UN EPISODIO DE REFERENCIA: CARL SCHMITT, EL PROCESO DE NUREMBERG Y LA DEFENSA DE LA DEMOCRACIA DURANTE EL PERODO DE ENTREGUERRAS

MIGUEL REVENGA SNCHEZ

Universidad de Cdiz

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LA RECONSTRUCCIN DEL ORDEN JURDICO Y EL MOMENTO-NUREMBERG

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, ningn mbito de las disciplinas jurdicas necesitaba una puesta al da tan urgente como los agrupados bajo las rbricas generales del Derecho Internacional y el Derecho Constitucional. En los dos casos se trataba de recomponer los fundamentos de sus respectivos sistemas, para acabar con su debilidad congnita y evitar la reproduccin, constatada en los ltimos treinta aos, de un conflicto blico de proporciones desconocidas. Bajo la consigna nunca ms, ambos vivieron entonces un momento fundacional, bajo cuya estela an seguimos, que alter radicalmente sus correspondientes puntos de partida. En el caso del Derecho Internacional, el nuevo comienzo intent transformar el orden jurdico mundial, llevndolo del estado de la naturaleza, a que el modelo-Westfalia (y luego Versalles) le haba abocado, al estado civil de la kelseniana Peace trough Law, un aggiorna1005

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mento del proyecto para la paz perpetua, con Derecho cosmopolita, formulado ciento cincuenta aos antes por Kant1. Y en el caso del Derecho Constitucional, la oleada de nuevos textos aprobados tras la guerra produjo en nuestra disciplina el irresistible ingreso del argumento del derecho justo del ius normatum a la iustitia normans con su orientacin hacia valores y hacia principios normativizados, y el consiguiente distanciamiento con respecto al positivismo legalista que haba caracterizado una evolucin culminada de la peor de las maneras2. La guerra haba llevado al mundo a una jungla hobbesiana, en la que la imagen rediviva del estado de la naturaleza y los derechos inalienables de todos los miembros de la familia humana, como presupuesto del contrato social, resurgieron para alentar un esfuerzo codificador que dio sus primeros frutos en 1948, con la Declaracin Universal de Derechos Humanos. El artculo 1 de sta viene a sintetizar los principios justos que han inspirado una de las ms influyentes Teoras de la Justicia de las ltimas dcadas, la de John Rawls. A diferencia de lo estipulado en ella, la Declaracin, y los textos constitucionales que elevaron la dignidad de la persona a la condicin de principio nuclear del nuevo orden, no fueron, sin embargo, redactados bajo un velo de ignorancia; sus autores estaban plenamente avisados y conscientes de los actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad que acababan de producirse3.
Para las caractersticas del modelo-Westfalia como contrapuestas al modelo Carta de la ONU, que lo sustituye, pero sin arrumbar por completo los presupuestos de aqul, remito a Danilo Zolo, Cosmopolis. La prospettiva del governo mondiale, Miln, Feltrinelli, 1995, en especial pp.117 y ss., y la bibliografa all citada; cfr. tambin el approach crtico de Hbermas, La idea kantiana de la paz perpetua desde la distancia histrica de 200 aos, en La inclusin del otro. Estudios de teora poltica, Barcelona, Paidos, 1999, pp. 147 y ss. 2 La referencia al derecho justo rememora el trabajo de Hans Welzel, Derecho injusto y Derecho nulo, Madrid, Aguilar, 1961. La expresin del ius normatum a la iustitia normans procede de Luigi Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Miln Giuffr, 1996, p. 57. Entre una bibliografa abrumadora sobre el problema de la positivizacin de valores en los textos constitucionales, podemos citar, en la doctrina espaola, el trabajo de Francisco Javier Daz Reborio, Valores superiores e interpretacin constitucional, Madrid, CEPC, 1997, as como, ms recientemente, en la doctrina italiana, el de Andrea Longo, Valori, principi e Costituzione. Qualche spunto sui meccanismi di positivizzazione delle istanze assiologiche di base, Diritto e Societ, 1 (2002), pp. 75 y ss. 3 Las frases entrecomilladas proceden del Prembulo de la Declaracin Universal. Sobre la relacin entre su artculo 1 (Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
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El proceso de Nuremberg simboliza el punto de arranque de la mencionada reconstruccin. Su perdurable presencia en el recuerdo de cualquier jurista est plenamente justificada, por cuanto difcilmente hallaremos un ejemplo ms espectacular de contencin de la pasin poltica en nombre del Derecho. Casi nada de lo acontecido desde entonces en ese reducido mbito de la actividad humana que es el Derecho, se entiende sin retornar a Nuremberg, como tampoco es posible interpretar nuestro ms inmediato presente sin traerlo a la memoria. El final de la Guerra fra y todo lo sucedido entre 1989 y este mismo momento en el que escribo, no han eclipsado su legado; antes bien, han realzado su influjo sobre el Derecho Internacional, en la bsqueda de instrumentos de justicia universal (Tribunal de la Haya, Tribunal Penal Internacional), y sobre el Derecho interno, con implicaciones en los dos casos que todava es pronto para calibrar4. 2. CARL SCHMITT FRENTE A ROBERT JACKSON

