El Juez y la prueba en el Proceso Penal Oral Santafecino.Anlisis comparativo del viejo y nuevo sistema de juicio oral.

Por Cecilia Superti lntroduccin: oralidad y debido proceso La necesidad de que el juzgamiento en materia penal se efectivice mediante un proceso oral surge, en primer trmino, de los Tratados y Declaraciones de derechos humanos que presentan actualmente jerarqua constitucional, en cuanto establecen como garanta del imputado la publicidad del juicio.En este sentido, la DADH dispone en su artculo 6 que toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica; la DUDH prev que toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa (art. 11); y la CADH establece en el artculo 8.5 que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia (el resaltado es nuestro). Ms all de tales normas expresas, no puede dejar de reconocerse que la publicidad del juicio penal es una exigencia que se deriva de la propia letra de la Constitucin Nacional, puntualmente de la forma republicana de gobierno que adopta en su artculo 1. La ntima relacin existente entre oralidad y publicidad ha sido sealada por la doctrina, afirmando Maier al respecto que la nica manera conocida de abrir el procedimiento penal a la apreciacin popular y, con ello, al control del pblico en general es, sin duda, llevarlo a cabo en una o varias audiencias continuas hasta su terminacin, concentrando sus actos y cumplindolos oralmente. A contrario sensu se ha dicho que la escritura involucra inevitablemente un oscurantismo y discontinuidad en el tiempo de realizacin de los actos del proceso que torna irremediablemente imposible la publicidad. Por lo dems, y an prescindiendo de la cuestin de la publicidad, se ha sostenido que la oralidad en materia penal es consecuencia lgica e ineludible de las normas de nuestra Ley Fundamental que instituyen el juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12 y 118 CN), toda vez que los jurados slo pueden intervenir como consecuencia de un debate oral. En sntesis, sobre la base de las disposiciones de jerarqua constitucional mencionadas, no quedan dudas que la oralidad del proceso penal es hoy una condicin ineludible a los fines de garantizar el juicio previo exigido por el artculo 18 de nuestra Carta Magna como presupuesto necesario para la aplicacin de una pena.

Sin embargo, se impone ante tal afirmacin un nuevo interrogante: es la oralidad condicin suficiente para la existencia de un debido proceso?, es decir, garantiza de por si la oralidad la adecuacin del procedimiento a la idea lgica del proceso?, entendido ste naturalmente, como ensea Alvarado Velloso, como aqul en el cual dos sujetos actan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relacin litigiosa (y, como tal, impartial, impartial e independiente) 2. Juicio oral en el sistema procesal penal santafecino

La pregunta que antecede adquiere particular relevancia con motivo de la reforma al Cdigo Procesal Penal de la provincia de Santa Fe instaurado por la ley 12.734, que adopta como nico modo de juzgamiento penal el juicio oral. Considerando que en el viejo Cdigo de procedimientos penales se prevea tambin la posibilidad de juicio oral -a opcin del imputado para los casos en que se le atribuya un delito cuya pena mnima fuese de cinco aos de prisin- se han escuchado voces que postulan la innecesariedad de la reforma.Es decir, no faltan quienes afirman que si para adecuar el caduco e inquisitivo proceso penal santafecino a las exigencias constitucionales era necesario terminar con el escriturismo (contrario a la publicidad exigida por las normas de jerarqua superior mencionadas), bastaba con generalizar para todos los casos el juicio oral tal como estaba regulado en el sistema anterior. Tal alternativa, sostienen, generara muchas menos complicaciones para los operadores judiciales y litigantes, ya que, an cuando no haya sido el viejo juicio oral demasiado optado en la realidad, era por todos conocida la forma de proceder instituida por la ley 6740.El objetivo de este trabajo es contradecir categricamente tal afirmacin, en la conviccin que el juicio oral regulado por la ley 12.734 resulta sustancialmente diferente al anterior, implicando un radical cambio de paradigma en el rol que cabe a los operadores del sistema, fundamentalmente por las diferencias existentes en relacin a las facultades del Tribunal respecto de la prueba, lo cual se analizar en el captulo siguiente. Antes de pasar a desarrollar concretamente tales variaciones, cabe aclarar que somos conscientes que no es ste la nica modificacin que ha introducido la ley 12.734, considerando que el nuevo Cdigo incorpora avances que hacen a la constitucionalizacin del sistema en mltiples aspectos, por ejemplo al asegurar la vigencia de la garanta de doble conforme, al generalizar la oralidad como mtodo para resolver todas las cuestiones an en las etapas anteriores al juicio, al incorporar la figura del Querellante, al garantizar una obligatoria, autntica y constante asistencia y representacin del defensor tcnico (particular u oficial) en actos vertebrales del proceso y en todas las audiencias orales y pblicas, etc. Sin embargo, nos interesa especialmente analizar los cambios vinculados con el rol del Tribunal en relacin a la prueba, por cuanto entendemos que es uno de los ejes centrales de la reforma y justamente aquel que permitir evaluar si el juicio penal oral estatuido en Santa Fe se adecua a la idea lgica de proceso.

