Hermenutica e interpretao A interpretao uma atividade humana voltada a atribuir sentido a algo.

. Esse algo pode ser muitas coisas: frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No fundo, tudo pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir algum sentido. Em 1 outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intrprete como um texto, ou seja, como um objeto interpretvel. Hermenutica e compreenso Vale aqui, portanto, o cnone hermenutico fundamental: as partes devem ser compreendidas pelo todo, que deve ser compreendido pelo sentido das partes que o compem. Essa circularidade semntica inafastvel, o que torna irresolvel o problema do sentido. Por isso mesmo h algo de mgico na hermenutica, algo que no se explica cientificamente, ou seja, por meio de uma seqncia finita de causas organizadas de maneira linear. Assim, o discurso cientfico se difere do discurso hermenutico. Visto do ponto de vista da hermenutica, o discurso cientfico mostra-se como uma forma especfica de dar sentido ao mundo, que adota um olhar externo e ordena os fenmenos mediante relaes de causalidade, esclarecendo uma ordem objetiva dos fatos do mundo. Porm, como a hermenutica nega a possibilidade de uma externalidade e uma objetividade, a cincia aparece no campo hermenutico como um discurso ingnuo ou cnico (embora til), baseado em uma mitologia que nega a prpria relatividade dos critrios de racionalidade que organizam o saber cientfico8. Por outro lado, visto do ponto de vista da cincia, a hermenutica mostra-se como um discurso impreciso, uma espcie de mistificao, cujas afirmaes so confusas e no se deixam avaliar adequadamente porque no se submetem a qualquer metodologia determinvel. Essa oposio deixa claro que no h na hermenutica um lugar adequado para a verdade, pois a verdade normalmente caracterizada por uma espcie de ultrapassagem de todos os contextos. 3. A polifonia contempornea Cada uma dessas teorias buscava afirmar-se como objetivamente vlida, de tal forma que elas sempre lutaram por hegemonia, ou seja, pela conquista total do mundo da vida que define nossos padres de auto-compreenso. Apesar disso, a situao contempornea justamente a de que nenhuma das grandes narrativas conseguiu impor-se de maneira hegemnica. Na hermenutica jurdica isso no foi

diferente, pois a situao contempornea a da permanncia de uma multiplicidade de discursos. Assim, para usar metaforicamente um termo tomado da teoria do Estado, nenhuma das teorias hermenuticas conquistou soberania. Uma das teses centrais defendidas neste texto a de que o surgimento das variadas teorias da argumentao significou justamente uma tentativa de reunificar um discurso jurdico que j no era capaz de lidar com todos os problemas que enfrentava. Tal re-sistematizao precisava ser feita de modo compatvel com a descrena generalizada de que as narrativas anteriores eram capazes de organizar um discurso jurdico racional. E as teorias da argumentao me parecem a mais nova tentativa moderna de oferecer um modelo totalizante de racionalidade crtica, cujo principal terico atualmente o alemo Jrgen Habermas. Engano pensar que um juiz decide apenas como Juiz, que o professor fala como Professor, que a tese acadmica escrita pelo Cientista. Portanto, no h um lugar neutro para falar de uma teoria. O enfoque externo no um enfoque imparcial e nunca faz justia s concepes tericas descritas. Isso ocorre especialmente porque todo terico engajado (isso , todo terico) concorda com algumas poucas tendncias e discorda de todas as demais, e normalmente falamos das idias que nos desagradam oferecendo uma verso enfraquecida, til apenas para a crtica que a ela faremos em seguida. 4. Verdade e seduo Ningum adota uma teoria por causa da sua verdade, mas por causa de uma apreciao esttica: somos seduzidos por ela! Pela sua elegncia, pelos seus resultados, por ela estar na moda, pela sua beleza, pela sua justia, por elementos valorativos que nos encantam e estimulam o nosso engajamento. Assim, para sermos justos com uma teoria, ela tem de ser defendida em primeira pessoa, como uma espcie de teatro, pois a sua fora est na capacidade de seduzir o auditrio (persuadi-lo, para usar uma palavra de Perelman) e no de convenc-lo, dado que somente convencemos as pessoas que j acreditam nos nossos valores. No caso especfico deste trabalho, a discusso ser concentrada no debate acerca dos critrios de legitimidade que organizam os discursos de aplicao do direito, cujo paradigma tpico o discurso judicial. Se os legisladores normalmente tentam justificar a legitimidade dos seus atos com base em alguma espcie de representatividade popular ou de adequao aos valores sociais, os juzes

