Lucas Soares de Oliveira 2011

Contedo
I. Projeto ............................................................................................ 1 II. A relao entre direito e moral para Hart ..................................... 2 III. Crtica ao conceito de obrigao jurdica ................................... 4 IV. A regra de reconhecimento ......................................................... 5

Observaes sobre Hart e Dworkin

Consideraes sobre um estudo dirigido dado sobre os autores Ronald Dwokin e H.L.A Hart.

V. Diferenas entre regras, princpios e polticas ............................. 6 VI. Poder discricionrio ..................................................................... 8 Bibliografia ...................................................................................... 10

I. Projeto
A idia principal deste trabalho tentar dar uma resposta sobre questes intrigantes que se do ao estudar os textos de Hart (The Concept of Law) e Dworkin (Taking Rights Seriously). A primeira delas diz respeito a qual seria, para H.L.A Hart, a relao existente entre direito e moral? Tal indagao mereceu um captulo dedicado sua explicao no trabalho supracitado de Hart e dignssima de estudo por todos os apaixonados pelas cincias jurdicas. Outra questo que se pe aos nossos estudos se relaciona com a crtica de Dworkin ao conceito de obrigao jurdica de Hart e Austin. O filsofo do direito John Austin colocado sobre o crivo da anlise de Dworkin em seu trabalho Taking Rights Seriously, apesar de no to influente no mundo jurdico quanto Hart, interessante analisar as semelhanas e dissonncias entre ambos. A terceira

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questo a ser coloca diz respeito qual seria o conceito de regras de reconhecimento para Hart? Essa regra de reconhecimento de Hart seria, talvez, o conceito chave de sua proposta. Ela , em muito, semelhante Norma fundamental Kelseniana1. O quarto desafio proposto estabelecer, com base em Dworkin, as diferenas entre regras, princpios e polticas. Apesar da falsa idia de facilidade em distinguir regras, princpios e polticas, essa tarefa mais complicada e merecedora de empenho e estudo para conseguir identificar com clareza onde termina um e comea o outro. E, por fim, a ltima questo que nos aparece sobre o sentido forte do poder discricionrio segundo Dworkin, buscando, relacionar o conceito extrado por esse autor, com o Positivismo jurdico.

marcar a diferena entre eles uma das grandes tormentas que a filosofia do direito busca solucionar. Ao se analisar a obra de H.L.A. Hart, The Concept of Law, podemos ter uma noo mais aprofundada sobre essa questo da relao existente entre direito e a moral. Hart um filsofo do direito de inspirao positivista, porm, ele caminha em um sentido que o levaria, talvez, a uma viso de carter mais ps-positivista. Ele, veremos mais detalhadamente frente, tinha o direito e a moral como entes no necessrios, mas que muitas vezes se unio. Portanto, podemos dizer que, ele compartilhava da Teoria dos crculos secantes de Claude Du Pasquier, que diz que o direito e a moral possuem uma faixa de ligao e outra faixa independente, isto , pode ocorrer do direito derivar da moral, mas no necessariamente isso ocorrer.
Teoria dos crculos secantes:

II. A relao entre direito e moral para Hart

Ao se analisar o direito e a moral, primeiramente, v-se a necessidade de reconhecer certa similaridade entre normas jurdicas e preceitos morais. Ferraz Junior coloca que ambos tm carter prescritivo, vinculam e estabelecem obrigaes numa forma objetiva, isto , independente do consentimento subjetivo individual 2 . Ambos se concretizam como pilares da convivncia, pois, se no h sociedade sem direito, tambm no h sociedade sem moral. Entretanto, necessrio entender que ambos no se confundem, e
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KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law (1967). FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: Tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2010.
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H muitos tipos diferentes de relao entre o direito e a moral e a relao entre eles no pode ser isolada com proveito para efeitos de estudo, diz Hart. Em um primeiro momento, aos olhos do autor, se faz necessrio elucidar os diferentes tipos de relao entre o direito e moral. O trabalho deste filsofo da lei nesta obra distinguir algumas das muitas coisas diferentes que podem querer dizer-se atravs da afirmao ou negao de que o direito e a moral esto relacionados 3.
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HART, H.L.A. The Concept of Law. 1961.

