Virgilioaplicabilidade

Revista de Direito do Estado 4 (2006): 23-51.
[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]
O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia * das normas constitucionais

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Virglio Afonso da Silva
23|24 1. Introduo No so poucas as menes existncia de um contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal e na produo doutrinria dos ltimos anos.1 Que direitos, em geral, contenham um "contedo mnimo essencial" pode ser algo intuitivo, que decorre da prpria noo de que, sem a garantia desse mnimo, a garantia do prprio direito seria de pouca valia. Mas h questes extremamente complexas, ligadas a essa idia simples, que no podem passar despercebidas nem pela doutrina nem pela jurisprudncia. Um dos objetivos da tese por mim apresentada ao concurso para provimento de professor titular na Faculdade de Direito da Universidade de
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Gostaria aqui de agradecer a Cludio Pereira de Souza Neto e Revista de Direito do Estado a iniciativa de dar publicidade s teses defendidas por todos os candidatos ao concurso para o provimento do cargo de professor titular de direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. No posso tambm deixar de agradecer aos meus alunos de direitos fundamentais, na mesma Faculdade, a presena macia durante todo o concurso e o apoio que me foi dado ao longo dessa caminhada. Por fim, valem tambm aqui todos os agradecimentos feitos na prpria tese, cuja impresso aqui, dada a extenso, seria impossvel. Para mencionar apenas alguns exemplos, cf., na jurisprudncia do STF, HC 82.424, Inq. 1957, MS 24.369, HC 84.862, HC 82.959, HC 85.867, MS 24.045, RE 427.339, RE 431.121. Na literatura, cf. Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo ordenador, So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 67 e ss.; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 111; Cludia Perotto Biagi, A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005; Wilson Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 160 e ss.; Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 139 e ss.
So Paulo,2 e que aqui resumida em seus aspectos mais importantes, era analisar essas questes. A segunda parte do objeto de pesquisa, definida no ttulo como "eficcia das normas constitucionais", pretende relacionar as concluses da anlise do contedo essencial dos direitos fundamentais com teorias e classificaes acerca da produo de efeitos das normas que garantem esses direitos. Nesse ponto, a principal concluso a verificao, ao menos no mbito dos direitos fundamentais, da incompatibilidade do modelo defendido com as tradicionais classificaes das normas constitucionais quanto sua eficcia, sobretudo na sua forma mais difundida, nos termos elaborados por Jos Afonso da Silva em fins da dcada de 1960.3 Quando se define o objeto deste trabalho como "o contedo essencial dos direitos fundamentais", quer-se fazer referncia a um fenmeno complexo, que envolve uma srie de problemas inter-relacionados. Esses problemas, que compem o objeto principal da tese defendida, so: (a) a definio daquilo que protegido pelas normas de direitos fundamentais; (b) a relao entre o que protegido e suas possveis restries; e (c) a fundamentao tanto do que protegido como de suas restries. da relao dessas variveis - e de todos os problemas que as cercam - que se define, na viso deste trabalho, o contedo essencial dos direitos fundamentais. Em linhas gerais, a tese defendida pode ser sintetizada da seguinte forma: (1) Em primeiro lugar, a distino entre regras e princpios, da qual o trabalho parte, supe que direitos fundamentais tenham um suporte ftico amplo. Isso 24|25 significa duas exigncias principais: (a) O mbito de proteo desses direitos deve ser interpretado da forma mais ampla possvel, o que significa dizer que qualquer ao, fato, estado ou posio jurdica que, isoladamente considerado, possa ser subsumido no "mbito temtico" de um direito fundamental, deve ser considerado como por ele prima facie protegido. Isso implica, necessariamente, uma rejeio a excluses a priori de condutas desse mbito de proteo; (b) Tambm o conceito de interveno estatal nos direitos fundamentais
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A verso editorial dessa tese ser publicada pela editora Malheiros, no incio de 2007, sob o ttulo Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed. (3. tir.), So Paulo: Malheiros, 2004.
faz parte do suporte ftico. Por isso, por se tratar de um modelo baseado em um suporte ftico amplo, o conceito de interveno tambm dever ser interpretado de forma ampla. Isso implica, entre outras coisas, a rejeio de teorias que defendem que meras regulamentaes no mbito dos direitos fundamentais no constituem restries. sobretudo a partir dessa concluso que se defende, na tese que ora se resume, a impossibilidade de se distinguir entre restries e regulamentaes ou regulaes4 nesse mbito. (2) Uma primeira conseqncia importante do pressuposto acima descrito a constatao de que, muitas vezes, restries a direitos fundamentais so levadas a cabo sem que isso seja reconhecido nesses termos. Isso pode ocorrer de duas formas principais: (a) Ou se nega, de antemo, a proteo a uma conduta ou posio jurdica que, isoladamente considerada, deveria ser considerada como protegida; ou (b) Embora se considere tal conduta ou posio jurdica como protegida por um direito fundamental, defende-se que a eventual restrio nessa proteo no decorre de uma real restrio, mas de mera regulamentao no exerccio do direito fundamental em questo. Ambas as estratgias devem ser rejeitadas, pois ambas, como ser visto, tm um alto dficit de fundamentao e possibilitam uma real restrio proteo de um direito sem que isso seja acompanhado de uma exigncia de fundamentao por parte daquele que o restrinje, seja o juiz, o legislador ou o administrador. O modelo aqui defendido, por alargar o mbito de proteo dos direitos fundamentais ao mximo e considerar toda e qualquer regulamentao como uma potencial - ou real - restrio, ao mesmo tempo em que coloca os termos do problema s claras direitos fundamentais so restringveis - impe um nus argumentativo quele responsvel pela restrio, que no est presente em modelos que escamoteiam essas restries por meio de definies de limites quase jusnaturalistas aos direitos fundamentais ou que escondem restries atrs do conceito de regulamentao. (3) Os dois pontos descritos anteriormente conferem uma transparncia s atividades de interveno nos direitos fundamentais que possibilita sustentar que tais direitos no tm um contedo essencial definido a priori e de carter absoluto. Isso porque tal concepo
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A despeito da possibilidade de usos diversos para os termos "regulamentao" e "regulao", nos termos deste trabalho ambos os termos sero utilizados como sinnimos.
absoluta estaria presa aos mesmos pressupostos que se pretende aqui rejeitar, ou seja, definio a priori de contedos, essenciais ou no, que excluem, por conseqncia e tambm a priori, diversas 25|26 condutas, atos, estados e posies jurdicas da proteo dos direitos fundamentais, deixandoos ao capricho de meros juzos de convenincia e oportunidade polticas, para os quais no se exige nenhuma fundamentao constitucional. (4) As teses acerca das restries e da proteo dos direitos fundamentais, defendidas no trabalho que aqui se resume, tm, alm das conseqncias mencionadas acima, um enorme efeito na compreenso da eficcia das normas constitucionais. Como se sabe, a principal classificao das norma constitucionais quanto a sua eficcia aquela que as distingue em normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada.5 Como ser esclarecido no tpico 6, essa forma de classificar as normas constitucionais incompatvel com o modelo e os pressupostos aqui defendidos. Em linhas gerais, isso ocorre porque essa classificao baseada em duas dicotomias que so rejeitadas nesta tese: (1) A primeira delas aquela entre as normas que no podem e as que podem ser restringidas (normas de eficcia plena vs. normas de eficcia contida); (2) A segunda a distino entre as normas que no necessitam e as que necessitam de regulamentao ou desenvolvimento infraconstitucional (normas de eficcia plena vs. normas de eficcia limitada). Ora, se se parte de um modelo de suporte ftico amplo, a distino entre restrio e regulao mitigada, e toda regulao deve ser considerada, ao mesmo tempo, uma restrio, visto que regular o exerccio de um direito implica excluir desse exerccio aquilo que a regulao deixar de fora; e, alm disso, toda restrio deve ser considerada, ao mesmo tempo, regulamentao, j que no se restringe direito fundamental sem fundamentao, mas sempre com o objetivo de harmonizar o exerccio de todos eles. Com isso, defende-se que toda norma que garante direitos fundamentais tem algum tipo de limitao quanto a sua eficcia. As conseqncias dessa tese, sobretudo na proteo e na realizao dos direitos fundamentais sero analisadas no mesmo tpico 6.
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Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82 e passim.
Ao desenvolvimento e fundamentao dessas teses so dedicados os tpicos seguintes deste artigo.6 2. Ponto de partida: a teoria dos princpios Um dos pontos de partida da tese aqui resumida a distino entre princpios e regras, na forma como levada a cabo por Robert Alexy.7 Devido limitao de espao, nos tpicos a seguir o foco recair apenas em dois dos principais aspectos dessa teoria: a distino entre direitos definitivos e direitos prima facie e a conceituao dos princpios como mandamentos de otimizao. 26|27 2.1. Direitos definitivos e direitos prima facie O principal trao distintivo entre regras e princpios, segundo a teoria dos princpios, a estrutura dos direitos que essas normas garantem. No casos das regras, garantem-se direitos (ou impem-se deveres) definitivos, ao passo que, no caso dos princpios, so garantidos direitos (ou so impostos deveres) prima facie. Isso significa que, se um direito garantido por uma norma que tenha a estrutura de uma regra, esse direito definitivo e dever ser realizado totalmente, caso a regra seja aplicvel ao caso concreto. claro que regras podem ter - e quase sempre tm - excees. Isso no altera o raciocnio, j que as excees a uma regra devem ser tomadas como se fossem parte da prpria regra excepcionada.8 Assim, a regra que probe a retroao da lei penal tem uma conhecida exceo: a lei deve retroagir quando beneficiar o ru (art. 5, XL, da constituio). A norma (regra) deve, nesse caso, ser compreendida como " proibida a retroao de leis penais, a no ser que sejam mais benficas para o ru do que a lei anterior; nesses casos, deve haver retroao".
