Marcelo Lamy

SISTEMA

BRASILEIRO DE

CONTROLE

DA

CONSTITUCIONALIDADE

Artigo publicado originalmente em Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos Livro coordenado por Andr Ramos Tavares, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 537-575.

Introduo. 1. Origem e Desenvolvimento do Controle da Constitucionalidade. 1.1. Noo de Constituio. 1.2. A Inconstitucionalidade e suas Espcies. 1.3. Fundamentos do Controle da Constitucionalidade. 1.4. Modelo do Judicial Review. 1.5. Modelo poltico-jurisdicional austraco. 1.6. Modelo poltico francs. 2. Modelo Brasileiro do Controle da Constitucionalidade. 2.1. Evoluo histrica do controle da constitucionalidade no Brasil. 2.2. Sistema de controle da constitucionalidade adotado no pas. 2.2.1. Controle de Constitucionalidade Preventivo. 2.2.2. Controle de Constitucionalidade Repressivo ou Sucessivo. Concluso.

Introduo
De um modo geral, os sistemas jurdicos modernos so fundados em Constituies e a preocupao universal a de assegurar a efetividade e a supremacia de suas normas, especialmente porque estas representam os valores sociais mais caros das sociedades envolvidas. A primeira forma de custodiar documento to precioso, nos sistemas jurdicos de origem romano-germnica, foi a adoo do instituto da rigidez constitucional. Ou seja, a criao de mecanismos que tornassem sua alterao excepcional e dificultosa em comparao com o procedimento de alterao de leis ordinrias, chegando, em alguns casos, a identificar um ncleo insusceptvel de modificao, as chamadas clusulas ptreas. No entanto, o simples resguardar de alteraes ao instrumento normativo superior no era suficiente para resguardar a supremacia dos preceitos constitucionais, foi preciso encontrar meio pelo qual todo o ordenamento jurdico lhe prestasse vassalagem, pelo qual o plexo normativo inferior no desfigurasse os comandos constitucionais com regimes incompatveis com os propugnados pela mesma, sob pena de a Constituio deixar de apresentar sua necessria feio imperativa. A concepo jurdica moderna pleiteava que a Constituio fosse o nico fundamento de validade das normas inferiores. Em razo disso, foi necessrio constituir o controle da constitucionalidade: processo de verificao da adequao de qualquer ato jurdico comissivo (ou omissivo) Constituio, forma de constatar a conformidade ou a desconformidade, a adequao ou a inadequao do ato jurdico ou da omisso do poder pblico ante a Constituio, com o objetivo de, se desconforme ou inadequado, sanar-se o vcio e fazer prevalecer a Norma Fundamental, meio de garantir que cada norma e cada comportamento subordinados Constituio lhe sejam conformes1. Assim nos ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho: O controle da constitucionalidade a garantia sine qua non da imperatividade da Constituio. Onde ele inexiste ou ineficaz, a
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Anna Cndida da Cunha Ferraz. Notas sobre o controle preventivo de constitucionalidade. Revista de Informao Legislativa. v. 36, n. 142, mar-jun 1999, p. 280.

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Constituio perde no fundo o carter de norma jurdica, para se tornar um conjunto de meras recomendaes cuja eficcia fica merc do governante, mormente do Poder Legislativo2. Somente o controle da constitucionalidade garante, em termos finais, a supremacia da Constituio no ordenamento jurdico e a sua efetiva rigidez. Onde no exista tal controle, a Constituio ser flexvel, mais ainda, o legislador ordinrio ter poderes ilimitados. A validade de uma norma jurdica, portanto, passa a advir de sua adequao norma hierarquicamente superior. Assim, no sistema jurdico moderno, todas as normas devem buscar seu suporte de validade na Constituio: compatibilidade entre os preceitos constitucionais e o acolhido nos dispositivos normativos inferiores. Em princpio, a norma jurdica inferior incompatvel com os ditames constitucionais no deveria produzir quaisquer efeitos3. No entanto, em razo da segurana, da ordem e da paz social, a simples incompatibilidade no suficiente para justificar o descumprimento de ato inconstitucional. preciso que sejam afastados os efeitos dos atos inconstitucionais em processos especficos previstos pela prpria Constituio, sob pena de regredirmos justia pelas prprias mos. E mesmo nestes processos especficos muitas vezes pode-se chegar a decises de afastamento relativo dos efeitos, em prol de valores constitucionais superiores que estejam envolvidos. Presumem-se constitucionais todos os atos at que sejam declarados inconstitucionais por um dos procedimentos aptos, segundo a Constituio, para tanto. Tais procedimentos so os meios de controle da constitucionalidade. verdade que a presuno de constitucionalidade d aos atos jurdicos produzidos pelo Estado fora descomunal e perigosa, mas o controle restaura a ordem devida. Tal realidade apontada faz do tema controle da constitucionalidade ponto central no s do Direito Constitucional, mas de toda e qualquer discusso jurdica. A necessidade de analis-lo com cuidado, portanto, parece-nos incontestvel.

1. Origem e Desenvolvimento do Controle da Constitucionalidade

1.1. Noo de Constituio
O conceito de Constituio uma questo cultural e histrica, portanto compreensvel quando inserido no movimento que o justifica, chamado constitucionalismo, movimento que busca a limitao do exerccio do poder. A idia de Constituio escrita, como instrumento de institucionalizao poltica, no fruto de algum doutrinador criativo, mas de precedentes histricos e tericos concretos: dos pactos, forais e cartas de franquia (textos escritos destinados ao resguardo de direitos individuais de homem determinados, como a Magna Carta de 1215 e o Petition of Rights de 1628); dos contratos de colonizao (regras entre os colonizadores norte-americanos estabelecidas para
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Manoel Gonalves Ferreira Filho. O sistema constitucional brasileiro e as recentes inovaes no controle de constitucionalidade (Leis n. 9.868, de 10 de novembro e n. 9.982, de 3 de dezembro de 1999). In: Revista de Direito Administrativo n. 220, abr./jun. 2000. p. 2. Cf. Celso Seixas Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. pp. 387-192.

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seu governo, como o Compact de 1620 e o Fundamental Orders of Connecticut de 1639); das leis fundamentais do Reino (inveno francesa de leis acima do monarca referentes ao exerccio e a transmisso do poder, incorporada pela Inglaterra); das doutrinas do pacto social (o povo pactua que se sujeita ao governante justo, controlado pela autoridade papal, pacto que assegura a paz de Hobbes ou os direitos naturais de Locke e Rousseau)4. A doutrina iluminista e a filosofia liberal identificam a Constituio como um documento escrito e solene que organiza o Estado, que afasta o absolutismo com a separao dos poderes e a garantia dos direitos do homem. A Constituio apresenta, enfim, o sentido de uma organizao jurdica fundamental, definidora da forma de Estado, do modo de aquisio e de exerccio do poder5. O termo constituio apresenta muitas facetas. Em sentido amplo, a estrutura ntima de um ser. Em sentido material, a positivao dos fatores reais de poder, o conjunto de foras polticas, econmicas e ideolgicas que conformam a realidade social de um determinado Estado, configurando a sua particular maneira de ser. Em sentido substancial, definida pelo objeto de suas normas, que depende da cultura e do momento histrico de cada povo. Em sentido formal, o texto aprovado pela fora soberana do Estado com grau de supremacia hierrquica, ou o simples conjunto de normas que se situam num plano hierarquicamente superior a outras normas. Em sentido poltico, o conjunto de regras que definem a titularidade do poder soberano e as formas de seu exerccio, ou a deciso poltica fundamental, deciso concreta de conjunto sobre o modo e forma de existncia da unidade poltica (acepo de Carl Schimitt)6. Em sentido sociolgico, o reflexo das foras sociais que estruturam e determinam os poderes, ou a soma dos fatores reais de poder que regem o pas, na acepo de Lassale. Ou, como apresenta Temer, conjunto de preceitos imperativos que do a estrutura social a um grupo de pessoas em um determinado territrio7. Em sentido jurdico, norma pura, puro dever-ser, como aponta Hans Kelsen8. Por fim, na concepo estrutural, que procura apresentar conceito abrangente de todas as acepes anteriores: A constituio algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes sociais (econmicas, polticas, religiosas, etc.); como fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da comunidade; e finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo9. De qualquer forma, ingnita noo de Constituio a idia de que se trata de um documento que regulamenta os elementos constitutivos do Estado, o corpo e a estrutura do Estado, a particular maneira de ser do Estado; bem como a idia de que um instrumento que fixa os limites de atuao estatal perante o indivduo. Assim sendo, precioso o conceito apresentado por Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano: organizao sistemtica dos elementos constitutivos do Estado, atravs da qual se definem a forma e a estrutura deste, o sistema de governo, a diviso e o funcionamento dos
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Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional. p. 4-7. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional. p. 9. Cf. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 38. Cf. Michel Temer. Elementos de Direito Constitucional. p. 17. Cf. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 38-39. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 39.

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poderes, o modelo econmico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra matria que for agregada a ela ser considerada formalmente constitucional10. As Constituies j foram compreendidas como meros instrumentos de limitao do Estado. A Constituio era do Estado (Executivo e Legislativo), a sociedade era regida pelo mbito privado. Os direitos individuais consagrados eram declaraes que desafiavam legislao integrativa para alcanar fora normativa. Hoje, as Constituies so documentos normativos do Estado e da Sociedade, so o espao de luta jurdica. Constituem hoje NORMA FUNDAMENTAL, onde no h dispositivo desprovido de normatividade. Entenda-se por norma, na trilha do pensamento de Mller, no o enunciado (texto) seno o modelo de ordenao resultante orientado para a concretizao material (no h interpretao sem problema concreto a resolver) e constitudo pelo enunciado lingstico ou programa normativo, e pelos dados reais ou domnio ou setor ou mbito normativo. O resultado da atividade de concretizao a norma de deciso, que resolver o caso concreto. Entenda-se por fundamental o reconhecimento da supremacia de suas determinaes (concepo que a histria ocidental h muito reconhece, mas h pouco atribuiu-lhe conseqncias jurdicas) atrelado a existncia de mecanismos que garantam esta qualidade. Sua supremacia implica na necessidade de compatibilidade de todo ordenamento s suas disposies sob o prisma formal e material. A Constituio uma ordem material como quer Hesse, pois ao incorporar valores diz que o contedo do direito no pode deixar de ser atendido pela legislao infra-constitucional. Ademais, aponta Hesse que a Constituio uma ordem aberta, porque mantm uma interao com a realidade, contm um registro de aprendizagem. A alta abstrao de seus dispositivos atribuem-lhe capacidade para evoluir em seu significado e ajustar seu sentido s exigncias da realidade.

