El enigma del Contrato Administrativo Gaspar Ario Ortiz Esta polmica no cobija a pases donde Alemania, Gran Bretaa,

Italia o Estados Unidos, donde no se aplica la figura del Contrato Administrativo; en estos pases los contraltos con el Estado se regulan por el derecho privado. Sin embargo, en la prctica, estos contratos tienen muchas clausulas especiales de excepciones al derecho comn, que se traducen en una cierta inmunidad del Estado frente al contratista. No es posible vincular la figura de contrato con la de poder pblico; tampoco es posible que entre el Soberano y el sbdito exista relacin jurdica de igualdad. Por estas razones, no es lgico hablar de contrato administrativo. Es posible que el Estado se despoje de su poder de imperio cuando contrata? 1. Contrato y poder poltico Una primera teora (Siglo XVI) dice que el Prncipe est obligado por sus contratos, que los contratos son como leyes, y todos, tanto los administrados como el soberano, estn sometidos a su cumplimiento. Mas tarde (Siglo XVII) se dice que el Prncipe puede: por una necesidad pblica o por una causa urgente, puede rescindir el contrato, aunque no puede, en justicia, privar completamente al sbdito de lo suyo sin una compensacin, pues esto no es necesario para el bien comn. Es una doctrina actual: el Estado puede rescindir el contrato, pero no puede privar de derechos al contratista, y deber ser recompensado. (Doble personalidad del Estado: un lado que tiene carcter de absoluto, donde se ejerce plenamente el ejercicio del poder de imperio; esta faz es incuestionable e incontrovertible. Se materializa por medio de actos de autoridad donde es incuestionable la superioridad del Soberano. La otra parte, comprende la faz del Estado como persona jurdica, que se relaciona con los particulares en pie de igualdad; se desarrolla a travs de actos de gestin en donde es difcil identificar la superioridad del Estado, pues se encuentra en igual condiciones con el asociado.) Con la base del poder de polica se pens la posibilidad de limitar las obligaciones del Estado frente a los contratistas. Se ha llegado a la conclusin de que el Estado tiene soberana pero tambin tiene responsabilidad patrimonial por su actuacin, responsabilidad ex facto legis. El Estado no puede alterar los trminos del contrato; puede expropiar, por Ley, los derechos emergentes del mismo, lo que no puede hacer es privar a los titulares de tales derechos sin una previa indemnizacin. 2. Contrato y Acto Administrativo.

El contrato supone acuerdo de voluntades entre el particular y el Estado, a diferencia del acto administrativo que supone la declaracin unilateral de la voluntad del Soberano. En principio, la actuacin unilateral parece ms ventajosa que la vinculacin por contrato, pero para esto es necesario de un Estado fuerte, con una capacidad de actuacin y una organizacin administrativa solida con medios econmicos suficientes. As las cosas, un Estado dbil y desorganizado debe acudir a la figura del contrato estatal para realizar sus obras y servicios La teora de Martinez Lopez-Muiz dice: El contrato pblico no es sino un acto administrativo unilateral en su emisin (a), necesitado de previa aceptacin (b) y contractual en sus efectos (c). Sin embargo, aceptar esta teora implicara aplicar los efectos del acto a la figura del contrato, cosa que no sucede en la medida que: i) el principio de igualdad tiene distinto efecto en ambos (en el acto, se tiene en cuenta todo el ordenamiento que da lugar a su expedicin, mientras que el contrato juega con su contenido obligacional, lo que se ha pactado) si hay vicios en el acto administrativo, este debe ser retirado inmediatamente. Si hay clausulas ilegales en el contrato, esto no exime del deber de cumplimiento al Estado; cumplimiento de lo pactado. ii) en el acto no hay contraprestacin (solo falta la aceptacin del administrado para que el acto administrativo sea eficaz), mientras que en el contrato si hay obligaciones recprocamente exigibles (hay acuerdo de voluntades, la voluntad del particular es requisito de existencia y validez). La nica excepcin al contrato es ley para las partes y al rgimen de clausulas ilegales esta en los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que generan el contrato. El autor propone para identificar si estamos ante un acto o un contrato dos criterios: 1) al grado de determinacin legal con que queda prefijado el supuesto de hecho y el papel que se le hace desempear la voluntad de las partes en uno u otro caso. 2) la independiente exigibilidad o, por el contrario, a la mutua dependencia causal con que ambas prestaciones se configuran en la relacin. Teora alemana dice que estamos ante un contrato cuando hay igualdad bsica de las posiciones de ambas partes. El autor no est de acuerdo porque esta igualdad no se predica ni siquiera en las relaciones privadas, adems, si bien la administracin tiene poder de imperio, es decir, capacidad para organizar las prerrogativas del contrato, asimismo, se le imponen obligaciones que debe cumplir. En ese orden de ideas, es posible hablar de igualdad contractual entre Estado y contratista. Pero ms importante que la igualdad, es la libertad de las partes para contratar. 3. Contratos administrativos y contratos privados de la administracin. Toda la administracin est sometida al Derecho Administrativo, aun cuando la actividad a que dicho funcionamiento se encamine sea actividad privada. Para el siglo XIX, cuando el paradigma sea el de inters pblico sea el de obras y/o servicios pblicos, nos encontramos ante contratos administrativos. Al principio, la contratacin fue considerada materia privada y cuando la administracin empez a contratar lo hizo para: venta de bienes nacionales, suministros al ejrcito y la construccin de obras pblicas. Paulatinamente, estos contratos privados pasaron a ser estatales. Esto responde a

los distintos momentos histricos y a la satisfaccin de determinadas necesidades publicas que hacen que en un momento determinado contratos que era civiles se vuelvan administrativos y tengan un trmite especial porque tienen importancia poltica. 4. Tipificacin legal No es posible definir el contrato administrativo. No responde a un criterio subjetivo o a un criterio jurisdiccional. El autor propone como criterio identificador la clausula de obras y servicios pblicos y la presencia de clausulas exorbitantes (potestad de interpretacin, resolucin unilateral, ius variandi, inaplicacin de la excepcin de contrato no cumplido). Pero el mismo autor dice que estos criterios son tambin insuficientes. Luego se adoptan otros criterios a lo largo del tiempo, entre ellos: i) que la prestacin que se haya comprometido a entregar el particular est directamente vinculada a las necesidades de un servicio pblico que requiera precisamente de aquella para su desenvolvimiento regular. ii) que se haga precisa una especial tutela del inters pblico durante el desarrollo del contrato (sin embargo, el autor dice que tambin es un criterio para negar que se habla de contrato estatal). 5. El sentido y razn de ser de esta figura Por ltimo, el autor da razones que justifican la existencia de un contrato estatal diferente al contrato privado, a saber: El contrato administrativo esta precedido por una idea de justo precio. Su interpretacin no es voluntarista, sino legal y teleolgica. El pacta sunt servanda tiene un alcance distinto en ambos derechos, por las necesidades de modificacin y cambios que con frecuencia aparecen en los contratos pblicos, muchos de ellos de larga duracin. El rgimen de prescripcin o compensacin de crditos es tambin distinto al civil por exigencias del principio de legalidad presupuestaria y de seguridad de la Hacienda Pblica. La clausula rebs sic estantibus, de aplicacin excepcionalsima en Derecho civil o mercantil, debe ser habitual en los contratos administrativos para lograr un reparto equitativo de riesgos.