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Ao traar essas distines, Hart descreve de forma esclarecedora duas teses concorrentes sobre o direito e a moral, so elas: Direito Natural e o Positivismo Jurdico. O filsofo ingls toma o Positivismo Jurdico com o significado da simples afirmao de que no em sentido algum uma verdade necessria que as leis reproduzam ou satisfaam certas exigncias da moral, embora de fato o tenham freqentemente feito 4. E ao tratar desta concepo expem conflitos que ela ocasionou, e pensadores que nela se apoiaram, ou que a ela, se contrapuseram 5. Ao tomar o sentido do Direito Natural, Hart no se limita a analisar a concepo mais moderna desse, e parte de uma concepo mais antiga da natureza em que o mundo observvel no apenas um palco de tais regularidades e o conhecimento da natureza no consiste apenas num consentimento de tais regularidades6. Nessa concepo do Direito Natural, tudo tende a um estado definido timo que o bem especfico. Essa a concepo teleolgica da natureza que considera conter em si, nveis de perfeio que as coisas realizam. Ao refletir sobre esta concepo teleolgica da natureza chega-se a conclusa de que para levantar esta ou outra qualquer questo respeitante ao modo como os homens deviam viver em conjunto, devemos partir do princpio de que seu objetivo, falando em termos gerais, viver 7. Neste ponto nos deparamos com os trusmos e com o contedo mnimo do direito natural. Ao considerar os trusmos simples, que Hart apresenta em sua obra, e a sua conexo com o direito e a moral, importante observar que em cada caso os fatos mencionados fornecem uma razo pela
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HART, H.L.A. The Concept of Law. p. 202. 1961 HART, H.L.A. The Concept of Law. p. 202 e 203. 1961 6 HART, H.L.A. The Concept of Law. p. 205. 1961 7 HART, H.L.A. The Concept of Law. p. 209. 1961

qual, uma vez admitida a sobrevivncia de uma finalidade, o direito e a moral deviam incluir um contedo especfico. Isto consiste em dizer que, sem um determinado contedo, o direito e a moral no podiam apoiar o desenvolvimento do propsito mnimo da sobrevivncia que os homens tm, ao associarem-se uns com os outros. Na falta deste contedo, os homens, tal como so, no teriam uma razo para voluntariamente obedecerem a quaisquer imposies; e, sem um mnimo de cooperao espontnea por aqueles que julgam ser seu interesse submeter-se s regras, e mantlas, seria, deveras, impossvel a coero dos outros que no se conformassem voluntariamente com tais regras. E, ento, se chega concluso de que tais conexes so distintas daquelas que relacionam o contedo de certas regras jurdicas e morais com os fatos afirmados nos trusmos enumerados abaixo: A (1) Vulnerabilidade humana o primeiro deles, consiste em dizer que as exigncias comuns do direito e da moral consistem, na sua maior parte, no em servios ativos a serem prestados, mas em abstenes, as quais so usualmente formuladas na forma negativa de proibies 8; A (2) Igualdade aproximada tem por escopo colocar todos os indivduos no mesmo plano, no havendo nenhum muito mais poderoso que outro; O (3) Altrusmo ilimitado parte do princpio que os homens no so demnios nem anjos, e o fato de estarem no meio termo algo que torna o sistema de abstenes recprocas simultaneamente necessrias e possveis; Os (4) Recursos limitados constituem o simples fato de que todos os homens necessitam de proteo para que possam ter o mnimo de comida, roupas e propriedade; A (5) Compreenso e fora de vontade limitadas colocam em pauta a questo da coero para garantir que a
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HART, H.L.A. The Concept of Law. p. 210. 1961