1.2. A Inconstitucionalidade e suas Espcies

Em um Estado Democrtico de Direito, todo ato jurdico (em sentido amplo) pode e deve ser controlado em face de todo o ordenamento jurdico (controle da juridicidade). O ordenamento jurdico um conjunto que, embora uno, possui uma diversidade de elementos escalonados em relao hierrquica. A verificao da adequao dos atos jurdicos (em sentido amplo) aos instrumentos normativos ptrios nomeada controle da legalidade. Por sua vez, a verificao da adequao dos atos jurdicos (em sentido amplo) ou de qualquer das espcies de atos normativos ao prprio fundamento do ordenamento, norma suprema, Constituio, intitula-se controle da constitucionalidade. Verificar a constitucionalidade supe, no entanto, compreendermos seu anverso, o vcio da inconstitucionalidade, o desvio da constitucionalidade. Inconstitucional atributo de ato ou omisso cujo contedo ou cuja forma contrape-se, de modo expresso ou implcito, ao contemplado na Constituio como princpio ou como disposio.
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Aut. Cit. Curso de Direito Constitucional. p. 3.

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A inconstitucionalidade uma situao ou estado decorrente de um vcio de contrariedade entre contedos normativos (material) ou de desconformidade ou inadequao de procedimentos de produo normativa (formal), que se estabelece entre o ocorrido e o prescrito nos preceitos ou princpios constitucionais. O desvio da constitucionalidade pode se apresentar de diversas formas.

Inconstitucionalidade Formal e Material

A Inconstitucionalidade Formal caracteriza-se pelo vcio do processo de elaborao dos atos jurdicos (stricto sensu) ou pela falta de competncia (orgnica), de poderes para produzir determinado ato. A doutrina identifica tambm como inconstitucionalidade formal o no atendimento de pressupostos para o exerccio da competncia. Por exemplo, a falta da relevncia ou urgncia para editar Medida Provisria (art. 62 da CF88); a ausncia da realizao de plebiscito antes da criao de Municpios (Art. 18, 4 da CF88). A Inconstitucionalidade Material reporta-se compatibilidade do contedo de um ato e o contedo indicado pela Constituio. Neste sentido, relembramos que todas as disposies constitucionais tm fora normativa, assim como os valores que podemos extrair do quadro constitucional, a idia de direito e justia nela estampados. Mesmo que a norma venha disciplinar matria deixada a livre conformao do legislador, precisa, sob pena de inconstitucionalidade material, realizar os concretos fins constitucionais, e a realiz-los de modo apropriado, proporcional, razovel. Para alguns, a inconstitucionalidade material no poder se efetivar nunca perante uma Constituio flexvel, somente a inconstitucionalidade formal. Filiamo-nos a opinio diversa apontada por Jorge Miranda (t. II, p.286), pois h valores superiores mesmo na Constituio flexvel. Assim, a inconstitucionalidade material pode se manifestar quando o Parlamento subverta princpios sem a inteno de modificar a Constituio.

Inconstitucionalidade Total ou Parcial

Se a incompatibilidade contaminar todo o ato ou parcela deste, a inconstitucionalidade afetar todo ou parcela do mesmo. Em geral, a inconstitucionalidade formal total. Haver casos em que inconstitucionalidade parcial implicar na total, seja porque as disposies restantes deixam de ter significado autnomo, seja porque perdem a justificao.

Inconstitucionalidade por Ao ou por Omisso

O direito constitucional clssico conhecia mecanismos de afastar o resultado da ao do poder pblico desprovida de fundamento constitucional. No entanto, as novas concepes de Constituio h muito incorporaram mecanismos que exigem a atuao estatal. A partir de ento falamos de Inconstitucionalidade por Omisso, que, em sentido jurdicoconstitucional, significa no fazer o que se est constitucionalmente obrigado a fazer. Alm disso, a omisso parcial possvel perante o cumprimento parcial do dever constitucional.

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claro que a inconstitucionalidade por omisso pressupe a exigncia, o dever constitucional de ao no cumprido ou cumprido parcialmente. As competncias constitucionais so um poder-dever, um poder cujo exerccio um dever11, ou mesmo um dever-poder, pois o poder a vicissitude de um dever12. A omisso pode ser de medidas legislativas, de medidas polticas ou de governo, ou de medidas administrativas gerais. A falta de legislao altera o alcance do preceito, paralisa a aplicao constitucional. Tal paralisao inconstitucional e decorre da omisso dos deveres legislativos do poder pblico. Note-se, por outro lado, que a ordem de legislar traz em si os limites conformadores da ao legislativa. Por isso, Jorge Miranda aponta o dever de fazer a lei e tambm o dever de faz-las nos termos exigidos e em tempo til. O tempo til pode ser indicado pela prpria Constituio sob a forma de prazo. Nesse caso, durante o curso do prazo, qualquer inrcia no caracterizar inconstitucionalidade. Se o texto constitucional no delimita prazo, tem-se por critrio o prazo razovel. Para Flvia Piovesan, no tocante aos direitos e garantias fundamentais, a tolerncia h que ser consideravelmente reduzida, visto que o 1 do artigo 5 da CF88 atribui-lhes a aplicabilidade imediata. A inrcia absoluta de produo legislativa caracteriza a omisso legislativa total. A falta de ao nos termos exigidos pela Constituio caracteriza a omisso parcial. Trata-se de deficincia ou insuficincia da produo legislativa quanto a algum aspecto do comando constitucional ou algum dos seus destinatrios (hiptese que pode trazer verdadeira incompatibilidade por ao, ao violar, por exemplo, o princpio da igualdade). Vulnera-se a imperatividade da norma constitucional quando se deixa de fazer o que ela determina. H omisso legislativa em sentido exato se no se cumpre um dever de legislar, no quando a simples faculdade de legislar no exercida. A Constituio de 1988 procurou garantir a efetividade das normas constitucionais operacionalizando dois instrumentos de controle da omisso inconstitucional: mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Resguardou-se assim a prevalncia dos comandos constitucionais, embora a omisso dos poderes constitudos na prtica de atos impostos pela Lei maior e a omisso do Poder Executivo caracterizada pela no expedio de regulamentos de execuo das leis seja remediada h tempos pelo Judicirio via mandado de segurana contra conduta comissiva, como j ressaltava Hely Lopes Meirelles.

Inconstitucionalidade Originria ou Superveniente

Originrio o vcio que surge com o ato, superveniente a inconstitucionalidade que surge devido a reforma constitucional (sempre material, nunca formal) ou em decorrncia de renovada interpretao ou, ainda, de mudana de circunstncias fticas. Para o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade superveniente decorrente de reforma trata-se de questo de revogao (lei posterior revoga a anterior), no de inconstitucionalidade.

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Cf. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Competncias Tributrias Municipais. RDT n. 53, p. 83 Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev. atual. e ampl. SP: Malheiros, 1998, p. 86.

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Inconstitucionalidade Antecedente-Imediata ou ConseqenteDerivada

A inconstitucionalidade imediata decorre da violao direta da Constituio por ato ou norma. Derivada a que decorre de efeito reflexo da imediata. Ou seja, a inconstitucionalidade de determinada norma atinge reflexamente as normas dependentes desta ltima.

Inconstitucionalidade Direta ou Indireta

A inconstitucionalidade direta ou expressa deriva de norma constitucional expressa, indireta de norma constitucional implcita. A norma implcita, no entanto, deve poder ser indicada, pois deriva de um ou de mais dispositivos. No se trata aqui da violao do esprito da Constituio.

1.3. Fundamentos do Controle da Constitucionalidade

Em reao s diversas formas de absolutismo, buscou-se a limitao e o controle do exerccio do poder por diversos instrumentos idneos, especialmente pelo imprio da lei como expresso da vontade geral, pela separao dos poderes estatais e pelo reconhecimento de um catlogo de direitos humanos. A este novo modelo de organizao poltica regido por leis decorrentes de um regime democrtico intitulou-se Estado Democrtico de Direito, onde os poderes esto limitados por normas jurdicas de tal modo que se exclui a arbitrariedade de seu exerccio. Neste diapaso surge a idia clssica de Constituio, cdigo de normas que pretende limitar e controlar o exerccio do poder, organizar o Estado e garantir os direitos dos homens. A partir de ento, falar em Estado de Direito falar em Estado Constitucional de Direito. O Estado de Direito passa a supor a Constituio como norma bsica e fundamental, a supor a superioridade, a supremacia da Constituio. Ademais, ao estabelecer as fronteiras do processo de criao das normas, a Constituio torna-se o limite dos limites, suporte de validade de todos os demais atos jurdicos. No entanto, esta superioridade hierrquica s se tornou realidade ao se admitir que o ato jurdico, normativo ou no, que violasse os preceitos constitucionais devia ser afastado. A existncia de mecanismos de fiscalizao da subservincia s imposies constitucionais (mecanismos de controle da constitucionalidade) foram, e ainda so, portanto, a coluna vertebral da concepo moderna de Estado de Direito. Assim a superioridade da Constituio se manifesta: pela proteo que a mesma se dispensa, pela existncia de procedimentos eficazes que garantam sua observncia. A garantia da adequao Constituio , portanto, a garantia institucional bsica do Estado de Direito. Faltando esta conformidade, estes mecanismos de controle impedem a eficcia do ato que a desrespeitou. Assim, podemos afirmar que um Estado Constitucional de Direito uma quimera se tal controle no possvel ou ineficaz. Por muito tempo, na Europa, admitiu-se apenas a supremacia da lei federal perante a lei local. No se cogitava conflito entre a Constituio e a lei federal. Por isso a Constituio Sua de 1874 previa um controle concentrado e difuso sobre as leis dos cantes, no sobre o direito da

