TRABAJO PRACTICO: FALLO DE LA CORTE SUPREMA SOBRE EL ABORTO INTRODUCCION El comienzo de la existencia de la persona fsica para el derecho penal

diverge del que es para el derecho civil. Este ltimo establece en su artculo 51: todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible y este se relaciona con el artculo 70 que reza en su primera parte: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Sin embargo para el derecho penal la existencia de la persona fsica comienza con los primeros dolores de parto en caso de dar a luz naturalmente o con la primera incisin en caso de cesara. Sin embargo la persona por nacer no queda desprotegida ya que el bien jurdico protegido es la vida humana y uno es humano desde la concepcin. Sin embargo se establece una distincin entre los seres humanos por nacer y los nacidos para los casos en que se le produce la muerte. En el primer caso se llama aborto y en el segundo homicidio. El aborto es la interrupcin provocada del embarazo, donde se produce la muerte del feto. Este delito fue en las ltimas dcadas puesto en discusin sobre si sera conveniente despenalizarlo, argumentando en favor de la despenalizacin sobre la libertad individual de la mujer. DESARROLLO El cdigo penal argentino prev dos casos de excepcin al delito del aborto que se encuentran en la segunda parte del artculo 86. En el primer inciso se describe el aborto teraputico, es decir el realizado cuando se encontrare en peligro la vida o salud de la madre. En cambio el segundo apartado se refiere a los casos de violacin. El segundo inciso reza: si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. Para que el aborto realizado por el profesional no sea punible, la mayora doctrina exige como condicin fundamental, una violacin o atentado al pudor que haya dado lugar al embarazo de la mujer idiota o demente. Esa demencia o idiotez, tampoco debe ser interpretada de forma cientfica, sino de una forma ms extensa incluyendo todas las enfermedades mentales que puedan ser transmitidas hereditariamente. Sin embargo, para el caso en que la mujer violada no posea ninguna alteracin mental, se produjo una discusin en la doctrina que posee dos posiciones. Una de las posiciones defiende que el inciso se refiere nicamente al caso de una mujer idiota o demente que sea violada o atentada a su pudor. Para los defensores de esta postura la frase atentado al pudor se refiera al abuso deshonesto por el cual el autor del delito podra dejar a la mujer embarazada sin la necesidad del encuentro carnal, por ejemplo: que se realice una inseminacin artificial sin consentimiento. Para autores como Ricardo Nuez, el artculo 86,

inciso 2 tiene como sustento un fin eugensico, es decir la conservacin de la raza. Por el cual lo que se realiza el aborto solo si la enfermedad que posee la madre puede llegar a ser transmitida al hijo. En cambio, otra postura se remite al anlisis del texto original del artculo. Estableciendo una diferenciacin entre violacin a cualquier mujer y atentado al pudor de una mujer idiota o demente. Esta radica, en que en el texto original se us la expresin violacin y atentado al pudor debido a que este artculo fue inspirado en la versin francesa del proyecto suizo. Tanto en ese proyecto como en el derecho alemn, a distintos tipos de violacin se le atribuyen diferentes nombres. En cambio, el derecho Argentino engloba todos los tipos que las otras legislaciones diferencian, bajo el nombre de violacin. Al

realizarse una traduccin literaria proveniente de otra lengua, se describi tanto la violacin a una mujer normal, como la violacin que en el artculo del proyecto suizo refera al atentado al pudor o profanacin de una mujer idiota o demente.(cita soler). Los que defienden una interpretacin ms extensa del inciso sostienen que la impunidad sancionada en el artculo 86, alcanza a todo caso de violacin, y no solo al de la mujer idiota o demente (Soler, derecho penal argentino, 1945, nota 60 de esa obra). Esto hace unos meses solo era una discusin, hoy en da con el fallo de la corte suprema de justicia de la nacin no lo es ms. La sentencia se limita a una interpretacin del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, que establece la no punibilidad del aborto si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente y en tal sentido la CSJN emite un fallo declarativo en el que sostiene:

a. Que el caso previsto en el artculo 86 inciso 2 debe interpretarse como comprendiendo toda violacin, ya sea que se trate de una mujer idiota o demente o de cualquier mujer.

b. Que no hace falta autorizacin judicial para la realizacin del aborto en tal caso. c. Que no hace falta ningn tipo de prueba de la violacin, bastando una mera declaracin jurada. d. Que se deben dictar protocolos para la realizacin de estos abortos no punibles en todo el pas, que contemplen la objecin de conciencia de los profesionales pero que obliguen a todas las instituciones de salud a dar cumplimiento a estos supuestos.