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Para manter o paralelismo com a tese e, at mesmo, para facilitar uma eventual consulta posterior ao trabalho completo, aps a sua publicao, decidi manter, nos tpicos, a mesma estrutura e denominao dos captulos da tese. Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, sobretudo pp. 71 e ss. Cf., nesse sentido, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1977, p. 25: "A regra pode ter excees; nesse caso, seria impreciso e incompleto enunciar de forma simples, sem enumerar as excees. [...] Pelo menos em teoria, todas as excees podem ser listadas".
No caso dos princpios, no se pode falar em realizao sempre total daquilo que a norma exige. Ao contrrio: em geral, essa realizao apenas parcial. Isso, porque, no caso dos princpios, h uma diferena entre aquilo que garantido (ou imposto) prima facie e aquilo que garantido (ou imposto) definitivamente. Pode-se dizer que o longo caminho entre um (o "prima facie") e outro (o "definitivo") um dos temas centrais deste trabalho. Nos prximos tpicos, as idias centrais por trs desse "longo caminho" sero expostas. 2.2. Mandamentos de otimizao O elemento central da teoria dos princpios de Alexy a definio de princpios como mandamentos de otimizao. Para ele, princpios so normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes. 9 Isso significa, entre outras coisas, que, ao contrrio do que ocorre com as regras jurdicas, os princpios podem ser realizados em diversos graus. A idia regulativa a realizao mxima, mas esse grau de realizao somente pode ocorrer se as condies fticas e jurdicas forem ideais, o que dificilmente ocorre nos casos difceis. Isso porque, ainda que nos limitemos apenas s condies jurdicas, dificilmente a realizao total de um princpio no encontrar barreiras na proteo de outro princpio ou de outros princpios. justamente a essa possvel coliso que Alexy quer fazer referncia 27|28 quando fala em "condies jurdicas".10 No caso das regras, a aplicao no depende de condies jurdicas do caso concreto, pelo menos no nesse sentido apontado. dessa diferena de estrutura que decorrem as diferentes formas de aplicao das normas jurdicas: a subsuno, para as regras, e o sopesamento, para os princpios. 3. O suporte ftico dos direitos fundamentais Suporte ftico um conceito quase desconhecido no direito constitucional brasileiro. No mbito jurdico, seu uso limitado quase que apenas ao direito penal, no mbito do qual
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Cf. Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995, p. 204; do mesmo autor, Theorie der Grundrechte, p. 75. Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 100-101.
tambm chamado de tipo,11 e no direito tributrio, em que costumam ser preferidos os termos fato gerador12 e hiptese de incidncia.13 J no direito privado, especialmente no direito civil, no qual o termo suporte ftico mais facilmente encontrvel, seu uso mais comum, sobretudo entre os civilistas influenciados por Pontes de Miranda.14 Por que o conceito de suporte ftico quase sempre passou ao largo do direito constitucional brasileiro? Parece-me ser aqui possvel formular uma hiptese: porque o direito constitucional brasileiro, sobretudo o anterior Constituio de 1988, sempre foi um direito constitucional da organizao estatal, da organizao dos poderes, e menos um direito constitucional dos direitos fundamentais.15 Como se ver, no mbito dos direitos fundamentais que o conceito de suporte ftico tem a sua aplicao por excelncia no direito constitucional. No so poucos os autores que, nesse sentido, apontam a definio do suporte ftico dos direitos fundamentais e a sua relao com o conceito de restrio como uma "construo fundamental na garantia constitucional da liberdade individual contra o poder estatal".16 Na mesma linha, ainda que no mbito do direito 28|29 privado, Pontes de Miranda j falava no suporte ftico como "conceito da mais alta relevncia para as exposies e as investigaes cientficas".17
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Cf., por todos, Heleno Cludio Fragoso, Lies de direito penal: parte geral, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 153. Cf., por todos, Aliomar Baleeiro, Direito tributrio brasileiro, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 454 e ss. Cf., por todos, Alfredo Augusto Becker, Teoria geral do direito tributrio, So Paulo: Saraiva, 1963, pp. 288 e ss., que critica severamente a utilizao da expresso "fato gerador", mais comumente utilizada pela literatura jurdico-tributria no Brasil. Cf., por todos, Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico, So Paulo: Saraiva, 1991, pp. 33-53. Que esse quadro mudou radicalmente desde a promulgao da atual constituio algo que pacfico. Os constitucionalistas da gerao ps-1988, at por uma exigncia da prpria constituio, passaram a dar cada vez mais ateno aos direitos fundamentais, ainda que haja muitos ainda presos antiga tradio de nfase na organizao estatal. Para se ter uma boa idia disso, basta analisar muitos dos manuais de direito constitucional existentes e ver, em vrios casos, a pouca ateno dada aos direitos fundamentais, em favor de temas como organizao dos poderes e repartio de competncias. Michael Kloepfer, "Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", in Christian Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. II, Tbingen: Mohr, 1976, p. 407. No mesmo sentido, cf. Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schranken", in Peter Badura / Horst Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. II, Tbingen: Mohr, 2001, p. 2. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, I, 4. ed., So Paulo: RT, 1983, p. 3.
Neste tpico, o objetivo central , ao mesmo tempo, fixar o contedo do conceito de suporte ftico usado na tese defendida e discutir as possibilidades de amplitude desse conceito no mbito dos direitos fundamentais. Como ficar claro, h duas tendncias bsicas e contrapostas nesse ponto: suporte ftico amplo vs. suporte ftico restrito. A partir da, a ligao deste tpico e do problema da amplitude do suporte ftico com o pressuposto terico definido no tpico 2 revela-se em sua plenitude: ainda que isso no seja sempre apreendido pela doutrina e pela jurisprudncia, aceitar os pressupostos tericos da teoria dos princpios, nos moldes desenvolvidos por Alexy, implica necessariamente a rejeio das teorias restritas sobre o suporte ftico. A no-ateno a essa exigncia pode ser fonte de inmeros problemas.18 3.1. Suporte ftico, mbito de proteo e interveno Ao contrrio do que ocorre em outros ramos do direito, sobretudo no direito penal, a definio do que seja suporte ftico a partir da redao dos dispositivos constitucionais que garantem direitos fundamentais algo bastante contra-intuitivo. Em uma definio ainda preliminar, possvel dizer que o preenchimento do suporte ftico de uma norma a condio para que a sua conseqncia jurdica possa ocorrer. No caso das disposies de direito penal, como, por exemplo, aquela que veda o homicdio, a definio do suporte ftico razoavelmente simples. O art. 121, do cdigo penal, por exemplo, dispe: "Matar algum: pena - recluso de 6 a 20 anos". Para que a conseqncia jurdica possa ocorrer, necessria apenas a ocorrncia daquilo que o dispositivo descreve, ou seja, que algum seja morto por outra pessoa. Muito diferente so as disposies que consagram direitos fundamentais. Como definir o suporte ftico de normas como as que garantem a igualdade, a liberdade de expresso ou o direito privacidade? Os textos normativos nos quais tais normas se baseiam tm redao bem diferente. Assim que a constituio, em seu art. 5, caput, declara que "todos so iguais perante a lei"; no inc. IV, do mesmo artigo, dispe que " livre a manifestao do
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Cf., ainda que de forma breve, sobre esse tema, Virglio Afonso da Silva, "Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico", in Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 136-140.
