Publicado en el Anuario Brasilero de Directo Internacional Ao 2007 Volumen I Editado por CEDIN Apuntes sobre algunos tpicos e institutos

os de relevancia jurdica para la implementacin a nivel nacional de las violaciones a las normas del derecho internacional humanitario. por Gabriel Pablo Valladares 1

INDICE Introduccin I. Breve introduccin al derecho internacional humanitario. II. Los tratados de derecho internacional humanitario y las medidas nacionales de aplicacin nacional con especial referencia a Brasil. III. El sistema de represin de las violaciones del derecho internacional humanitario. III. a) Los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo I Adicional. III. b) Violaciones del Artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra y del Protocolo adicional II III. c) El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. II. d) Otros tratados de derecho internacional humanitario que exigen tipificacin penal en el ordenamiento jurdico interno. IV. Tipificacin de las violaciones del derecho internacional humanitario V. Jurisdiccin Universal. VI. Responsabilidad de los superiores. VII. Prescripcin y violaciones del derecho internacional humanitario VIII. Proyecto de ley brasilero para la implementacin del Estatuto de Roma de 1998: sugerencias del CICR
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Asesor Jurdico de la Delegacin Regional del CICR para Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay desde 1998. Es profesor de derecho internacional humanitario de la Maestra en derechos humanos de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina. Tambin es Corresponsal del Asser Instituut de Holanda para el Yearbook of Internacional Humanitarian Law desde 1997. Miembro del Instituto de Derecho Internacional del Centro para las relaciones Internacionales (CARI), Argentina. Miembro del Consejo Consultivo del Centro de Directo Internacional (CEDIN), Brasil. Ex-profesor adjunto de derecho internacional pblico y derecho internacional humanitario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Flores, Argentina; Ex-profesor invitado del Posgrado lato sensu em direito dos conflitos armados, de la Universidad de Brasilia, Brasil; del mdulo de Derecho Internacional Humanitario del Postgrado en jurisdiccin penal internacional y derechos humanos de la Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina y del Postgrado sobre ser humano y conflicto armado de la Facultad de derecho de la Universidad Nacional de Crdoba, Argentina. Es autor de obras y artculos de Derecho Internacional. El autor deja constancia que el contenido del presente artculo no necesariamente representa, en todos sus puntos, la posicin oficial del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR). Asimismo, el autor agradece la colaboracin del Dr. Anton Camen, Asesor Jurdico para Amrica Latina del CICR, como as tambin del Lic. Michel Minnig, Jefe de la Delegacin Regional del CICR para Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, quienes proporcionaron su asesoramiento y sus consejos invaluables para la redaccin de este artculo.

Introduccin En primer trmino el autor agradece al Centro de Estudios Internacionales (CEDIN), presidido por el Profesor Leonardo Nemer Caldeira Briant por la invitacin que oportunamente le cursara para exponer en el Segundo Curso de Invierno de Derecho Internacional, en Belo Horizonte, Minas Gerais, Repblica Federativa de Brasil. Este articulo esta basado en uno de los temas que el autor abord durante sus exposiciones en la segunda semana del curso de invierno citado, que vers sobre el tema: "El Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) y su contribucin a los ltimos desarrollos del derecho internacional humanitario" El tema escogido para el presente trabajo, nos introduce a algunos de los tpicos e institutos jurdicos que deberan tenerse en cuenta cuando se adoptan normas en el ordenamiento jurdico de un Estado, en particular, respecto a la represin de las violaciones del derecho internacional humanitario. Una breve resea del derecho internacional humanitario, es el paso obligado para una mejor comprensin de los institutos jurdicos posteriormente estudiados en este artculo. Le sigue una sntesis de los tratados internacionales y la implementacin de las normas del derecho internacional humanitario en la legislacin nacional para asegurar una efectiva aplicacin. Se resumen aqu las obligaciones convencionales que surgen de los compromisos dimanantes de los tratados de derecho internacional humanitario, con especial referencia a los ratificados por Brasil Luego se resea el sistema de represin de las violaciones del derecho internacional humanitario, su tipificacin y otros institutos jurdicos que no deben ser olvidados, especialmente por quienes han de legislar sobre la materia, tales como la responsabilidad de los superiores, la jurisdiccin universal y la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra. Por ltimo, parece propicio este espacio para dar a conocer las sugerencias realizadas por el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) respecto del anteproyecto de ley brasilero sobre la implementacin del Estatuto de Roma que una Comisin de Expertos bajo la presidencia de la Dra. Adriane Lorandi, Vice Procuradora General Militar ha redactado y que probablemente sea presentado en breve al Parlamento de Brasil. I) BREVE INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO El derecho internacional humanitario, o derecho internacional de los conflictos armados, antiguamente conocido como derecho de la guerra, es parte del derecho internacional pblico. Se trata de un cuerpo de normas jurdicas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, especficamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, que limita el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los mtodos y los medios utilizados en los