3. Diferencias en el rol del Tribunal en relacin a la prueba en el viejo y nuevo juicio oral de la provincia de Santa Fe. Conforme lo expuesto, y a los fines de demostrar lo afirmado en relacin a la trascendencia del cambio, compararemos detalladamente las normas que regulan las facultades del Juez en relacin a la cuestin probatoria en ambos sistemas. 3.1. Direccin del debateEl viejo Cdigo regulaba en el artculo 462 las facultades de direccin del debate del Presidente del Tribunal en los siguientes trminos:El Presidente dirigir el debate, ordenar las lecturas necesarias, har las advertencias legales, recibir los juramentos y declaraciones y moderar la discusin impidiendo derivaciones que no vengan al caso, sin coartar el ejercicio de la acusacin y la libertad de la defensa.Si bien es lgico que el Presidente (en caso de Tribunal colegiado como regulaba la ley 6740) sea quien dirija al debate, la cuestin surga con el alcance de tal funcin, fundamentalmente por cuanto se consideraba como parte de la direccin a la recepcin directa por parte del Magistrado de las declaraciones. Interpretando este artculo ha sostenido la doctrina que tal facultad abarcaba a la las declaraciones del imputado, los testigos, peritos e intrpretes y que por ella el Presidente poda realizar las preguntas que estime menester, adems de reformular las que efecten los dems intervinientes cuando sea necesario y rechazar las que entienda inadmisibles. Considero que la posibilidad de preguntar directamente a los declarantes exceda en mucho la mera direccin del debate y determinaba que el Presidente se involucrara de lleno en la produccin misma de la prueba cumpliendo una tarea que, en realidad, es propia de las partes. El nuevo Cdigo regula tambin la direccin del debate por parte del Juez (en principio unipersonal salvo que se presente alguna de las situaciones previstas en el artculo 43 de la ley 12.734). Utiliza para ello una frmula similar a la anterior, pero que elimina justamente tal controvertida facultad. As, el artculo 316 dispone:El Juez dirigir el debate, aceptando o rechazando las peticiones de las partes, har las advertencias que correspondieran, recibir los juramentos y moderar la discusin impidiendo derivaciones impertinentes, sin coartar el ejercicio de la acusacin y la libertad de la defensa. Para el ejercicio de sus facultades podr llamar a todas las partes a su despacho privado o conferenciar con stas reservadamente sin suspender el debate. Es decir, en el nuevo sistema la facultad de direccin comprende fundamentalmente el aceptar o rechazar las peticiones de los litigantes, moderando la discusin a los fines de evitar que la misma se derive del objeto del pleito, aunque naturalmente respetando el libre ejercicio de la acusacin y la defensa. Mas en relacin a los testigos o peritos, se dispone que el Juez debe recibir personalmente los juramentos, pero no se alude a las declaraciones, que debern dirigirse a la parte que el momento est interrogando al declarante.

A propsito de este artculo, y en consonancia con lo expuesto, se ha dicho que con esta normativa la direccin del debate no significa desde ya en modo alguno facultades oficiosas de incorporar pruebas ni de interrogar a ninguna persona que declare en el debate. No puede negarse la importancia de esta pequea diferencia en la redaccin de la norma que determina el contenido de las facultades de direccin. Ello as, considerando que en el nuevo sistema los Jueces debern aceptar que no son los recipiendarios directos de lo que en el juicio ocurre, sino que slo deben observar y oir atentamente, mas tomando una actitud pasiva y sin involucrarse, so pretexto de dirigir el debate, en lo que all se diga. Para graficar el cambio de paradigma, puede resultar til recordar un pequeo episodio ocurrido en un juicio oral desarrollado conforme la normativa de la ley 6740. En esa oportunidad una testigo, vctima del hecho delictivo, tuvo la osada de dirigirse con cierto grado de enojo al Defensor del imputado a los fines de contestar enfticamente una pregunta que ste le haba formulado. Tal actitud, que es lgica en un proceso adversarial en el cual los testigos dialogan directamente con las partes, provoc en el caso un inmediato correctivo por parte del Presidente del Tribunal, que le record que: la testigo debe dirigirse al Tribunal!!. Tal tipo de conductas por parte de los Jueces, que eran entendibles y acordes a la regulacin del viejo juicio oral, resultarn inadmisibles en un sistema como en el instituido por la ley 12.734, en el que la direccin implicar exclusivamente para el Juez el moderar un debate del cual no forma parte. 3.2. Examen de testigos. Concordante con lo anterior, el artculo 469 dispona: Los Jueces del Tribunal, el Ministerio Fiscal, las partes, los defensores y representantes, con la venia del Presidente y en el momento oportuno, podrn formular preguntas a las partes, testigos, peritos e intrpretes. El Presidente rechazar toda pregunta inadmisible.En virtud de esta norma -adems de la del artculo 462 anteriormente referido en lo que respecta al Presidente del Tribunal- se admita expresamente la facultad de los Jueces de interrogar a las partes, testigos, peritos e intrpretes.La doctrina ha interpretado a partir de su redaccin que los miembros del Tribunal seran los primeros en orden cronolgico en preguntar. De todos modos, an se ha aclarado que este orden no poda ser entendido como limitativo del momento en que los Magistrados estaban habilitados a formular preguntas, ya que no impeda que los jueces del tribunal renueven el pedido de venia para formular nuevos interrogantes luego de que lo hayan hecho las partes.Es decir, de la letra de la norma y de su exgesis por los comentadores de la misma quedaba claro que en la lgica del sistema las primeras y ms importantes preguntas eran las del Tribunal, siendo las de las partes accesorias y supletorias de las formuladas por los Jueces.El nuevo Cdigo vara considerablemente la regulacin de la cuestin, disponiendo en el artculo 325:El perito, asesor tcnico, testigo o intrprete previo prestar juramento, ser interrogado por el Juez sobre su identidad personal y por las generales de la ley.