Para los tericos del Derecho, Nuremberg tiene adems un factor adicional de inters. En l intervinieron, desde posiciones bien distintas, el uno como principal encargado de la acusacin, y el otro como co-imputado, dos de los juristas que continan teniendo un importante ascendente terico sobre la cuestin de los lmites de la democracia y la defensa contra sus enemigos. Me refiero, como se adivina, al juez norteamericano Robert Jackson, y a Carl Schmitt.
fraternalmente los unos con los otros), y los principios justos, de los que arranca Rawls en su Teora de la Justicia, llama la atencin Giuseppe Volpe, Il Costituzionalismo del Novecento, Roma-Bari, Laterza, 2000, p. 186. 4 Baste decir que la Orden ejecutiva, aprobada en los Estados Unidos, con carcter urgente, el 13 de septiembre de 2001, para otorgar a la jurisdiccin militar el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo, fue justificada por el presidente Bush con una apelacin histrica a la naturaleza fundamentally fair del proceso de Nuremberg. Las diferencias entre el momento-Nuremberg, y el que se ha abierto en el mundo a raz de los atentados del 11 de septiembre son tan abismales, que sobran los comentarios. No menos abismales, y diferentes en el modo de plasmarse (menor consenso, conflicto todava en curso, etc.), han sido las circunstancias relativas a la actuacin del tribunal de la Haya para el enjuiciamiento de los crmenes cometidos en la ex Yugoslavia. Sobre este particular, comparando Nuremberg con La Haya, cfr. las consideraciones de Tzvetan Todorov, Memoria del mal, tentacin del bien. Indagacin sobre el siglo XX, Barcelona, Pennsula, 2002, pp. 316 y ss.
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Del discurso con el que el primero de ellos abri las sesiones del juicio se ha dicho que es una de las piezas oratorias ms importantes de la moderna literatura jurdica5. En ella Jackson realiza una encendida defensa de la racionalidad y justificacin del proceso, como un acto que deja de lado la mano de la venganza, para actuar en nombre de la justicia, uno de los ms significativos tributos son sus palabras literales jams pagados por el poder a la razn6. Jackson haba sido nombrado como juez del Tribunal Supremo por el presidente Roosevelt en 1941, habindose distinguido hasta entonces por su apoyo a las polticas del New Deal y al Court-Packing plan preconizado por ste. Desde el Tribunal Supremo, en el que permaneci hasta 1954, convalid la expansin del poder nacional para regular la economa de los Estados y, en general, fue proclive a defender la libertad de expresin, recurriendo al test del clear and present danger en su versin ms estricta. Pragmtico en el modo de afrontar los casos, y muy meticuloso a la hora de explicar sus opiniones en votos concurrentes o discrepantes, Jackson es famoso por lo dej escrito en el caso Youngstown sobre las atribuciones respectivas del presidente y del Congreso en materia de poltica exterior7. Pero el fiscal de Nuremberg es tambin muy conocido por la opinin expresada en un caso de 1949, en el que se plante de lleno el problema de la defensa de la democracia frente al extremismo, y sobre la cual el influjo de su reciente experiencia en ese proceso est fuera de toda duda. El caso en cuestin fue elevado al Tribunal Supremo, a raz de la sancin impuesta a un sacerdote catlico, apellidado Terminiello, por quebrantamiento de la paz pblica (breach of the peace), como consecuencia de las expresiones insultantes y despectivas (escorias rastreras y cosas por el estilo) utilizadas en el transcurso de una reunin de adeptos, contra Franklin y Eleanor
5 La frase pertenece a la recensin, a cargo de Kenneth Anderson, del libro de Telford Taylor, Anatomy of the Nuremberg Trials, reproducida en Henry Steiner y Philip Alston, International Human Rights in Context. Law, Politics and Morals. Text and Materials, Oxford, Clarendom Press, 1996, pp. 1074 y ss. 6 That four great Nations, flushed with victory and stung with injury, stay the hand of vengeance and voluntarily submit their captive enemies to the judgment of the law is one of the most significant tributes that Power has ever paid to reason. La intervencin de Jackson puede consultarse al completo en el sitio de Internet http:// www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/nuremberg/Jackson.html. 7 Youngstown Sheet & Tube Co. contra Sawyer, 343 U.S.; 579 (1952).