conflictos armados, o que protege a las personas y los bienes afectados, o que pueden estar afectados por el conflicto2. Este derecho no tiene la pretensin de prohibir la guerra, ni la ambicin de definir su legalidad o su legitimidad, sino de aplicarse cuando el recurso a la fuerza se ha infelizmente impuesto y lo que queda es limitar los sufrimientos de las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades 3. De all su calificacin de "ius in bello" o derecho aplicable en la guerra; se trata de un derecho de orientacin tpicamente humanitaria, diferente del "ius ad bellum", o derecho de hacer la guerra. Sus orgenes se remontan a las normas dictadas por las antiguas civilizaciones y religiones. La guerra siempre ha estado sujeta a ciertas leyes y costumbres. La codificacin de este derecho en el mbito universal comenz en el siglo XIX y desde entonces, los Estados han aceptado un conjunto de normas basado en la experiencia surgida de los conflictos armados que intenta mantener un cuidadoso equilibrio entre las preocupaciones de carcter humanitario y las exigencias militares. El derecho internacional humanitario convencional slo es aplicable en caso de conflicto armado, a diferencia del derecho internacional de los derechos humanos que se aplica en todo tiempo y lugar. El derecho internacional humanitario, no cubre las situaciones de tensiones internas ni de disturbios interiores, como son ciertos actos aislados de violencia que pueden acaecer en el territorio de un Estado sin constituir un conflicto armado sin carcter internacional, en esas situaciones rige la ley nacional y las normas del derecho internacional de los derechos humanos que el Estado se haya comprometido respetar frente a la comunidad internacional. Como se seal precedentemente, el derecho que aqu nos ocupa, slo es aplicable cuando se ha desencadenado un conflicto armado y se aplica por igual a todas las partes involucradas sin tener en cuenta quien inici las hostilidades. La mayora de las normas fundamentales de este ordenamiento han adquirido el carcter de imperativas (IUS COGENS)4 en razn de su aceptacin y reconocimiento por los Estados, porque son reglas fundamentales de carcter humanitario cuya derogacin no es posible sin negarse las consideraciones bsicas de humanidad que pretenden proteger5.
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Conf. Gutierrez Posse, Hortensia D.T., "Moderno derecho internacional y seguridad colectiva", Zavala editor, 1995, Buenos Aires, pag. 347. 3 Conf Frits Kalshoven y Liesbeth Zegbeld, "Restricciones en la conduccin de la Guerra", editado por el CICR, Buenos Aires, abril 2005, pag. 12: "El derecho humanitario se propone mitigar el sufrimiento humano causado por la guerra o, como suele decirse "humanizar" la guerra. Pero podemos preguntarnos si este objetivo declarado no est en total contradiccin con la esencia misma de la guerra, e incluso si es siquiera un objetivo deseable. La respuesta a la primera pregunta es que el derecho humanitario de ningn modo pretende hacer la guerra una actividad "de buen tono" y esencialmente humana, ms o menos comparable a una justa de la Edad Media. Antes bien, y mucho ms modestamente, se propone impedir que las partes en un conflicto armado acten con una crueldad ciega e implacable, y proporcionar la proteccin fundamental que los ms directamente afectados por el conflicto necesitan, sin que por ello la guerra deje de seguir siendo lo que siempre ha sido: "un fenmeno aterrador". 4 Conf. Art. 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, hecha en Viena el 23 de mayo de 1969: "Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (Ius Cogens). "Es nulo todo tratado que en el momento de su celebracin, este en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin , una norma imperativa de la presente Convencin es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter". 5 Conf. jurisprudencia internacional: vase, por ejemplo, ICTY, Prosecutor v. Furundzija, IT-95-17/1121, par. 153, que define una norma de ius cogens como: "a norm that enjoys a higher rank in the international hierarchy than treaty law and even ordinary customary rules. [] The most conspicuous consequence of this higher rank is

En los conflictos armados internacionales se enfrentan, bsicamente, dos Estados. Tambin entran dentro de esta categora de conflictos armados, los casos de ocupacin total o parcial de un territorio, an sin encontrar resistencia armada y los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin, consagrada en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracin sobre los principios del derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas6. Durante esta clase de conflictos deben observarse las normas de los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del Protocolo I Adicional de 1977, el Protocolo III Adicional de 2005 y otros tratados de DIH sobre armas, bienes culturales, etc. y el derecho consuetudinario. En los conflictos armados sin carcter internacional se enfrentan partes en conflicto en el territorio de un mismo Estado, por ejemplo, las fuerzas armadas regulares y grupos armados disidentes o grupos armados organizados entre si. En todos los conflictos armados sin carcter internacional, se aplican las disposiciones del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. Si el Estado, adems de ser Parte en los Convenios de Ginebra es Parte del Protocolo II Adicional de 1977 en el conflicto se dan los supuestos que describe su artculo 1, entonces, este tratado internacional tambin ser aplicable7 y el Protocolo III Adicional de 2005. En los conflictos armados sin carcter internacional son de aplicacin tambin algunos otros tratados de derecho internacional humanitario tales como, por ejemplo, el Protocolo II enmendado el 3 de mayo de 1996 a la Convencin de 1980 sobre restricciones y prohibiciones de ciertas armas convencionales que causan daos excesivos, y para aquellos Estados que han aceptado la enmienda al artculo 1 de la Convencin de la citada Convencin, tambin se tornan aplicables en el territorio de dicho Estado, todos sus protocolos y el derecho consuetudinario en la materia. Las normas del derecho internacional humanitario protegen a las personas que no toman parte en las hostilidades, como son los civiles y el personal mdico y religioso. Protege asimismo a las personas que ya no participan en los combates, por ejemplo, los combatientes heridos o enfermos, los nufragos y los prisioneros de guerra, entre otros. Esas personas tienen derecho a que se respete su vida, su integridad fsica y su dignidad y para el caso de ser llevadas ante los tribunales de justicia se benefician de garantas judiciales. Sern, en todas las circunstancias, protegidas y tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable. En particular, est prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que est fuera de combate. Los heridos y los enfermos deben ser recogidos y asistidos por la parte beligerante en cuyo poder estn. Se deben respetar al personal y el material mdico, los hospitales y las ambulancias. Normas especficas regulan, asimismo, las condiciones de detencin de los prisioneros de guerra y el trato debido a los civiles que se hallan bajo la autoridad de la parte adversa, lo que incluye, en particular, su mantenimiento, atencin mdica y el derecho a mantener correspondencia con sus familiares.