contemporaneamente justificam a legitimidade das suas decises na aplicao correta do direito legislado. Portanto, os critrios hermenuticos funcionam, no direito, como critrios de exerccio legtimo da autoridade judicial. Com Plato, se inicia um grande mito ocidental: o de que h antinomia entre saber e poder. Se h o saber, preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e cincia com sua verdade pura, no pode mais haver poder poltico. Esse grande mito precisa ser liquidado. Foi esse mito que Nietzsche comeou a demolir ao mostrar, em numerosos textos j citados, que por trs de todo saber, de todo conhecimento, o que est em jogo uma luta de poder. O poder poltico no est ausente do saber, ele tramado com o s aber. (FOUCAULT, A verdade e as formas jurdicas, p. 51). Estrutura do trabalho O primeiro livro traa uma reconstruo histrica da hermenutica filosfica enquanto o segundo traa uma narrativa acerca da hermenutica jurdica, desde o incio do sculo XIX at os dias de hoje. Captulo I - Do naturalismo ao positivismo O direito moderno O desenvolvimento do direito moderno vai mudando gradualmente essa situao, pois ele faz parte de um processo de unificao do poder, em que as normas legisladas passaram a excluir cada vez mais eficazmente os costumes locais que lhe eram contrrios. Esse foi o caso da proibio do duelo, uma das primeiras atitudes dos Estados em sua tentativa de monopolizar o uso da violncia social. Tambm foi o caso da excluso das milcias armadas que atuavam em nome das autoridades no-estatais, como era o caso dos cangaceiros, contada com maestria no Grande Serto: Veredas, cujo pano de fundo a substituio do poder descentralizado dos coronis pelo poder centralizado do Estado, que imps uma nova ordem ao Serto, com sua polcia e seu exrcito. E quem nos conta essa estria Riobaldo, convertido de chefe de bando em um respeitvel fazendeiro na nova ordem estatal e legislada. Na Europa, porm, a passagem do direito costumeiro para o legislado, foi mais lenta, mais antiga e no se deu de maneira direta. Se o Estado brasileiro do incio do sculo XX j impunha seu poder por meio de um direito codificado (e a codificao do direito civil antecedeu inclusive a estatizao do direito em muitas regies do pas), isso foi porque ele atuava inspirado por um modelo cuja consolidao na Europa foi

fruto de processo de centralizao longo e gradual, em que foram moldados os Estados modernos. Esse processo remonta ao sc. XIII, marcado por uma srie de transformaes sociais e polticas que determinaram a decadncia do feudalismo na Europa ocidental e um paulatino fortalecimento do poder do Estado, acompanhado por uma crescente centralizao do poder poltico nas mos dos monarcas e do poder econmico nas mos da burguesia. Essa nova sociedade que surgia no se fundava na afirmao das autoridades locais, mas na criao de Estados compostos por territrios amplos e integrados por regies com costumes e valores diferentes. O que dava unidade a esses estados no era a homogeneidade cultural, mas a submisso a um nico soberano, o que exigia estratgias jurdicas que superassem o localismo das solues consuetudinrias e dessem margem a uma organizao mais homognea dos Estados nascentes. Naquela poca, o grande modelo que se mostrou capaz de organizar essa nova sociedade foi o direito romano, que era o direito de um imprio unificado e que foi utilizado como uma espcie de modelo para a orientao do desenvolvimento de um novo direito, mais adaptado realidade poltica e econmica que se consolidava. Houve, ento, um renascimento dos estudos romansticos. Especialmente na recm fundada universidade de Bolonha, passou-se a estudar o Corpus iuris civilis, uma compilao de textos romanos realizada no sculo V por ordem do imperador Justiniano, a qual passou a ser a base da formao dos juristas e serviu como alicerce para a construo do direito europeu moderno. Inicialmente (sc. XIII e XIV), os textos romanos foram tratados praticamente como textos sagrados, com incontestvel autoridade, pois traziam o conhecimento de uma poca urea do passado e eram dotados de uma sofisticao jurdica inigualvel nos tempos de ento. O tratamento dado a esses textos era o de um respeito cerimonioso e a primeira grande escola de juristas a estud-los limitava-se a explicar, mediante glosas (comentrios colocados s margens dos textos), o sentido de cada uma das frases e expresses usadas no Corpus iuris civilis, motivo pelos quais esses juristas so chamados de glosadores. Porm, com o tempo, foi ganhando espao a idia de que no bastava esclarecer o texto de forma fragmentria, pois, por maior que fosse a sabedoria jurdica romana, a aplicao do direito romano aos casos concretos ocorridos na Europa do sc. XV (perodo de transio entre a Idade Mdia e a Idade Moderna) exigia uma adaptao dos textos s novas situaes. Assim, os juristas que enfrentaram os problemas da adaptao do direito romano realidade da poca se