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obedincia voluntria no seja sacrificada pela desobedincia de outros, Hart diz que o que a razo pede a cooperao voluntria num sistema coercitivo.9 Entende-se que as protees e benefcios adjudicados/conferidos pelo sistema de abstenes recprocas que subjaz, quer s cincias jurdicas, quer moral, podem, em distintas sociedades, estender-se a categorias muito diferentes de pessoas. Em suas consideraes finais do captulo dedicado exclusivamente a anlise do direito e da moral, Hart aponta a influncia da moral sobre o direito, destacando a importncia da interpretao de valores morais, talhando uma crtica ao direito, no sentido de que por vezes a aspirao de que h uma conexo imprescindvel entre a moral e o direito no ultrapassa a afirmao de que um bom sistema jurdico se deve conformar em certos pontos com as exigncias da justia e da moral. Alm disso, o autor ainda analisa os princpios da legalidade e justia e a validade jurdica e resistncia ao direito. Hart defende a separao entre o direito e a Moral, e, para ele, normas moralmente injustas podem perfeitamente ser direito. Contudo, Hart afasta a tese de que as normas jurdicas podem ser concebidas como ordens, e tambm no anui tese positivista de que as normas jurdicas so a nica fonte do direito. Poder-se- dizer, ento, que Hart sustenta que impossvel afirmar que o direito tem sido influenciado pela moral ou por ideais de grupos sociais particulares. Pode-se adotar essa assertiva como adequada apenas para justificar que um sistema jurdico deve mostrar alguma afinidade com a moral ou com a justia; ou se apoiar em uma convico de que existe uma obrigao moral de obedec-lo. Para
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este autor, no podemos tomar esse estandarte como critrio de validade de um sistema jurdico.

III. Crtica ao conceito de obrigao jurdica

Em sua obra Taking Rights Seriously, Dworkin trava uma batalha contra o chamado Positivismo Jurdico (colocando como seu alvo Hart), partindo de uma teoria poltico-jurdica deontolgica. Entre os atacados por Dworkin nessa composio esto: John Austin e H.L.A. Hart. Para demonstrar claramente a crtica atribuda por Dworkin teoria de obrigao jurdica fornecida por esses autores, ilustrarei, primeiramente, o conceito que cada um destes colocou sobre tal. John Austin, com seu modelo medieval, define ter uma obrigao como estar submetido a uma regra, regra essa, que figura como uma ordem de carter geral e a ordem, por sua vez, como expresso do anseio de que outras pessoas comportem-se de um modo especfico. Esse desejo supra colocado, sustentado pelo poder e pela vontade de fazer valer essa expresso em caso de desobedincia. Austin, em sua anlise, estabelece uma distino de classes entre as regras, podendo elas ser jurdicas, morais e religiosas, de acordo com a pessoa ou grupo que o autor da ordem geral que a regra representa. Pensava ele que em cada comunidade poltica deveria existir um soberano. As regras de uma comunidade so ordens de carter geral apresentadas por um soberano, portanto, em sua opinio, temos uma obrigao jurdica se nos encontrarmos entre os destinatrios de alguma ordem de carter geral do soberano e se corremos risco de sofrer uma sano caso desobedecermos.