that the principle at issue cannot Ver art. 1 Protocolo I Adicional. 7 Ver art. 1 Protocolo II Adicional.
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El derecho internacional humanitario prev, asimismo, algunos signos distintivos que se pueden emplear para identificar a las personas, los bienes y los lugares protegidos. Se trata principalmente de los emblemas de la cruz roja, la media luna roja y el cristal rojo, as como los signos distintivos especficos de los bienes culturales, de la proteccin civil y de las instalaciones u obras que contienen fuerzas peligrosas. El derecho internacional humanitario prohbe, entre otras cosas, las armas y las tcticas militares que no distinguen entre las personas que participan en los combates y las personas que no toman parte en los combates, a fin de respetar la vida de la poblacin civil, de las personas civiles y los bienes civiles. Tambin prohbe armas que causan daos superfluos o sufrimientos innecesarios y las que causan daos graves, extensos y duraderos al medio ambiente. Este derecho ha prohibido, pues, el uso de muchas armas, incluidas las balas explosivas, las armas qumicas y biolgicas, las armas lser que causan especficamente ceguera y las minas antipersonal, entre otras. Hay varios medios para garantizar la aplicacin del derecho internacional humanitario. Existen medios que podemos denominar de preventivos, cuyo objeto es hacer cumplir a los Estados la obligacin contrada al ratificar los tratados de derecho internacional humanitario para respetar y hacer respetar esta rama del derecho internacional pblico. Ejemplos de estos medios preventivos son la difusin y la integracin del derecho internacional humanitario en los planes de estudios, syllabus de estudio, el entrenamiento, la logstica y la doctrina militar, la formacin de personal calificado con miras a facilitar su aplicacin, el nombramiento de asesores jurdicos en las fuerzas armadas, la adopcin en tiempo de paz de medidas legislativas y reglamentarias que permitan garantizar el respeto de sus normas y la traduccin de los textos convencionales a las lenguas vernculas para su mejor comprensin. Por otra parte, existen medios de control que estn previstos para toda la duracin de los conflictos con el objeto de velar por la observancia del derecho internacional humanitario. Por ejemplo, la designacin de potencias protectoras o la presencia de una organizacin independiente e imparcial, tal como el CICR que pueda cumplir con el cometido de ellas. Tambin podemos incluir en este rubro a la Comisin Internacional de Encuesta o ciertas medidas que puede tomar el Consejo de Seguridad de la ONU, si determina que las violaciones al derecho internacional humanitario configuran una amenaza a la paz o la seguridad internacionales en el marco de su Carta fundadora. Por ltimo, los Estados han consensuado tambin varios medios de represin de las violaciones a este derecho. Es fundamental que los Estados persigan y lleven ante los tribunales de justicia a todos los sospechosos de haber cometido o dado orden de cometer violaciones del derecho internacional humanitario. Para ello, deben, en particular, promulgar leyes para castigar las violaciones ms graves de los Convenios de Ginebra y de los Protocolos adicionales, denominadas crmenes de guerra (ver ms adelante en: IV. Sistema de represin de las violaciones del derecho internacional humanitario). El derecho internacional humanitario tiene algunas convergencias con otras ramas del derecho internacional pblico, tales como el derecho del desarme, el derecho de refugiados y el derecho internacional de los derechos humanos. Aqu, solo mencionaremos algunas con relacin a esta ltima rama del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos es un conjunto de normas internacionales, convencionales o consuetudinarias, que disponen acerca del