Inmediatamente despus ser interrogado directamente por la parte que lo hubiera ofrecido y luego por las dems. Formulada la pregunta y antes de que fuera contestada, las partes podrn oponerse y el Juez decidir luego de or a las dems. Es decir, el Juez no puede efectuar preguntas que se vinculen con el objeto del proceso, estando habilitado para interrogar a los declarantes slo sobre su identidad personal y las generales de la ley, siendo su particular funcin la de resolver las objeciones de las partes a las preguntas formuladas por las dems. De todos modos, en un sistema que respete acabadamente la lgica adversarial, an tal normativa debera ser interpretada restrictivamente en cuanto a las facultades del Juez de interrogar al testigo sobre las generales de la ley. Entendemos que las preguntas que efecte el Magistrado en funcin de esta norma deben ser las mnimas imprescindibles, pudiendo an aconsejarse como buena prctica que se limite a tomar juramento y a lo estrictamente vinculado con la constatacin de la identidad. En primer lugar, esta propuesta se funda en que es probable que los Juzgadores acudan a estas preguntas en apariencia inocuas a los fines de exteriorizar sus prejuicios y descalificar a partir de ellos todo lo que el testigo pueda aportar a la dilucidacin de la causa, sin que exista ningn tipo de control posible respecto a la pertinencia de las mismas para evaluar su credibilidad. Para graficar lo expuesto, cabe nuevamente referir lo ocurrido en un juicio penal oral desarrollado en Rosario segn la ley 6740 en el cual uno de los integrantes del Tribunal, conocedor de la actividad laboral de la deponente a partir de las constancias del expediente de Instruccin, insisti a travs de varias preguntas a la testigo para que especifique concretamente su medio de subsistencia, hasta que la declarante no tuvo ms remedio que responder avergonzada ante la mirada crtica del resto de los Jueces y de los espectadores del juicio que era alternadora, circunstancia que, por lo dems, en nada se vinculaba con la verosimilitud de su relato en relacin al homicidio investigado en el caso.Sin embargo, ms all de que dejar estas preguntas a criterio de los litigantes podra evitar este tipo de lamentables episodios, en realidad el fundamento ms fuerte para sostener tal afirmacin es que la interrogacin por las generales de la ley es una tarea que corresponde a las partes del proceso. En este sentido, el examen del testigo por la parte que lo propuso se conoce en litigacin como examen directo y su primer objetivo de es solventar su credibilidad y poder de conviccin, es decir, entregar elementos de juicio para convencer al juzgador de que ese testigo especfico es una persona digna de crdito. Para demostrar su confiabilidad necesariamente deber la parte proponente efectuar preguntas vinculadas a sus datos, caractersticas y condiciones personales y antecedentes, todo lo cual forma parte de lo que tradicionalmente se ha conocido como generales de la ley. La ventaja de este mtodo luce indudable, considerando que tal actividad de parte tendr su control por la contraria a travs del contraexamen, que seguir cronolgicamente al mencionado examen directo.

Justamente, una de las finalidades de tal contraexamen es desacreditar al testigo en su persona, es decir cuestionar la credibilidad personal del testigo, su valor como fuente de informacin, para lo cual la contraparte seguramente efectuar las preguntas personales que haya obviado la parte proponente y que tiendan a demostrar que el inters del testigo en el resultado del juicio puede condicionar su veracidad o que su conducta previa no lo torna una persona digna de crdito. De este modo, con tal mtodo no existir riesgo de que el Tribunal desconozca datos que puedan resultar relevantes para merituar la calidad de la informacin aportada por el testigo, generndose a partir de la actuacin de ambas partes un sano equilibrio que permitir al Juez valorar la credibilidad de lo aportado de acuerdo a las reglas de la sana crtica.3.3. Declaracin del imputadoEn relacin al imputado, la ley 6740 prevea en el artculo 464 que:Despus de la apertura del debate, el Presidente recibir declaracin al imputado. Si se negare a declarar o incurriera en contradicciones, lo que se le har notar, ordenar la lectura de las declaraciones prestadas ante la instruccin. Posteriormente, y en cualquier momento del debate, se le podrn formular preguntas aclaratorias.En funcin de ello, si el imputado decida declarar, una vez concluidas sus manifestaciones, el Presidente le poda formular preguntas, siendo tambin el encargado de efectuar luego en cualquier momento por iniciativa propia o de quien est legitimado preguntas aclaratorias. El nuevo artculo 318 por el contrario dispone que:Despus de la apertura del debate y escuchados que fueran el Fiscal, el querellante, en su caso, y el defensor, el Juez recibir declaracin al imputado. En la oportunidad le explicar con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye, le advertir que puede abstenerse de declarar sin que ello signifique ninguna presuncin en su contra, y que el debate continuar aunque no declare. Permitir, en principio, que l manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusacin, pudiendo ser interrogado posteriormente. Preguntar primeramente el Fiscal, luego el querellante y el defensor, en ese orden. Posteriormente, y en cualquier momento del debate a instancias de las partes, se le recibir nueva declaracin al imputado, pudiendo las partes formular preguntas aclaratorias. Segn este artculo, las nicas que pueden interrogar al imputado son las partes, estableciendo la ley el orden en el cual ello podr ser efectuado, correspondiendo primero la oportunidad al Fiscal, luego al Querellante y finalmente a la Defensa. En consecuencia, le est vedada al Juez la posibilidad de efectuar preguntas, prohibicin que, segn se desprende de la redaccin de la norma que no efecta salvedades, alcanza tambin a las preguntas aclaratorias. Esta imposibilidad de efectuar preguntas aclaratorias resulta muy importante y constituye un avance an respecto de normativas modernas

