LA CONCESIN Y EL CONTRATO LEY EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Por: Miriam Alegra Zevallos abogada La minera est

expresamente mencionada en la Constitucin en dos oportunidades: (i) en el artculo 71 cuando se restringe la posibilidad de los extranjeros de adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas (...), y (ii) el artculo 192 que establece que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades o servicios en materia de minera, entre otras (inciso 7). Sin embargo, el Derecho Constitucional peruano est hoy conformado no slo por la Constitucin y los tratados que ella misma reconoce, sino tambin por una frondosa y sistemtica jurisprudencia constitucional, fruto de la resolucin de diversos procesos constitucionales a lo largo de los aos. Los criterios adoptados por el Tribunal Constitucional son de cumplimiento por los jueces de toda la Repblica, en tal sentido recogemos algunos pronunciamientos del Tribunal constitucional en especial de la concesin minera y del contrato ley. La explotacin de los recursos naturales ocurre a travs de la concesin. sta es considerada por el Tribunal Constitucional como un acto administrativo a travs del cual el Estado otorga la explotacin de los recursos naturales siempre que se respete los trminos establecidos y, aade el Tribunal, aclarando que el Estado conserva la capacidad de intervencin si la justifica el inters pblico (1). Al mismo tiempo, establece que la concesin es un acto ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, al establecer nuevos derechos para l que, de otra manera, no los tendra a disposicin (2).
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108. La concesin minera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relacin jurdica pblica a travs de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotacin de los recursos naturales, condicionada al respeto de los trminos de la concesin y conservando la capacidad de intervencin si la justifica el inters pblico. La concesin minera debe entenderse como un acto jurdico de Derecho Pblico en virtud del cual la Administracin Pblica, sustentndose en el principio de legalidad, establece el rgimen jurdico de derechos y obligaciones en la explotacin de los recursos minerales no renovables (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 01 de abril del 2005 en el Exp_0048_2004_PI_TC sobre proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por Jos Miguel Morales Dasso, en representacin de cinco mil ciudadanos (demandante) contra el Congreso de la Repblica (demandado)).

102. En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad econmica, por ejemplo sobre los recursos naturales renovables y no renovables, como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento. Es, en s misma, un ttulo que (...) hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes (...)[21]; es decir, se trata de un acto administrativo de carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, slo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio pblico, establecindose una relacin jurdica pblica subordinada al inters pblico, y no de carcter sinalagmtico. Por ello, es la declaracin o autonoma de la voluntad estatal la que establece la concesin para un particular.

En una exposicin sobre el contenido constitucional relativo a la minera, es preciso sealar que el Tribunal Constitucional ha mantenido estos dos elementos de juicio sobre la concesin: engendra derechos en el concesionario pero, al mismo tiempo, existe en el fondo un inters pblico que, eventualmente, permite la intervencin del Estado para protegerlo. Esto ha sido especialmente destacado a propsito del artculo 62 de la Constitucin y la inmutabilidad de los contratos. Lo primero que ha sostenido el Tribunal Constitucional al respecto, es que los artculos 62 y 2 inciso 14 de la Constitucin conforman un solo grupo normativo y que no pueden ser desligados uno del otro (3). Uno de los efectos de tal vnculo es el de que ningn contrato, en ninguna hiptesis, puede contravenir las leyes de orden pblico. Esto es as, inclusive en relacin a la inmodificabilidad de los contratos. El Tribunal Constitucional ha sostenido que la aplicacin concordada de los dos artculos antedichos (2 inciso 14 y 62) de la Constitucin, permite que en caso de que el Congreso dicte una Ley segn la cual un contrato deviene en contrario al orden pblico, y concurren las circunstancias de que ese contrato en adelante afecte el inters general y verse sobre recursos naturales, entonces el contrato podr ser modificado por tal ley. La depredacin de los recursos naturales es una de las causas de posible intervencin del Estado mencionada expresamente por la jurisprudencia constitucional (4). Debemos estar claramente

Por lo expuesto, (...) la concesin es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se da al sujeto un poder jurdico sobre una manifestacin de la Administracin[22]. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesin, careca absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 01 de abril del 2005 en el Exp_0048_2004_PI_TC sobre proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por Jos Miguel Morales Dasso, en representacin de cinco mil ciudadanos (demandante) contra el Congreso de la Repblica (demandado)). 1 Como lo define el artculo 1351 del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Es un acto bilateral que emana de la manifestacin de voluntad coincidente de las partes. Uno de los elementos esenciales del contrato es, precisamente, la voluntad.
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2.

Este elemento se sustenta en el principio de la autonoma de la voluntad, que tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar -consagrada en los artculos 2., inciso 14), y 62. de la Constitucin Poltica del Per- llamada tambin libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y 2) la libertad contractual, tambin conocida como libertad de configuracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de enero del 2003 en el Exp_2185_2002_AA_TC sobre accin de amparo interpuesta por por el Instituto Superior Pedaggico Privado Vctor Andrs Belande representado por doa Alicia Chicchn de Horna contra el Ministerio de Educacin).