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Roosevelt y, en general, contra el comunismo sionista. La reunin de ultraderechistas, atrados por el ttulo de la conferencia, Cristo o el caos, Nacionalismo cristiano o comunismo mundial, convoc tambin, en los alrededores del local, una concentracin de protesta de miembros del American Jewish Congress, los sindicatos y el Partido Comunista. Los all congregados, en nmero cercano a los 500, asediaron el auditorio donde se celebraba la conferencia, lanzaron piedras, y algunos de ellos, pese a los esfuerzos de la polica por impedirlo, lograron acceder a l, producindose entonces una pelea que el propio Terminiello espole con sus frases insultantes. Por una mayora de 5 contra 4, el Tribunal se adhiri a la opinin del juez Douglas, y anul la condena, en una sentencia que se separ de la lnea sentada unos aos antes, en el caso Chaplinsky, en funcin de la cual determinadas categoras de discurso, los de carcter incendiario por el uso de palabras de combate (fighting words), caan per se fuera del mbito de proteccin de la Primera Enmienda. La discrepancia de Jackson, recin terminada la Guerra, hay que enmarcarla en la bsqueda de un sistema de orden frente a dos audiencias opuestas en sus ideas polticas, pero ambas de naturaleza extremista, que dieron lugar a un encontronazo, percibido por l como una manifestacin particular del conflicto a escala mundial entre dos grupos de revolucionarios fanticos, cada uno de los cuales (habra trado) a este pas los peores procedimientos de lucha que han devastado a Europa. El problema, para Jackson, se centraba en el desprecio intrnseco de tales ideas hacia los procedimientos de libre y pacfico debate pblico, y su sustitucin por una estrategia de tomar las calles, para aniquilar al adversario y aterrorizar al indiferente. En ese contexto, Jackson eleva el punto de mira, y afronta de lleno el problema que analizamos: Ampararse en las libertades constitucionales y degradarlas a la condicin de elementos de una estrategia dirigida a destruirlas, plantea a una sociedad libre un dilema para cuya solucin no basta la lgica constitucional. Y apelando a la sabidura prctica, concluye con una famoso rechazo del Bill of Rights como pacto suicida, repetido luego muchas veces en sentencias posteriores, y hasta la saciedad en la literatura acadmica y periodstica de nuestros das: La alternativa no est entre orden y libertad. Es entre libertad con orden o anarqua sin una ni otro. Nos encontramos ante el peligro de que, si el Tribunal no atempera su lgica doctrinaria mediante sabidura