HART, H.L.A. The Concept of Law. p. 214. 1961

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Lgico que o soberano no capaz de antecipar todas as contingncias atravs de algum sistema de ordens, sendo assim, algumas de suas ordens sero inevitavelmente vagas ou pouco claras. Destarte, o soberano transfere aos encarregados de fazer cumprir as leis o poder discricionrio para produzir novas ordens, sempre que, em sua face, aparecerem casos inditos que carecem de soluo. Ao ter essa noo do modelo de Austin, podemos entender com maior clareza as crticas levantadas por Dworkin. Diz o filsofo americano que, com o tempo, os estudiosos e aqueles que tentaram aplicar os conceitos de Austin no plano ftico, tiveram a concluso que os ideais dele eram demasiadamente simples. Em seu ataque agudo a Austin, Dworkin levanta duas questes fundamentais. Primeiro, diz Dworkin, o pressuposto-chave de Austin, a existncia de um soberano, a ltima instncia, que controla todos os grupos, e essa noo, segundo Dworkin no se aplica a uma sociedade moderna e complexa, onde o controle poltico pluralista e mutvel, uma questo de mais ou menos, de compromissos, de cooperao e alianas, de maneira que freqentemente impossvel dizer que alguma pessoa ou grupo detm aquele controle radical, necessrio para ser considerado um soberano no sentido de Austin 10 . Por fim, a anlise de Austin, falha por completo em explicar, e at mesmo reconhecer, fatos importantes sobre as atitudes que tomamos com relao ao direito.

H.L.A Hart, por sua vez, resgata os princpios fundamentais do positivismo dos erros de Austin11, elucida Dworkin. Hart a semelhana de Austin, descreve que as regras jurdicas vlidas podem ser criadas atravs de atos de autoridades e instituies pblicas. Todavia, a smile entre os dois perde em semelhana, pois, Hart localiza a autoridade dessas instituies no plano dos padres constitucionais a partir dos quais elas operam, sendo que, esses padres so aceitos previamente pela comunidade, na forma de uma regra de reconhecimento fundamental. A teoria de Hart difere da de Austin, tambm, por reconhecer a possvel diferena entre testes jurdicos de ultima instncia em diferentes comunidades, v.g., algumas comunidades aceitam outros meios de criao de direito, p.ex., costume. Assim, declara Dworkin que, a verso do positivismo oferecida por Hart mais complexa que a de Austin e o seu teste para verificar a validade das regras de direito mais sofisticado12.

IV. A regra de reconhecimento

Para se aferir com maior preciso o real conceito da regra de conhecimento proposta por Hart, se faz proveitosa a anlise de todas suas colocaes atinentes s regras. A primeira anlise efetuada por Hart diz respeito distino entre regras primrias e secundrias. As regras primrias so aquelas que
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DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 34. 12 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 35.

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 30.

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traam de forma imperativa os direitos dos indivduos e as obrigaes dos mesmos, e.g., no roubar, no matar, direito liberdade etc. As normas secundrias so atribuidoras de competncia, estipulando como e por quem as regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, alteradas e extintas, como, p.ex., leis de composio de um Congresso, leis testamentrias ou contratuais. A anlise geral das regras dada por Hart tambm de colossal importncia. Hart oferece-nos uma teoria geral das regras que, no faz a autoridades destas, depender da fora fsica de seus autores. O conceito colocado por ele parte da idia de que uma regra nunca pode ser obrigatria somente porque um indivduo dotado de fora fsica quer que seja assim 13. O indivduo, ao invs de fora, deve dotar autoridade para promulgar essa regra, ou, caso contrrio, no se tratar de uma regra, e, sim, de uma imposio autoritria sem legitimidade. Esta autoridade supracitada somente poder derivar de outra regra que j obrigatria para aqueles aos quais ele se dirige. Se pesquisarmos o modo como as diferentes regras so formadas e atentarmos para a distino entre regras primrias e regras secundrias, veremos que existem duas fontes admissveis para a autoridade de uma regra: uma regra pode ser obrigatria porque aceita ou porque vlida. Para Dworkin, o conceito de direito de Hart uma construo a partir dessas vrias distines. As comunidades primitivas possuem apenas regras primrias e essas obrigatrias to-somente devido s prticas de aceitao. No se pode afirmar que essas comunidades tenham um direito, pois, nesse caso, no h maneira de distinguir um conjunto de regras jurdicas de outras regras sociais, como exige
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o primeiro princpio do positivismo14. Contudo, quando uma comunidade consegue desenvolver uma regra secundria fundamental que d parmetros de como as regras jurdicas devem ser identificadas, nasce a idia de um conjunto especfico de regras jurdicas e, com isso, a idia de direito, diz Hart. Ele denomina essa regra secundria fundamental de regra de reconhecimento. A regra de reconhecimento pode ganhar teor relativamente simples (o que o rei decreta lei) ou pode ganhar um tom de complexidade (Constituies modernas), mas todas tm em comum o fato de que uma regra particular s vlida se puder ser vinculada a esta regra, v.g., a lei Murilo Mendes de Incentivo Cultura vlida por ter sido adotada pela Cmara Municipal de Juiz de Fora, em harmonia com os procedimentos e no mbito de competncia especificada pela Constituio do Estado de Minas Gerais que, por sua vez, foi abraada em conformidade com os requisitos estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Tendo em vista que a regra de reconhecimento o fundamento de validade mximo em um sistema jurdico, no fazendo aluso a nenhuma outra regra, ela a nica regra em um sistema jurdico cuja obrigatoriedade depende de sua aceitao.