4 d) si bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Por consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusin apresurada, es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no slo por lmites explcitos, sino tambin implcitos; e) lmites explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las restricciones del

apercibidos de que estas sentencias existen. La que seala lo ltimo que hemos anotado pertenece a un caso de recursos forestales, pero su razonamiento puede ser extendido a la regulacin de otros recursos naturales. En todo caso el Tribunal Constitucional ha sealado, correctamente, que la invalidacin de un contrato existente tiene que ir necesariamente a la va jurisdiccional (tribunales ordinarios o arbitrales). No puede ser establecida por norma legislativa o de carcter ejecutivo (5). Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el contrato ley existe para favorecer la inversin (6) y eso es muy importante porque la teleologa de una
derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn referente valorativo, significara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los derechos (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 30 de enero del 2004 en el Exp_2670_2002_AA_TC sobre accin de amparo interpuesta por la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo y otras amparo contra el Congreso de la Repblica y el Ministerio de Trabajo y Promocin Social). Tambin el Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente: 2.- (...) si bien el Congreso de la Repblica, conforme al Artculo 62 de la Constitucin, no debe modificar a travs de leyes posteriores los trminos de un contrato entre particulares cuyo objeto pertenece al mbito de la propiedad privada, debe interpretarse, en cambio, que el Congreso puede y debe tener injerencia cuando el objeto del contrato son recursos naturales de propiedad de la Nacin y sobre los cuales el Estado tiene las obligaciones constitucionales de protegerlos y conservarlos, evitando su depredacin en resguardo del inters general (Sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 11 de abril del 2002, en el exp_0006_2000_AI_TC sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Guiomar Seijas Dvila y sesenta y seis Congresistas de la Repblica contra la Ley 27308, Ley Forestal de la Fauna Silvestre y el Decreto de Urgencia 085-2000).
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(...) una vez firmados los contratos, cualquier conflicto derivado de dicha relacin contractual, conforme lo seala el artculo 62 de la Constitucin, nicamente podr ser solucionado en la va arbitral o en la judicial. En concreto, la nulidad de los contratos debe ser declarada en va judicial, y no mediante de una ley o norma con rango de ley (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de setiembre del 2004 en el Exp_0003_2004_AI_TC sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Mateo Eugenio Quispe, en representacin del 1% de los ciudadanos de Ancn, contra los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ordenanza Municipal N. 07-2003-MDA, publicada el 1 de abril de 2003 en el diario oficial El Peruano.). 32. En el segundo prrafo del artculo 62 de la Norma Suprema se ha constitucionalizado el denominado contrato-ley. Esta institucin no tiene precedentes en nuestro constitucionalismo histrico y tampoco en el constitucionalismo comparado. Como tal, se forj en el plano legislativo de algunos pases latinoamericanos, de donde fue tomada e incorporada a nuestro ordenamiento. Primero, en el plano legislativo (v. gr. artculo 1357 del Cdigo Civil) y, posteriormente, a nivel constitucional (artculo 62). Su aparicin y posterior desarrollo, ha estado bsicamente vinculado con la promocin de las inversiones privadas. Mediante el contrato-ley, en efecto, los Estados han previsto frmulas contractuales mediante las cuales se ha otorgado a los co-contratantes mbitos de seguridad jurdica, a fin de favorecer la inversin privada dentro de sus economas. Esas garantas y seguridades, por cierto, varan de pas a pas e, incluso, en funcin de la actividad econmica en cuyo sector se busca promover la inversin privada (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 03 de octubre del 2003 en el Exp_0005_2003_AI_TC sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica, representados por el Congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artculos 1, 2, 3, y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285).

institucin constitucional es fundamental para la interpretacin de su significado y su funcionamiento en la sociedad. Consiguientemente, los contratos ley existentes habr que interpretarlos siempre dentro del Per a favor de la inversin y de su mantenimiento. Al propio tiempo, el Tribunal Constitucional ha reconocido que no hay otro lmite que la prohibicin legal para incorporar clusulas en un contrato ley pues la Constitucin no pone otra traba que esa general para su contenido (7). En sntesis, entonces, la concesin es en sustancia un acto administrativo pblico que engendra derechos en el concesionario siempre que cumpla las condiciones establecidas para la concesin y reservando el Estado una posible intervencin en defensa del inters pblico. La concesin est protegida por un contrato que muchas veces es un contrato ley y que tiene fuerza de ley entre las partes lo que quiere decir que no puede ser modificado por normas posteriores como establece textualmente el artculo 62 de la Constitucin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que en caso de contratos vinculados a recursos naturales, cuando entre en consideracin el inters general, puede haber modificacin de contratos. No lo ha establecido directamente para contratos ley, pero hay que estudiar la posibilidad de que el Tribunal pueda considerar que an estos ltimos puedan ser modificados, argumentando que la libertad de contrato como derecho constitucional implica no solamente al artculo 62 sino tambin al 2 inciso 14 y que ste exige que el contrato siempre se adece a las normas de orden pblico (8).

El Tribunal Constitucional no comparte una interpretacin restrictiva sobre el contenido del contrato-ley, como el que exponen los demandantes. Por un lado, porque el segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin establece que mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades, sin establecer qu tipo de garantas y seguridades son las que se pueden brindar. Y, de otro, porque en la prctica una aseveracin como la que expresan los demandantes, lejos de optimizar que se cumpla el telos de la institucin del contrato-ley, lo termina desnaturalizando (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 03 de octubre del 2003 en el Exp_0005_2003_AI_TC sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica, representados por el Congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artculos 1, 2, 3, y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285).
7 8 Una posible consideracin de la nueva ley como de aplicacin retroactiva no sera pertinente en nuestro concepto para los efectos futuros del contrato (si para los pasados), porque el artculo 103 en su actual versin dice que la nueva norma se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes y el contrato, obviamente, es una relacin.