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federao (parmetro apenas para o controle das normas anteriores Constituio). Da mesma forma, o artigo 2 da Constituio de 1871 da Alemanha previa a supremacia das leis do Reich sobre o direito dos Lnder, o que permitia aos juzes controlarem a constitucionalidade das leis dos Lnder. O que foi previsto, da mesma forma, expressamente pela Constituio de Weimar de 1919 (artigo 13.1). No havia supremacia da Constituio perante o direito do Reich ou da federao sua. A idia de supremacia da Constituio obra consolidada pela jurisprudncia norteamericana, e pela doutrina federalista, embora desde a antigidade tenha sido aventada a superioridade de determinada lei ou conjunto de leis perante as demais. O direito ateniense possuia duas espcies normativas: Nmos e Psfisma. Os nmoi diziam respeito organizao da plis, e eram alterveis apenas excepcionalmente, em procedimento extremamente complexo que, inclusive, acarretava responsabilidade para o que propusesse alterao no acolhida. Os nmoi deviam ser fixos, pois refletiam, como afirmava Plato, a ordem jurdica imutvel ou, como afirmava Aristteles, algo acima das mutveis paixes humanas, uma ordem natural que transcendia a ordem legal cambiante. O juz ateniense no estava obrigado a julgar segundo os psefsmata se estes fossem contrrios aos nmoi, pois estes prevaleciam sobre os outros, como apontava Demstenes. Por sua vez, era invlido o psfisma contrrio aos nmoi e seu propositor estava sujeito a responsabilidade penal em um ano pela ao pblica de ilegalidade chamada grafi para nmon. As nmoi, enfim, eram tidas como superiores s psfisma. A concepo medieval do direito admitia duas ordens de normas: a do direito natural, superior e inderrogvel e a do direito positivo, inspirada na primeira. Tal concepo atribua ao direito natural origem divina, ou fundamento racionalista e imanentista (na natureza). Parafraseando Toms de Aquino, a lei positiva que discordasse da lei natural no seria lei. Esta concepes careciam, no entanto, de pouca concretude. De qualquer forma, no ancin rgime francs, os parlements (cortes de justia de ltima instncia) procuraram positivar este direito natural pelas leges imperii, as leis fundamentais do reino, inalterveis inclusive pelo rei. Esta positivao, porm, s se tornou definitiva com as modernas constituies rgidas que afirmam princpios naturais, direitos inatos e oferecem garantias, tutelas efetivas de sua concreta aplicao. certo, porm, que as liberdades pblicas em que se funda o Estado Constitucional Moderno enraiza-se nas conquistas jusnaturalistas. Na Inglaterra, Sir Edward Coke, no sc. XVII, inaugurou doutrina que reconhecia aos juzes a funo de assegurar a prevalncia do common law contra os arbtrios do legislador ou do soberano. Tal doutrina vigorou na Inglaterra at 1688, cedendo supremacia do Parlamento. De qualquer forma, inspirou a judicial review, a supremacia do judicirio norte-americano.

Supremacia na jurisprudncia norte-americana

A lei inglesa previa que qualquer corporao podia fazer somente o que lhe autorizava sua carta ou constituio prpria. Assim a maior parte das colnias inglesas na Amrica do Norte, constitudas como companhias comerciais, eram regidas por cartas ou estatutos da Coroa. Estas cartas regulavam as estruturas jurdicas fundamentais das colnias e permitiam que elas

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aprovassem suas prprias leis, desde que no contraditrias s leis do Reino, do Parlamento Ingls. Em razo disso, em numerosos casos, o Privy Council do Rei (Conselho Privado do Rei) decidiu que os juzes das colnias deviam aplicar as leis coloniais no contradias s do reino, assim como anulou diversos atos das colnias contrrias s respectivas Cartas13. Desta forma, a supremacia do Parlamento que serviu na Inglaterra para afastar a anlise judicial das leis, nas colnias foi instrumento do fortalecimento do Judicirio, do controle judicial da validade das leis (frente s leis do reino). Em 1776, com a independncia das Colnias, estas adotaram suas Constituies e o Judicirio continuou o que j estava acostumado a fazer, a julgar a validade das leis, mas agora frente a suas prprias Constituies, o que ocorreu nos casos Holmes Wealth x Walton, em 1780, da Corte Suprema de New Jersey; e Commonwealth x Cato, em 1782, da Corte de Virgnia14. Estes esboos vagos de supremacia atingiram, no entanto, forma mais delineada com a Constituio federal norte-americana, ancorada no estofo terico de Siys (poder constituinte da nao como manifestao da suprema autoridade), John Locke e Hamilton (lei fundamental). Assim a Constituio norte-americana expressou-se: art. VI, 2: a Constituio e as leis que se fizerem com base nela (...) sero a lei suprema do pas; e os juzes dos diversos Estados estaro vinculados a ela, no obstante qualquer disposio em contrrio inserta na Constituio e nas leis dos Estados. Supremacia que foi ressaltada na primeira emenda: o Congresso no poder fazer nenhuma lei que tenha por objeto estabelecer uma religio ou proibir seu livre exerccio, limitar a liberdade de reunir-se pacificamente, ou de apresentar peties ao governo. certo que os Estados Unidos no foram voz nica na luta pela supremacia constitucional. Na Frana, por exemplo, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, impunha a obrigao de obedincia Constituio. Por sua vez, a Constituio francesa dizia: as leis civis sero revisadas e reformadas pelo legislador e haver um cdigo geral das leis reunidas, claras e ajustadas Constituio. De qualquer forma, a supremacia da Constituio e a concepo moderna de Estado Democrtico de Direito, resultaram na necessria constituio do controle da constitucionalidade, pois o princpio da supremacia requer que todas as situaes jurdicas se conformem com os princpios e preceitos da Constituio15. Neste sentido, magistral Mauro Cappelletti, ao afirmar que a grande 'descoberta' do pensamento moderno est nas Cartas Constitucionais, entendidas como a lex superior, vinculatria at para o legislador.16 Mais ainda, que a grande novidade est em transformar a impreciso e a imvel estaticidade daquelas frmulas e a inefetividade daquela prevalncia em uma efetiva e dinmica e permanente concretizao, atravs da obra de um intrprete qualificado o juiz, ou, nos sistemas mais recentes, o especial juiz constitucional. Aqui,
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Cf. Pinto Ferreira. Curso de Direito Constitucional. p. 421. Cf. Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 ed. p. 62 e ss. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 46. Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 ed. p. 10.

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Marcelo Lamy verdadeiramente, o gnio dos homens atingiu o seu vrtice. 17

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Supremacia e Federalismo
A Supremacia da Constituio moderna tambm advm da doutrina federalista, visto que se criou, de imediato, em todos os pases que adotaram esta forma de organizao do Estado, a supremacia da lei federal perante a lei do ente federado. Para garantir a repartio de competncia a Constituio tida como superior s leis dos entes federados. Conjugando os ensinamentos de Michel Temer e Luiz Alberto David Arajo, poderiamos afirmar que trs requisitos so necessrios para a caracterizao da Federao: a) a descentralizao poltica com a conseqente repartio constitucional de competncias que cria duas ordens jurdicas (subsistemas integrados): uma geral e outra parcial; b) a participao das vontades parciais na formao da vontade geral (aqui o Senado torna-se rgo assegurador do equilbrio dos interesses federativos); e c) a auto-organizao legislativa, executiva e judiciria em Constituies prprias (ordem jurdica parcial). Por outro lado, estes requisitos so mantidos por trs outros elementos: a) a rigidez constitucional (constatada em nossa Constituio no confronto dos arts. 60 e 61; do arts. 60, 2 e 47; ou na leitura do art. 60, 4, inc. I); b) existncia de rgo constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis e da obedincia repartio de competncias (em nosso Texto Maior: arts. 102, I, a; 102, III, a, b, c; 102, 2); e c) indissociabilidade dos entes federados garantida pela interveno federal. Para que o pacto federativo de diviso de competncias seja mantido, seja slido, a doutrina diz que preciso que esta diviso de atribuies no possa ser alterada facilmente. Em razo disso, deve constar da Constituio: A simples diviso de competncias entre vrias ordens parciais, feita em nvel de lei comum, jamais ser elemento caracterizador da Federao, porque aquele que as conferiu poder retir-las sem qualquer peo superior18. Para que o pacto seja mais duradouro quer-se que a Constituio seja escrita e rgida, pelo menos no atinente ao ajuste federativo. Para Michel Temer, a flexibilidade traria a possibilidade do Estado federal ser transmudado. A rigidez deve ser tal que torne imutvel esta matria. Importa ainda que haja na federao rgo neutro que controle a repartio constitucional de competncias, como j apontava Bobbio em seu dicionrio de Poltica.

Supremacia e Conscincia Constitucional

A real supremacia da Constituio depende de sua eficcia social (efetividade), imprescinde de uma certa conscincia constitucional, de um modo peculiar de cuidar e compreender a constituio. As primeiras Constituies eram vistas como meros documentos polticos, no vinculavam o Judicirio, nem o cidado. No havia no sc. XVIII e XIV, salvo nos EUA, a conscincia de que as leis derivavam da Constituio. No havia a dita conscincia constitucional. A conscincia da necessidade de garantia de seus princpios e preceitos, da vontade de
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Aut. Cit. Ob. cit. p. 12. Michel Temer. Elementos de Direito Constitucional. p. 61.

Marcelo Lamy constituio como prefere Hesse, pressuposto da supremacia.