pensamento [...]"; ou, no inc. X, tambm do mesmo artigo, que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas". A definio do suporte ftico, nesses casos, menos intuitiva do que nos casos dos tipos penais. Quatro perguntas so aqui necessrias: (1) o que protegido? (2) contra o qu? (3) qual a conseqncia jurdica que poder ocorrer? (4) o que necessrio ocorrer para que a conseqncia possa tambm ocorrer? 29|30 Ao contrrio do que se poderia imaginar, a resposta que define o suporte ftico no apenas a resposta primeira pergunta. Quando se fala, portanto, que "todos so iguais perante a lei", no a definio do que protegido - a igualdade - suficiente para se definir o suporte ftico. Aquilo que protegido apenas uma parte - com certeza a mais importante - do suporte ftico. Essa parte costuma ser chamada de mbito de proteo do direito fundamental. Mas, para a configurao do suporte ftico necessrio um segundo elemento - e aqui entra a parte contra-intuitiva: a interveno estatal. Tanto aquilo que protegido (mbito de proteo), como aquilo contra o qual protegido (interveno, em geral estatal) fazem parte do suporte ftico dos direitos fundamentais.19 Isso porque a conseqncia jurdica - em geral a exigncia de cessao de uma interveno - somente pode ocorrer se houver uma interveno nesse mbito. Um simples exemplo pode ilustrar essa composio dual do suporte ftico. Aquele que, todos os dias, antes de dormir, ora em agradecimento ao seu deus, exerce algo protegido pela liberdade religiosa. A ao "orar antes de dormir" abarcada, sem dvida alguma, pelo mbito de proteo da liberdade religiosa (art. 5, VI). Mas a conseqncia jurdica tpica de um direito de liberdade - como o caso da liberdade religiosa - no ocorre. Como direito de defesa, essa conseqncia a exigncia de cessao de uma interveno. E essa conseqncia - cessao da interveno - no ocorre simplesmente porque o suporte ftico dessa liberdade no foi preenchido, pois no houve nenhuma interveno naquilo que protegido pela liberdade religiosa.20
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Cf., por todos, Rolf Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, Kln: Carl Heymann, 1992, pp. 20-21; Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, Baden-Baden: Nomos, 1998, p. 185. Cf., no entanto, o tpico 3.2, no qual ser inserido um terceiro elemento no conceito de suporte ftico, a ausncia de fundamentao constitucional. Neste ponto, duas observaes devem ser feitas: (1) pode ser que o modelo apresentado seja um modelo adequado para a reconstruo analtica das liberdades pblicas - resta saber se o tambm para os direitos
3.2. O modelo defendido Como ponto de partida, o modelo brevemente exposto acima, proposto por Alexy e defendido por Borowski, deve ser aceito. Mas no sem algumas modificaes. Tanto Alexy quanto Borowski chamam de suporte ftico a soma do mbito de proteo (AP) e da interveno estatal (IE). A esse suporte ftico contraposta a chamada fundamentao constitucional (FC). Na formulao de Borowski: se (APx e IEx) e no-FCx, ento CJx. Nessa formulao, "x" consiste em uma ao, um estado ou uma posio jurdica. Isso significa, segundo Borowski, que: se x algo protegido pelo mbito de proteo de algum direito fundamental (APx) e se h uma ao estatal que intervm em x (IEx) e se essa inter30|31 veno no fundamentada (no-FCx), ento dever ocorrer a conseqncia jurdica prevista pela norma de direito fundamental para o caso de x (CJx), que , em geral, uma exigncia de cessao da interveno estatal.21 E qual o problema desse modelo? O problema reside, em primeiro lugar, na definio de suporte ftico como a juno apenas do mbito de proteo e da interveno estatal (APx e IEx). Ora, se suporte ftico so os elementos que, quando preenchidos, do ensejo realizao do preceito da norma de direito fundamental, facilmente perceptvel que no basta a ocorrncia desses dois elementos para que a conseqncia jurdica de um direito de liberdade seja acionada. ainda necessrio que no haja fundamentao constitucional (no-FC) para a interveno. Se houver fundamentao constitucional para a interveno, estar-se- diante no de uma violao, mas de uma restrio constitucional ao direito fundamental, o que impede a ativao da conseqncia jurdica (declarao de inconstitucionalidade e retorno ao status quo ante). Por isso, parece-me mais correto definir o suporte ftico no apenas como a soma do mbito de proteo e da interveno estatal, mas incluir nesse conceito a ausncia de fundamentao constitucional.22
sociais; (2) mesmo no mbito das liberdades pblicas, poder-se-ia dizer que esse modelo as encara de forma reducionista, como se fossem elas apenas direitos de defesa contra intervenes; necessrio, ento, que tambm seja testada a sua adequao a outras funes (positivas) das liberdades pblicas. O desenvolvimento desses dois questionamentos no pode, por falta de espao, ser feito aqui. Para mais detalhes, cf. o teor integral da tese (cf. nota de rodap 2). Cf. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 187. Alexy e Borowski no ignoram esse conceito ampliado de suporte ftico e denominam-no de "suporte ftico em sentido amplo" (cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 277 e Martin Borowski, Grundrechte als
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Para ilustrar o que aqui se quer dizer, utilizarei um exemplo que analisado com maiores detalhes na tese. O art. 4, 1, da lei 9612/98 probe o "proselitismo de qualquer natureza" nas emissoras comunitrias de radiodifuso. Se substituirmos x, no modelo acima, por "proselitismo", teramos o resultado do modelo para o caso concreto, ou seja: se "proselitismo" garantido pelos mbitos de proteo da liberdade de expresso e da liberdade de imprensa (APx) e se no h fundamento constitucional para a vedao desse proselitismo (no-FC(IEx)), ento vale, em relao a x (proselisitmo), a conseqncia jurdica do direito de liberdade em jogo, isto , no caso de x (proselitismo) vale a conseqncia jurdica das normas que garantem as liberdades de expresso e de imprensa, que a exigncia de omisso estatal nesse mbito e da cessao de eventual interveno no fundamentada.23 3.3. Suporte ftico amplo vs. suporte ftico restrito O principal debate a ser travado aqui, para o qual as anlises dos tpicos anteriores serviram de preparao, diz respeito amplitude do suporte ftico dos direitos fundamentais. Como se pode ver ao longo de todo o trabalho apresen31|32 tado ao concurso, a "simples" deciso por um suporte ftico amplo ou por um suporte ftico restrito, cujos conceitos sero analisados a seguir, tem efeitos na definio de como controlar as restries aos direitos fundamentais, na fundamentao do contedo essencial dos direitos fundamentais e, como ser visto no tpico 6, ser decisivo no debate acerca da eficcia das normas constitucionais que garantem direitos fundamentais. 3.3.1. Suporte ftico restrito A caracterstica principal das teorias que pressupem um suporte ftico restrito para as normas de direito fundamental a no-garantia a algumas aes, estados ou posies jurdicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no mbito de proteo dessas normas.
Prinzipien, p. 188). No a esse conceito, no entanto, que ambos os autores fazem meno quando se referem a suporte ftico. Como j se deixou claro acima (nota 20), quer-se demonstrar, aqui, a adequao do modelo apenas para a face negativa das liberdades. No se quer com isso dizer, portanto, que a liberdade de imprensa exige pura e simplesmente uma omisso estatal.
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Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, possvel encontrar, com freqncia, ainda que sem referncia a uma teoria sobre o suporte ftico dos direitos fundamentais, argumentos que se baseiam em uma excluso, a priori, de alguma ao, estado ou posio jurdica do mbito de proteo de alguns direitos. Em alguns casos, essa excluso parece at mesmo trivial e intuitiva. Mas a intuio no suficiente. Assim, por exemplo, quando o Min. Celso de Mello afirma, no HC 70.814, que "a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas",24 ou quando o Min. Maurcio Corra sustenta, no HC 82.424, que "um direito individual no pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra",25 essas so excluses de condutas a priori do mbito de proteo de alguns direitos fundamentais (sigilo de correspondncia - art. 5, XII e liberdade de expresso - art. 5, IV). No entanto, nem sempre isso assim to simples. Quando o Min. Sepulveda Pertence afirma que o sigilo bancrio no garantido pela "intimidade protegida no inciso X do art. 5 da Constituio Federal",26 est ele, da mesma forma que ocorre nos exemplos do pargrafo anterior, excluindo de antemo uma conduta, um estado ou uma posio jurdica do mbito de proteo de um direito fundamental. A conseqncia dessa excluso no pequena: de acordo com ela, no importa que interesses haja na proteo do sigilo bancrio dos indivduos, essa uma proteo que a lei ordinria criou e que, portanto, poder abolir quando quiser. E, o que mais importante: para isso no necessria nenhuma fundamentao constitucional. Bastam juzos de convenincia e oportunidade. Em outras palavras: se o sigilo no protegido pelo direito privacidade - ou por qualquer outra norma de direito fundamental -, isso significa que intervenes nesse sigilo, ou a sua total abolio, so questes meramente legais e excludas, portanto, do controle de constitucionalidade. 32|33 Em todos os casos acima mencionados - e em todas as formas de argumentao que pressuponham um suporte ftico restrito - no h que se falar em restrio a direitos
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RTJ 176, 1136 (1140). RTJ 188, 858 (891). RTJ 179, 225 (270).
fundamentais e, sobretudo, no h espao para se falar em sopesamento entre princpios.27 Jos Carlos Vieira de Andrade, por meio de diversas questes - meramente retricas exprime bem o que se pode entender por suporte ftico restrito (e a sua relao com a idia de coliso entre princpios e o sopesamento). Entre outras, formula ele as seguinte perguntas:
"[...] ter sentido invocar a liberdade religiosa para efectuar sacrifcios humanos ou, associada ao direito de contrair casamento, para justificar a poligamia ou a poliandria? Ou invocar a liberdade artstica para legitimar a morte de um actor no palco, para pintar no meio da rua, ou para furtar o material necessrio execuo de uma obra de arte? [...] Ou invocar a liberdade de reunio para utilizar um edifcio privado sem autorizao, ou a liberdade de circulao para atravessar a via pblica sem vesturio [...]?"28
A resposta a todas as perguntas, como se pode imaginar, e s pode ser, para Vieira de Andrade, negativa. A fundamentao simples, e merece tambm ser transcrita:
"Nestes, como em muitos outros casos, no estamos propriamente numa situao de conflito entre o direito invocado e outros direitos ou valores, por vezes expressos atravs de deveres fundamentais: o prprio preceito constitucional que no protege essas formas de exerccio do direito fundamental, a prpria Constituio que, ao enunciar os direitos, exclui da respectiva esfera normativa esse tipo de situaes".29
A distino usada por Vieira de Andrade, entre conflitos e excluso da proteo fundamental para caracterizar as teorias que partem de um suporte ftico restrito. 33|34
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Uma deciso recente, ainda em primeira instncia, pode ilustrar bem essa conseqncia. Em 1981, Raul Fernando do Amaral Street, conhecido como "Doca Street", foi condenado, por homicdio cometido em 1976, a 15 anos de recluso. Muito depois de sua libertao, em 1987, a Rede Globo de Televiso produziu e transmitiu, em 2003, um programa de TV sobre o caso. Doca Street tentou, na poca, proibir a transmisso, mas sem sucesso. Posteriormente, pleiteou ele indenizao em razo disso. O juiz da 19a. Vara Cvel do Rio de Janeiro, em sua deciso, baseou-se no seguinte argumento: "O programa em questo no , em absoluto, o que se pode chamar de informao jornalstica, razo pela qual se afasta aqui qualquer discusso a respeito da ponderao de interesses no embate entre a liberdade de informar, assegurada pela Constituio, e o direito privacidade do indivduo, tambm assegurado pela Constituio". Como se percebe, o juiz parte de um suporte ftico restrito para a liberdade de imprensa e, com base nisso, decide o caso. Bastou, para tanto, excluir um programa de TV da proteo liberdade de imprensa. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, 3. ed., Coimbra: Almedina, 2004, p. 294. Em sentido semelhante, ainda que com divergncias tericas, cf. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, IV, , 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 332: "Pense-se, por exemplo [...] no direito de manifestao: apesar de o art. 45., n. 2, nada dizer, poder haver manifestaes a toda hora e em todos os lugares?". Cf. tambm Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schranken", in Peter Badura / Horst Dreier, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tbinge: Mohr, 2001, p. 17. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, pp. 294-295 (sem grifos no original).