V. Diferenas entre regras, princpios e polticas

Dworkin, no que diz respeito estratgia de descrio e distino entre regras, princpios e polticas, organiza seus conceitos em torno do fato de que, quando os juristas raciocinam ou discutem a respeito de direitos e obrigaes jurdicas, particularmente naqueles casos
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DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 32.

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 33.

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nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais exasperados, mais conflituosos, eles recorrem a padres que no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres 15. O anglo-saxo denomina poltica como aquele tipo de padro que situa um determinado objetivo a ser alcanado aquela meta que busca implantar o que algum princpio dispe de forma abstrata, v.g., a poltica de aes afirmativas para cotas em universidades pblicas visa garantir o princpio da isonomia , em termos gerais, uma melhoria em algum aspecto da vida social, econmica ou poltica em certa comunidade. Por princpio, Dworkin entende ser um padro que deve ser observado, no porque ir promover ou resguardar uma situao econmica, social ou poltica, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso de moralidade. Apreciemos que Dworkin utiliza com muita freqncia o termo princpio de maneira genrica, para indicar esse todo de padres que no constituem regras. Mas, deveras, a importncia do trabalho de Dworkin se encontra na sua anlise sobre as caractersticas das regras e dos princpios, tranando smiles para tais. Para Humberto vila, a finalidade do estudo de Dworkin foi trazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentao permitido pela aplicao do que ele viria a definir como princpios (principles)16. Para o filsofo norteamericano a diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Ambos os conjuntos de padres tendem a
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direcionar para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas tomam rumos diferentes no que diz respeito natureza da direo que oferecem. Para Dworkin as regras so aplicadas maneira tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida17. Aceitao de uma regra, automaticamente, exclui a da outra. Os princpios, ao avesso, no determinam uma deciso de forma absoluta, contendo somente fundamentos, os quais devem ser combinados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. Os princpios tm como caracterstica serem mandatos de maximizao ou "otimizao", ou seja, a sua aplicao no se d de modo tudo ou nada, mas de tal forma que eles sejam aplicados o mximo possvel, podendo eles serem aplicados de forma conjunta, diferentemente das regras. Deste fato, nasce a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras possuem uma dimenso de peso (dimension of weight), que se exterioriza na hiptese de choque entre princpios, caso em que se aplicar uma ponderao de pesos entre os princpios colidentes, e o princpio com peso relativo maior se sobrepem ao outro, sem que este perca sua validade.

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VILA, Humberto, Teoria dos Princpios, cit. p. 36; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre: Livro do Advogado, 2004; ROTHENBURG, Walter Claudus. DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS CARACTERISTICAS. Revista dos Tribunais - n. 29, 1999.

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 36. 16 VILA, Humberto, Teoria dos Princpios, cit. p. 36.