como el Cdigo Procesal Penal chileno.En efecto, all si bien se dispone que sern las partes quienes interroguen al imputado, habilita a los Jueces a formular preguntas destinadas a aclarar sus dichos (art. 326), lo cual, tal como lo relatan los operadores de tal sistema, en ms de una oportunidad ha dado lugar a excesos que terminan por desvirtuar el rol pasivo que corresponde al Tribunal durante el debate. Segn los comentaristas del nuevo Cdigo, de la prohibicin de efectuar preguntas aclaratorias se desprende una vez ms la ntida separacin entre los poderes de accin y jurisdiccin y resulta una nota distintiva de la imparcialidad que debe imbuir a la magistratura en un sistema autnticamente acusatorio. 3.4. Instruccin suplementaria y anticipo jurisdiccional de pruebas. En el viejo sistema, se dispona en el artculo 453 bajo el acpite Instruccin Suplementaria que:Antes de fijarse la audiencia para el debate, previa notificacin a las partes, el Tribunal de oficio o a pedido de alguna de aqullas, podr ordenar las diligencias que se hubieren omitido o las ofrecidas que no pudieren cumplirse en la audiencia y recibir las declaraciones o informes de las personas que no puedan presumiblemente concurrir a la misma. A tal efecto podr actuar uno de los jueces del Tribunal o librarse las comunicaciones necesarias. Este artculo otorgaba al Tribunal una doble facultad: en primer lugar, le daba la posibilidad de ordenar, an de oficio, la realizacin actividad propia de la etapa instructoria que oportunamente se hubiera omitido, debiendo producirse tal prueba durante el debate porque no rene las caractersticas de prueba anticipada. Prcticamente innecesario resulta aclarar la grave afectacin a la garanta de imparcialidad que tal facultad implicaba, considerando que se habilitaba a instruir, es decir a investigar, el Tribunal que tendra a su cargo el juzgamiento de la causa. Ello determinaba que se asimile la situacin a lo que ocurra con los Jueces Correccionales (que segn el viejo Cdigo tenan a su cargo la investigacin y el juzgamiento de los delitos de su competencia material) y sabido es que esta conjuncin de funciones ha sido ampliamente cuestionada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya en el fallo Llerena. En segundo trmino, permita al Tribunal disponer la produccin anticipada de las pruebas ofrecidas que no pudieran cumplirse en la audiencia. Pareciera surgir de la redaccin de la norma que los Jueces tenan la posibilidad de decidir de oficio si se estaba en presencia de un supuesto de necesidad de anticipo probatorio, lo cual implicaba tambin un avance sobre actividad que es tpica de las partes.Ello as, dado que son en realidad las partes quienes deben merituar los costos y beneficios de producir