Posio semelhante defendida tambm por Friedrich Mller. Para ele, por exemplo, o art. 5, III, 1, da constituio alem, que garante a liberdade artstica,30 no garante aes como "pintura em um cruzamento entre ruas movimentadas" ou "improvisaes de trombone durante noite na rua".31 No h, nesses casos tambm, nenhuma coliso entre direitos fundamentais, mas a no-proteo de algumas aes pelas normas que, aparentemente, deveriam proteg-las.32 3.3.2. Suporte ftico amplo J ficou claro, at aqui, que excluses a priori, de condutas ou situaes do mbito de proteo dos direitos fundamentais a tese central das teorias que se baseiam em um suporte ftico restrito. As teorias que se baseiam em um suporte amplo, como a aqui defendida, rejeitam essa premissa. Claro que, a partir dessa constatao, a indagao necessria seria: o que, ento, protegido pelos direitos fundamentais? A resposta a essa pergunta, ao contrrio do que ocorre com as teorias que se baseiam um suporte restrito, menos problemtica no caso das teorias que pressupem um suporte amplo. A razo simples: no primeiro caso, a definio do suporte restrito , em geral, a prpria definio daquilo que definitivamente protegido; no segundo caso - suporte amplo - definir o que protegido apenas um primeiro passo, j que condutas ou situaes abarcadas pelo mbito de proteo de um direito fundamental ainda dependero eventualmente de um sopesamento em situaes concretas antes de se decidir pela proteo definitiva ou no. Como j foi delineado no tpico 2.1, uma das principais caractersticas da teoria aqui defendida a distino entre aquilo que protegido prima facie e aquilo que protegido definitivamente. Essa distino, fundamental na dogmtica dos direitos fundamentais, est na base da idia de um suporte ftico amplo. por isso que a pergunta sobre "o que faz parte do mbito de proteo de um determinado
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Art. 5, III, 1, da constituio alem: "A arte, a cincia, a pesquisa e a docncia so livres". Cf. Friedrich Mller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, Berlin: Duncker & Humblot, 1969, pp. 59-60 e 104; do mesmo autor, Die Positivitt der Grundrechte, 2. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 1990, pp. 99-100. So diversas as estratgias argumentativas para a fundamentao de um suporte ftico restrito para os direitos fundamentais. Por falta de espao, necessrio remeter o leitor ao contedo integral da tese (cf. nota de rodap 2).
direito fundamental" tem conseqncias menos drsticas aqui e poderia ser substituda pela pergunta "o que protegido prima facie por esse direito?". Essa pergunta deve ser respondida da seguinte forma: toda ao, estado ou posio jurdica que possua alguma caracterstica que, isoladamente considerada, faa parte do "mbito temtico"33 de um determinado direito fundamental, deve ser considerada como abrangida por seu mbito de proteo, inde34|35 pendentemente da considerao de outras variveis.34 A definio propositalmente aberta, j que justamente essa abertura que caracteriza a amplitude da proteo. Tambm a resposta individualizada mesma questo - o que protegido prima facie? - segue o mesmo carter aberto. Exemplo: o que protegido pelo direito livre manifestao do pensamento (constituio, art. 5, IV)? Toda e qualquer manifestao de pensamento, no importa o contedo (ofensivo ou no), no importa a forma, no importa o local, no importa o dia e o horrio. O mesmo vale para todos os direitos fundamentais. claro que a primeira reao a essa idia poderia ser: "ento estamos diante de direitos absolutos?". A resposta - e s poderia ser - "no". A razo simples. Como foi visto acima, no incio deste tpico do trabalho, a definio do mbito de proteo apenas a definio daquilo que protegido prima facie, ou seja, de algo que poder sofrer restries posteriores. Neste ponto, necessrio retomar a definio de suporte ftico, vista anteriormente. A definio sustentava que, para toda ao, estado ou posio jurdica x, que seja abarcada pelo mbito de proteo de um direito fundamental, e que tenha sofrido uma interveno estatal no fundamentada constitucionalmente, dever ocorrer a conseqncia jurdica desse direito atingido que, em geral, a exigncia da cessao da interveno. Ocorre que perfeitamente possvel que haja, ao mesmo tempo, uma interveno estatal em um direito fundamental e uma fundamentao para essa interveno. Nesses casos, fala-se em interveno estatal fundamentada. Quando isso ocorre, no se est diante de uma violao a
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Cf. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 184; Wolfram Cremer, "Der Osho-Beschluss des BVerfG", JuS 43 (2003), p. 748; Dietrich Murswiek, "Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe", NVwZ 22 (2003): p. 3. Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 291.
um direito fundamental, mas diante de uma restrio. Essa formalizao ilustra bem, portanto, o carter no-absoluto dos direitos fundamentais e a centralidade do exame da fundamentao das restries para a dogmtica dos direitos fundamentais e para a deciso final acerca de sua constitucionalidade (restrio permitida) ou inconstitucionalidade (violao). Como se pode perceber, um dos pontos centrais da tese defendida a restringibilidade dos direitos fundamentais. Se isso assim, no h como se esquivar de uma anlise detalhada do prprio conceito de restrio a direitos, de sua relao com o prprio direito e da principal forma de controle de restries, a regra da proporcionalidade. o que se faz no captulo 4 da tese e o que se pretende sintetizar no tpico a seguir. 4. Restries a direitos fundamentais Como ficou claro no tpico anterior, um modelo que amplia a extenso do mbito de proteo dos direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, o conceito de interveno estatal, um modelo que deve estar pronto para lidar com um problema decorrente dessa expanso: a coliso entre direitos e a necessria restrio deles em algumas situaes. Este tpico do artigo pretende expor breve35|36 mente esse problema. Na tese que aqui se resume, o captulo dedicado s restries a direitos fundamentais dividido em duas grandes partes principais: (1) Na primeira delas so analisados os dois enfoques principais na reconstruo da relao entre o direito e suas restries (ou seus limites) - o ponto central, nessa primeira parte, a contraposio entre as teorias interna e externa; (2) Num segundo momento, analisada a principal forma de controle s restries aos direitos fundamentais, a regra da proporcionalidade. Em vista da limitao de espao e, sobretudo, do fato de que o conceito de proporcionalidade j de uso corrente no direito pblico brasileiro, neste artigo ser dada nfase apenas primeira das partes mencionadas acima, ou seja, contraposio entre as teorias interna e externa. 4.1. As teorias externa e interna Intimamente ligado questo da amplitude do suporte ftico dos direitos fundamentais est o problema da reconstruo da relao entre os direitos e seus limites ou restries.
Nesse mbito, possvel distinguir dois enfoques principais, chamados aqui de teorias externa e interna.35 Tais teorias no so, contudo, criao da dogmtica dos direitos fundamentais e so conhecidas no mbito do direito civil h muito tempo, tendo suscitado intensos debates sobretudo na Frana, entre Planiol e Ripert,36 de um lado, e Josserand,37 de outro.38 Como ser visto nos prximos tpicos, a simples meno a termos como restrio a direitos fundamentais, sopesamento, ponderao ou proporcionalidade, que, via de regra, sobretudo na jurisprudncia, so utilizados como se estivessem destacados de qualquer pressuposto terico, exige uma clara compreenso da relao entre o direito, de um lado, e seus limites ou restries, de outro. A preciso terminolgica, neste ponto, inafastvel, pois h diversos termos, que muitas vezes so usados em conjunto, mas que, analiticamente enfo36|37 cados, so incompatveis entre si. Idias como a de limites imanentes, por exemplo, no so passveis de convivncia, em uma mesma teoria, com termos como restrio a direitos, abuso de direito ou sopesamento. Isso porque, entre outros motivos, quando se parte de uma teoria interna, que aquela que sustenta que o direito e seus limites so algo uno, ou seja, que os limites so imanentes ao prprio direito, isso exclui que outros fatores externos, baseados, por exemplo, na idia de sopesamento entre princpios, imponham qualquer restrio extra. As fundamentaes para ambos os enfoques sero analisadas de forma breve a seguir.
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A contraposio entre as teorias interna e externa ainda no foi objeto de debates aprofundados no Brasil, pelo menos no na esfera dos direitos fundamentais. Em Portugal, no entanto, tais concepes j so analisadas h algum tempo. Cf., por exemplo, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, pp. 287 e ss.; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, IV, pp. 336 e ss. e Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 292 e ss. No Brasil, possvel encontrar apenas breves menes contraposio entre as teorias externa e interna, mas sem conseqentes aprofundamentos, em Gilmar Ferreira Mendes, "mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis limitaes", in Gilmar Ferreira Mendes et al., Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 2000, pp. 224-225 e, mais recentemente, Cludia Perotto Biagi, A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira, pp. 59-60. Cf. sobretudo Marcelo Planiol / Georges Ripert, Trait elementaire de droit civil, II, 10. d., Paris: LGDJ, 1926, p. 298. Cf. sobretudo Louis Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativit, Paris, Dalloz, 1927. Sobre os efeitos do debate na Alemanha, cf., por todos, Wilhelm Weber, Recht der Schuldverhltnisse, 11. Aufl., Berlin: Schweitzer, 1961, pp. 748 e ss.; para o caso austraco, ainda tambm no mbito do direito civil, cf. Peter Mader, Rechtsmibrauch und unzulssige Rechtsausbung, Wien: Orac, 1994, pp. 113 e ss.