comportamiento y los beneficios que las personas o grupos de personas pueden esperar o exigir de los Estados. Aunque algunas de las normas del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario son similares, estas dos secciones del derecho internacional se han desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes. La finalidad tanto del derecho internacional humanitario como del derecho internacional de los derechos humanos es proteger la vida, la salud y la dignidad de las personas, pero desde puntos de vista propios y distintos. No ha de sorprender que, a pesar de una formulacin muy diferente, la esencia de algunas normas sea similar, o incluso idntica. Por ejemplo, los dos derechos protegen la vida humana y prohben la tortura u otros tratos crueles o inhumanos y tambin la discriminacin. Sin embargo, el derecho internacional humanitario contiene disposiciones sobre muchas cuestiones que estn por fuera del mbito del derecho internacional de los derechos humanos, como por ejemplo, la conduccin de las hostilidades, los estatutos del combatiente y del prisionero de guerra, la proteccin del emblema de la cruz roja, de la media luna roja, del sol y len rojos y ahora tambin del "cristal rojo" sobre fondo blanco, emblema recientemente acuado por la Conferencia Diplomtica reunida en Ginebra en diciembre de 2005 que adopt el texto del Protocolo III Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. Del mismo modo, el derecho internacional de los derechos humanos dispone acerca de aspectos de la vida en tiempo de paz que no estn reglamentados por el derecho internacional humanitario, como la libertad de prensa, el derecho a reunirse, a votar y a declararse en huelga, entre otros. A pesar de que el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos han tenido un desarrollo independiente desde el punto de vista histrico, en tratados recientes se han incluido disposiciones de ambos derechos; por ejemplo, en el Protocolo Facultativo a la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de los nios en los conflictos armados y en el Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 sobre la Corte Penal Internacional. Como hemos mencionado anteriormente, el derecho internacional humanitario es aplicable en tiempo de conflicto armado, internacional o sin ste carcter. Dado que el derecho internacional humanitario dispone normas para ser aplicadas en una situacin excepcional -un conflicto armado- no estn permitidas las excepciones a la aplicacin de sus disposiciones es decir, que son normas irrenunciables y que no pueden ser desconocidas por las partes en conflicto bajo ninguna circunstancia. Los derechos humanos son derechos inherentes a todas las personas por su condicin de seres humanos y deben ser respetados en todo tiempo y en todo lugar. Sin embargo, los Estados pueden derogar algunas normas en situaciones de emergencia pblica que pongan en peligro la vida de la nacin, a condicin de que las derogaciones sean proporcionales a la crisis y su aplicacin no sea indiscriminada o infrinja alguna otra norma del derecho internacional, incluido el derecho internacional humanitario. Sin embargo, el ncleo rgido de los derechos humanos es inderogable, como por ejemplo los relativos al derecho a la vida y las normas que prohben la tortura o los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la esclavitud y la servidumbre.

II. LA REPBLICA FEDERATIVA DE BRASIL Y LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LAS MEDIDAS NACIONALES PARA SU APLICACIN. La Repblica Federativa de Brasil es Estado Parte de la mayora de los tratados internacionales de derecho internacional humanitario y de otros que no obstante no ser estrictamente de la materia, contienen algunas disposiciones de aquella y se encuentran actualmente en vigor, a saber8: - I Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaa. - II Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las fuerzas armadas en el mar. - III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los Prisioneros de Guerra. - IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra. - Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) del 8 de junio de 1977. - Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II) del 8 de junio de 1977. - Aceptacin de la Comisin Internacional de Encuesta (art. 90 PA I). - Convencin de la Haya de 1954 para la proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado. - Protocolo de 1999 a la Convencin de la Haya de 1954 para la proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado. Ratificacin: - Protocolo de Ginebra sobre la prohibicin del uso en la guerra de gases asfixiantes txicos o similares y de medios bacteriolgicos de 1925. - Convencin de 1972 sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin y el almacenamiento de armas bacteriolgicas (biolgicas) y toxnicas y sobre su destruccin. - Convencin de 1980 sobre prohibiciones y restricciones de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos

Se sugiere ver las fechas de ratificacin de cada tratado internacional mencionado por parte de Brasil en la pgina web del CICR http://www.cicr.org/por

indiscriminados (CCAC 1980) y los protocolos I (fragmentos no localizables), II (minas y armas trampa), III (armas incendiarias). - Protocolo II (minas y armas trampas) enmendado en 1996 a la CCAC 1980. - Protocolo IV (armas lser que causan ceguera) de 1995 a la CCAC 1980. - Convencin de 1993 sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su destruccin. - Convencin de 1997 sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, produccin y transferencia de minas antipersonal y sobre su destruccin. - Protocolo facultativo a la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, del 25 de mayo de 2000. - Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, 26 de noviembre de 1968. - Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 que crea la Corte Penal Internacional de carcter permanente (no se trata de un tratado de derecho internacional humanitario pero contiene en su artculo 8 los crmenes de guerra competencia de la Corte). La mayora de los tratados mencionados precedentemente contienen obligaciones para el Estado Parte, en este caso la Repblica Federativa de Brasil, en el sentido de que deben adoptarse medidas nacionales administrativas y legislativas para la debida aplicacin del derecho internacional humanitario en caso de conflicto armado. Esas medidas deben ser tomadas necesariamente en tiempo de paz. En cumplimiento de la obligacin convencional de difundir ampliamente el derecho internacional humanitario, Brasil ensea sus normas y principios a las Fuerzas Armadas y tambin se estudian sus contenidos en varias asignaturas de las carreras universitarias de Derecho, Ciencias Polticas y Relaciones Internacionales. A ello se suman varios cursos de Maestra y postgrados en varias casas de altos estudios. La Repblica Federativa de Brasil tiene una Comisin Nacional de aplicacin del derecho internacional humanitario (CADIH) desde el ao 2003 cuya presidencia est en el Ministerio de Relaciones Exteriores (Itamaraty).

