

Prioridade temporal no exerccio de dado remdio pelo credor sobre outros que ele teria contra o devedor. O ordenamento pode adotar duas alternativas: 1) credor tem plena liberdade de escolher qual remdio exercer contra o devedor; ampla liberdade de escolha ao credor; 2) legislador limitar essa liberdade de escolha do credor, restringindo-a; antes de exercer o remdio X, dever tentar o remdio Y. O legislador estaria estabelecendo uma prioridade temporal o exerccio de remdios.

No caso do ordenamento brasileiro, essa sede temporal encontrada tanto no CC quanto no CDC, em especial dentro do regime dos contratos em espcie. Essa regulamentao genrica do CC que estabelece prioridade encontra-se no art. 474, CC e no CDC, no art. 18. 474: estabelece prioridade do cumprimento forado do contrato sobre a resoluo. 18: estabelece prioridade do conserto da mercadoria defeituosa sobre outros remdios que sero analisados quando lermos o artigo.

Art. 474, CC:

interpelao judicial.

A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de

Clusula tcita: no h clusula tcita; no depende da interpretao da vontade das partes; todo credor tem o direito legal de obter a resoluo do contrato em caso de descumprimento por parte do devedor. Quando existe uma clusula que prev que o credor pode obter resoluo, esta ocorrer de forma automtica: logo que houver inadimplemento pelo devedor. Esse modelo de resoluo automtica obsoleto, porm. um modelo que em termos prticos gera diversas dificuldades: entra em contradio com a promulgao da mora pelo devedor. Afasta o direito do credor de obter a resoluo do contrato. Se h resoluo automtica, impede-se a purgao da mora pelo devedor. E esse modelo enfraquece o direito de escolha quanto ao remdio a ser exercido contra o devedor. No caso de resoluo automtica, impede-se, por exemplo, que o credor exija cumprimento forado. Alm disso, permite que devedores agindo de

m-f se livrem do contrato: em caso de dificuldade de provar o prejuzo, o credor no recebe indenizao, e ainda fica sem a prestao da obrigao. Essa resoluo, ento, no ocorre de forma automtica, de acordo com a doutrina brasileira, em caso de m-f. Isso no faz muito sentido: por que criar uma regra de automaticidade se ela ser excepcionada? Alm disso, no ocorrer resoluo automtica quando a clusula estipular o modus operandi de resoluo, excepcionando a regra geral e afastando sua automaticidade. Interpelao Judicial: no tem natureza contenciosa; um procedimento judicial, no qual o juiz no exerce sua atividade tpica de jurisdio, no aplicando nenhuma lei. O juiz funciona como mensageiro. Transmite informao dirigida pelo credor ao devedor. Isto est regulado no CPC (867 a 873). A interpelao pode ser feita de forma judicial ou extrajudicial (atravs de cartrio ou correio com AR, etc). O pedido formulado nesse procedimento ser de cumprimento do contrato sob pena de ocorrer a resoluo automaticamente aps a segunda chance dada pelo credor para que o devedor cumpra o contrato. Logo, a resoluo automtica no aps o descumprimento, apenas a segunda chance dada ao cumprimento da obrigao. De acordo com esse modelo, no necessria sentena do juiz para a resoluo ocorrer: extrajudicial; no o juiz que determina a resoluo esta advm do descumprimento aps a segunda chance do devedor. O juiz no julga, no decreta a resoluo. Percebemos que nesse ponto o que o 474 consagrou uma prioridade do remdio do cumprimento sobre o remdio da resoluo. uma prioridade que no iria se aplicar a todas as circunstncias. Essa notificao apenas deveria ser feita pedindo o cumprimento nos casos em que o cumprimento da obrigao ainda lhe fosse objetivamente til. Nesse caso, o credor no tem escolha: tem que passar pelo cumprimento e depois pela resoluo, a no ser nos casos em que a prestao lhe intil. H liberdade de escolha do credor. A interpelao, nesse ltimo caso, contm apenas a informao de que o contrato est sendo resolvido. De qualquer forma, isto se opera extrajudicialmente. Esse modelo que em tese foi consagrado pela legislao brasileira coloca apenas a prioridade do cumprimento sobre a resoluo, mas no estabelece prioridade em relao a outros remdios: significa que o credor no precisa passar pelo cumprimento para obter resoluo, exceo de contrato no cumprido, etc. J pode desde o incio cumular o cumprimento do contrato com a exceo de contrato no cumprido.

No CDC, h a prioridade do remdio do conserto, mas no sobre todos os remdios eventualmente cabveis ao credor.

Art. 18, CDC: substituio do bem defeituoso; resoluo do contrato; indenizao e abatimento do preo. Credor primeiro deve tentar o conserto; se, em 30 dias o devedor no o fizer, o credor pode partir para outros remdios. A prioridade se d apenas em relao aos remdios elencados acima. ex.: exceo de contrato no cumprido pode ser pedido paralelamente ao pedido de conserto. A recusa pode se dar tambm antes mesmo de se pedir o conserto (liberdade de escolha do credor). O 3 h excees, no sendo regra absoluta, portanto. De um lado estabelece prioridade e de outro restabelece o princpio de liberdade de escolha do credor.