4.1.1. A teoria interna Se fosse necessrio resumir a idia central da chamada teoria interna, poder-se-ia recorrer mxima freqentemente utilizada no direito francs, sobretudo a partir de Planiol e Ripert, segundo a qual "o direito cessa onde o abuso comea".39 Com isso se quer dizer, a partir do enfoque da teoria interna - e da o seu nome - que o processo de definio dos limites de cada direito algo interno a ele. sobretudo nessa perspectiva que se pode falar em limites imanentes. Assim, de acordo com a teoria interna, "existe apenas um objeto, o direito com seus limites imanentes".40 A fixao desses limites, por ser um processo interno, no definida nem influenciada por aspectos externos, sobretudo no por colises com outros direitos.41 Se isso assim, ou seja, se a definio do contedo e da extenso de cada direito no depende de fatores externos e, sobretudo, no sofre influncia de possveis colises posteriores, a concluso a que se pode chegar, em termos de estrutura normativa, que direitos definidos a partir do enfoque da teoria interna tm sempre a estrutura de regras.42 Isso porque, se a definio do contedo do direito feita de antemo, isso significa, para usar a expresso de Sieckmann, que a norma que o garante tem validade estrita.43 Segundo ele, validade estrita significa que uma norma ser com certeza aplicvel e produzir todos os seus efeitos sempre que se tratar de uma situao que se enquadre na hiptese por ela descrita. 44 Se a norma possui validade estrita, ela segue o conhecido raciocnio "tudo ou nada" e no pode ser objeto de sopesamentos. 37|38
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Marcel Planiol / Georges Ripert, Trait lmentaire de droit civil, II, p. 298: "le droit cesse o l'abus commence". Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 99. Cf. mais uma vez Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 99: "A extenso do direito no modificada por colises com outras posies jurdicas, seu contedo definitivo definido de antemo". Sobre a definio da estrutura das regras jurdicas e suas diferenas em relao estrutura dos princpios, cf. o tpico 2. Cf. Jan-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden: Nomos, 1990, p. 59. Ainda que isso parea, ao mesmo tempo, trivial e circular, uma simples anlise da estrutura dos princpios, sobretudo a partir da perspectiva da teoria externa, mostrar que nem toda norma possui essa caracterstica (validade estrita, nas palavras de Sieckmann). Os princpios, por exemplo, no a possuem. Cf. Jan-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle, p. 58: princpios so "normas sem validade estrita".
Por conseqncia, se direitos fundamentais e sua extenso so definidos a partir da teoria interna e no podem, por conseguinte, participar em um processo de sopesamento, 45 toda vez que algum exercita algo garantido por um direito fundamental, essa garantia tem que ser definitiva e no apenas prima facie.46 A impossvel distino entre direito prima facie e direito definitivo, no mbito da teoria interna, algo que decorre diretamente de seu pressuposto central, ou seja, da unificao da determinao do direito e de seus limites imanentes. Nesse sentido, no haveria como imaginar uma situao em que, a despeito de haver um direito "em si", no pudesse ele ser exercitado por haver sido restringido em decorrncia da coliso com outros direitos.47 Ou h direito subjetivo ou no h. Se o direito subjetivo existe, ento pode ele ser naturalmente exercido no mbito de seus limites. 48 Em outras palavras: no mbito da teoria interna no h como se falar que determinada ao seja, prima facie, garantida por uma norma de direito fundamental, mas que, em decorrncia das circunstncias - fticas e jurdicas - do caso concreto, tal ao deixe de ser protegida. Nesses casos, "[o] direito no qual a ao se baseia no existe, ou pelo menos no na forma como a ele se recorre".49 Da mesma forma que ocorre com as teorias que se baseiam em um suporte ftico restrito para os direitos fundamentais, a teoria interna tem o nus de demonstrar a possibilidade de se fundamentar a limitao de direitos "a partir de dentro", de forma a excluir a necessidade de restries externas. A principal figura a que se costuma recorrer, para esse fim, aquela conhecida por limites imanentes. Mas h outras estratgias que, sem recorrer a esse tipo de limites, tambm pretendem fundamentar uma viso interna dos limites aos direitos fundamentais. A principal , sem dvida, a teoria institucional dos direitos fundamentais. Ambas - limites imanentes e teoria institucional - so analisadas com mais detalhes na tese.50
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Cf. Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995, pp. 216-217; Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 100. Sobre a distino entre direitos definitivos e direitos prima facie, cf. 2.1. Cf. Peter Mader, Rechtsmibrauch und unzulssige Rechtsausbung, pp. 114-115. Idem, p. 115. Peter Mader, Rechtsmibrauch und unzulssige Rechtsausbung, p. 115. Cf. nota de rodap 2.
4.1.2. A teoria externa Ao contrrio da teoria interna, que pressupe a existncia de apenas um objeto, o direito e seus limites (imanentes), a teoria externa divide esse objeto em dois: h, em primeiro lugar, o direito em si, e, destacado dele, as suas restri38|39 es.51 Essa diferena, que pode parecer insignificante, uma mera filigrana terica, tem, no entanto, grandes conseqncias, prticas e tericas. Boa parte daquilo que doutrina e jurisprudncia muitas vezes tomam como dado, , na verdade, produto dessa simples diviso terica entre o direito em si e suas restries. principalmente a partir dessa distino que se pode chegar ao sopesamento como forma de soluo das colises entre direitos fundamentais e, mais do que isso, regra da proporcionalidade, com suas trs sub-regras adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Isso porque somente a partir do paradigma da teoria externa, segundo o qual as restries, qualquer que seja a sua natureza, no tm nenhuma influncia no contedo do direito, podendo apenas, no caso concreto, restringir o seu exerccio, que se pode sustentar que, em uma coliso entre princpios, o princpio que tem que ceder em favor de outro no tem afetada a sua validade e, sobretudo, a sua extenso prima facie.52 A no-ateno a essa simples distino pode ser fonte de algumas incompreenses tericas. 4.1.3. A teoria dos princpios como teoria externa A relao entre a teoria externa e a teoria dos princpios a mais estreita possvel.53 De forma muito simples, a teoria dos princpios sustenta que, em geral, direitos fundamentais so garantidos por uma norma que consagra um direito prima facie. Como visto no tpico 3,
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Cf. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 100; Andreas von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranke, Baden-Baden: Nomos, 1999, p. 15 e ss. Como foi visto acima, esse um pressuposto central da teoria dos princpios. Expressamente: "Somente a teoria dos princpios consegue deixar clara a razo pela qual uma norma que cede a precedncia a outra em um sopesamento no nem violada nem declarada total ou parcialmente invlida [...]" (cf. Robert Alexy, "Zur Struktur der Rechtsprinzipien", in Bernd Schilcher et al. (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien: Verlag sterreich, 2000, p. 37). Em sentido parcialmente contrrio, cf. Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais, p. 322 e ss. e 357. Novais defende que a teoria de Alexy uma teoria autnoma, que no se enquadra nem nos pressupostos da teoria interna nem nos da teoria externa.
o suporte ftico dessa norma - que tem a estrutura de princpio -54 o mais amplo possvel. Isso implica, entre outras coisas, que a coliso com outras normas pode exigir uma restrio realizao desse princpio. Essas normas constituem, portanto, as restries ao direito fundamental garantido pelo princpio em questo.55 A relao, aqui, entre o analisado nos tpicos 2 e 3 e o discutido neste tpico 4 no poderia ser mais clara. Um princpio, compreendido como mandamento de otimizao, , prima facie, ilimitado. A prpria idia de mandamento de otimizao expressa essa tendncia expansiva.56 Contudo, em face da impossibilidade de existncia de direi39|40 tos absolutos, o conceito de mandamento de otimizao j prev que a realizao de um princpio pode ser restringida por princpios colidentes. A reside a distino, exposta anteriormente, entre o direito prima facie e o direito definitivo.57 Essa a distino que a teoria externa pressupe. 4.2. A proporcionalidade O direito definitivo no , assim, ao contrrio do que defende a teoria interna, algo definido internamente e a priori. Somente nos casos concretos,58 aps sopesamento ou, se for
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Ou seja, um mandamento de otimizao. Cf., sobre esse conceito, 2.2. Cf., neste ponto, por todos, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 257; Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 101 e Wolfram Hfling, "Grundrechtstatbestand - Grundrechtsschranken Grundrechtsschrankenschranken", Jura 16 (1984), p. 171. Mandamentos de otimizao = "Normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel diante das condies fticas e jurdicas existentes". Cf. 2.1. Em face de algumas possveis incompreenses, importante esclarecer o que significa "caso concreto". A expresso "caso concreto" pode significar duas coisas distintas: (1) "caso concreto" pode significar, na forma como pode ser compreendida tambm em sua acepo no-tcnica, a deciso de um caso especfico por parte do Judicirio (o exemplo mais usual a coliso entre a liberdade de imprensa e o direito privacidade, honra ou imagem); (2) mas "caso concreto" pode tambm significar algo menos concreto, ou, pelo menos, mais distante daquilo que usualmente se costuma entender por isso, j que aponta, nessa segunda acepo, a uma deciso do legislador acerca da coliso entre direitos fundamentais. Uma tal deciso legislativa, se por um lado mais abstrata do que uma deciso judicial, no deixa de ter tambm a sua dimenso concreta, j que o legislador no se preocupa, nesses casos, com importncia geral e abstrata de dois direitos fundamentais, mas de sua importncia relativa, em uma situao hipottica. Exemplo dessa acepo seria, entre outros, a atividade legislativa que cria um tipo penal de calnia (CP, art. 138). O "concreto", nesse ponto, no um caso especfico que acontece na realidade, mas a situao hipottica, descrita e "resolvida" pelo legislador em um certo sentido - a favor da honra, em detrimento da liberdade de expresso -, que pressupe uma deciso acerca de um direito e de suas restries.