1. Carcter relativo del derecho a la vida: el fallo reconoce en los considerandos 9 a 13 que comienza la existencia de la persona desde el momento de la concepcin, pero concluye sealando que su derecho a la vida no es absoluto, en clara contradiccin con el sistema internacional de Derechos Humanos, con el ordenamiento jurdico argentino de orden interno y con importantes precedentes de la misma CSJN.

2. El principio pro homine: aunque el fallo menciona el principio del in dubio pro homine (considerando 17), no lo aplica a la persona por nacer y sus derechos, asumiendo una interpretacin que contradice dicho principio al negar vigencia real al derecho a la vida del nio por nacer. 3. La discriminacin: se seala como fundamento del fallo los principios de igualdad y de prohibicin de toda discriminacin. (Considerando 15). Sin embargo, el fallo establece un arbitrario orden de prelacin entre Derechos Humanos, admitiendo que no todos los concebidos son iguales ni gozan de los mismos derechos humanos. Ello implica una clara discriminacin segn sea el origen de la concepcin y la creacin de distintas categoras de ciudadanos. 4. La dignidad de la persona conculcada: en el considerando 16 se afirma: () de la dignidad de las personas () se desprende el principio que las consagra como un fin en s mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone rechazar la exgesis restrictiva de la norma segn la cual sta slo contempla, como un supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que es la consecuencia de una violacin a una incapaz mental. (Considerando 16). Sorprende que la Corte Suprema recurra a la dignidad e inviolabilidad de la vida para justificar la eliminacin de las personas por nacer, seres humanos igualmente dignos e inviolables, que en este caso no son respetados como fin en s mismos. 5. Objecin de conciencia: si bien reconoce el derecho a la objecin de conciencia para los profesionales de la salud, en el considerando 29 parece desconocer el respeto por la denominada objecin de conciencia institucional que protege a las instituciones que, en virtud de su ideario, puedan tener una cosmovisin que impida llevar adelante una prctica que afecta el derecho a la vida. 6. Responsabilidad internacional del Estado: seal la CSJN que de resolver de forma contraria, es decir, de acuerdo a la interpretacin restrictiva -interpretando que el artculo en cuestin contiene una causal de inimputabilidad slo para el supuesto del aborto realizado por la mujer idiota o demente-, el Estado argentino incurrira en responsabilidad internacional, pues estara desatendiendo las recomendaciones de los organismos internacionales destacados (vgr. considerandos 6 y 13). En realidad, la mayor responsabilidad del Estado es para con sus ciudadanos en el respeto de su derecho a la vida con independencia del origen de la concepcin. 7. La prueba de la violacin: en el considerando N 26 estableci la Corte que no exige ni la denuncia ni la prueba de la violacin como tampoco su determinacin judicial para que una nia, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupcin de un embarazo producto de una violacin. La eximicin de la prueba de la violacin repercutir directamente sobre la efectiva persecucin del violador, nico culpable de semejante situacin y merecedor de la ms estricta sancin por parte del Estado. Adems, la no

exigencia de una prueba fehaciente de la comisin del delito, se puede prestar a falsas denuncias y por tanto, extendera la causal de inimputabilidad a cualquier caso, con graves consecuencias.

ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DEL FALLO

CONCLUSION El nio por nacer, an a partir de un acto violento, es siempre inocente. El caso del inciso 2 del Art. 86 del Cdigo Penal se funda en razones contrarias a la dignidad humana, se aparta del precepto no matar, es discriminatorio, inconstitucional y viola el principio de igualdad cuando en realidad nuestra Constitucin Nacional protege la vida desde la concepcin hasta la muerte. Resulta absurdo admitir un artculo que prevee el aborto no punible cuando uno de los ejes fundamentales del orden constitucional para la convivencia de toda sociedad es el respeto por la vida y la supresin o de esta significa la eliminacin de todos los dems derechos. Todos tienen derecho a vivir y es ridculo hacer una discriminacin entre la persona por nacer y las dems porque existe en ellos una igualdad natural.

BIBLIOGRAFIA