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Pode se vislumbrar aqui que, ao contrrio de Hart, Dworkin no enxerga um caminho do direito separado da moral. Para ele, o direito e a moral caminham juntos. Por isso, poder-se- dizer que o americano adota a Teoria dos crculos concntricos de Jeremy Bentham, segundo a qual a ordem jurdica estaria totalmente includa no campo da moral.
Teoria dos crculos concntricos:
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VI. Poder discricionrio

Os positivistas, segundo Dworkin, extraram o conceito de poder discricionrio da linguagem ordinria. Para compreender esse poder discricionrio, devemos, por um momento, coloc-lo de volta em eu habitat. O conceito de poder discricionrio s est perfeitamente vontade em apenas um tipo de contexto: quando algum em geral encarregado de tomar decises de acordo com padres estabelecidos por uma determinada autoridade.18 Por vezes empregamos poder discricionrio em um sentido fraco, explicita Dworkin, apenas para
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DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 50.

dizer que, por alguma razo, os padres que uma determinada autoridade deve consagrar no podem ser aplicados mecanicamente, mas demandam o uso da habilidade de julgar. E, tambm, s vezes usamos a expresso em outro sentido fraco, apenas para dizer que algum funcionrio pblico tem a autoridade para tomar uma deciso em ltima instncia e que esta no pode ser revista e nem cancelada por nenhum outro funcionrio. Dworkin chama esses dois sentidos fracos na inteno de distingui-los do sentido mais forte que a expresso poder discricionrio carrega. Ao usar essa expresso no apenas para dizer que um funcionrio pblico tem por dever usar seu discernimento na aplicao dos padres que foram estabelecidos para ele pela autoridade ou para afirmar que ningum ir rever aquele exerccio de juzo, mas para dizer que, em certos assuntos, ele no est limitado pelos padres da autoridade em questo, neste sentido, temos o poder discricionrio forte. Ao expor essas informaes, o filsofo traa contornos e interseces sobre a doutrina positivista e o poder discricionrio do juiz. A doutrina positivista argumenta que se um caso no for regido por uma norma jurdica estabelecida, o juiz deve decidi-lo exercendo seu poder discricionrio. O objeto de Dworkin examinar essa doutrina e testar sua relao com a nossa anlise dos princpios; mas, primeiro, devemos nos perguntar, diz ele, em qual dos sentidos de poder discricionrio devemos entend-la. Os positivistas, ao contrrio dos nominalistas que acreditam que os juzes possuem poder discricionrio, no atribuem ao juiz esse poder discricionrio quando uma regra clara e estabelecida est disponvel. Se olharmos com maior calma para os argumentos propostos pelos positivistas, teremos razes para suspeitar que eles empregam poder discricionrio no primeiro sentido fraco, apenas

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para dizer que, s vezes, os juzes devem formar seu prprio juzo ao aplicar padres jurdicos. tautolgica a proposio segundo a qual, quando no h regra clara disponvel, deve-se usar o poder discricionrio para julgar19. Os positivistas expe seus conceitos como se sua doutrina do poder discricionrio judicial fosse um insight e no uma tautologia, diz Dworkin, como se ela tivesse alguma incidncia sobra a anlise dos princpios. Hart, p.ex., afirma que, quando o poder discricionrio do juiz est em jogo, no podemos mais dizer que ele est vinculado a padres, mas devemos, em vez disso, falar sobre os padres que ele tipicamente emprega 20. Para Hart, quando os juzes possuem poder discricionrio, os princpios que eles citam devem ter tratamento de acordo com a nossa alternativa, como aquilo que os tribunais tm por princpio fazer. Desse modo, observamos que, os positivistas, pelo menos s vezes, entendem a sua doutrina no terceiro sentido do poder discricionrio, o sentido forte. Deste ponto em diante, Dworkin utiliza o sentido forte para examinar a doutrina do poder discricionrio. Diz ele que, para defender a doutrina do poder discricionrio, os positivistas podem usar de trs argumentos: (a) Poderia dizer que os princpios, por ao direito no se integrarem, no so vinculantes nem obrigatrios. Entretanto, no h nada na estrutura dos princpios que no os torne obrigatrios de serem considerados. Se um juiz concede uma herana ao assassino, seus crticos no o criticaro apenas por no levar em conta os precedentes, mas diria que era seu dever avaliar o princpio acima mencionado, e que a outra parte (no caso,
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DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 55. 20 HART, H.L.A., The Concept of Law, p. 144. 1961.