III. EL SISTEMA DE REPRESION DE LAS VIOLACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. III. a) Los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo I Adicional de 1977 Los principales tratados del derecho internacional humanitario exigen que se castigue penalmente a los responsables de las infracciones graves o crmenes de guerra. Al respecto, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 contienen cada uno una disposicin por la cual, los Estados se comprometen a tomar todas las medidas

legislativas necesarias para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, cualquiera de las infracciones graves contra dichos tratados. Los tratados de mencin, especifican, adems, que cada Estado tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, infracciones graves, y deber hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Los Estados pueden, si lo prefieren, y segn las disposiciones previstas en la propia legislacin, entregar esas personas para que sean juzgadas por otro Estado interesado, si ste ha formulado contra ellas cargos suficientes9. El Protocolo I Adicional de 1977 completa estas reglas, en particular en su Ttulo V, Seccin II, en la cual puntualiza que las disposiciones de los Convenios relativas a la represin de las infracciones se aplican a las reglas establecidas por el Protocolo10. As pues, el Protocolo desarrolla las normas codificadas por los Convenios de Ginebra en cuanto a la tipificacin de las violaciones del derecho internacional humanitario, la comisin por omisin de las violaciones, la responsabilidad de los superiores y la asistencia judicial en materia penal11. La Repblica Federativa de Brasil es parte en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en los Protocolos adicionales de 1977, por consiguiente, Brasil se ha comprometido, bajo el derecho internacional, a reprimir las infracciones graves definidas por los Convenios de Ginebra y el Protocolo I Adicional, segn el sistema que establecen dichos tratados, tarea que est en vsperas de ser concretada en gran parte si el proyecto de ley de implementacin del Estatuto de Roma sea aprobado oportunamente por el Parlamento nacional y promulgado posteriormente por el Poder Ejecutivo. III. b) Violaciones al Artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra y a las normas del Protocolo II Adicional de 1977 (conflictos armados sin carcter internacional) La obligacin de castigar las violaciones al artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra y del Protocolo II Adicional no esta prevista explcitamente en los tratados. Pero an as, es claro que cuando los Convenios de Ginebra de 1949 disponen en sus artculos 49, 50, 129 y 146 que cada "Parte Contratante tomar las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones graves definidas en el artculo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio", exigen una sancin, la cual no puede ser otra que una de tipo penal que abarca, inclusive, el caso de violaciones graves del artculo 3 comn12.
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Artculos 49, 50, 129 y 146 de los cuatro Convenios de Ginebra, respectivamente. Artculo 85(1) del Protocolo adicional I. 11 Artculos 85 88 del Protocolo adicional I. 12 Por ejemplo, el Tribunal para la Antigua Yugoslavia not al respecto que "[t]he Appeals Chamber is in no doubt that the acts enumerated in common Article 3 were intended to be criminalised in 1949, as they were clearly intended to be illegal within the international legal order. The language of common Article 3 clearly prohibits fundamental offences such as murder and torture." (ICTY, Prosecutor v. Delalic, IT-96-21-A, par. 163). Esa interpretacin est sostenida por los comentarios a los Convenios de Ginebra de 1949 que explican en relacin con las "medidas para que cesen" que "there is no doubt that what is primarily meant is the repression of breaches other than the grave breaches listed and only in the second place administrative measures to ensure respect for the provisions of the Convention." (Commentary ad article 146 CG IV). El Tribunal agrega que "[t]he absence of such legislation providing for the repression of such violations would, arguably, be inconsistent with
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A ello hay que sumar que existe un derecho reconocido de carcter consuetudinario por el cual los Estados pueden perseguir penalmente a los autores de dichas violaciones invocando el principio de jurisdiccin universal13. Las mencionadas violaciones se incluyen en la definicin de crmenes de guerra contenida en el artculo 8 del Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 que crea la Corte Penal Internacional y se observa una tendencia creciente a incorporar sanciones al respecto en las legislaciones nacionales. III. c) El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional El Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 establece la creacin de una Corte Penal Internacional que tiene competencia, entre otros, en materia de crmenes de guerra14. Es importante recordar que dicha Corte no se sustituye a las jurisdicciones nacionales. Son ante todo los Estados a quienes incumbe la obligacin y la responsabilidad de enjuiciar a los presuntos criminales de guerra. Solo cuando un Estado Parte en el Estatuto de Roma no pueda o no quiera llevar a cabo una investigacin o un enjuiciamiento, la Corte tendr competencia. As, la Corte sera competente para conocer de un asunto siempre y cuando un Estado no reivindique su propia jurisdiccin15. Cabe notar que el Estatuto de Roma no obliga explcitamente a los Estados Partes de castigar los crmenes de la competencia de la Corte. Pero s lo supone, puesto que el mecanismo de complementariedad que prev depende de la posibilidad