impuseram o desafio de superar o modo tradicional de anlise fragmentria dos textos e passaram a construir um conhecimento jurdico mais sistematizado, induzindo conceitos gerais a partir das regras romanas, conceitos esses cuja generalidade e abrangncia permitia sua aplicao s situaes contemporneas. - comentadores ou ps-glosadores (sc. XV e XVI), cujo principal trabalho foi o de proporcionar uma anlise integrada das fontes romanas, criando um conhecimento jurdico cada vez mais sistematizado e abstrato. Portanto, foi o jusracionalismo que fixou a norma como o elemento jurdico fundamental, abrindo espao para o positivismo normativista que veio a tornarse a concepo jurdica hegemnica do sculo XIX. Crise do jusracionalismo Os sculos XVII e XVIII foram o pice do jusracionalismo, ou seja, das correntes jurdicas que entendiam ser possvel descobrir regras jurdicas racionalmente necessrias e, nessa medida, universalmente vlidas. como ensina o historiador francs Michel Villey, tanto na Antigidade clssica como na Idade Mdia, o prprio termo direito no se referia a um conjunto de regras. Nessa poca, a palavra empregada para designar o direito era derivada do adjetivo latino jus, sendo que o direito no era tratado como uma coisa (ou conjunto de coisas), mas como um predicado a ser atribudo. Assim, o termo direito no era utilizado como um substantivo que designava um objeto determinado, mas como um adjetivo que indicava aquilo que justo, sendo que esse modo de emprego, derivado da cultura greco-romana, permaneceu na cultura europia at a poca do jusracionalismo iluminista, quando se consolidou o uso substantivo da palavra. Locke qualificou como naturais os direitos ligados concepo liberal. To forte era essa ligao com a idia de direitos naturais que, na clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, os revolucionrios franceses resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem30, entre os quais a liberdade, a igualdade e a propriedade. A justificao de todo poder envolve uma espcie de mitologia, e as revolues liberais substituram o mito do direito divino dos reis pelo mito da representao popular. Assim, embora no tenha sido abandonada a idia do direito natural enquanto fundamento da ordem positiva, perdeu terreno a idia jusracionalista de que

cada jurista poderia descobrir os princpios justos por natureza, mediante um esforo individual de reflexo. Especialmente a partir da Revoluo Francesa de 1789, somente ao legislador cabia a revelao do direito natural, restando ao juiz apenas o papel de aplicar o direito legislado aos casos concretos. Portanto, o juiz agia em nome do direito natural (que justificava a autoridade que o povo transmitia ao legislador), mas no poderia invocar o direito natural contra as decises legislativas. A formao do positivismo Cumpre ressaltar que embora o positivismo tenha se instaurado tanto no Common law quanto na tradio romano-germnica, ele adquiriu feies peculiares em cada uma dessas tradies. No Common law, por mais que a autoridade do parlamento tenha sido afirmada pelas constituies burguesas, o direito comum, de matriz jurisprudencial continuou sendo hegemnico, mesmo que o direito legislado ganhasse espao em uma srie de mbitos do jurdico. Porm, tal como o statutory law (direito legislado), o common law estatal, escrito e positivo ( inferido da jurisprudncia dos tribunais, a partir da leitura das suas decises). Na Europa continental e em sua rea de influncia, a implantao dos Estados liberais envolveu um processo de reduo do direito lei, que erigiu ao status de fonte primria o direito legislado pelos parlamentos. Nessa nova realidade, o direito romano perdeu sua funo de direito subsidirio e o direito costumeiro foi reduzido a fonte secundria, subordinada lei. Peculiarmente, as bases metodolgicas para pensar o direito legislado no foram desenvolvidas nos pases de direito codificado, mas nos pases germnicos, onde predominou at o final do sculo XIX uma mistura de direito costumeiro e de direito romano. A inexistncia de um direito codificado fez com que a modernizao do direito passasse por uma espcie de cientifizao dos saberes jurdicos, que se organizaram sob inspirao das cincias exatas e adquiriram um novo patamar de rigor sistemtico e conceitual. Porm, essa sistematizao dos saberes jurdicos terminou por consolidar-se na forma do Cdigo Civil alemo de 1900, que uniu as duas grandes vertentes do positivismo oitocentista: o legalismo de origem francesa e o formalismo conceitual de origem germnica, que foram os grandes vetores da formao do senso comum que dominou o senso comum dos juristas no sculo XX.