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1.4. Modelo do Judicial Review

A Revoluo francesa substituiu o governo dos homens pelo governo das leis. Nesta acepo o papel do Parlamento era o supremo. Assim, no possua o Judicirio europeu qualquer possibilidade de questionar as leis, apenas deviam aplic-las, pelo juzo de subsuno, aos casos concretos. Foi nos EUA que a Constituio deixou o rano meramente programtico francs e ganhou supremacia efetiva, com a possibilidade do Judicirio afastar a aplicao da lei que a contrariasse. A construo da doutrina do judicial review norte-americano ancorou-se na acepo jusnaturalista de Locke, nas contendas de independncia da Inglaterra que primavam pela lei local, na obra O Federalista e consolidou-se na deciso do juiz Marshall no caso Marbury x Madison, em 1803, que deu vida ao disposto nas Constituio Norte-Americana (artigo VI, 2). A influncia de Alexander Hamilton magistralmente apresentada por Zeno Veloso 19 da seguinte forma:
Aps a aprovao da Constituio dos Estados Unidos, em 1787, na Conveno de Filadlfia, havia necessidade de o texto ser ratificado, e Alexander Hamilton, John Jay e James Madison produziram vrios ensaios sobre o documento, analisando-o sob diversos aspectos, sendo esse trabalho doutrinrio dirigido ao povo do Estado de Nova York, defendendo a aprovao da Constituio e, consequentemente, da Unio. Esse material, posteriormente, foi reunido num livro The Federalist que, por seu contedo e significado histrico, um verdadeiro monumento da literatura constitucional. No ensaio LXXXVIII, escrito por Hamilton, examinando o Poder Judicirio do governo proposto, o autor expe que no h proposio que se apie sobre princpios mais claros do que a que afirma que todo ato de uma autoridade delegada, contrrio aos termos do mandato segundo ao qual se exerce, nulo: Portanto, nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido. Negar isto equivaleria a afirmar que o mandatrio superior ao mandante, que o servidor mais que seu amo, que os representantes do povo so superiores ao prprio povo e que os homens que trabalham em virtude de determinados poderes podem fazer no s o que estes no permitem, como, inclusive, o que probem. Em seguida, Hamilton expe que uma Constituio , de fato, uma lei fundamental, e assim deve ser considerada pelos juzes, a quem cabe determinar seu significado, assim como o de qualquer lei que provenha do corpo legislativo: E se ocorresse que entre as duas existisse uma discrepncia, dever ser preferida, como natural, aquela que possua fora obrigatria e validez superiores; em outras palavras, dever ser preferida a Constituio lei ordinria, a inteno do povo inteno de seus mandatrios, explicando que esta concluso no supe, de nenhum modo, a superioridade do Poder Judicirio sobre o Legislativo: Somente significa que o poder do povo superior a ambos, e que onde a vontade da legislatura, declarada em suas leis, se acha em oposio com a do povo, declarada na Constituio, os juzes devero ser governados pela ltima, de preferncia s primeiras. Devero regular suas decises pelas normas fundamentais e no pelas que no o so (O federalista. Trad. Reggy Zacconi de Moraes. Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959, p. 312).
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Zeno Veloso. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. p. 38-39.

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A partir da concepo norte-americana, todo juiz passa a ter o poder de verificar a conformidade com a Constituio e afastar a aplicao de ato contrrio a mesma no caso concreto. O disposto no artigo VI, clusula 2, da Constituio Federal norte-americana de 1787 e a interpretao que se deu a tal dispositivo, em especial na deciso do caso Marbury x Madison, em 1803, pelo juiz Marshall, marcaram dois pontos essenciais para a viso jurdica moderna: a) supremacia da Constituio; b) poder-dever dos juzes de negar aplicao s leis contrrias Constituio.
H apenas duas alternativas - muito claras para serem discutidas: ou a Constituio controla qualquer lei contrria a ela, ou a legislatura pode alterar a Constituio mediante uma lei ordinria. Entre tais alternativas, no h meio termo: ou a Constituio a lei suprema, inaltervel por meios ordinrios, ou se encontra no mesmo nvel das lei, e, portanto, como qualquer delas, pode reformar-se ou deixarse sem efeito sempre que o congresso [assim] entender. Se certa a primeira alternativa, ento uma lei contrria Constituio no lei; mas se, ao contrrio, verdadeira a segunda, ento as Constituies escritas so intentos absurdos do povo para limitar um poder ilimitvel por natureza. (...) [] princpio, pressuposto, por ser essencial a todas as Constituies escritas, que uma lei contrria Constituio nula; e que as cortes, assim como os outros departamentos, esto vinculados a este instrumento (Estados Unidos. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)20.

Embora o controle judicial norte-americano atinja os atos normativos federais, estaduais e municipais e possa ser exercido por qualquer juiz, na prtica apresenta-se mais concentrado. Vejamos: Importante salientar que apesar de o controle difuso permitir a todos os juzes e tribunais a declarao incidental de inconstitucionalidade da lei contrria Constituio, somente em casos excepcionalssimos o juiz norte-americano de 1 grau exerce essa competncia, que de resto acaba sendo reservada, na prtica, para os tribunais superiores21. Assim comenta tambm Thomas Cooley: se o tribunal perante o qual a questo se apresenta no de ltima instncia em relao a mesma, deve-se esperar que proceda com cautela e circunspeco, mais do que no comum, e que se abstenha, completamente, de declarar a nulidade de uma lei, a menos que se trate de casos de extraordinria clareza, e especialmente se, sem srio detrimento da justia, a deciso puder ser retardada, at que o tribunal de categoria superior tenha ocasio de se pronunciar sobre o caso. Outros podem haver em que, por inadvertncia ou caso fortuito, uma lei que haja passado por todos os trmites exigidos para a sua validez seja, no obstante isso, evidente e inquestionavelmente nula; mas, exceto esses casos, o fato de um magistrado de categoria inferior, que s exercendo uma jurisdio policial ou outra limitada, se irrogar a competncia de proferir decises acerca da legislao de um Estado ou pas, declarando-a inconstitucional (invalid) s pode ser ridculo22. De qualquer forma, o controle judicial norte-americano foi incorporado em diversos pases, inclusive nos que propugnam o controle concentrado. Na Alemanha, se o juiz, perante a questo incidental, entend-la constitucional decidir o caso. Achando inconstitucional, no entanto, suspender o processo e submeter a questo de inconstitucionalidade (Richterklage) ao Tribunal Constitucional. Por outro lado, se a interpretao do juiz for pela constitucionalidade e o Tribunal j tiver se manifestado em
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Cf. Jos Adrcio Leite Sampaio. A constituio reiventada pela jurisdio constitucional. p. 32. Alexandre de Moraes. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. p. 1333. Thomas Cooley. Princpios... p. 142. APUD Alexandre de Moraes. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. p. 1333.

Marcelo Lamy sentido diverso, a questo tambm ser encaminhada para o mesmo.

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O regimento interno do Tribunal constitucional alemo (80, alnea 2) requer que o pedido de encaminhamento da questo inconstitucional seja acompanhado da indicao da existncia de dependncia da deciso do caso com relao questo, bem como que haja indicao de qual norma superior atingida. Na Sua, ao lado de um sistema quase concentrado, h o poder-dever dos juzes no aplicarem leis cantonais que contrastem com a Constituio Federal (seja por recurso, seja de ofcio). No h, no entanto, o controle das leis federais. No Canad, seis das dez provncias adotam a possibilidade de suspender o processo e obter deciso inapelvel da Corte Suprema sobre questo prejudicial (no se espera o recurso para decidir em ltima instncia). A Itlia teve experincia com o sistema difuso de 1948 a 1956, antes do funcionamento da Corte (art. VIII, 2 das disposies transitrias) As Cortes Romenas e Gregas, no incio do sc. XX recusavam-se a aplicar leis inconstitucionais. Em Portugal, a Constituio (art. 63 da Constituio de 1911) dava o poder de no aplicao de dispositivos inconstitucionais s cortes. Hoje, os artigos 204 e 207 incorporam o judicial review. Em qualquer das formas adotadas de controle judicial, sua existncia ancora-se nas seguintes razes: funo de todo juiz interpretar as leis para aplic-las aos casos concretos; quando duas disposies contrastam, o juiz deve aplicar a prevalente; lex superior derogat legi inferiori; se ambas disposies tm a mesma hierarquia: lex posterior derogat legi priori; ou lex specialis derogat legi generali. A crtica que sofre o sistema difuso a convivncia com conflitos de interpretao entre os rgos judicirios, pois todos so intrpretes da Constituio, o que traz incerteza ao direito; bem como o fato de que apesar de j obtida a no aplicao por declarao de inconstitucionalidade em determinado caso, todos os interessados precisam ajuizar ao, instaurar novo processo, pois a deciso no sistema difuso tem eficcia apenas entre os litigantes. Os EUA resolveram este inconveniente com a doutrina do stare decisis, de modo que o julgamento de inconstitucionalidade efetivado pela Supreme Court acaba por assumir eficcia erga omnes, embora em casos excepcionais a Court mudou de entendimento e reviveu determinada lei. Na Sua, o Tribunal Federal Suo (rgo supremo da Justia) pode, alm do caso concreto, anular com eficcia erga omnes a lei cantonal considerada inconstitucional. A necessidade de um rgo que pudesse dar eficcia erga omnes s questes de constitucionalidade das leis, trouxe a concentrao do controle em rgo judicirio mais alto atravs de impugnaes e recursos. A limitao ao caso, no entanto, possui suas vantagens. relevante para que diminuam as presses polticas de terror (sem isso o pas quebrar!) e prevalea o direito. Nesta via, as razes do prncipe cedem mais facilmente s razes da justia23.
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Cf. Bruno Noura de Moraes Rgo. Ao rescisria e a retrotividade das decises de controle de constitucionalidade das leis no Brasil. p. 295-297.

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1.5. Modelo poltico-jurisdicional austraco

Enquanto nos EUA a doutrina do judicial review consolidou o controle difuso, a doutrina Kelseniana consolidou o controle concentrado e abstrato das normas no direito europeu. Em 1920, as Constituio da Tchecolosvquia (29/02/1920) e Austraca (01/10/1920) estabeleceram rgos de jurisdio constitucional concentrada, embora a via incidental no tenha sido desconsiderada nestes pases. Na Constituio de 1920, somente por ao especial podiam o governador federal ou governador dos lnder argir diretamente a inconstitucionalidade. Com a reforma da Constituio Austraca de 1929 permitiu-se que os juzes dos Tribunais Superiores (civil, penal e administrativo) pudessem acudir ao Tribunal Constitucional para dirimir dvidas constitucionais. O Tribunal de Garantias Constitucionais da 2 Repblica Espanhola seguiu o exemplo, ampliando a possibilidade a qualquer rgo judicial (Constituio Espanhola de 1931). O Tribunal Constitucional Austraco foi dissolvido em 1938 com a anexao alem da ustria e restabelecido em 1945 com a ampliao do incidente para a segunda instncia (judicializao do tribunal constitucional). A Constituio Italiana de 1947 e a alem de 1949 (art. 100.1) legitimaram todos os juzes para a submeter a questo incidental Corte Constitucional. Pela via principal, o governo central e regional italiano, o governo federal e dos lnder alemes esto legitimados. Diverso na Alemanha a possibilidade do indivduo lesado imediatamente em direito fundamental poder acolher Corte Constitucional. As razes que justificam a adoo do controle concentrado, em prejuzo do difuso, residem na doutrina da supremacia da lei e na ntida separao dos poderes em que se exclui a possibilidade do juiz avaliar a validade da lei. Os juzes, nestes sistemas, devem ter sempre como boas as leis existentes, perante a dvida devem suspender o processo para argir a questo constitucional perante o Tribunal Constitucional (assim se opera na Itlia e na Alemanha). Busca-se no concentrado, na verdade, soluo intermediria para no ofender a separao dos poderes: afasta-se o poder dos juzes e concede-se o poder a apenas um rgo com funes jurisdicionais. certo que o difuso exclusivo tem a limitao de determinadas questes abstratas nunca serem analisadas. Por sua vez, o concentrado traz o risco da atuao poltica ao invs de jurisdicional.