anticipadamente una prueba, ponderando por un lado el riesgo de su imposibilidad de realizacin eficaz durante el debate - por ejemplo por la edad o enfermedad del testigo o el riesgo que olvide por el paso del tiempo-, y por el otro la afectacin que pueda generar en su estrategia su produccin descontextualizada de la explicacin de su teora del caso y de las dems, y en un orden diverso al escogido (la eleccin del orden de las pruebas tambin debe ser una facultad de las partes como se explicar).En el nuevo Cdigo naturalmente no se prev la posibilidad del Juez de juicio de complementar la Instruccin, y en relacin a los anticipos probatorios se dispone, como es lgico, que son las partes quienes, en los casos previstos legalmente, pueden pedirlos si lo estiman pertinente aportando debida fundamentacin para ello. As, el artculo 298 expresa:En la oportunidad sealada en el inciso 8 del artculo precedente, las partes podrn solicitar, fundadamente, el anticipo jurisdiccional de prueba en los siguientes casos:1) cuando se tratare de una declaracin que por un obstculo difcil de superar fuere probable que no pudiera recibirse durante el juicio;2) cuando por la excepcional complejidad del asunto existiere la probabilidad de que el testigo olvidara circunstancias esenciales sobre lo que ha conocido;3) cuando el imputado estuviere prfugo o fuere incapaz y se temiera que el transcurso del tiempo dificultara la conservacin de la prueba.La diligencia ser documentada segn las previsiones establecidas en este Cdigo para los actos irreproducibles.Excepcionalmente, tambin podr solicitarse el anticipo jurisdiccional de prueba encualquier momento de la Investigacin Penal Preparatoria. 3.5. Orden de las pruebasEn relacin a esta cuestin, en el viejo artculo 467 dispona que:Despus de la declaracin del imputado o imputados, se recibir la prueba pericial o testimonial propuesta en el orden siguiente, salvo que se considere oportuno alterarlas:1) Dictamen pericial: Se har leer la parte sustancial del dictamen presentado por los peritos y si stos hubieren sido citados, respondern bajo juramento a las preguntas que se formulen;2) Testigos: Se proceder al examen de los testigos en el orden que se estimeconveniente, pero si tuviere que prestar declaracin la persona ofendida, comenzar por sta;3) Elementos de conviccin: Los elementos de conviccin secuestrados se presentar, segn el caso, a las partes, y testigos, a quienes se les invitar a reconocerlos.De este modo, en principio se lean primero los dictmenes periciales y eventualmente se examinaba al perito, luego se reciban las testimoniales debiendo comenzarse por el ofendido y finalmente de presentaba la prueba material, todo ello salvo que se considere oportuno variar tal secuencia.Ms all de la inconveniencia que sea la ley la que determine el orden en que debe producirse la prueba, el problema que generaba la norma era que la consideracin acerca de la necesidad de modificar tal orden, as como de determinar qu testigo declarara en primer trmino (naturalmente luego de la declaracin de la vctima) corresponda al Tribunal, ms precisamente al Presidente, segn los intrpretes de tal artculo. Ello provocaba, una vez ms, un exceso de funciones para los Magistrados, dado

que eran quienes decidan ya sea razonadamente o slo de acuerdo a la conveniencia prctica- el modo en que tomaran conocimiento de la informacin que deberan utilizar para dictar sentencia.En el nuevo sistema, se reconoce que la eleccin del orden de las pruebas es tambin facultad de la parte que la ofreci. As, el artculo 323 prev:Despus de la declaracin del imputado, el Juez autorizar la produccin de la prueba que las partes hubieran ofrecido oportunamente y hubiera sido admitida. En primer trmino se producir la prueba del Fiscal, luego la del querellante, y finalmente la de la defensa.El orden en que se ir produciendo la prueba ser decidido por la parte que la ofreci. De este modo, en el nuevo sistema la ley slo fija que se producirn, en primer trmino, las probanzas del Fiscal, luego las del Querellante y finalmente las de la Defensa, pero no determina el orden de las pruebas de cada una que queda librado al criterio de quien la haya ofrecido. Respecto a los Jueces, se los excluye de la decisin. Si bien la cuestin no se vislumbra en principio como tan trascendente, por cuanto no se vincula estrictamente con la imparcialidad considerando que podra valorarse a la seleccin del orden como una tarea meramente ordenatoria del debate, en realidad el dejar librada esta eleccin a las partes garantiza una mayor asepsia del Juzgador en relacin a la prueba, lo cual siempre es valorable desde la ptica del debido proceso.Pero adems, en un sistema adversarial esta cuestin no es menor, dado que puede resultar importante a la estrategia de las partes el producir las pruebas en uno u otro orden, de acuerdo a lo que sea ms til a la teora del caso planteada.En este sentido, y puntualmente en relacin al orden de los testigos, ensean Baytelman y Duce que existen mltiples criterios entre los que el litigante estratgicamente puede optar segn el caso. As, se puede por ejemplo elegir incluir los ms slidos al comienzo y al final de la lista dejando los menos relevantes en el medio; u optar por respetar un orden cronolgico ofreciendo los testigos conforme se hayan presentado en la escena del delito; u ordenarlos de manera de valorizar especialmente a un testigo estrella; u ofrecer primero al que pueda dar un relato general de los hechos para escuchar luego a los que puedan aportar datos ms puntuales. Sostienen as que desde el punto de vista de la parte, como en el armado de un puzzle, nuestra misin ser determinar en qu orden los testigos encajan mejor dentro de la globalidad de nuestro caso, cmo construyen de manera ms efectiva nuestra teora del caso y cmo el orden de presentacin del caso ofrece al tribunal un relato ms claro, ordenado y verosmil. En conclusin, considerando la importancia estratgica que para la parte puede tener la eleccin del orden, dado que podr tener una influencia decisiva en el modo en que el Juez reconstruya mentalmente la base fctica respecto de la cual debe fallar, valorable resulta que en la nueva normativa no sea la ley lo fije y que los Magistrados no puedan involucrarse en modo alguno con la cuestin.

