A importncia social da Lei dos Alimentos Gravdicos

por Natlia Cristina M. Pimenta

Em 2008 foi sancionada a Lei 11.804, de 5 de Novembro de 2008 que regula os alimentos gravdicos, que so aqueles alimentos necessrios gestao do nascituro. Esses alimentos so fixados conforme os recursos da gestante e do suposto pai. Segundo o art. 2 da referida Lei, os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, se a lei pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, de se considerar que o seu principal direito consiste no direito prpria vida e esta seria comprometida se me necessitada fossem recusados os recursos primrios sobrevivncia do ente em formao em seu ventre. Essa lei tem o carter protecionista, tanto em relao mulher grvida quanto ao nascituro. Segundo a teoria concepcionista, que a teoria adotada por tal lei, o nascituro possui personalidade desde a sua concepo, possuindo assim, direito personalidade antes mesmo de nascer. Inquestionvel, portanto, a responsabilidade parental desde a concepo. Com isso, resta comprovada a necessidade de tal norma jurdica. A legitimidade na propositura da ao de alimentos gravdicos da gestante, mas conforme o art. 6, pargrafo nico, aps o nascimento com vida, esses alimentos gravdicos so convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite sua reviso. No se pode confundir, porm, os alimentos gravdicos com o instituto da penso alimentcia. Esta devida em razo de parentesco, de casamento e da unio estvel. Exige-se, portanto, a prova do parentesco ou da obrigao. J os alimentos devidos ao nascituro, os alimentos gravdicos, so devidos pela simples existncia de indcios de paternidade. E justamente esse um dos pontos mais questionados em relao a essa legislao, j que tal pressuposto para o pagamento de alimentos fere veemente o Princpio da Presuno da Inocncia, previsto na Constituio Federal. O art. 5, LVII, da Constituio Federal dispe que, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Apesar de a Lei ser calcada na boa-f e ser de extrema necessidade, o juiz no pode se basear apenas por indcios para definir a paternidade ou no de determinada pessoa. Muitos afirmam at que a Lei dos Alimentos Gravdicos inconstitucional, j que ningum pode ser considerado culpado sem que haja provas materiais para a comprovao. Pela referida Lei, um homem pode ser obrigado a pagar penso por indcios de paternidade e depois vir a comprovar-se que ele no o pai. Como foi vetado o art. 10 que dispunha sobre a responsabilidade da autora da ao quanto aos danos morais e materiais causados ao ru, no caso de resultado negativo do exame de DNA, tem-se que suprir essa lacuna buscando outro amparo jurdico. O veto ao artigo 10 foi realizado porque o mesmo estabelecia a responsabilidade objetiva da autora da ao, o que lhe imporia o dever de indenizar independentemente da apurao da culpa e iria de encontro ao impedimento do livre exerccio do direito de ao. Com isso, permanece a aplicao da regra geral da responsabilidade subjetiva constante do art. 186 do Cdigo Civil, onde a autora poder vir a responder pela indenizao cabvel desde que verificada a sua culpa, ou seja, que esta agiu com dolo ou com culpa em sentido estrito ao promover a ao de alimentos.

Portanto, no ficar desamparado aquele que for demandado em uma ao de alimentos gravdicos, no caso de no ser ele o pai, estando amparado pelo direito reparao de danos morais e materiais com embasamento na regra geral da responsabilidade civil. Espera-se com isso que a Lei de Alimentos Gravdicos atinja o seu maior escopo que o de preservar a dignidade do nascituro, garantindo o melhor interesse do mesmo e vencendo os impasses vividos diante da lacuna que existia sobre o assunto at ento em nosso ordenamento jurdico. Portanto, fundamental que as gestantes que se encontrem em situao financeira difcil e sem o necessrio apoio do suposto pai do nascituro, busquem resguardar o direito deste, ao exigir a aplicao da Lei de Alimentos Gravdicos, protegendo a sade e integridade da criana durante toda a fase de gravidez.