o caso, de aplicao da regra da proporcionalidade,59 possvel definir o que definitivamente vale. A definio do contedo definitivo do direito , portanto, definida a partir de fora, a partir das condies fticas e jurdicas existentes. Como j mencionado no incio deste tpico 4, em razo da limitao de espao - e tambm do fato de que o conceito de proporcionalidade j de uso corrente no direito pblico brasileiro - faz-se necessrio que a idia de proporcionalidade, aqui, seja apenas mencionada, sem o devido desenvolvimento. Por proporcional, assim, entende-se a restrio que seja adequada, necessria e proporcional em sentido estrito. Para mais detalhes, necessria a remisso ao texto completo da tese. 5. O contedo essencial dos direitos fundamentais: teorias e possibilidades Como j foi explicitado anteriormente,60 na tese defendida no se pretendeu simplesmente fazer uma anlise de teorias sobre o contedo essencial dos direitos fundamentais com o objetivo de, no final, optar por uma delas. Essa es40|41 tratgia foi considerada como um enfoque empobrecedor. A partir dessa premissa, ficou esclarecido que o objeto de anlise, "o contedo essencial dos direitos fundamentais", deve ser encarado como um fenmeno complexo, que envolve uma srie de problemas interrelacionados. Esses problemas, que so, na sua complexidade, o objeto da tese, j foram analisados at aqui e so, sobretudo, aqueles ligados: (a) anlise daquilo que protegido pelas normas de direitos fundamentais; (b) relao entre o que protegido e suas possveis restries; e (c) a como fundamentar tanto o que protegido como as suas restries. O que se disse anteriormente pode e deve ser retomado aqui: da relao dessas variveis - e de todos os problemas que as cercam - que se define, na viso do trabalho que aqui se resume, o contedo essencial dos direitos fundamentais. Seria possvel imaginar que este tpico, cujo ttulo envolve parcialmente o prprio ttulo da tese, deveria ser o tpico central da tese. Mas no necessariamente assim. Ele , na
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Sobre os casos em que se deve recorrer a um (sopesamento) ou ao outro (proporcionalidade), cf. o teor integral da tese. Cf. a introduo deste artigo.
verdade, uma decorrncia natural da anlise realizada at aqui e tem, ao mesmo tempo, uma dimenso sistematizadora e uma dimenso desmistificadora. A primeira dimenso consiste na sistematizao de toda a anlise desenvolvida at aqui com vistas a localiz-la nas principais teorias que dominam o debate sobre o chamado "contedo essencial dos direitos fundamentais".61 A segunda dimenso - chamada aqui, de forma provocativa, de desmistificadora - pretende demonstrar, em primeiro lugar, que o conceito de contedo essencial dos direitos fundamentais no pode ser utilizado como um mero lugar comum, um topos argumentativo que apele para a simples intuio do aplicador do direito. Alm disso, pretende demonstrar tambm que o simples recurso a teorias absolutas ou relativas no algo que independe da compreenso global da funo dos direitos fundamentais, de suas estruturas analticas mais elementares e, sobretudo, da definio do que por eles protegido ou exigido e com base em que critrios restries so possveis. Com isso quer-se dizer basicamente que adotar pressupostos tericos, como a distino entre regras e princpios, na forma como desenvolvida pela chamada teoria dos princpios, no algo que dependa simplesmente de uma opo por uma "teoria interessante". E, mais do que isso, no algo que "combina" com qualquer outra teoria ou premissa terica. Como se viu at aqui, a chamada teoria dos princpios no apenas uma distino entre duas espcies de normas. Isso apenas a sua expresso mais aparente. Mas essa distino tem, ao mesmo tempo, pr-requisitos - como a adoo de uma teoria externa e de um suporte ftico amplo para os direitos fundamentais - e conseqncias tericas e prticas - como a aceitao da proporcionalidade e, como vai se ver no tpico seguinte, de uma concepo relativa na definio do contedo essencial dos direitos fundamentais. Com isso, ficar claro que "o escolher uma teoria", aqui, no exatamente uma questo de gosto, 41|42 mas uma questo de coerncia argumentativa. Determinados pontos de partida levam, inevitavelmente, a determinados pontos de chegada.62
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Cf., para um desenvolvimento dessa questo, o incio do captulo 5 da tese (ver nota de rodap 2, deste artigo). claro que um "desvio no meio do caminho" no sempre impossvel nem sempre manifestao de um "sincretismo metodolgico", mas implica um enorme nus argumentativo, que no pode ser ignorado.
5.1. Contedo essencial relativo Embora a prpria idia de um contedo essencial leve intuitivamente crena de que ele s pode ser absoluto e com contornos bem definidos, a idia oposta, ainda que contraintuitiva, conta tambm com no poucos adeptos.63 O ponto central de toda teoria relativa consiste na rejeio de um contedo essencial como um mbito de contornos fixos e definveis a priori para cada direito fundamental. Segundo os adeptos de um contedo essencial relativo, a definio do que essencial e, portanto, a ser protegido, depende das condies fticas e das colises entre diversos direitos e interesses no caso concreto. Isso significa, sobretudo, que o contedo essencial de um direito no sempre o mesmo e poder variar de situao para situao, dependendo dos direitos envolvidos em cada caso. A partir dessa idia comum, a definio do contedo essencial, em uma perspectiva relativista, pode ser levada a cabo de diversas formas. Algumas mais simples, outras mais complexas. Eike von Hippel, por exemplo, sustenta que toda norma de direito fundamental vale apenas e to somente na medida em que ao direito que garanta no seja contraposto um interesse de maior valor.64 Isso significa que, se um dispositivo legal restringe um direito fundamental no intuito de realizar e proteger bens jurdicos mais importantes, ele no afeta o contedo essencial do direito restringido, mesmo que desse direito no reste nada em alguns casos individuais.65 Embora essa seja uma tese de difcil aceitao, e a despeito de seus problemas, 66 ela aponta contudo para a direo correta, a ser desenvolvida adiante. 5.2. Contedo essencial relativo e proporcionalidade A principal verso de uma teoria relativa para o contedo essencial dos direitos fundamentais aquela que o vincula regra da proporcionalidade. Se63
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Sobre um balano, na doutrina alem, acerca dos adeptos de cada uma das teorias - francamente favorvel teoria absoluta - cf. Claudia Drews, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 II GG, Baden-Baden: Nomos, 2005, pp. 299-300. Cf. Eike von Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, Berlin: Duncker & Humblot, 1965, pp. 26-27. Idem, p. 47. O principal deles seria a relao unidirecional na comparao entre os direitos envolvidos: basta que um seja mais importante que o outro para justificar qualquer restrio. Alm disso, h tambm problemas metodolgicos, sobretudo aqueles relacionados definio do que exatamente significa "direito mais importante".
42|43 gundo essa verso, a garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais nada mais do que a conseqncia da aplicao da regra da proporcionalidade nos casos de restries a esses direitos. Ambos os conceitos - contedo essencial e proporcionalidade - guardam uma ntima relao: restries a direitos fundamentais que passam no teste da proporcionalidade no afetam o contedo essencial dos direitos restringidos.67 nessa caracterstica que reside o carter relativo da proteo ao contedo essencial. Isso porque a definio desse contedo no baseada simplesmente na intensidade da restrio, ou seja, uma restrio no invade o contedo essencial simplesmente por ser uma restrio intensa. intensidade da restrio so contrapostos os graus de realizao e de importncia dos outros princpios envolvidos no problema. Por isso, uma restrio que possa ser considerada como leve pode, mesmo assim, segundo uma teoria relativa, ser encarada como invaso do contedo essencial de um direito: basta que no haja fundamentao suficiente para ela. Nesse sentido, restries no fundamentadas, mesmo que nfimas, violam o contedo essencial a partir das premissas relativistas. E violaes s vezes mais intensas podem ser consideradas constitucionais, i.e., no violadoras do contedo essencial. Por isso, pode-se dizer que Jorge Miranda, ao censurar as teses relativistas, "porque confundem proporcionalidade [...] e contedo essencial",68 aponta, de um lado, para um fenmeno real - a relao de identidade entre ambos os conceitos -, mas a partir de uma viso negativa, por tratar a identificao como confuso conceitual. No o que as teses relativistas fazem. Como mencionado acima, as teorias que pressupem um contedo
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O mesmo vale para a idia de concordncia prtica, desenvolvida por Hesse, ou seja, a garantia de um contedo essencial realizada se se garantir uma concordncia prtica entre os direitos envolvidos. Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19. Aufl., Heidelberg: C.F. Mller, 1993, n. 332, p. 140. Nesse sentido, cf., por exemplo, o acrdo 254/99, do Tribunal Constitucional portugus: "Por outro lado, a proibio de 'diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais' do n 3 do artigo 18 no se refere ao seu contedo partida (prima facie ou a priori), mas ao seu contedo 'essencial', como resulta afinal do processo de interpretao e aplicao dos preceitos constitucionais, incluindo a soluo dos conflitos entre direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Quer isto dizer que a final sempre haver circunstncias ou pressupostos de facto em que o direito fundamental reconhecido e que constituem o seu contedo essencial. Nesta medida, a proibio da parte final do n 3 uma consequncia do princpio da harmonizao ou concordncia prtica dos direitos ou interesses em conflito que o Tribunal tem aplicado" (sem grifos no original). Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, IV, p. 341. Em sentido semelhante, cf. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 305.