3.6. Nuevas pruebas. En ambos Cdigos se prev la posibilidad producir durante el debate pruebas que no hayan sido oportunamente ofrecidas aunque, acorde a todo lo que venimos exponiendo, dando en cada caso al Tribunal un rol diferente al respecto.En el sistema de la ley 6740, en el artculo 472 se dispona que:Si durante el curso del debate se hiciera indispensable o se tuviera conocimiento de nuevas pruebas tiles, el Tribunal podr ordenar aun de oficio, la recepcin de aqullas. Tambin podr citar a los peritos de la instruccin si sus dictmenes aparecieran insuficientes y fuera de inters que se amplen. En decir, la incorporacin tarda de pruebas poda justificarse si durante el debate se vislumbrara la existencia de alguna no ofrecida que resulte indispensable o que previamente se haya desconocido, pudindose disponer tambin en este momento la citacin de los peritos que hubieran dictaminado en la Instruccin para ampliar sus opiniones. La cuestin problemtica consista, una vez ms, en el exceso de facultades que la norma asignaba al Tribunal, dada su posibilidad de determinar de oficio cundo se daban las condiciones para incorporar nueva prueba y en su caso de qu probanzas se trataba. Puede fcilmente imaginarse cmo tal decisin de los Jueces poda desbaratar la estrategia de las partes, a la vez que determinaba que los Magistrados se involucren de un modo tal con la produccin de la prueba que difcilmente pudieran mantener mentalmente su rol de terceros llamados a fallar un conflicto respecto del cual deben mantenerse ajenos. Por lo dems, y an cuando no se vincule estrictamente con el rol de los Jueces, no puede dejar de aclararse que en relacin a los peritos resultaba tambin cuestionable la disposicin. Ello as, por cuanto contrara la lgica del juicio oral que la regla sea la incorporacin de los dictmenes de la Instruccin siendo excepcional la citacin de los peritos al juicio, cuando en realidad debera siempre su intervencin consistir en su declaracin en el debate de modo similar a como ocurre con los testigos. En el nuevo Cdigo, el artculo 342 dispone: Las partes podrn solicitar la produccin de nuevas pruebas las que, en caso de oposicin, sern admitidas cuando se alegara fundadamente que antes se las desconoca.En consecuencia, se admite nueva prueba slo en caso de desconocimiento previo y estrictamente a pedido de parte, pudiendo la contraparte oponerse y debiendo basarse la motivacin en las razones del desconocimiento, debiendo el Tribunal aceptar o rechazar el pedido de acuerdo a la solvencia de los argumentos expresados en tal sentido.De este modo, en este punto tambin el nuevo Cdigo implica un cambio radical en la funcin del Juez, ya que ahora a pesar de advertir que existen una o mil pruebas que podran haberse ofrecido y no se ha hecho, no puede nunca disponer que se produzcan, limitndose a decidir ante un pedido puntual, y luego de escuchar a la contraparte, si la oportuna omisin estuvo justificada. 3.7. Reapertura del debate.

Acorde con el rol activo que en el viejo sistema se daba al Tribunal en relacin a la determinacin de las pruebas a producir (y tambin naturalmente a su forma de produccin) en el artculo 476 se prevea la facultad de los Jueces de decidir la incorporacin de nuevas pruebas an luego de finalizado el debate en los siguientes trminos:Dentro de tres das posteriores al cierre del debate, si el Tribunal estimare de absoluta necesidad la recepcin de nuevas pruebas o la ampliacin de las recibidas, podr ordenar la reapertura de aqul a tales fines. La discusin se limitar al examen de las pruebas que se recibieren o ampliaren.Mediante esta norma se facultaba al Tribunal a acudir a las denominadas medidas para mejor proveer y constitua, segn los intrpretes del viejo Cdigo, otra muestra de la potestad de investigar autnomamente que el Cdigo otorga al tribunal de juzgamiento en consonancia con idntica facultad que le confiere al magistrado del juicio escrito Los comentaristas tradicionales trataron arduamente de justificar la constitucionalidad de tal disposicin, para lo cual llegaron a afirmar, por ejemplo, que se trataba de una potestad que no puede ser negada sin contrariar la misin de la justicia penal. Sin embargo, en realidad no existen dudas que cuando los miembros del Tribunal en funcin de esta norma disponan la reapertura del debate a los fines de producir alguna prueba que ellos mismos estimaran necesaria, y de un modo similar al desarrollado respecto de las nuevas pruebas, estaban abandonando su lugar de terceros imparciales, impartiales e independientes para convertirse en una rara mezcla del justiciero Robin Hood, con el detective Sherlock Holmes y el buen juez Magnaud, rol acorde con la funcin del Juez en el sistema inquisitivo. Por lo dems, ya se ha dicho que la incorporacin de pruebas por el Tribunal en tal momento nunca poda redundar en un beneficio para imputado, no siendo en absoluto cierto lo afirmado en defensa de tales medidas en el sentido que podan favorecer a una u otra parte. Ello as, teniendo en cuenta que como consecuencia del estado de inocencia consagrado en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional- si los Magistrados una vez finalizado el debate oral tenan dudas de la responsabilidad del imputado deban absolver. De este modo, si la prueba resultaba neutra o favorable al encartado, la sentencia sera tan absolutoria como lo hubiera debido ser por la duda de no producirse la misma. Y si resultaba crucial para confirmar su responsabilidad antes dubitada, determinaba una condena cuando de haberse atenido a lo producido por las partes hubiera debido disponerse una absolucin