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prctica, estar contribuyendo a convertir la Declaracin de derechos en un pacto suicida8. Del pensamiento de Carl Schmitt, se dice hace ya tiempo que experimenta un resurgir entre juristas y politlogos de las tendencias ms diversas. Ello suele relacionarse con las agudas tensiones que viene experimentando el Estado democrtico de nuestros das, y con el regreso de la guerra a escenarios centrales de la preocupacin poltica internacional. En realidad, al menos por lo que se refiere a Espaa, Schmitt no ha resurgido, sino que nunca ha abandonado su influyente posicin sobre la ciencia del Derecho Constitucional y dems disciplinas circundantes. La reductio de su vastsima obra a la contraposicin amigo/enemigo, y a un decisionismo en el que todo cuanto hoy tenemos por fundamental queda degradado a simple expresin secundaria de una genuina afirmacin de fuerza constitutiva, son clichs ideolgicos que tienden a aparecer (y con los que hay que dialogar) a poco que se profundice en el universo de lo poltico. Schmitt es, en todo caso, la referencia inevitable en cualquier planteamiento sobre la defensa del orden constitucional y sobre las servidumbres propias de su lgica, a las que Jackson aluda en Terminiello. El interrogatorio preliminar a que Schmitt fue sometido en Nuremberg con vistas a un posible encausamiento que finalmente no se produjo como instigador de los graves delitos que all se enjuiciaron, tiene una considerable vis trgica9. Respondiendo del trabajo intelectual desarrollado a lo largo de muchos aos (Schmitt contaba 58 aos cuando fue interrogado), estaba el idelogo del nazismo, el jurista coronado del Tercer Reich, y frente a l, pidindole cuentas, Robert Kempner, un miembro destaTerminiello contra la ciudad de Chicago, 337 U.S.; 1 (1949), voto particular de Jackson en pp. 11 y ss. Simultneamente a la decisin de Terminiello, el juez Jackson tomaba notas, hoy conservadas en sus archivos, del trabajo de Bagehot, publicado en 1874, The Metaphysical Basis of Toleration, en el que ste presenta la tolerancia como una virtud propia de los pueblos que han alcanzado la edad de la discusin. Precisamente Jackson consideraba las ideologas totalitarias como una rmora, cuya presencia en la vida pblica norteamericana de los momentos iniciales de la Guerra Fra, podra impedir que los Estados Unidos llegaran a incorporarse plenamente a dicha era. La influencia de Bagehot sobre la opinin de Jackson es el objeto del estudio de Patrick Schmidt, The Dilemma to a Free People: Justice Robert Jackson, Walter Bagehot ant the Creation of a Conservative Jurisprudence, disponible en http://www.historycooperative.org/journals/lhr/20.3/schmidt.html. 9 Una transcripcin ntegra del interrogatorio puede consultarse en J. Bendersky, Carl Schmitt at Nuremberg, Telos, 72 (1987), pp. 91 y ss.
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cado del equipo elegido por Jackson para trabajar en la acusacin. El Director de ese equipo no era otro que Franz Neumann, que acababa de publicar, en 1942, desde su exilio norteamericano, Behemoth, una obra que contribuy decisivamente, ya desde el ttulo (Pensamiento y accin...) a dar a Schmitt esa aureola de jurista oficial del rgimen, por la que ahora se le pedan cuentas10. El cambio de tornas en el espacio de tan pocos aos entre el perseguido Neumann y el magnificado Schmitt es, ya de por s, espectacular. En Nuremberg dir Schmitt muchos aos despus los alemanes vencieron la guerra. Es siempre el vencido quien escribe la historia11; una frase muy del estilo del autor de la Verfassungslehre, tan dado a las paradojas y a las yuxtaposiciones de opuestos, que contrasta con la amargura que destilan sus Diarios de los aos 1947 a 1951, donde no faltan las irnicas puyas contra la criminalizacin de los vencidos por obra de un empeo jurdico que, segn l, no se tena en pie12. Schmitt haba perfilado su posicin ante los procesos en un dictamen (Gutachten) escrito durante el verano de 1945 como base terica para la defensa de algunos importantes empresarios alemanes. En dicho alegato, impugn el concepto de guerra agresiva, recogido en el artculo 6 de la Carta del Tribunal, como una categora indita, espuria e inventada por los aliados para ser aplicada ex post facto, contraviniendo todos los principios del Derecho Internacional. Ello por s solo, a juicio de Schmitt, deslegitimaba los procesos, y los converta en expresin particular de una tpica justicia de vencedores, descalificacin sta que, como se ha dicho, resultaba inconsistente a la luz de las categoras centrales del pensamiento schmittiano13. En