bem pouco tempo, a legislao ptria no previa a possibilidade de interposio de aes de alimentos no perodo de gestao. No campo jurisprudencial, enquanto uma corrente admitia o ajuizamento de aes de alimentos diretamente pelo nascituro, levando em considerao que o artigo 2 do Cdigo Civil salvaguarda os seus direitos desde a concepo, outra vertente negava-lhe a legitimidade para o direito de ao, argumentando que a sua personalidade jurdica s surge aps o nascimento com vida. E, mesmo esta ltima corrente, entendia ser necessria a demonstrao prvia do vnculo de paternidade, dificultando bastante o sucesso da ao. Os chamados alimentos gravdicos passaram a ter regulamentao legal com a edio da Lei n 11.804, de 5 de novembro de 2008, no havendo mais espao para a discusso sobre o seu cabimento no campo jurisprudencial. A lei conferiu legitimidade ativa prpria gestante, que, a partir de ento, tornou-se parte legtima para, em nome prprio, acionar o suposto pai do nascituro com o fito de receber dele alimentos destinados ao custeio das despesas decorrentes da gestao. Os alimentos gravdicos so definidos pela prpria lei, em seu artigo 2 e nico, como os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. Conforme pode ser apreendido da leitura do dispositivo, esse rol no taxativo, podendo o julgador levar em considerao outras despesas pertinentes. De acordo com o artigo 6 da lei, convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Assim, ao exigir apenas indcios da paternidade para a fixao dos alimentos gravdicos, a nova lei abre espao para a ocorrncia da seguinte situao: um homem pode ser obrigado a pagar penso por indcios de paternidade e depois vir a ser comprovado que ele no o pai. A interposio de ao de alimentos gravdicos contra quem no o verdadeiro pai traz tona duas questes: a) a responsabilidade civil pelos danos materiais e morais na hiptese de improcedncia da ao; b) a repetio do indbito quando, no obstante a concesso da liminar de alimentos provisionais, a ao, ao final, acaba sendo julgada improcedente, ou, ainda, a despeito da procedncia, o devedor posteriormente prope uma ao de

exonerao de alimentos e comprova, mediante exame de DNA ou outras provas, a ausncia do vnculo de paternidade. O artigo 10 do projeto de lei, que foi vetado, relacionava-se primeira questo, preceituando o seguinte: Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru. Nas razes do veto desse dispositivo foi dito o seguinte: Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio do direito de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao. O referido dispositivo foi vetado porque ofendia frontalmente o princpio constitucional do acesso justia, estabelecendo um direito indenizao pelo simples fato de ter sido acionado judicialmente. De fato, a manuteno desse artigo poria por terra o livre acesso justia, desestimulando a interposio de aes de alimentos gravdicos, cuja improcedncia repercutiria na responsabilidade objetiva da promovente. Destarte, como o veto do artigo deixou a questo em aberto, h um dissenso na doutrina sobre a questo. Parte da doutrina vem defendendo que, a despeito do veto, a autora permanece com o dever de indenizar o ru, pela invocao do artigo 186 do Cdigo Civil, que prev a responsabilidade subjetiva, ou seja, condicionada demonstrao do dolo ou culpa. Argumenta essa corrente que o veto eliminou apenas a responsabilidade objetiva da autora, que, em detrimento do livre exerccio do direito de ao, impunha o dever de indenizar independentemente da apurao da culpa. Discordando parcialmente dessa orientao, o Prof. Flvio Monteiro pontifica que (...) a invocao do art. 186 do Cdigo Civil tornaria indenizvel praticamente todas as hipteses de improcedncia da ao, pois evidentemente age, no mnimo com culpa, a mulher que atribui prole a quem no o verdadeiro pai. A responsabilidade civil por imputao de falsidade em processo judicial no pode escorar-se apenas na culpa, sob pena de violao do princpio do acesso justia. Temerrias com esta conseqncia as pessoas certamente no se animariam propositura de aes judiciais. A meu ver, somente diante de prova inconcussa e irrefragvel da m-f e do dolo seria cabvel ao de indenizao pelas danos materiais e morais, no bastando assim a simples culpa. Se, no obstante a improcedncia da ao, a autora tinha motivos para desconfiar que o ru fosse o pai do nascituro, medida que manteve relaes sexuais com ele no perodo da concepo, no h falar-se em indenizao. (BARROS, Flvio Monteiro de. Alimentos Gravdicos. Disponvel em <www.cursofmb.com.br/cursofmbjuridico/.../download.php?...ALIMENTOS %20GRAVDICOS...>. Acesso em 20.01.2010) No obstante as posies em contrrio, o Prof. Flvio Monteiro, em sua brilhante argumentao sobre o assunto, est com a razo, pois a utilizao do artigo 186 do Cdigo Civil acabaria tendo o mesmo efeito prtico do artigo 10 do projeto da nova lei, que foi revogado, isto , a responsabilizao civil da mulher que atribui paternidade a quem no pai em qualquer hiptese, pois, conforme bem destaca o professor, ela estaria