essencial relativo identificam esse ncleo com o produto da aplicao da regra da proporcionalidade.69 Ou seja, tratam a essencialidade como um valor a ser respeitado no caso concreto. Se assim no fosse, ou seja, se fosse necessrio distinguir os conceitos de proporcionalidade e contedo essencial dos direitos fundamentais, seria necessrio aceitar que restries a direitos fundamentais, ainda que proporcionais, pudessem eventualmente afetar o seu contedo essencial. Essa uma possibilidade 43|44 que parece ser pressuposta no j citado voto do Min. Celso de Mello, no "Caso Ellwanger". Vale a pena transcrever uma passagem aqui:
"[...] a superao dos antagonismos existentes entre princpios constitucionais h de resultar da utilizao, pelo Supremo Tribunal Federal, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, 'hic et nunc', em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistrio da doutrina".70
A partir do raciocnio que subjaz ao trecho transcrito, existiria o risco de que a "utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses" pudesse importar "em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais". Haveria, ento, a necessidade de uma dupla garantia: em primeiro lugar, os direitos em jogo deveriam ser ponderados; mas o resultado dessa ponderao s pode ser aceitvel se respeitar a condio de no esvaziamento do contedo essencial daqueles direitos. Esse raciocnio exige a anlise de dois pontos importantssimos. (1) possvel que, em casos concretos especficos, aps a aplicao da
proporcionalidade e de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento / ponderao), nada reste de um determinado direito.71 Por mais que isso soe estranho e possa passar uma certa sensao de desproteo, isso apenas reflete o que ocorre em vrios casos envolvendo direitos fundamentais. Quando algum, por exemplo, tem seu sigilo telefnico devassado e suas conversas interceptadas, nada sobra desse direito
69
70 71
Cf., contudo, para um exemplo de relativista que no faz essa identificao, Horst Dreier, "Art. 19 II", in Horst Dreier (Hrsg.) Grundgesetz: Kommentar, Tbingen: Mohr, 1996, n. 14, p. 1088. RTJ 188, 858 (912) (sem grifos no original). Cf., no mesmo sentido, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 269. Cf. tambm Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 307.
fundamental. Quando se probe a exibio de determinado programa de televiso ou a publicao de determinada matria jornalstica, tambm sobra pouco ou nada da liberdade de imprensa naquele caso concreto. Quando algum condenado a uma pena de recluso, sua liberdade de ir e vir aniquilada. Ou, por fim - e talvez de forma ainda mais clara quando algum tem um terreno que desapropriado, o seu direito, nesse caso concreto, desaparece por completo. Em diversos casos semelhantes, por ser impossvel graduar a realizao de um determinado direito, qualquer restrio a ele uma restrio total ou quase total. claro que seria possvel, nos exemplos mencionados acima, recorrer idia de limite imanente. Assim, se um livro teve a sua publicao proibida, isso ocorreu provavelmente porque o seu autor ou caluniou, injuriou ou difamou algum, ou porque no respeitou a privacidade de um indivduo ou o seu direito a imagem. Nesses casos, como sempre ocorre nos casos de suporte ftico restrito 44|45 dos direitos fundamentais, o argumento seria razoavelmente simples: no havia nem que se falar em respeito a um contedo essencial de um direito fundamental, j que no se tratava de conduta protegida por algum desses direitos. Embora seja uma estratgia possvel, a concluso necessria aqui seria: ento no era tambm o caso de recorrer proporcionalidade ou ao sopesamento. Mas, como se viu no voto do Min. Celso de Mello, a referncia feita, em primeiro lugar, ao sopesamento (ou ponderao) e,
complementarmente, recorre-se tambm ao conceito de contedo essencial. Nesses casos, a estratgia do suporte ftico restrito e do recurso aos limites imanentes est excluda.72 (2) O problema adicional criado pelo alerta presente no voto do Min. Celso de Mello "desde que no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais" refere-se ao mtodo de controle desse esvaziamento e a soluo para o caso em que ele se verifique. No caso do mtodo de controle - que significa basicamente saber "quando a garantia do contedo essencial foi violada" - esse o ponto problemtico de todas as teorias absolutas acerca desse contedo. A essa questo no respondida soma-se outra: supondo-se
72
No mesmo sentido, cf., por todos, Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 59.
que haja uma forma de se saber quando uma "ponderao de bens e interesses" importa no esvaziamento do contedo essencial de um direito, qual deve ser, nesses casos, a conseqncia dessa concluso? Rejeitar o sopesamento? Recorrer a outro mtodo? Se se tratar de princpios, que mtodo poder ser esse? Todas essas questes no respondidas tem uma fonte nica: exigir uma dupla garantia proporcionalidade e contedo essencial. Essa dupla exigncia, que aparenta conferir um maior grau de proteo aos direitos fundamentais , na verdade, pelo menos a partir dos pressupostos das teorias relativas, uma redundncia. E essa redundncia que gera os problemas interpretativos expostos acima. 6. Eficcia das normas constitucionais Da mesma forma que no foi possvel, por razes de espao, um desenvolvimento do conceito de proporcionalidade, no ser tambm possvel, aqui, fazer uma exposio das teorias acerca da eficcia e da aplicabilidade das normas constitucionais. Contudo, dada a sua utilizao corrente nas ltimas dcadas na literatura e na jurisprudncia constitucionais no Brasil, parece-me possvel pressupor um amplo domnio dos termos em que as normas constitucionais foram classificadas, por Jos Afonso da Silva, em normas de eficcia plena, de eficcia contida e de eficcia limitada.73 45|46 6.1. Teorias externa, suporte ftico amplo e eficcia dos direitos fundamentais As incompatibilidades do modelo aqui proposto com as teorias tradicionais acerca da eficcia das normas constitucionais, sobretudo na verso desenvolvida por Jos Afonso da Silva, decorrem principalmente dos seguintes fatores: (1) A aceitao de um suporte ftico amplo para os direitos fundamentais implica uma extenso do mbito de proteo de todos os direitos fundamentais e do conceito de interveno estatal. A extenso do mbito de proteo tem como conseqncia natural um aumento das colises entre direitos fundamentais. Esse aumento, como visto, s pode ser
73
Para mais detalhes, cf. Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed. (3. tir.), So Paulo: Malheiros, 2004.
resolvido via sopesamento ou via aplicao da regra da proporcionalidade. Isso vale para todos os direitos, sobretudo para as liberdades pblicas. Com isso, pressupe-se, de incio, a restringibilidade de todos os direitos fundamentais, baseada na distino, vista no tpico 2.1, entre direitos prima facie e direitos definitivos. Essa distino, que reflete a idia central da teoria externa, no pode ter lugar em um modelo que sustente a existncia de normas de eficcia plena e que sejam irrestringveis, j que a passagem do direito prima facie para o direito definitivo justamente a expresso desse processo de restrio/regulamentao. (2) Isso faz com que o recurso a qualquer forma de limitao implcita (limites imanentes) a direitos fundamentais seja rejeitada. Toda e qualquer limitao decorrncia de uma restrio externa ao direito fundamental (teoria externa). Nesse sentido, normas de eficcia plena, de eficcia contida e de eficcia limitada (modelo Jos Afonso da Silva) so suscetveis, na mesma medida, a restries. Nada as diferencia nesse aspecto. (3) Como visto no tpico 5.1, a nica forma de se construir um modelo sobre a garantia de um contedo essencial dos direitos fundamentais que seja compatvel com os pressupostos da teoria dos princpios a partir da compreenso de um contedo essencial relativo. No caso dos modelos tradicionais acerca da eficcia das normas constitucionais, a garantia de um contedo essencial depende do tipo de norma em questo. (3.1) Nos casos de direitos fundamentais garantidos por normas ditas de eficcia plena, o contedo essencial do direito idntico ao contedo total. Isso porque, como se viu, nesses casos, o que se defende uma impossibilidade de qualquer restrio. Se no possvel restringir, o essencial igual ao total. Trata-se, portanto, de um ncleo no apenas absoluto, mas que ocupa todo o mbito de proteo do direito. (3.2) Nos casos de direitos fundamentais garantidos por normas ditas de eficcia contida (ou restringvel), a definio do contedo essencial mais complexa. Nenhum dos autores que diferenciam entre normas de eficcia plena e normas de eficcia contida (ou restringvel) - Jos Afonso da Silva, Maria Helena Diniz, Pinto Ferreira, Michel Temer, dentre outros - fornece subsdios para se 46|47 saber quais graus de restrio so aceitos e quais no so. Na ausncia desses critrios, seria
possvel sustentar qualquer forma de garantia de um ncleo essencial e, no limite, at mesmo a negao da existncia desse ncleo. (3.3.) Por fim, nos casos de direitos fundamentais garantidos por normas ditas de eficcia limitada, sobretudo no caso dos direitos sociais, parece tambm ser muito difcil analisar qual poderia ser o seu contedo essencial. Isso porque, em geral, essas so normas que, segundo os modelos tradicionais, dependem de regulamentao e de interveno estatal para iniciar a sua produo de efeitos. Via de regra, nem mesmo se cogita falar em restrio a tais direitos, j que o que ocupa a doutrina, nesses casos, algo que parece ser anterior possibilidade de restrio, que a prpria criao de condies para que eles produzam algum efeito. Se tais normas, a partir do texto constitucional, no dispem de quase nenhuma condio de produzir efeitos, no faria sentido restringir a sua eficcia, pois pouco ou nada h a ser restringido. Aqui, tambm, fica difcil pensar em um contedo essencial, absoluto ou relativo. Sobretudo nesse ltimo caso, as concluses possveis a partir dos pressupostos deste trabalho so muito distintas. 6.2. Eficcia e garantia dos direitos fundamentais Se fosse necessrio sintetizar as concluses gerais do trabalho aqui resumido, pelo menos no mbito que interessa a este tpico, poder-se-ia dizer: todos os direitos fundamentais so restringveis e todos os direitos fundamentais so regulamentveis. Em geral, at mesmo difcil - s vezes impossvel - distinguir o que restringir e o que regulamentar direitos.74 Em vista disso, a concluso, que j foi mencionada ao longo dos tpicos anteriores, s pode ser a seguinte: se tudo restringvel, perde sentido qualquer distino que dependa da aceitao ou rejeio de restries a direitos - logo, no se pode distinguir entre normas de eficcia plena e normas de eficcia contida ou restringvel; alm disso, se tudo regulamentvel e, mais do que isso, depende de regulamentao para produzir todos os seus efeitos,75 perde sentido qualquer distino que dependa da aceitao ou rejeio de
74 75
Esse um ponto central da tese que, por razes de espao, no pode ser desenvolvido aqui. Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, n. 303, p. 129: "Para produzir efeitos, a maioria dos direitos fundamentais depende de uma regulamentao jurdica das relaes e dos mbitos da vida que eles devem garantir. Essa regulamentao , em primeira linha, tarefa
regulamentaes a direitos - logo, no se pode distinguir entre normas de eficcia plena e normas de eficcia limitada. Em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar que uma ampla abertura para restries e regulamentaes a direitos fundamentais, defendida como conseqncia natural dos pressupostos deste trabalho, poderia significar um ris47|48 co sua proteo. Com base no que j foi analisado, sobretudo nos tpicos 3 e 4, no difcil perceber que o que ocorre justamente o contrrio, como se desenvolver, de maneira conclusiva, abaixo.76 7. Concluso claro que no tarefa fcil resumir, no limitado espao de um artigo, uma tese cujo desenvolvimento ocupou mais de trezentas pginas. Estou ciente de que, em razo dessa dificuldade, algumas partes deste artigo talvez tenham ficado um pouco truncadas. Tarefa ainda mais difcil , em face desses problemas, sintetizar todas as concluses em alguns poucos tpicos ao final deste artigo. Por isso, e da mesma forma que fiz na tese, elenco apenas as trs concluses principais da investigao, para cuja completa compreenso, estou ciente, seria necessria a leitura do trabalho completo. Espero que elas possam, aqui, ao menos depertar a curiosidade para essa leitura. 7.1. Restries aos direitos fundamentais A tese defendida funda-se em um modelo de direitos fundamentais que tem duas caractersticas principais: (1) Ao contrrio do que defende a teoria interna, imprescindvel distinguir os direitos fundamentais de suas restries - rejeita-se, portanto, o conceito uno de "direitos com seus limites imanentes"; e (2) Ao contrrio do que sustentam teorias baseadas em um suporte ftico restrito, no se deve excluir de antemo, da proteo dos direitos fundamentais, condutas, estados e posies jurdicas que possuam algum elemento, por mais nfimo que seja, que justificaria tal proteo.