Cfr. Franz Neumann, Behemoth. Pensamiento y Accin en el Nacional-Socialismo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1983, donde menudean las referencias a Schmitt como el autor que dio la cobertura decisiva a los fundamentos doctrinales del nuevo rgimen. 11 Un giurista davanti a se stesso. Intervista a Carl Schmitt, a cargo de Fulco Lanchester, Quaderni Costituzionali, 1 (1993), pp. 5 y ss. 12 Carl Schmitt, Glossario, Miln, Giuffr, 2001, entradas del 14.3.48, 6.4.48, 24.4.48, 23.7.49 y 23.8.49, entre otras. Entre septiembre de 1945 y marzo de 1947, Carl Schmitt estuvo privado de libertad, bajo custodia norteamericana, en diferentes campos de internamiento y prisiones. De esa experiencia da cuenta su obra autobiogrfica Ex captivitate salus. 13 Cfr. Michael Salter, Neo-Fascist Legal Theory on Trial: an Interpretation of Carl Schmitts Defence at Nuremberg from the Perspective of Franz Neumanns Critical Theory of Law, Res Publica, 5 (1999), pp. 161 y ss.
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cuanto a los otros cargos contemplados en el propio artculo 6 (crmenes de guerra y crmenes contra la Humanidad), Schmitt recurri all al ingenioso argumento de que el propio carcter desmesurado y monstruoso de tales cargos, haca a estos indignos de ser enjuiciados sobre la base de cualquier forma de justicia, nacional o internacional, que no tuviera un carcter estrictamente poltico, y ello con el fin de evitar que semejantes atrocidades pudieran ser equiparadas algn da a precedentes jurdicos dignos de tal nombre14. En el dictamen de 1945, y aunque slo fuera a efectos retricos, Schmitt reconoca con particular nfasis la responsabilidad criminal de quienes haban participado, directa y materialmente, en el genocidio, para resaltar as mejor la falta de ella de todos aquellos (como los empresarios a cuya instancia escriba) a quienes pudiera imputrseles cierta responsabilidad moral por lo acaecido, pero no de otra naturaleza. Y en el interrogatorio a que iba a ser sometido pocos meses ms tarde, su estrategia defensiva consisti precisamente en situarse en esta ltima posicin. Frente a la acusacin de haber participado en la planificacin de las actividades que se enjuiciaban, Schmitt se present a s mismo como alguien cuyos escritos haban producido, sin l pretenderlo, fructferos debates acadmicos, pero rechaz admitir cualquier paralelismo con el papel de consejero legal de Hitler, que el interrogador Kempner pretenda endosarle15. Muy influido por Behemoth, el libro de Neumann, Kempner intent inducir a Schmitt a que reconociera que haba dado soporte intelectual y material a la teora del espacio vital (Lebensraum), pero ste contraargument, de forma convincente, retando al fiscal a que citara uno solo de sus escritos en el
La diferencia apuntada por Schmitt entre formas genuinas de justicia y apariencias de ella, para encubrir decisiones polticas, es el objeto de la clsica obra de Otto Kirchheimer, de 1961, Justicia Poltica, Granada, Comares, 2002, donde el proceso de Nuremberg es presentado como el proceso sucesor (en el sentido de llevado a cabo por los impulsores de un cambio de rgimen) ms importante de la historia contempornea. 15 Cfr. Bendersky, Carl Schmitt at Nuremberg, cit. El empeo de Kempner, obstinadamente rechazado por Schmitt, era trazar un paralelismo entre el papel del interrogado, como experto constitucionalista y miembro del Consejo de Estado Prusiano, y el del jefe de la Cancillera del Reich, y consejero legal del crculo ms prximo a Hitler, Hans Lammers, el cual resultara finalmente condenado a 20 aos de prisin. Sobre el papel de Lammers como consejero de Hitler, abundan las referencias en Albert Speer, Memorias, Barcelona, El Acantilado, 2001, quien como arquitecto y ministro de Armamento de Hitler, tambin result condenado a 20 aos.
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que mostrara cualquier parentesco o simpata con el componente racial e irracionalista del nacional-socialismo. El punto central de la auto-defensa de Schmitt vers sobre la ausencia de nexo causal entre las teoras y elaboraciones intelectuales, sean cuales fueren, y los impulsos determinantes para adoptar decisiones en el campo de la accin poltica: (...) Las teoras y las ideas pueden influir, pero nunca hasta el extremo de convertirse en el elemento decisivo, (...) ni siquiera unas opiniones como las manifestadas por Hitler en Mein Kampf, pueden ser tenidas por conspiracin para delinquir16. Esa estrategia de poner nfasis en la separacin entre teora y prctica, y en la imposibilidad de precaverse contra la explotacin ajena del trabajo acadmico, le dio a Schmitt los resultados que buscaba. Su reputacin de constitucionalista oficial del rgimen, y el apoyo que prest a ste como consejero de Estado prusiano, no fueron consideradas base suficiente para una imputacin formal por los delitos que se juzgaban en Nuremberg, aunque s hubo de sufrir la expulsin de la Universidad y la confiscacin de su biblioteca (un ideicidio, lo llama Schmitt en sus Diarios17). 3. CONCEPCIONES SOBRE (Y VAS PARA) LA DEFENSA DE LA DEMOCRACIA