de los Estados de reprimir dichos crmenes en el mbito nacional16. Ello conlleva consecuencias legislativas respecto a la tipificacin de los crmenes e inclusive por lo que atae a las reglas generales que rigen la improcedencia del cargo oficial, la responsabilidad de los superiores, la imprescriptibilidad o las circunstancias eximentes de responsabilidad penal17. Por consiguiente, resulta imprescindible que los Estados Partes en el Estatuto de Roma ajusten su derecho penal a dicho tratado para poder reprimir internamente los crmenes de la competencia de la Corte cuando se presenta un caso18. La adecuacin del derecho penal al Estatuto de Roma no puede menoscabar las obligaciones que dimanan de los Convenios de Ginebra y su Protocolo I Adicional de 1977. Se trata, por el contrario, de armonizar el rgimen establecido en estos dos ltimos con aquel estipulado por el Estatuto.
the general obligation contained in common Article 1 of the Conventions." (ibid, par. 167). Vase, por ejemplo, ICTY, Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995, par. 134: "All of these factors confirm that customary international law imposes criminal liability for serious violations of common Article 3, as supplemented by other general principles and rules on the protection of victims of internal armed conflict, and for breaching certain fundamental principles and rules regarding means and methods of combat in civil strife." Tambin: Jean-Marie Henckaerts / Luis Doswald Beck, Customary International Humanitarian Law, Volume I, Cambridge University Press, 2005, p. 551 ss. 14 Adems de los crmenes de guerra, la Corte Penal Internacional tiene competencia respecto al crimen de genocidio, los crmenes de lesa humanidad y el crimen de agresin. Vase el artculo 5 del Estatuto de Roma de 1998. 15 Vase el prembulo y los artculos 1, 17, 18 y 19 del Estatuto de Roma. 16 El Prembulo del Estatuto de Roma recuerda en su inciso 6 "que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales." 17 Vase, en particular, los artculos 6, 7, 8, 27, 28, 29, 31, 32 y 33 del Estatuto de Roma. 18 Los Estados Partes en el Estatuto de Roma se comprometieron, adems, a cooperar plenamente con la Corte Penal Internacional. Vase el artculo 86 del Estatuto de Roma.
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Significa cerciorarse que la legislacin penal permite, como mnimo indispensable y obligatorio, castigar los crmenes de guerra definidos por los Convenios de Ginebra y su Protocolo I Adicional de 1977 de acuerdo al sistema de represin impuesto por dichos tratados. Las reglas del Estatuto pueden fortalecer, pero no deben debilitar, la arquitectura as erigida, en cuanto a la definicin de los crmenes de guerra, as como por lo que atae a las reglas sobre la responsabilidad penal y el ejercicio de la accin penal. En el Estatuto de Roma se incluyen las violaciones graves del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (artculo 8, apartado 2, inciso c) y otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de ndole internacional dentro de marco establecido de derecho internacional (artculo 8, apartado 2, inciso e). La lista de "otras violaciones graves" deriva de varias fuentes, incluyendo el Reglamento de la Haya, los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II Adicional de 1977. La lista es en gran medida idntica a la de violaciones graves cometidas en conflictos internacionales, con ligeros ajustes de redaccin para tener en cuenta la diferente naturaleza del conflicto. Esta lista es ms extensa que las conductas prohibidas en el Protocolo II Adicional de 1977 aunque la gran mayora de ellas tambin encuentra apoyo en el Protocolo de mencin. Silvia Fernndez de Gurmendi ha sealado oportunamente que la disposicin referida al desplazamiento de la poblacin civil por razones relacionadas con el conflicto es la nica que no encuentra una equivalente en la seccin referida a conflictos internacionales y fue tomada del artculo 17 (1) del Protocolo II Adicional de 197719. No existe disposicin comparable en instrumentos relativos a conflictos armados internacionales. La Repblica Federativa de Brasil es parte en el Estatuto de Roma de 1998, por lo tanto, en estos casos las autoridades deben prever la posibilidad de reprimir los crmenes de guerra de la competencia de la Corte Penal Internacional, sin perjuicio a las obligaciones contradas en virtud de los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo I Adicional de 1977. III. d) Otros tratados de derecho internacional humanitario que exigen tipificacin penal en el ordenamiento jurdico interno. La Repblica Federativa de Brasil ha ratificado casi la totalidad de los tratados de derecho internacional humanitario y muchos de ellos, contienen normas que contienen conductas que deben ser reprimidas penalmente. Los tratados de mencin son: Convencin para la Proteccin de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (La Haya, 1954)20.
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Fernndez de Gurmendi, Silvia, "El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Extensin de los crmenes de guerra a los conflictos armados de carcter no internacional y otros desarrollos relativos al derecho internacional humanitario", en Derecho internacional humanitario y temas de reas vinculadas, Lecciones y Ensayos nro. 78, Gabriel Pablo Valladares (compilador), Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, ps. 391 a 413. 20 Convencin para la Proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado (La Haya, 1954), Artculo 28: "Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar, dentro del marco de su sistema de derecho penal, todas las medidas necesarias para descubrir y castigar con sanciones penales o disciplinarias a las personas,