Es decir, la facultad regulada en la norma citada determinaba, una vez ms, que los Jueces abandonen su rol de terceros para involucrarse en las funciones tpicas de las partes. A ello debe sumarse como agravante que de modificar su intervencin la balanza siempre lo sera en beneficio del Actor penal, por lo cual adems de afectar el principio de imparcialidad del Juzgador se vulneraba claramente la igualdad con la que deben contar las partes.Afortunadamente, y acorde con una lgica mucho ms respetuosa del debido proceso, el nuevo Cdigo elimina esta facultad, por lo cual el Juez debe fallar valorando exclusivamente las probanzas producidas en el debate de modo acorde con la lgica adversarial, de manera tal que si una vez concluido los elementos incorporados por el Actor penal resultan insuficientes para demostrar con certeza la existencia del hecho delictuoso o la participacin en el mismo del procesado, deber absolver sin desvirtuar por ningn falso afn justiciero la igualdad de las partes ni, fundamentalmente, su rol de tercero imparcial, impartial e independiente. 4. Conclusin.

El anlisis efectuado confirma lo expresado en relacin a que la reforma implic mucho ms que la mera generalizacin de la oralidad como mtodo de juzgamiento penal, habiendo establecido el nuevo sistema un juicio penal oral que responde a una lgica radicalmente distinta a la anterior, por el nuevo rol que se asigna tanto a las partes como al Tribunal respecto de una temtica que resulta central en cualquier proceso, es decir, la prueba.Desde esta perspectiva, cabe sintetizar todas las funciones vinculadas con la cuestin, y que son por ende propias de las partes, que el Juez ha perdido en el nuevo proceso oral. As, a diferencia del sistema anterior, en el instaurado por la ley 12.734 el Tribunal: no puede, so pretexto de dirigir el debate, exigir ser el recipiendario directo de las declaraciones que se produzcan en el proceso; no puede examinar (interrogar) a los testigos;al imputado no puede siquiera efectuarle preguntas aclaratorias; no puede disponer en el debate la realizacin de medidas instructorias ni decidir de oficio anticipos probatorios; no puede determinar el orden en que se producirn las pruebas; no puede decidir de oficio la realizacin de nuevas probanzas durante el juicio; finalmente, y no por ello menos importante, no puede disponer medidas para mejor proveerA partir de esta enumeracin, se grafica cmo la nueva ley a reducido considerablemente las facultades del Tribunal respecto de las pruebas, garantizando que todas las decisiones vinculadas a ellas las tomen exclusivamente las partes, de modo tal que al Magistrado le est absolutamente vedado involucrarse, salvo que sea para resolver algn puntual pedido de alguno de los litigantes.Como consecuencia, se puede vislumbrar claramente cmo ha pasado el Juez de tener una funcin activa y determinante en relacin a la cuestin probatoria, a ostentar el rol de mero director y controlador de un debate en el que las partes son las verdaderas protagonistas.Tal como se resaltara al inicio, la existencia de un

debate oral en materia penal, si bien resulta ineludible para cumplimentar la exigencia de publicidad prevista en las normas superiores, no garantiza de por s que el procedimiento se adecue al debido proceso exigido constitucionalmente.Por el contrario, ello ocurre exclusivamente cuando el juicio oral normativamente delineado respeta la idea lgica de proceso. De este modo, lo determinante para evaluar el cumplimiento de la garanta prevista en el artculo 18 de la Constitucin Nacional consiste en analizar si de la regulacin legal surge que las partes tienen las facultades necesarias para actuar como antagonistas en pie de perfecta igualdad, y si por sus funciones durante el debate el Tribunal puede realmente mantener una posicin de tercero en la relacin litigiosa (y, como tal, impartial, impartial e independiente). Respecto al Juzgador, cabe resaltar que su calidad de tercero -que es lo esencial por cuanto si pierde tal rol innecesario resulta evaluar su imparcialidad, imparcialidad o independencia- exige que el Magistrado sea extrao a los hechos y al objeto deducido en el proceso y resulta incompatible con la posibilidad misma de que las normas le permitan asumir en el proceso funciones que son propias de las partes. Considerando que, tal como se desarrollara, en base a las variaciones introducidas en la cuestin probatoria en el nuevo juicio oral se asigna exclusivamente a los litigantes las funciones que son, por esencia, de parte y se limita normativamente al Tribunal para evitar que, so pretexto de alcanzar la Justicia o cualquier otro pretendido valor absoluto, termine absorbiendo facultades que excedan el mero juzgamiento y desequilibren la igualdad de los contrincantes, es que concluimos que en Santa Fe recin con el sistema de la ley 12.734 puede afirmarse que el proceso penal oral asegura la vigencia de la garanta de debido proceso. Cecilia Superti Bibliografa Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del derecho procesal, primera parte, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1995 Alvarado Velloso, Adolfo: Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa, Editorial Juris, Rosario, 2006 Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del derecho procesal, tercera parte, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2008 Baytelman, Andrs; Duce, Mauricio: Litigacin penal: juicio oral y prueba, Editorial de la Universidad Diego Portales, 1 edicin, Santiago de Chile, 2004