El episodio Schmitt es en s mismo fascinante por lo que tiene de mxima concentracin en una sola persona de ascendente intelectual, debido a una obra que no es, ni mucho menos, la de un oportunista apologeta, y consecuencias trgicas hasta extremos incomparables. Cuando el fiscal sustituto Kempner objeta la separacin radical entre teora y praxis, pretendida por Schmitt, y apela a la perversidad de unas ideas que llevaron al exterminio de millones de seres humanos, la respuesta de ste (tambin el cristianismo produjo millones de muertos) lleva toda la carga de cnico relativismo, o banalizacin del mal (como dira Hanna Arendt), que siempre utilizan los relativistas y negacionistas en defensa de lo injustificable. Pero, para el tema que nos ocupa, dicho episodio tiene an ms inters si lo situamos en el contexto del ataque de Schmitt a la racionalidad democrtica de una Constitucin como la de Weimar, algo que tambin sali a relucir incidentalmente en Nuremberg, y
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Bendersky, Carl Schmitt at Nuremberg, p. 125. Glossario, entrada de 22.8.49.

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que nos permite recrear cales eran los planteamientos sobre la defensa de la democracia antes del cataclismo causado por la guerra. El problema del abanico de posibilidades para una democracia que pretenda auto-protegerse pertenece de lleno a las preocupaciones polticas de los aos 30 del pasado siglo. Ms que algo novedoso, las disposiciones sobre los lmites de los derechos de la Declaracin Universal de 1948, y entre ellas la de la prohibicin del abuso de derecho, son entonces la respuesta, actualizada y perfeccionada, a un problema con el que estaban plenamente familiarizados muchos de quienes las redactaron. El propio Schmitt, en su trabajo de 1932, Legalidad y legitimidad vincul, como es sabido, tales posibilidades de defensa, frente a fuerzas polticas de ideologa extremista, a la existencia de un ncleo constitucional inquebrantable y resistente a la reforma, tesis que aos ms tarde crey ver confirmada en el artculo 79 y concordantes de la Grundgesetz18. Y en otro trabajo, reescrito tambin en 1932, y completado con un eplogo y tres corolarios, Schmitt abunda en la misma idea, pero ahora para lamentar que el artculo 76 de la Constitucin de Weimar despojara a sta de toda sustancia poltica, instaurando un procedimiento de cambio neutral, indiferente a todo contenido (cursiva de C.S.), de manera que lo justo es en tal caso reconocer a todo partido la misma posibilidad de alcanzar la mayora necesaria para, con ayuda del procedimiento previsto para la modificacin de la constitucin, alcanzar su objetivo, ya sea la instauracin de una repblica sovitica, ya un reino nacional socialista, un Estado sindical de democracia econmica, un Estado corporativo de estamentos profesionales, una monarqua al viejo estilo, una aristocracia de cualquier clase, etc.19. En eso Schmitt fue plenamente consecuente, pues pas de asistir al presidente Hindenburg, en el intento de defender el orden de la Repblica, mediante la Ley de Defensa, de 1930, a colaborar resueltamente con los nazis, una vez que Hitler afianz su poder20. Y eso que el
Como as lo dice expresamente en la Introduccin a una edicin de 1968, en la que se basa la traduccin espaola, Legalidad y Legitimidad, Madrid, Aguilar, 1971, pp. IX-X. 19 Carl Schmitt, El concepto de lo poltico, Madrid, Alianza, 1991, Corolario I (Resumen de los diversos significados y funciones del concepto de la neutralidad poltica interna del Estado, punto 3 (Neutralidad en el sentido de igualdad de oportunidades en la formacin de la voluntad estatal). 20 J. Bendersky, Carl Schmitt: Theorist for the Reich, Princeton, Princeton University Press, 1983, pp. 172 y ss.
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repudio del suicidio democrtico no era algo ajeno a Schmitt, tal y como explica en el Epgrafe de Legalidad y Legitimidad dedicado a la igualdad de chance para el acceso al poder poltico: slo se puede mantener la igualdad de chance para aquel del que se est seguro de que la mantendra para los dems; toda otra aplicacin de un principio semejante no slo equivaldra en la prctica a un suicidio, sino que significara tambin un golpe contra el principio mismo21. En aquellos turbulentos aos, quiz no hubo nadie que analizara con ms detenimiento el acoso que representaba para la democracia el auge de los movimientos de corte fascista, que Karl Loewenstein. A l se debe probablemente la paternidad de la expresin democracia militante, que utiliz en el ttulo de un trabajo publicado desde su exilio norteamericano en 193722. El trabajo de Loewenstein tiene en cuenta, segn se nos informa en nota a pie, los acontecimientos