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En la Convencin se obliga a los Estados Partes a adoptar en el marco de su sistema de derecho penal, todas las medidas necesarias para perseguir e imponer sanciones penales o disciplinarias a aquellas personas que, con independencia de su nacionalidad, hayan cometido u ordenado cometer actos tipificados como infraccin a dicha Convencin (art. 28). Segundo Protocolo de la Convencin de La Haya de 1954 para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (1999). Los Estados Partes en la Convencin de 1954 y en el Segundo Protocolo tienen la obligacin, en caso de conflicto armado internacional o no internacional, de establecer sanciones penales para, en particular, castigar a aquellas personas que: - hagan objeto de un ataque a un bien cultural bajo proteccin reforzada; - utilicen los bienes culturales bajo proteccin reforzada o sus alrededores inmediatos en apoyo de acciones militares; - causen destrucciones importantes en los bienes culturales protegidos por la Convencin para la Proteccin de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (La Haya, 1954) y el Segundo Protocolo de la Convencin de La Haya de 1954 para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (1999) o apropirselos a gran escala; - hagan objeto de un ataque a un bien cultural protegido por la Convencin para la Proteccin de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (La Haya, 1954) y el Segundo Protocolo de la Convencin de La Haya de 1954 para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (1999); y - roben, saqueen o hagan un uso indebido de los bienes culturales protegidos por la Convencin para la Proteccin de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (La Haya, 1954), y perpetrar actos de vandalismo contra ellos. Convencin sobre la Prohibicin de Desarrollo, Produccin y Almacenamiento de Armas Bacteriolgicas (Biolgicas) y Txicas y sobre su Destruccin (1972)21. Los Estados Partes tienen la obligacin de adoptar las medidas necesarias para prohibir y prevenir, sobre su territorio o en cualquier otro lugar bajo su jurisdiccin o control, el desarrollo, la fabricacin, el almacenamiento, la adquisicin o la conservacin de agentes, toxinas y armas biolgicas, as como de equipos y vectores destinados a su empleo (art. 4). Esta prohibicin se observa en cualquier circunstancia (art. 1)22.

cualquiera que sea su nacionalidad, que hubieren cometido u ordenado que se cometiera una infraccin de la presente Convencin". 21 Convencin sobre la Prohibicin de Desarrollo, Produccin y Almacenamiento de Armas Bacteriolgicas (Biolgicas) y Txicas y sobre su Destruccin (1972). "Artculo 4: Cada Estado Parte en la presente Convencin adoptar, en conformidad con sus procedimientos constitucionales, las medidas necesarias para prohibir y prevenir el desarrollo, la produccin, el almacenamiento, la adquisicin o la retencin de los agentes, toxinas, armas, equipos y vectores especificados en el artculo 1 de la Convencin en el territorio de dicho Estado, bajo su jurisdiccin o bajo su control en cualquier lugar". 22 Ver tambin la resolucin 1540 del Consejo de Seguridad de la ONU del 5 de noviembre de 2004.

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Convencin sobre la prohibicin de utilizar tcnicas de modificacin ambiental con fines militares u otros fines hostiles (1976)23. Los Estados Partes tienen la obligacin de tomar las medidas que consideren necesarias para prohibir y prevenir toda actividad contraria a las disposiciones de la Convencin en cualquier lugar bajo su jurisdiccin o control (art. 4); a no utilizar tcnicas de modificacin ambiental con fines militares u otros fines hostiles, que tengan efectos vastos, duraderos o graves, como medios para causar destrucciones, daos o perjuicios a otro Estado Parte (art. 1). Debemos aclarar aqu, que la Repblica Federativa de Brasil an no es parte de esta Convencin. Protocolo sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos segn fue enmendado el 3 de mayo de 1996 (Protocolo II segn fue enmendado el 3 de mayo de 1996)24 y otros protocolos de la CCAC 1980. Los Estados Partes deben adoptar todas las medidas pertinentes, en particular las de carcter legislativo, para prevenir y reprimir las violaciones de las disposiciones del Protocolo cometidas por personas o en territorios sujetos a su jurisdiccin o control (art. 14, prr. 1). Los Estados Partes tienen, adems, que imponer sanciones penales a las personas que, de forma deliberada, causen la muerte o heridas a civiles en el marco de un conflicto armado, en contravencin de las disposiciones del Protocolo es aplicable en los supuestos de personas o territorios colocados bajo la jurisdiccin o el control del Estado en cuestin, se cometa el acto constitutivo de violacin durante un conflicto armado internacional o no internacional (art. 1, prr. 2). Convencin sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su destruccin (1993)25.
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Convencin sobre la prohibicin de utilizar tcnicas de modificacin ambiental con fines militares u otros fines hostiles (1976) . "Artculo 4: Cada Estado Parte en la presente Convencin se compromete a tomar las medidas que considere necesarias de conformidad con sus procedimientos constitucionales, para prohibir y prevenir toda actividad a las disposiciones de la Convencin, en cualquier lugar situado bajo su jurisdiccin o control". 24 Protocolo sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos segn fue enmendado el 3 de mayo de 1996 (Protocolo II segn fue enmendado el 3 de mayo de 1996). "Artculo 14: Cumplimiento"1. Cada una de las Altas Partes Contratantes adoptar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas y de otra ndole, para prevenir y reprimir las violaciones del presente Protocolo cometidas por personas o en territorios sujetos a su jurisdiccin o control. 2. Entre las medidas previstas en el prrafo 1 del presente artculo figuran medidas pertinentes para garantizar la imposicin de sanciones penales a las personas que, en relacin con un conflicto armado y en contravencin de las disposiciones del presente Protocolo, causen deliberadamente la muerte o lesiones graves a civiles, y la comparecencia de esas personas ante la justicia. 3. Cada una de las Altas Partes Contratantes exigir tambin que sus Fuerzas Armadas dicten las instrucciones militares y elaboren los procedimientos de operacin pertinentes y que el personal de las Fuerzas Armadas reciba una formacin acorde con sus obligaciones y responsabilidades para cumplir las disposiciones del presente Protocolo. 4. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a consultarse y a cooperar entre s, bilateralmente, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas o por otro procedimiento internacional pertinente, para resolver cualquier problema que pueda surgir con respecto a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones del presente Protocolo". 25 Convencin sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su destruccin (1993). "Artculo VII - MEDIDAS NACIONALES DE APLICACIN - Obligaciones generales: 1. Cada Estado Parte adoptar, de conformidad con sus procedimientos constitucionales, las medidas necesarias para cumplir las obligaciones contradas en virtud de la presente Convencin. En particular: a) Prohibir a las personas fsicas y jurdicas que se encuentren en cualquier lugar de su territorio o en cualquier