do legislador ordinrio. Ela pode se basear em uma exigncia constitucional expressa [...]. Mas ela pode tambm se mostrar necessria independentemente desse tipo de exigncia." (grifos no original). Cf. 7.2.
76
A partir desse pressuposto, ou seja, a partir de uma proteo amplssima, ainda que prima facie, a essas condutas, estados e posies jurdicas, existe uma tendncia a um grande aumento no nmero de colises entre direitos fundamentais. Essa tendncia leva a uma necessidade de restrio a direitos fundamentais, quando isso for necessrio para a soluo de colises. Todo direito fundamental , portanto, restringvel. 7.2. Proteo aos direitos fundamentais Uma tese que prope a restringibilidade de todos os direitos fundamentais pode dar a impresso inicial de, com isso, legitimar tambm uma diminuio no grau de proteo desses direitos. Como se quis demonstrar ao longo de toda a tese defendida, justamente o contrrio o que ocorre. A explicitao da restringibilidade dos direitos fundamentais acompanhada, no modelo aqui defendido, de uma exigncia de fundamentao consti48|49 tucional, para qualquer caso de restrio, que no est presente em outras teorias. O que aqui se defende, portanto, a tese de que a diminuio da proteo no est na abertura das possibilidades de restrio, j que elas impem um nus argumentativo ao legislador, ao juiz e ao administrador; uma diminuio na proteo aos direitos fundamentais ocorre, na verdade, naquelas teorias que recorrem a figuras pouco claras como limites imanentes, contedos absolutos, especificidade77 ou a outras formas de restrio ao suporte ftico dos direitos fundamentais. Nessas teorias, a restrio ocorre de forma disfarada, com base em uma excluso a priori de condutas, estados e posies jurdicas de qualquer proteo. Como se tentou deixar claro ao longo do trabalho, essas teorias, ao exclurem de antemo essa proteo, liberam o legislador e o aplicador do direito de qualquer nus argumentativo. A partir delas, por exemplo, proibir o proselitismo nas emissoras comunitrias ou criar qualquer exceo ao sigilo bancrio so atos que podem ser realizados, sem necessidade de fundamentao constitucional, pelo legislador ordinrio, visto que se nega, de antemo, a incluso de um (proselitismo) e de outro (sigilo bancrio) na proteo dos direitos fundamentais. O nus argumentativo, como se v, desaparece.
77
A meno "especificidade" remete teoria de Friedirch Mller, analisada na tese.
fcil perceber, portanto, que a possvel relativizao dos direitos fundamentais, que encontra a sua expresso maior na negao de um contedo essencial desses direitos que no seja tambm meramente relativo, no o produto de um "relativismo niilista" ou algo semelhante. , ao contrrio, uma tentativa de criar condies de dilogo intersubjetivo e de controle social da atividade do legislativo e do judicirio, a partir de um modelo que impe, a todo tempo, exigncias de fundamentao. O relativismo, portanto, est aqui claramente em conexo com as exigncias de um Estado Democrtico de Direito, que no aceita a restrio aos seus direitos mais fundamentais de forma acobertada, por meio do recurso a intuies, muitas vezes moralistas, e a pr-compreenses mal-esclarecidas. 7.3. Eficcia das normas constitucionais A partir da consolidao da idia de que todo direito fundamental restringvel, colocou-se em xeque a tradicional distino das normas constitucionais, quanto a sua eficcia, em normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada. A distino entre normas de eficcia plena e normas de eficcia contida foi colocada em xeque porque se baseia justamente na possibilidade ou impossibilidade de restries. Normas de eficcia plena no seriam restringveis, enquanto as normas de eficcia contida seriam. Contudo, se todos os direitos fundamentais so restringveis, a distino perde a sua razo de ser. 49|50 Seria possvel imaginar, contudo, que permaneceria a distino entre as normas de eficcia plena e as normas de eficcia limitada.78 De eficcia plena seriam as normas que, desde a promulgao da constituio, j renem todos os elementos necessrios para a produo de todos os efeitos desejados. De eficcia limitada, ao contrrio, seriam aquelas normas que dependem de alguma regulamentao posterior que lhes complemente a eficcia. Contudo, como se tentou demonstrar na tese, essa uma distino que se baseia em dois pontos de vista no mnimo questionveis: (1) a crena de que alguma norma pode
78
Nesse sentido, cf., por exemplo, Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 251.
produzir todos os seus efeitos sem as necessrias condies fticas, jurdicas e institucionais para tanto e, pressuposto desse primeiro ponto (2) a crena na possibilidade de distino estrita entre eficcia e efetividade. A partir da anlise levada a cabo na tese, tentou-se demonstrar que toda norma que garante um direito fundamental tem alguma limitao na sua eficcia. Ou seja: todas as normas so de eficcia limitada. Aqui, mais uma vez, poder-se-ia imaginar que a tese defendida implica um menor grau de proteo aos direitos fundamentais. Mais uma vez, o que ocorre o contrrio. A classificao de Jos Afonso da Silva teve o inegvel mrito de romper com a concepo de norma constitucional despida de qualquer eficcia. Essa uma idia agora consolidada. O que aqui se prope tentar ir um pouco alm. A consolidao da classificao trplice, sobretudo destacada de seu intento inovador inicial, acabou por gerar, com o passar do tempo, uma situao que impede um maior desenvolvimento da eficcia dos direitos fundamentais. Essa situao pode ser resumida da forma que se segue. De um lado, a crena na eficcia plena de algumas normas, sobretudo no mbito dos direitos fundamentais, solidificou a idia de que no nem necessrio nem possvel agir, nesse mbito, para desenvolver essa eficcia. Se ela plena, nada mais precisa ser feito. Quanto mais essa crena for mitigada, como o caso das concluses deste trabalho, tanto maior ser o ganho em eficcia e efetividade. Para mencionar apenas um exemplo: se se imagina que a liberdade de imprensa garantida por uma norma de eficcia plena, pode ser que a conseqncia dessa premissa seja a sensao de que j se atingiu o pice da normatividade constitucional. Ao se mitigar essa idia, torna-se possvel exigir, por exemplo, aes que criem as condies no apenas de uma imprensa livre, mas de uma imprensa livre, plural e democrtica. De outro lado, a constatao de que algumas normas tm eficcia meramente limitada pode levar a duas posturas diversas: com base em uma determinada concepo de separao de poderes, pode-se imaginar que no resta nada aos operadores do direito, sobretudo aos
juzes, seno esperar por uma ao 50|51 dos poderes polticos; com base em concepo diversa, pode-se imaginar que a tarefa do operador do direito, sobretudo do juiz, substituir os juzos de convenincia e oportunidade dos poderes polticos pelos seus prprios. Segundo o modelo que aqui se defende, nem uma nem outra posturas so as mais adequadas. Com a nfase, reiterada a todo instante, nas exigncias argumentativas que as restries e a proteo aos direitos fundamentais impem, a postura mais adequada parece ser aquela que se disponha a um desenvolvimento e a uma proteo dos direitos fundamentais baseados nem na omisso nem na ao isolada e irracional, mas a partir de um dilogo constitucional fundado nessas premissas de comunicao intersubjetiva entre os poderes estatais e a comunidade.

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Revista de Direito do Estado 4 (2006): 23-51.

O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia * das normas constitucionais

Virglio Afonso da Silva

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Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82 e passim.

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