registrados hasta el 1 de abril de 1937, y puede considerarse como un dramtico llamamiento para salvar la democracia, aunque sea al precio de redefinirla como disciplinada o incluso autoritaria, pues hay que poner fuego para luchar contra el fuego. La primera parte describe el surgimiento y generalizacin de los grupos filo-fascistas a lo largo y ancho de Europa, explica sus rasgos comunes, y plantea lo que puede considerarse como idea central del trabajo: la de que el fascismo, ms que una ideologa, es una tcnica de lucha por el poder que se vale de una apelacin al componente emotivo de la poltica, que cala en las masas, y frente a la cual la democracia constitucional, con sus fras justificaciones de ndole racional, se encuentra en clara desventaja. Ese carcter acomodaticio del fascismo, falto de verdadera ideologa, es un rasgo que le diferencia del socialismo (quiz la idea ms fuerte desde 1789), por lo que no se trata de suprimir una idea, sino de convertir la democracia en democracia militante, dejando de lado los escrpulos fundamentalistas, que habran impedido darse cuenta de que los mecanismos democrticos han sido el caballo de Troya a cuyo lomo ha entrado el enemigo en la ciudad. La segunda parte del estudio de Loewenstein pasa revista a la gran variedad de medidas adoptadas hasta entonces, en diferentes Estados europeos, para luchar contra el extremismo poltico, medidas que va describiendo y clasificando en una serie de Apartados. Aqu el trabajo se
Carl Schmitt, Legalidad y Legitimidad, p. 52. Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights, The American Political Science Review, vol. XXXI, n 3, pp. 417 y ss., y vol. XXXI, n 4, pp. 638 y ss., ambos de 1937.
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resiente de todas las limitaciones propias del momento en el que fue escrito. Porque una de dos: o el impresionante despliegue de legislacin concebida para hacer frente al bolchevismo y a los fascismos no era suficiente para entender que las democracias de entreguerras haban dado ya el paso hacia la democracia militante, reclamado en la primera parte en cuyo caso habra que explicar qu escrpulos deberan removerse an o bien la mutacin de los rasgos genticos del sistema no habra servido, o no lo habra hecho en grado suficiente, para detener un acoso que el autor continuaba percibiendo como creciente. Lo que habra que explicar, en definitiva, es por qu las medidas anti-extremismo sirvieron en algunos casos para frenar el potencial corrosivo de determinadas expresiones polticas, mientras que en otros fueron intiles, si es que no aceleraron la destruccin de la democracia. Una explicacin, por cierto, nada fcil de realizar, dada la cantidad de casos de estudio, cada uno de ellos con sus peculiaridades difcilmente reducibles a modelos, y la gran variedad de tcticas polticas y recursos institucionales que, en uno u otro momento, fueron comprometidos al efecto. Si damos crdito a lo apuntado en un trabajo consagrado al problema, el anlisis de las medidas anti-extremismo adoptadas entonces, lleva a la desalentadora conclusin de que las mismas oscilaron entre lo intil y lo trivial. Y ello por la simple razn de que su efectividad estuvo condicionada, en proporcin inversa, al grado de asentamiento y apoyo de que gozaban los grupos objeto de las medidas23. Bien es verdad que dicho trabajo es, antes que otra cosa, una comparacin de casos de estudio: los de Checoslovaquia, Finlandia y Blgica donde las medidas anti-extremismo dieron los resultados buscados frente al caso de la Alemania de Weimar, donde la falta de efectividad de las medidas defensivas se vio favorecida por la ausencia de coaliciones estables entre fuerzas inequvocamente democrticas. El repertorio de ingeniera legislativa, utilizado antes de la guerra, muestra que el empeo de defender la democracia fue consistente en el planteamiento y multifactico e incisivo en su desarrollo. As podemos comprobarlo mediante la siguiente Tabla, que clasifica las medidas adoptadas durante el perodo comprendido entre las dos guerras, por categoras, as como en funcin del objetivo perseguido por las mismas.
Giovanni Capoccia, Defending Democracy: Reactions to Political Extremism in Inter.-war Europe, European Journal of Political Research, 39 (4), 2001, pp. 431 y ss.
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MEDIDAS ADOPTADAS EN LOS PASES EUROPEOS PARA LA DEFENSA DE LA DEMOCRACIA DURANTE EL PERODO DE ENTREGUERRAS
Contenido Estados de excepcin Delitos especiales (alta traicin) Legislacin contra incitacin a la rebelin en el seno de las Fuerzas Armadas Legislacin contra actitudes desleales en el seno de la Funcin pblica Objetivo principal Funcionamiento democrtico de los aparatos estatales