agindo, no mnimo, com culpa. Portanto, somente diante de comprovada m-f que a ela dever recair qualquer responsabilizao. No mesmo sentido est o posicionamento de Douglas Phillips Freitas, autor de um recente livro acerca dos alimentos gravdicos: Na discusso do ressarcimento dos valores pagos e danos morais em favor do suposto pai, de regra, no cabe nenhuma das duas possibilidades, primeiro, por haver natureza alimentar no instituto, segundo por ter sido excludo o texto do projeto de lei que previa tais indenizaes. Porm, se confirmada, posteriormente, a negativa da paternidade, no se afasta esta possibilidade em determinados casos. Alm da m-f (multa por litigncia mproba), pode a autora (gestante) ser tambm condenada por danos materiais e/ou morais se provado que ao invs de apenas exercitar regularmente seu direito, esta sabia que o suposto pai realmente no o era, mas se valeu do instituto para lograr um auxlio financeiro de terceiro inocente. Isto, sem dvidas, se ocorrer, abuso de direito (art. 187 do CC), que nada mais , seno, o exerccio irregular de um direito, que, por fora do prprio artigo e do art. 927 do CC, equipara-se ao ato ilcito e torna-se fundamento para a responsabilidade civil. (FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravdicos e a Lei N 11.804/08. Disponvel em <www.douglasfreitas.adv.br/dl_file.php?arquivo=down/>. Acesso em 20.01.2010) A segunda questo, concernente repetio da quantia paga injustamente, resolvida pelo princpio da irrepetibilidade dos alimentos, cuja aplicao s poderia ser afastada mediante expressa previso legal. Nesse sentido, o Prof. Flvio Monteiro aduz que (...) no lcito ao suposto pai mover ao judicial para reaver da me do nascituro os alimentos pagos, porquanto os alimentos visam garantir a sobrevivncia da pessoa e, por isso, no h falar-se em enriquecimento custa de outrem, afastando-se, destarte, a possibilidade de invocao do art. 884 do Cdigo Civil. , no entanto, cabvel ao in rem verso contra o verdadeiro pai, desde que este tenha agido com dolo, silenciando intencionalmente sobre a paternidade, locupletando-se indiretamente com o pagamento dos alimentos feito por quem no era o genitor da criana. (BARROS, Flvio Monteiro de. Alimentos Gravdicos. Disponvel em <www.cursofmb.com.br/cursofmbjuridico/.../download.php?...ALIMENTOS %20GRAVDICOS...>. Acesso em 20.01.2010) Em suma, portanto, a supervenincia da negativa de paternidade no suficiente para dar ensejo procedncia de ao de responsabilizao civil contra a gestante, pois a obrigao de indenizar s surgir se esta tiver agido de m-f, ou seja, se se valeu do seu direito de ao para lograr um auxlio financeiro em detrimento de um terceiro inocente, sabendo que este no era o pai do nascituro. Ademais, no cabvel a ao de repetio do indbito, pois os alimentos gravdicos, por sua prpria natureza alimentcia, no so susceptveis de restituio. No obstante isso, o Prof. Flvio Monteiro defende o cabimento da ao in rem verso contra o verdadeiro pai, se este omitiu intencionalmente a paternidade para escapar da obrigao alimentcia.