uma companhia de seguros), tinha o direito de esperar que ele assim procedesse. (b) Poderia dizer que mesmo que alguns princpios devam ser levados em considerao, eles no podem ordenar um resultado particular. Se com isso ele quer dizer que ele no dita um resultado, ento no se avanou muito, j que isto j estava implcito na formulao do que um princpio. Ademais, o argumento no procede, j que um conjunto de princpios tem capacidade de resolver uma questo. (c) Tambm, pode-se argumentar que os princpios no podem valer como lei, j que sua autoridade e seu peso so intrinsecamente controversos. No entanto, isto no quer dizer que o juiz tenha poder para decidir o que bem entender. Diz Dworkin que, a incompatibilidade entre os princpios e a teoria dos positivistas dificilmente pode ser considerada como um argumento em favor de que os princpios devam ser tratados dessa ou daquela maneira. Devemos observar os dizeres de Dworkin ao mencionar que ao mudar uma regra de direito em vigor os princpios sempre aparecem, por isso, quando algum diz que uma regra obrigatria, poder se sugerir, segundo ele, que est regra apoiada de forma afirmativa por princpios. Entretanto, no qualquer princpio que pode ser invocado para justificar mudana em regras, seno, nenhuma estaria a salvo. necessrio haver hierarquia entre princpios, e esses critrios no podem depender da preferncia do juiz. Podemos concluir que, do pressuposto de que Direito um sistema de regras, um positivista conclui que os princpios e polticas so regras vlidas de uma lei acima do direito, e com isso Dworkin concorda, porque certamente um princpio no se assemelha a uma regra, entretanto, a afirmao de que cada juiz seleciona esses padres no uso de seu poder discricionrio, no agrada o filsofo americano.

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Dessarte, chegamos concluso de que o real significado de poder discricionrio no sentido forte para Dworkin deve conter alguns elementos bsicos, e so eles: o exerccio exclusivo pelo o juiz; a idia de que os princpios fazem parte do direito, e, por princpios, no precisa se entender estritamente como s aqueles positivados, devendo levar em considerao os no escritos e os preceitos morais, sendo esses os parmetros discricionariedade em sentido forte perspicaz a observao sobre o contexto histricoterico destas proposies que, acontece em um pas de direito consuetudinrio, onde a aplicao do poder discricionrio em seu sentido forte se faz mais evidente; este tipo de poder discricionrio tomado como ltima instncia, no cabendo recurso a ao tomada. Hodiernamente, principalmente em nossa cultura de Constituio positivista, difcil imaginar um poder discricionrio absoluto semelhante ao proposto por Dworkin, tendo em vista a forte positivao e a caracterstica de ltima instncia da ao discricionria forte, podendo ela, ser entendida plenamente apenas aos casos jogados ao crivo do STF.

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Quintaneiro, Tania, Maria Ligia de Oliveira Barbosa, e Mrcia Gardnia Monteiro Oliveira. Um Toque de Clssicos: MARX, DURKHEIM e WEBER. Belo Horizonte: UFMG, 2003. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Bushatsky, 1974. ROTHENBURG, Walter Claudus. DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS CARACTERISTICAS. Revista dos Tribunais - n. 29, 1999. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre: Livro do Advogado, 2004.

Bibliografia
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: Tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2010. HART, H.L.A. The Concept of Law. 1961. IBDFAM. Dualidade dos fatos morais. 02 de fevereiro de 2005. http://www.ibdfam.org.br (acesso em 16 de novembro de 2010).

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