1.6. Modelo poltico francs

Na Frana, a supremacia parlamentar permanece, nenhum juiz analisa a constitucionalidade material. O Conselho Constitucional faz apenas o controle preventivo, no seio do processo legislativo (criado na Constituio francesa de 1958). Texto legislativo definitivamente elaborado, mas ainda no promulgado, encaminhado pelo

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Presidente, Primeiro Ministro, Presidente do Senado ou da Assemblia Nacional, ao Conselho Constitucional. O Conselho Constitucional manifesta-se sobre a conformidade Constituio. Se o pronunciamento, por maioria de votos, for pela inconstitucionalidade, a lei no poder ser promulgada. As leis concernentes organizao dos poderes pblicos necessitam a manifestao do Conselho. Nas demais, no h obrigatoriedade. O Conselho composto pelos ex-presidentes da Repblica e de outros nove membros: 3 nomeados pelo Presidente, 3 pelo Presidente da Assemblia Nacional e 3 pelo Presidente do Senado. No se trata propriamente de um instrumento de controle da constitucionalidade da lei, mas de um ato do procedimento de formao da lei. O parecer emitido pelo Conselho insere-se no iter (caminho) da formao da lei. Assim sendo, por ter o processo de formao da lei uma natureza poltica, diz-se que o controle de constitucionalidade das leis na Frana de natureza poltica, embora tambm de natureza jurdica, pois o parecer do conselho uma anlise jurdica e no mera avaliao da oportunidade poltica, sem assumir, no entanto, o carter de julgamento em sentido jurisdicional. Superadas estas questes, a realidade que esta espcie de controle muito limitada, pouco operante e quase ineficaz, pois sua limitao temporal (antes da promulgao) impede anlise do carter dinmico e evolutivo tanto da lei ordinria quanto da prpria norma constitucional. Impossvel a previso ab initio de cada significado possvel da norma. Tais razes explicam a pouca importncia prtica deste sistema francs espelhado na exgua quantidade de casos que foram submetidos a este Conselho. H, porm, razes histricas para evitar o controle judicial na Frana. O preconceito com o judicirio na Frana muito antigo e compreensvel, visto que antes da revoluo comportou-se como verdadeira marionete do absolutismo. O poderio do soberano era tamanho que podia promover demande en cassation para anular sentenas proferidas pelos parlements (rgos judiciais de ltima instncia) em dissonncia com as ordenaes rgias. A excluso do controle judicial das leis na Frana funda-se na concepo absoluta de separao de poderes, onde torna-se inoportuna qualquer interferncia judicial na atividade legislativa. Em nosso ver, como a Constituio limite de poder, garantia dos direitos, controlar a constitucionalidade, que controlar sua efetividade, o nico meio de tornar o poder limitado e a efetividade dos direitos. Ademais, o controle judicial no configura desrespeito vontade popular emanada pelos rgos eleitos, pelo contrrio, caracteriza proteo da vontade popular constituinte, ou seja, garantia das intenes mais bsicas do povo. De qualquer forma, a ideologia revolucionria francesa, ancorada nos escritos de Rosseau e Montesquieu, propugnava a onipotncia da lei positiva (pois advm da vontade suprema da assemblia popular) e a rgida separao de poderes. O juiz era um mecnico aplicador da lei, no seu intrprete. A lei a lei e no o que os juzes

Marcelo Lamy pensam que a lei.

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Para garantir a integridade ao cnone da separao dos poderes, criou-se em 1790 o Tribunal de Cassao (rgo do poder legislativo) como rgo responsvel pela interpretao das leis, pois esta no poderia recair em poder diverso do legislativo. Quando houvesse sentena contraditria ao texto da lei, o Tribunal, provocado ou de ofcio, podia solicitar novo juzo (giudice di rinvio) que uma vez no acolhendo a censura tornava necessrio o encaminhamento (rfre obligatoire) ao Corpo Legislativo para a emisso de decreto de interpretao da lei, antes do terceiro juzo. Com o Cdigo de Napoleo reconheceu-se aos juzes o poder de interpretar e a Cour de Cassation tornou-se rgo judicial. Com a lei de 1 de abril de 1837 extinguiu-se o rfre obligatoire e estipulou-se que a contrariedade entre o primeiro giudice di rinvio e a Cour implicava em manifestao da Cour vinculante para o segundo juzo. A questo restringiu-se, no entanto, a questo da legalidade e no mais a questo constitucional. Hoje, no entanto, admite-se o controle judicial da inconstitucionalidade formal na Frana, visto que pode o juiz verificar se de fato so leis os dispositivos que fundam o pedido24. Em decorrncia do artigo 37.2 da Constituio francesa de 1958, existe inclusive um controle repressivo abstrato sobre a repartio de competncias entre Governo e Parlamento. A repartio de competncias entre as matrias sujeitas lei e ao regulamento provocou o surgimento na Frana de um controle de constitucionalidade formal das leis25. Ao lado do controle judicial, a Itlia conhece duas formas de controle poltico. Uma que pertence ao governo central em relao s leis regionais (art. 127, 1 a 3). Outra, pertencente ao Presidente da Repblica, que pode suspender a promulgao de leis aprovadas pelo Parlamento solicitando, em mensagem motivada, nova deliberao (art. 74, 2). No Canad, ndia, Noruega, Finlndia, e cerca de 10 estados do EUA, podem os legislativos ou executivos solicitar parecer da Supreme Court (advisory opinions). Trata-se de consulta poltica-institucional de efeitos prticos semelhantes ao controle poltico francs.

Contexto da Separao dos Poderes

A conteno do poder a finalidade pela qual se pe a doutrina da separao dos poderes. Trata-se de mecanismo, de instrumento de restrio do abuso do poder, que tornou-se idia to arraigada em nossa cultura, como aponta Karl Loewenstein em sua Teoria da Constituio, que dificilmente encontraremos sucedneo. claro que a complexidade da vida poltica moderna traz novas questes, novos aspectos (tais como, o bicameralismo, o multipartidarismo, a diviso vertical de competncias federativas), mas a doutrina formulada por Montesquieu continua apresentando indicativos vlidos, como indica Anna Cndida da Cunha Ferraz26. No se pode dizer que a formulao originria no indicava o conceito norte-americano de checks and balances, nem que j se supunha a
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Cf. Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. p. 127. Cf. Louis Favoreu. Informe general introductorio. In: vrios autores. Tribunales constitucionales europeus y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984.. Cf. Aut. Cit. Conflito entre poderes O poder congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo.

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Marcelo Lamy possibilidade de interferncias e colaborao entre os poderes.

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Falar na separao dos poderes o mesmo que se referir aos mecanismos de interdependncia e controle recproco entre os poderes. Mesmo no exerccio de suas funes predominantes, os outros poderes so chamados a intervir. Por isso, so independentes e harmnicos entre si. Nossa realidade aponta para o agigantamento do Poder Executivo, com o crescimento de sua independncia dos outros poderes, em especial cresce a possibilidade de elaborar normas gerais atravs das medidas provisrias. Neste sentido, Clmerson Merlin Clve escreveu: O parlamento monopolizador da atividade legiferante do Estado acabou. Ele deve continuar legislando, verdade. Mas a funo legislativa ser, no Estado Contemporneo, dividida com o Executivo. Mais grave , no entanto, o esvaziamento da representao popular para a elaborao das leis, visto que o Executivo desempenha outra espcie de representao. Por sua vez, o Poder Legislativo tem assumido com mais relevo sua funo fiscalizatria (primeira funo admitida na casa dos representantes que podia inclusive redirecionar a ao poltica, e que somente aps a Revoluo Francesa assumiu a funo normativa), linha endossada por nossa atual Constituio (arts. 49, X; 50; 50, 2; 58, 2, III 58, 2, V; 58, 3). Assim sendo, no podemos dizer mais que a funo legislativa do Executivo atpica. O mesmo aplica-se a funo fiscalizatria do Legislativo. Seja como for, podemos at simpatizar com eventual desatualizao da doutrina da separao dos poderes. No entanto, a idia que presidiu sua concepo, a limitao do poder, permanece mais atual do que nunca. Convm apenas esclarecer, agora, que a atividade fiscalizatria do Poder Legislativo engloba duas realidades diversas, o controle ordinrio (CF88: arts. 48, IX, 50, 70 e ss.) e a investigao extraordinria (CPI). No contexto da reformulao da doutrina da separao dos poderes e do aperfeioamento da doutrina dos freios e contrapesos, devemos analisar com olhar crtico a posio francesa que afasta o Poder Judicirio do controle da constitucionalidade. De certa forma, o exerccio jurisdicional do controle novo aperfeioamento aos freios e contrapesos, bem como instrumento que assegura a soberania popular, pois a vontade popular constituinte est a se defender.

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2. Modelo Brasileiro do Controle da Constitucionalidade

2.1. Evoluo histrica do controle da constitucionalidade no Brasil Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 24.03.1824
Na Constituio Imperial de 1824 incorporavamos a concepo inglesa da supremacia do parlamento e francesa da supremacia da lei. O artigo 13 estatuia que a Assemblia Geral exercia o Poder Legislativo: tinha competncia no s para fazer leis, como para interpret-las, suspend-las e revog-las (art. 15, inc. 8). Por sua vez, a Constituio nomeava a Assemblia Geral a guardi da Constituio (art. 15, inc. 9)27. Pimenta Bueno e Rodrigues de Souza enxergam nestes dispositivos forma incipiente de controle da constitucionalidade28.

Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24.02.1891

A Constituio de 1891 foi a primeira a agasalhar o controle judicial difuso no Brasil j previsto no Decreto n. 848, de 1890. Da letra da Constituio constatamos que a validade de atos ou leis estaduais em face da Constituio Federal podia ser analisada na Justia Estadual. A Justia estadual podia, portanto, declarar a inconstitucionalidade de atos ou leis estaduais em face da Constituio Federal e suas decises eram finais (artigo 61). Se os rgos judiciais de ltima instncia dos Estados, no entanto, considerassem constitucionais tais atos ou leis estaduais, caberia recurso ao STF29 (disposio semelhante ao do Decreto n. 848). Por outro lado, todas as causas fundadas em dispositivos da Constituio Federal30 seriam analisadas pela Justia Federal, sendo passveis suas decises de recurso ao STF (artigo 59, 2). De qualquer forma, o controle judicial difuso instalou-se de forma efetiva no Brasil, com a Lei federal n 221, de 20.11.1894, que estabeleceu em seu artigo 13, 10: Os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos casos correntes
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Constituio de 1824: Art. 13 - O Poder Legislativo delegado Assemblia Geral com a sano do Imperador. Art. 14 - A Assemblia Geral compe-se de duas Cmaras: Cmara de Deputados e Cmara de Senadores ou Senado. Art. 15 - da atribuio da Assemblia Geral: (...) 8.) Fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las. 9.) Velar na guarda da Constituio, e promover o bem geral da Nao. Cf. Sylvio Motta & William Douglas. Controle da Constitucionalidade. p.42. Constituio de 1891: Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) 1 - Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: (...) b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas. Constituio de 1891: Art. 60 - Compete aos Juzes ou Tribunais Federais, processar e julgar: a) as causas em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio federal; b) todas as causas propostas contra o Governo da Unio ou Fazenda Nacional, fundadas em disposies da Constituio, leis e regulamentos do Poder Executivo, ou em contratos celebrados com o mesmo Governo; (...) 1 - vedado ao Congresso cometer qualquer jurisdio federal s Justias dos Estados.

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as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as leis ou com a Constituio. Tal dispositivo incorporou em nosso pas a supremacia do Judicirio. Por emenda constitucional, em 1926, ampliou-se a competncia recursal do STF, admitindose recurso de sentena estadual de ltima instncia que negasse a aplicao de lei federal por julgar incompatvel com a Constituio31. Lei federal julgada inconstitucional e lei ou ato estadual julgado constitucional poderiam ser analisados em grau recursal no STF. Por outro lado, o julgamento estadual que considerasse lei federal constitucional ou lei estadual inconstitucional no era passvel de recurso. V-se que o STF no dava a ltima palavra de toda questo constitucional, privilegiava-se o papel da Justia estadual.

Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16.07.1934

A Constituio de 1934 apresentou importantes novidades ao sistema nacional. Primeira, as leis federais julgadas constitucionais pelos tribunais poderiam ser objeto de recurso extraordinrio para o STF32. Segunda, o Senado podia suspender a eficcia de qualquer ato, lei, deliberao ou regulamento declarado inconstitucional pelo Judicirio33. Terceira, a declarao de inconstitucionalidade nos tribunais dependiam da maioria absoluta dos seus membros 34. Quarta, criou a representao interventiva, primeira marco na consolidao do controle abstrato da constitucionalidade. A Unio podia intervir nos Estados para assegurar os princpios constitucionais sensveis ou a execuo de leis federais depois que lei federal a decretasse e o STF analisasse a constitucionalidade de tal lei e, a contrario sensu, a inconstitucionalidade do ato ou lei que ensejou a interveno35.

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Constituio de 1891, com redao modificada pela EC de 1926: 1. Das sentenas das justias dos Estados em ltima instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a vigncia, ou a validade das leis federais em face da Constituio e a deciso do Tribunal do Estado lhes negar aplicao. Constituio de 1934: Art. 76 - A Corte Suprema compete: (...) III - em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ltima instncia: (...) b) quando se questionar sobre a vigncia ou validade de lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlido o ato ou a lei impugnada; (...) Art. 78 - A lei criar Tribunais federais (...) Pargrafo nico - Caber recurso para a Corte Suprema, sempre que tenha sido controvertida matria constitucional e, ainda, nos casos de denegao de habeas corpus. (...) Art. 81 - Aos Juzes federais compete processar e julgar, em primeira instncia: (...) b) os pleitos em que alguma das partes fundar a ao ou a defesa, direta e exclusivamente em dispositivo da Constituio; Constituio de 1934: Art. 91 - Compete ao Senado Federal: (...) IV - suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio; Constituio de 1934: Art. 179 - S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico. Constituio de 1934: Art. 12 - A Unio no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: (...) V para assegurar a observncia dos princpios constitucionais especificados nas letras a a h, do art. 7, n I, e a execuo das leis federais; (...) 1 - Na hiptese do n VI, assim como para assegurar a observncia dos

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Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10.11.1937

A Constituio de 1937, incorporando o autoritarismo reinante, praticamente extinguiu o controle da constitucionalidade, pois permitiu que a declarao judicial de inconstitucionalidade (de ato do Presidente, no mais de ato do Poder Pblico) pudesse ser derrubada pelo Parlamento a pedido do Presidente da Repblica36 (Conselho Federal Senado no podia mais ampliar efeitos das declaraes judiciais de inconstitucionalidade, mas o Parlamento poderia desconstituir declarao de inconstitucionalidade); bem como restringiu o papel do STF na interveno, deixando os poderes interventivos quase fora da anlise judicial (pargrafo nico do artigo 9). Pior ainda, as competncias legislativas da Unio estavam confiadas ao Presidente enquanto o parlamento no fosse instalado37, e isto foi postergado o mximo. De forma que o Presidente, por decreto-lei (neste momento surge este instituto) retirava a eficcia de qualquer deciso do STF, como o fez no seguinte exemplo:
DECRETO-LEI N. 1.564 - DE 5 DE SETEMBRO DE 1939 Confirma os textos de lei, decretados pela Unio, que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres pblicos estaduais e municipais. O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o artigo 180 da Constituio, e para os efeitos do artigo 96, pargrafo, Considerando que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidncia do imposto de renda, decretado pela Unio no uso de sua competncia privativa, sobre os vencimentos pagos pelos cofres pblicos estaduais e municipais; Considerando que essa deciso judiciria no consulta o interesse nacional e o princpio da diviso equitativa do onus do imposto, decreta: Artigo nico. So confirmados os textos de lei, decretados pela Unio, que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres pblicos estaduais e municipais; ficando sem efeito as decises do Supremo Tribunal Federal e de quaisquer outros tribunais e juizes que tenham declarado a inconstitucionalidade desses mesmos textos. Rio de Janeiro, 5 de setembro de 1939, 118 da Independncia e 51 da Repblica.

Embora saibamos que esta Constituio foi mero papel e que no foi considerada pelo governo autoritrio a que nos sujeitamos na poca, destacamos que a competncia recursal do
princpios constitucionais (art. 7, n I), a interveno ser decretada por lei federal, que lhe fixar a amplitude e a durao, prorrogvel por nova lei. A Cmara dos Deputados poder eleger o Interventor, ou autorizar o Presidente da Repblica a nome-lo. 2 - Ocorrendo o primeiro caso do n V, a interveno s se efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade.
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Constituio de 1937: Art. 96 - S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica. Pargrafo nico - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal. Art 180 - Enquanto no se reunir o Parlamento nacional, o Presidente da Repblica ter o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio.

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Marcelo Lamy STF permaneceu, no texto38, a mesma da Constituio anterior.

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A Constituio de 1937 no passou de uma Constituio Semntica (acepo de Karl Loewenstein), ou seja, documento que formalizou a situao do poder poltico em benefcio exclusivo dos detentores do poder ftico, que legitimou o golpe e a ditadura. Somente em 11 de dezembro de 1945, pela Lei Constitucional n. 18, o pargrafo nico do artigo 96 foi revogado e restaurou-se a democracia no pas.

Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18.09.1946

A Constituio de 1946 restaurou o controle difuso. Quanto interveno, o Texto Constitucional deixou claro que o STF devia declarar a inconstitucionalidade do ato que ensejou a interveno antes desta ser decretada39. Por sua vez, ao estabelecer a possibilidade do Congresso Nacional suspender a eficcia de ato tido por inconstitucional, como forma de evitar a interveno, criou nova forma de controle sucessivo no-jurisdicional40. A suspenso da eficcia de lei ou decreto (no mais de ato e regulamento) pelo Senado restringiu-se declarao do Supremo Tribunal Federal, no mais atingindo declarao de qualquer rgo judicial41. Ampliou-se a matria de recurso extraordinrio, pois incorporou-se a possibilidade de se questionar qualquer deciso contrria dispositivo da Constituio42. Por fim, retornou exigncia da maioria absoluta dos membros dos tribunais para a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico (no mais apenas do Presidente)43.
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Constituio de 1937: Art. 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) III - julgar, em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ltima instncias: (...) b) quando se questionar sobre a vigncia ou validade da lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlida a lei ou o ato impugnado; Constituio de 1946: Art. 8 - A interveno ser decretada por lei federal nos casos dos ns VI e VII do artigo anterior. Pargrafo nico - No caso do n VII, o ato argido de inconstitucionalidade ser submetido pelo Procurador-Geral da Repblica ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, ser decretada a interveno. Constituio de 1946: Art. 13 - Nos casos do art. 7, n VII, observado o disposto no art. 8, pargrafo nico, o Congresso Nacional se limitar a suspender a execuo do ato argido de inconstitucionalidade, se essa medida bastar para o restabelecimento da normalidade no Estado. Constituio de 1946: Art. 64 - Incumbe ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Constituio de 1946: Art. 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) III - julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros Tribunais ou Juzes: a) quando a deciso for contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituio, e a deciso recorrida negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituio ou de lei federal, e a deciso recorrida julgar vlida a lei ou o ato; Constituio de 1946: Art. 200 - S pelo voto da maioria absoluta dos seus membros podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Pblico.