Erbetta, Daniel; Orso, Toms; Franceschetti, Gustavo; Chiara Daz Carlos: Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provncia de Santa Fe Comentado Ley 12.734, Editorial Zeus, Rosario, 2008 Iturralde, Norberto Juan; Bsser, Roberto A.; Chiappini, Julio: Cdigo Procesal Penal de Santa Fe Comentado; Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1989. Jauchen, Eduardo M. El juicio oral en el proceso penal; Rubinzal Culzoni Editores, 1 edicin, Santa Fe, 2008 Jauchen, Eduardo Comentarios sobre el Cdigo Procesal Penal de Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003 Ledesma, ngela E. : A propsito de lo que debe ser el proceso penal, artculo publicado en LLNOA 1998, 934 Maier, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos; Editores del Puerto, 2 edicin 3 reimpresin, Buenos Aires, 2004 Superti, Hctor: Derecho Procesal Penal. Temas Conflictivos, Editorial Juris, Rosario, 1998 Ros, Ramn; Ivaldi Artacho, Alfredo: Aciertos de una reforma (acerca del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe), publicado en boletn Zeus N 8296 el 22/10/2007 Ros, Ramn; Ivaldi Artacho, Alfredo: Aristas e interrogantes sobre la reforma (acerca del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe), publicado en boletn Zeus N 8296 el 22/10/2007 Jauchen, Eduardo M. El juicio oral en el proceso penal; Rubinzal Culzoni Editores, 1 edicin, Sta. Fe 2008; pg. 33 Maier, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos; Editores del Puerto, 2 edicin 3 reimpresin, Bs. As., 2004; pg. 661. Jauchen, Eduardo M. El juicio oral en el proceso penal; op. cit., pg.34 Ledesma, ngela E.: A propsito de lo que debe ser el proceso penal, artculo publicado en LLNOA 1998, 934 Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del derecho procesal, primera parte, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe, 1995, pg. 250

Ros, Ramn; Ivaldi Artacho, Alfredo: Aciertos de una reforma (acerca del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe), publicado en boletn Zeus N 8296 el 22/10/2007 Iturralde, Norberto Juan; Bsser, Roberto A.; Chiappini, Julio: Cdigo Procesal Penal de Santa F Comentado, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 1989, Tomo III, pgs. 80/81 Jauchen, Eduardo M. El juicio oral en el proceso penal, op. cit., pg. 99. Iturralde, Norberto Juan; Bsser, Roberto A.; Chiappini, Julio: Cdigo Procesal Penal de Santa F Comentado, op. cit., pg. 88 Baytelman, Andrs; Duce, Mauricio: Litigacin penal: juicio oral y prueba, Editorial de la Universidad Diego Portales, 1 edicin, Santiago de Chile, 2004, pg. 107 Baytelman, Andres; Duce, Mauricio: Litigacin penal: juicio oral y prueba, op. cit., pg 161 Iturralde, Norberto Juan; Bsser, Roberto A.; Chiappini, Julio: Cdigo Procesal Penal de Santa F Comentado, op. cit., pg. 85 Erbetta, Daniel; Orso, Toms; Franceschetti, Gustavo; Chiara Daz Carlos: Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado Ley 12.734, Editorial Zeus, Rosario, 2008, pg. 616 Iturralde, Norberto Juan; Bsser, Roberto A.; Chiappini, Julio: Cdigo Procesal Penal de Santa F Comentado, op. cit., pg. 69 Fallos: 328:1491 Jauchen, Eduardo Comentarios sobre el Cdigo Procesal Penal de Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe, 2003, pg. 608 Iturralde, Norberto Juan; Bsser, Roberto A.; Chiappini, Julio: Cdigo Procesal Penal de Santa Fe Comentado, op. cit., pg. 87 Baytelman, Andres; Duce, Mauricio: Litigacin penal: juicio oral y prueba, op. cit., pgs. 120/121 Iturralde, Norberto Juan; Bsser, Roberto A.; Chiappini, Julio: Cdigo Procesal Penal de Santa Fe Comentado, op. cit., pg. 100 Iturralde, Norberto Juan; Bsser, Roberto A.; Chiappini, Julio: Cdigo Procesal Penal de Santa Fe Comentado, op. cit., pg. 101

Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del derecho procesal, tercera parte, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe, 2008, pg. 24 Superti, Hctor: Derecho Procesal Penal. Temas Conflictivos, Editorial Juris, Rosario, 1998, pgs. 59/60 Alvarado Velloso, Adolfo: Introduccin al estudio del derecho procesal, primera parte, op. cit., pg. 250 Cita de la mocin aprobada en Valencia el 27 de enero de 2007 titulada El proceso civil en el siglo XXI: tutela y garanta por los participantes en la Primera Jornada Internacional sobre las garantas fundamentales del proceso civil, que fue celebrada con el patrocinio de la Editorial Tirant lo Blanch. Si bien la mocin fue elaborada fundamentalmente para al proceso civil, cabe aclarar que en relacin al aspecto que se refiere, se especifica adicionalmente que en esa condicin de tercero no pueden darse diferencias entre los tipos de proceso (civil y penal).