Tipos

Legislacin sobre

Proteccin institucional

II Prohibicin de portar uniformes, llevar determinados smbolos, etc. Prohibicin de milicias partidistas Prohibicin de dar entrenamiento militar Prohibicin de llevar armas Restricciones a la libertad de reunin Proteccin de las instituciones Proteccin del honor personal Prohibicin de exaltar determinados delitos Leyes anti-libelo Restricciones a la libertad de publicacin Leyes contra la infiltracin de propaganda extranjera

Prohibicin de Partidos y asociaciones

Declaracin de ilegalidad o suspensin del funciona- Eliminar de la escena poltica miento de determinados partidos y grupos a los grupos extremistas Hacer frente a la propaganda deslegitimadora del sistema

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Libertad de expresin

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IV

Formas de conducta extremista

Defender el orden pblico

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Fuente:

Adaptado de Giovanni Capoccia, Defending Democracy: Reactions to Political Extremism in Inter.-war Europe.

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4.

CONCLUSIN

Pese a que ante el problema de la auto-conservacin de la democracia, el papel que puede desempear el Derecho es comparativamente muy inferior al que desempean otros factores sociales y polticos, no deja de ser interesante comprobar que los tiempos del momento-Nuremberg, en los que el problema se aborda desde nuevas bases, no tenan tras de s el vaco24. La cuestin de la defensa de la Constitucin contra sus enemigos no es slo un desafo intelectual para cualquier teora que se refiera a los fundamentos ltimos del consenso reflejado en ella, sino un problema de naturaleza prctica. La divisoria entre democracias tolerantes o de procedimientos, frente a democracias militantes o sustantivas25, si es que alguna vez tuvo sentido, parece haber quedado en entredicho como consecuencia de la deriva cobrada por el mundo a raz de los atentado terroristas del 11 de septiembre de 2001. Con las Torres gemelas y la secuela de reacciones y acontecimientos trgicos que han venido luego se desmoron la conviccin de que tenemos un ncleo de garantas constitucionales bsicas que no pueden suprimirse, o recortarse ms all de un cierto lmite, sin que ello suponga abdicar de las marcas distintivas de lo que entendemos por una sociedad civilizada. Con olvido de su prstino significado de mecanismo para la defensa de la normalidad, el estado de excepcin parece estar asentndose a escala planetaria como una de esas categoras centrales o ideas-eje que marcan el signo de los nuevos tiempos26. En los Estados Unidos hay ya eminentes constitucionalistas que defienden resueltamente la Constitucin de la excepcin27. Y en Europa, entre divisiones, dudas, silencios vergonzantes y colaboraciones infames, vamos a remolque. Por eso nunca deberamos olvidar que, para enfrentamos a
El puesto del Derecho Constitucional ante la cuestin de la auto-conservacin de la democracia y la imposibilidad de sustentar teoras constitucionales que expliquen el naufragio de las Repblicas democrticas durante el perodo de entreguerras, es uno de los puntos centrales del trabajo de Christoph Gusy, Las Constituciones de entreguerras en Europa Central, Fundamentos, 2/2000 (Modelos constitucionales en la historia comparada), pp. 593 y ss. 25 Un trabajo de referencia al respecto es el de G. Fox Y G. Nolte, Intolerant Democracies, Harvard International Law Journal, 36 (1995), pp. 1 y ss. 26 Vase Giorgio Agambem, Stato di Eccezione, Turn, Bollati Boringhieri, 2003 27 Bruce Ackerman, Before the Next Attack (2004), de prxima publicacin en Espaa, bajo el ttulo Antes de que nos ataquen de nuevo. La defensa de las libertades en tiempos de terrorismo, con traduccin, notas e introduccin a cargo de Agustn Jos Menndez.
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Un episodio de referencia: Carl Schmitt, el proceso de Nuremberg y la defensa de la democracia ...

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nuestros problemas prcticos, hacen falta slidas convicciones y argumentos de principio, pues abdicando de ellos es dudoso que podamos mejorar nuestras respuestas, pero es seguro que habremos perdido cualquier posibilidad de que stas puedan ser vistas alguna vez como respuestas legtimas.