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A Emenda Constitucional n. 16, de 26.11.1965, trouxe marco indelvel para o sistema de controle de constitucionalidade, pois criou o primeiro mecanismo nacional tipicamente abstrato: a representao por inconstitucionalidade44. Alm disso, estabeleceu a competncia dos Tribunais de Justia estaduais para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em conflito com a Constituio estadual45.

Constituio do Brasil, de 24.01.1967

A Constituio de 1967 manteve a mesma competncia do Senado46, a regra da maioria absoluta47, nomeada pela doutrina de reserva de plenrio, e ampliou a competncia do STF, admitindo recurso extraordinrio contra deciso que desse interpretao lei diversa de outro tribunal ou da indicada pelo prprio STF48. Quanto interveno, manteve a representao interventiva e permitiu a suspenso da eficcia dos atos que ensejaram interveno pelo Presidente (no mais pelo Congresso)49. A Emenda Constitucional n. 1, de 17.10.1969, embora tenha praticamente estabelecido uma nova Constituio, a ponto de alguns doutrinadores a intitularem a Constituio de 1969, no modificou em nada o regime de controle de constitucionalidade50.
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Constituio de 1946, EC 16/65: Art. 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: I processar e julgar originariamente: (...) k) a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. Constituio de 1946, EC 16/65: Art. 124 - Os Estados organizaro a sua Justia, com observncia dos arts. 95 a 97 e tambm dos seguintes princpios: (...) XIII - a lei poder estabelecer processo, de competncia originria do Tribunal de Justia, para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato de Municpio, em conflito com a Constituio do Estado. Constituio de 1967: Art. 45 - Compete ainda privativamente, ao Senado: (...) IV - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais. por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; Constituio de 1967: Art. 111 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico. Constituio de 1967: Art. 114 - Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente: l) a representao do Procurador - Geral da Repblica, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; (...) III - julgar mediante recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros Tribunais ou Juzes, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio ou negar vigncia de tratado ou lei federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de Governo local contestado em face da Constituio ou de lei federal; d) der lei interpretao divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o prprio Supremo Tribunal Federal. Constituio de 1967: Art. 11 - Compete ao Presidente da Repblica decretar a interveno. 1 - A decretao da interveno depender: (...) c) do provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, nos casos do item VII, assim como no do item VI, ambos do art. 10, quando se tratar de execuo de lei federal. 2 - Nos casos dos itens VI e VII do art. 10, o decreto do Presidente ela Repblica limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida tiver eficcia. Constituio de 1967, EC 1/69: Art. 11. Compete ao Presidente da Repblica decretar a interveno. 1 A decretao da interveno depender: (...) c) do provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, no caso do item VI, assim como nos do item VII, ambos do artigo 10, quando se tratar de execuo de lei federal. 2 Nos casos dos itens VI e VII do artigo 10, o decreto do Presidente da Repblica, limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida tiver eficcia. (...) Art. 42. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) VII - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; (...) Art. 116. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, podero os Tribunais declarar a inconsti-

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A Emenda Constitucional n. 7, de 13.04.1977, por outro lado, trouxe diversas novidades ao sistema: a) estabeleceu que os tribunais de justia com nmero superior a 25 desembargadores deveriam constituir rgo especial para exercer atribuies do pleno e, consequentemente, permitiu que a declarao de inconstitucionalidade incidental pudesse ser determinada tambm pelo rgo especial (reserva do plenrio tornou-se reserva do especial)51; b) criou a representao para interpretao de lei ou ato normativo 52; c) criou a avocatria53; e d) criou a medida cautelar nas representaes, no controle abstrato54.

Constituio da Republica Federativa do Brasil, de 05.10.1988

A Constituio de 1988 manteve as mesmas regras para a interveno55, suspenso pelo Senado56 e reserva de plenrio ou do especial57, modificou consideravelmente, no entanto, o sistema de controle da constitucionalidade, apresentando as seguintes inovaes: a) criou
tucionalidade de lei ou ato do poder pblico. (...) Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente: (...) l) a representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; (...) III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros tribunais, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio ou negar vigncia de tratado ou lei federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituio ou de lei federal; ou d) der lei federal interpretao divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal ou o prprio Supremo Tribunal Federal.
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Constituio de 1967, EC 7/77: Art. 116. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial (Artigo 144, V), podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. (...) Art. 144. (...) V - nos Tribunais de Justia com nmero superior a vinte e cinco desembargadores ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies, administrativas e jurisdicionais, da competncia do Tribunal Pleno, bem como para a uniformizao da jurisprudncia no caso de divergncia entre seus grupos ou sees; Constituio de 1967, EC 7/77: Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente: (...) l) a representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade ou para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual; Constituio de 1967, EC 7/77: Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente: (...) o) as causas processadas perante quaisquer juzos ou Tribunais, cuja avocao deferir a pedido do Procurador-Geral da Repblica, quando decorrer imediato perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas, para que se suspendam os efeitos de deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido; Constituio de 1967, EC 7/77: Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente: (...) p) o pedido de medida cautelar nas representaes oferecidas pelo Procurador-Geral da Repblica; Constituio de 1988: Art. 36. A decretao da interveno depender: (...) III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII; (...) 3. Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciao pelo Congresso Nacional ou pela Assemblia Legislativa, o decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. Constituio de 1988: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; Constituio de 1988: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico.

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nova ao constitucional para suprir, no caso concreto, omisses normativas, descumprimento do dever de produzir normas viabilizadoras de direitos constitucionais: o mandado de injuno, que pode ser processado em qualquer juzo e mesmo no STF ou julgado em grau de recurso por este ltimo se deciso anterior a denegar58; b) transformou a representao por inconstitucionalidade ou para interpretao em ao direta de inconstitucionalidade por ao ou por omisso, ampliando o rol dos legitimados para impetr-la, prevendo a participao do Procurador Geral da Repblica (simples manifestao) e do Advogado Geral da Unio (defesa do ato)59; c) concedeu instrumento processual que assegura a autoridade das decises do STF: a reclamao constitucional60; d) retirou a hiptese de recurso extraordinrio decorrente de lei federal ter sido interpretada de forma divergente do sentido que lhe tenha sido dado por outro Tribunal ou pelo prprio Supremo Tribunal Federal61; e) criou a arguio de descumprimento de preceito fundamental62; f) previu a ao direta de inconstitucionalidade de mbito estadual (art. 125, 2). Cabe-nos esclarecer que a inconstitucionalidade por ao decorre da incompatibilidade vertical de atos jurdicos (legislativos, administrativos ou judiciais) com a Constituio. Esta incompatibilidade pode ser formal quando os atos foram emanados de autoridade incompetente (vcio de incompetncia trata-se de competncia de outro ente federativo ou de iniciativa
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Constituio de 1988: Art. 5. (...) LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; (...) Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal; II - julgar, em recurso ordinrio: a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; Constituio de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; (...) p) o pedido de medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade; (...) Art. 103. Podem propor a ao de inconstitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa; V - o Governador de Estado; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 1. O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 2. Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3. Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Constituio de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; Constituio de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. Constituio de 1988: Art. 102. (...) Pargrafo nico. A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

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de outro Poder) ou quando foram formados em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituio (vcio na elaborao). Por sua vez, pode ser material quando o contedo destes atos contrariam princpio ou preceito constitucional, quando desrespeitam letra ou esprito (sentido) de determinado dispositivo constitucional. O sentido e os valores incorporados pelos mandamentos normativos devem estar conformes com os valores ou o sentido almejado pela Constituio. Por seu turno, a inconstitucionalidade por omisso surge da no produo de atos exigidos pela Constituio imediatamente ou em prazo razovel, surge da inao que torna inaplicvel algo almejado pela Constituio. Mais recentemente, a Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade, onde a presuno de constitucionalidade torna-se absoluta, com rol de legitimados mais restrito que da Ao Direta de Inconstitucionalidade e com a novidade de suas decises possurem efeito vinculante63. Por fim, duas leis trouxeram novidades ao sistema, a Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, e a Lei n. 9.882, de 03.12.1999, que dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental.

2.2. Sistema de controle da constitucionalidade adotado no pas 2.2.1. Controle de Constitucionalidade Preventivo
Como diz Anna Cndida da Cunha Ferraz, prvio aquele que se exerce antes de concludo o processo de formao do comportamento ou do ato, inclusive no que pertine sua efetiva execuo64. o que se opera antes que se aperfeioem os atos, que se tornem obrigatrios, existentes e eficazes. O objetivo impedir, vedar ou dificultar violaes Constituio. Pode se dar de diversas modalidades: externo (realizado por rgo estranho ao que produz o ato ou comportamento) ou interno (realizado por rgos ou comisses de quem produz o ato ou comportamento); poltico ou jurisdicional; durante ou aps o procedimento, mas antes de se aperfeioar o ato ou de produzir seus efeitos; no aspecto material (de algumas espcies normativas ou de todas) ou formal (simples procedimento de elaborao das normas); total ou parcial; colegiado ou singular; obrigatrio ou facultativo (mediante provocao ou iniciativa de rgos ou autoridades pblicas). Os efeitos da deciso prolatada no controle preventivo pode ser definitiva como na Frana
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Constituio de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (...) 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. Art. 103. (...) 4 A ao declaratria de constitucionalidade poder ser proposta pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da Repblica. Cf. Anna Cndida da Cunha Ferraz. Notas sobre o controle preventivo de constitucionalidade. In: Revista de Informao Legislativa. v. 36, n. 142, mar-jun 1999, p. 281.

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(Conselho Constitucional) ou supervel pela maioria Legislativa, como em Portugal, mesmo sendo manifestao de rgo jurisdicional (Tribunal Constitucional). Controle de Constitucionalidade Preventivo No-Jurisdicional Interno o papel das Comisses de Constituio e Justia dos rgos legislativos. Em geral, seus pareceres pela inconstitucionalidade implicam em arquivamento da proposio, salvo se solicitada votao em plenrio. Na Cmara dos Deputados, 2/3 precisam solicitar a votao, no atingido tal proporo, o parecer ser terminativo. Controle de Constitucionalidade Preventivo No-Jurisdicional Externo Todas as Constituies brasileiras, desde 1891, previam o veto presidencial fundado em motivos de inconstitucionalidade. Seno vejamos: 1891 art. 37, 1; 1934 art. 45, caput; 1937 art. 66, 1; 1946 art. 70, 1; 1967 art. 62, 1; EC1/69 art. 59, 1; 1988 art. 66, 1. A Constituio atual, no entanto, detalha mais a questo, pois exige que o veto seja apresentado em quinze dias teis, que seja encaminhada a motivao em at 48 horas aps sua apresentao, permite que atinja todo ou apenas parte do projeto, desde que a parte seja todo um artigo, ou pargrafo, inciso ou alnea (afasta-se o veto de simples palavras ou trechos). Como nas anteriores, o veto supervel se rejeitado pelo Congresso por maioria absoluta em at trinta dias ou nos dias subsequentes, pois a sua no votao sobrestar as demais proposies at sua apreciao. O artigo 125 da Constituio da Costa Rica apresenta soluo diversa interessante. Quando a Assemblia rejeita o veto, a questo remetida para a Cmara Constitucional (rgo jurisdicional), que resolver a questo65. Outra manifestao peculiar de controle preventivo externo o da possvel rejeio pelo Congresso por eventual inconstitucionalidade de projeto de lei delegada, quando a resoluo que determinou a delegao determinar a apreciao do projeto pelo Congresso (art. 68, 3 da CF88), Para Anna Cndida da Cunha Ferraz, tambm prev nossa Constituio atos do Presidente sujeitos ao controle preventivo externo efetivado pelo Legislativo, notadamente nos artigos 49 e 5266. Controle de Constitucionalidade Preventivo Jurisdicional Difuso No existe previso desta forma de controle em nosso ordenamento. No entanto, construo jurisprudencial tem-na aceito. o caso do MS 20.257-DF:
Mandado de segurana contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberao de proposta de emenda constitucional que a impetrao alega ser tendente abolio da repblica. Cabimento do mandado de segurana em hipteses em que a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da emenda, vedando sua
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Cf. Anna Cndida da Cunha Ferraz. Notas sobre o controle preventivo de constitucionalidade. In: Revista de Informao Legislativa. v. 36, n. 142, mar-jun 1999, p. 282. Cf. Anna Cndida da Cunha Ferraz. Notas sobre o controle preventivo de constitucionalidade. In: Revista de Informao Legislativa. v. 36, n. 142, mar-jun 1999, p. 290.

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apresentao (como o caso previsto no pargrafo nico do artigo 57) ou a sua deliberao (como na espcie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao prprio andamento do processo legislativo, isso porque a Constituio no quer em face da gravidade dessas deliberaes, se consumadas que sequer se chegue deliberao, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, j existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o prprio processamente j desrespeita, frontalmente, a Constituio67.

Observe-se que o artigo referido da Constituio anterior, visto que o julgamento deu-se em 1980. Posio majoritria do STF de que o Judicirio pode controlar o devido processo legislativo constitucional para assegurar os direitos dos parlamentares. Corrente minoritria faz o controle abranger inclusive proteo contra descumprimentos regimentais. Neste sentido, relevante o voto do Min. Marco Aurlio no MS 22.503-3/DF68que assevera:
os participantes dos trabalhos legislativos, porque representantes do povo, quer de segmentos majoritrios, quer de minoritrios, tm o direito pblico subjetivo de ver respeitadas na tramitao de projetos, de proposies, as regras normativas em vigor, tenham estas, ou no, estatura constitucional. (...) Ao faz-lo, honram o compromisso inerente aos mandatos em que investidos, contribuindo para a manuteno do almejado e hoje proclamado pela Lei Bsica Estado Democrtico de Direito.

Parafraseando Josaphat Marinho, a limitao dos poderes a grande marca do Estado Democrtico de Direito. Assim sendo, certo que o Judicirio no pode analisar os atos de opo ou deliberao que constituem atos interna corporis, mas a discrionariedade legislativa ou administrativa no existir fora dos limites constitucionais objetivos, fora das raias que condicionam o exerccio legtimo do poder. No se pode tolerar a invocao de que se tratam de atos interna corporis, e por isso inatacveis pelo Judicirio, como um manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrrios. Se h ofensa a dispositivo constitucional, por mais que se desrespeite o ato interno, desrespeita-se tambm a Constituio. Se o fundamento jurdico da pretenso jurisdicional questo constitucional, no se pode afastar a atuao judicial. Controle de Constitucionalidade Preventivo Jurisdicional Concentrado No existe previso desta forma de controle em nosso ordenamento. O STF j se manifestou, na ADIN 466-DF, que O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evoluo histrica, jamais autorizou como a nova Constituio promulgada em 1988 tambm no o admite o sistema de controle jurisdicional preventivo, em abstrato.69.

2.2.2. Controle de Constitucionalidade Repressivo ou Sucessivo

Controle de Constitucionalidade Sucessivo No-Jurisdicional Externo
67 68 69

RTJ 99:1031-41 Cf. Ementrio 1872-03. RTJ 136, 25.

Marcelo Lamy So diversas as formas aceitas desta modalidade em nosso sistema.

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O Poder Legislativo pode sustar (art. 49, V), por Decreto Legislativo, atos do Executivo que exorbitem de seu poder regulamentar (art. 84, IV) ou dos limites da delegao legislativa (art. 68). Este mesmo Poder pode rejeitar Medida Provisria (art. 62). O Senado Federal pode suspender a eficcia de lei declarada inconstitucional em recurso extraordinrio, pela via judicial difusa, pelo STF. A doutrina e a jurisprudncia j admitiu que o Poder Executivo pode descumprir ato normativo que entenda inconstitucional70 nos seguintes termos:
Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrrias Constituio ou a lei hierarquicamente superiores Segurana denegada Recurso no provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idntica presuno de legitimidade. Se assim , no h de negar ao Chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste71.

Neste caso, caber ao Chefe do Poder Executivo determinar aos seus rgos subordinados a no aplicao de atos administrativos que considere inconstitucionais72. Assim j se manifestou o STF: os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia (...) podem to-s determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais73. Controle de Constitucionalidade Sucessivo Jurisdicional Difuso o decorrente da incorporao da doutrina do judicial review, que nosso sistema adotou desde 1890. Caracteriza-se essencialmente por ser exercido em qualquer juzo e em qualquer ao judicial, a questo constitucional questo prejudicial ao objeto principal da ao e a constitucionalidade analisada de forma concreta, apenas para o caso. Controle de Constitucionalidade Sucessivo Jurisdicional Concentrado Como diz Manoel Gonalves Ferreira Filho, concentrado o controle toda vez que a competncia para julgar a questo da constitucionalidade reservada a um nico rgo74. Nosso sistema de controle da constitucionalidade, tido como misto (pois convivem nele a via difusa e a concentrada), possui uma via difusa de controle em que se analisam as inconstitucionalidades em relao a um caso concreto. Por outro lado, possui uma via concentrada, colocada nas mos do Supremo Tribunal Federal quando se analisa abstratamente (sem vincular-se a um caso) a constitucionalidade de ato jurdico em relao Constituio Federal, e
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Alexandre de Moraes indica: RDA 374/153, 59/344, 82/383; RDP 2/150, RPGESP 12/564, RF 284/101 (contrrio). Maria Teresa de Melo Ribeiro. O princpio da imparcialidade da administrao pblica. Coimbra: Almedina, 1996, p. 138-149. TJ/SP 3 Cmara Cvel Apelao n 220.155-1 Campinas, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, deciso: 142-95. Ver tambm: RTJ 96/496, 2/386, 32/134, 33/336, 41/669; RDA 140/49, 56/295, 85/212; RT 374/153, 354/153, 358/130, 384/91, 361/300. Cf. Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 11 ed. p. 580-581. Adin n 221/DF, Rel Min. Moreira Alves, RTJ 151/331-355. Manoel Gonalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional. p. 37.

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72 73 74

Marcelo Lamy nas mos dos Tribunais de Justia quando diga respeito Constituio Estadual.

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So diversos os meios de se exercer o controle concentrado. Nosso ordenamento prev os seguintes: representao interventiva (regulada pela lei 4337/64), ao direta de inconstitucionalidade por ao, ao direta de inconstitucionalidade por omisso, ao declaratria de constitucionalidade e arguio de descumprimento de preceito fundamental.

Concluso
O Estado de Direito de hoje pressupe a supremacia da Constituio e a existncia de mecanismos que garantam a imperatividade de seus dispositivos para que toda a ordem jurdica preste-lhe homenagem. O mecanismo mais eficaz para este intento tem sido o sistema de controle da constitucionalidade. Existem trs modelos bsico de controle da constitucionalidade, o modelo judicial norteamericano, o modelo do tribunal constitucional austraco e o modelo poltico francs. Nenhum destes modelos sobrevive em sua forma pura. Os pases tem incorporado em seus sistemas avanos de cada um destes s suas maneiras. O Brasil adotava o modelo francs em 1824, incorporou o modelo judicial difuso e concreto (norte-americano) em 1890 e o modelo judicial concentrado e abstrato (austraco) em 1965. certo que modelo difuso desde 1890 tem sofrido inmeros avanos, em especial tem sobrelevado o papel do STF a partir de 1934, mas mais marcante o avano atingido em 1988 do concentrado abstrato, a tal ponto do sistema difuso ter sido relegado a segundo plano pela doutrina atual. Nosso sistema misto possui complexidade mpar. Adotamos diversas formas de controle preventivo no-jurisdicional (interno e externo), em especial o veto, a rejeio de proposies pelas Comisses de Constituio e Justia, a rejeio de projeto de lei delegada. Possumos controle preventivo jurisdicional difuso para garantir o devido processo legislativo. Incorporamos o controle sucessivo no-jurisdicional, em especial com a sustao de atos do Executivo pelo Legislativo, a rejeio de Medida Provisria. Utilizamos o controle sucessivo jurisdicional difuso de longa data e com procedimentos renovados recentemente. E, sobretudo, incorporamos controle sucessivo jurisdicional concentrado em diversas formas processuais.

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