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Los Estados Partes deben adoptar medidas pertinentes para cumplir las obligaciones derivadas de la Convencin; en particular, promulgar legislacin penal por la que se sancione las violaciones de la Convencin, hayan sido cometidas stas por personas fsicas o jurdicas que se encontraran en su territorio o en cualquier lugar bajo su jurisdiccin o control o por nacionales, con independencia del lugar de los hechos (art. VII, prr. 1). Los Estados deben igualmente cooperar con los dems Estados Partes: brindarse ayuda judicial mutua para facilitar, en particular, el cumplimiento de las obligaciones en materia de represin (art. VII, prr. 2). La prohibicin, contenida en esta Convencin, de desarrollar, fabricar, adquirir por otro medio, almacenar, transferir y emplear armas qumicas, y de iniciar preparativos militares para el empleo de dichas armas, se mantiene en cualquier circunstancia (art. I). Convencin sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, produccin y transferencia de minas antipersonal y sobre su destruccin (1997)26. Los Estados Partes tienen la obligacin de adoptar todas las medidas legislativas, reglamentarias y de otra ndole que procedan, incluso la imposicin de sanciones penales, para prevenir y reprimir cualquier actividad prohibida por la Convencin, llevada a cabo por personas o en territorio bajo su jurisdiccin o control (art. 9). La prohibicin de emplear, desarrollar, producir, adquirir de un modo u otro, almacenar, conservar o transferir minas antipersonal se observa en cualquier circunstancia (art. 1)27. Protocolo facultativo a la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, del 25 de mayo de 2000. El tratado de mencin obliga a los Estados Partes a adoptar todas las medidas posibles para que ningn miembro de las fuerzas armadas menor de 18 aos participe directamente en las hostilidades (art. 1) y tambin prohbe que se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas personas de la edad citada (art. 2). Tambin se prohibe a los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un
otro lugar bajo su jurisdiccin, reconocido por el derecho internacional, que realicen cualquier actividad prohibida a un Estado Parte por la presente Convencin, y promulgar tambin leyes penales con respecto a esas actividades; b) No permitir que se realice en cualquier lugar bajo su control ninguna actividad prohibida a un Estado Parte por la presente Convencin, y c) Har extensivas las leyes penales promulgadas con arreglo al apartado a) a cualquier actividad prohibida a un Estado Parte por la presente Convencin que realicen en cualquier lugar personas naturales que posean su nacionalidad, de conformidad con el derecho internacional. 2. Cada Estado Parte colaborar con los dems Estados Partes y prestar la modalidad adecuada de asistencia jurdica para facilitar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del prrafo 1. 3. Cada Estado Parte, en el cumplimiento de las obligaciones que haya contrado en virtud de la presente Convencin, asignar la ms alta prioridad a garantizar la seguridad de las personas y la proteccin del medio ambiente y colaborar, segn corresponda, con los dems Estados Partes a este respecto. 26 Convencin sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, produccin y transferencia de minas antipersonal y sobre su destruccin (1997). "Artculo 9 Medidas de aplicacin a nivel nacional . Cada uno de los Estados Parte adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra ndole que procedan, incluyendo la imposicin de sanciones penales, para prevenir y reprimir cualquier actividad prohibida a los Estados Parte conforme a esta Convencin, cometida por personas o en territorio bajo su jurisdiccin o control. " 27 Ver tambin la resolucin 1540 del Consejo de Seguridad de la ONU del 5 de noviembre de 2004.

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Estado que en ninguna circunstancia reclute o utilice en hostilidades menores de 18 aos (art.4). Entre las medidas jurdicas que el Estado debe tomar se encuentran aquellas que ersigan penalmente a los infractores de este Protocolo Facultativo. IV. TIPIFIFICACIN DE LAS VIOLACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Tanto los Convenios de Ginebra de 1949 como el Protocolo I Adicional de 1977 definen los actos que corresponden a las infracciones que los Estados se comprometieron castigar. Se trata de las violaciones ms graves del derecho internacional humanitario. Corresponden a lo que el Protocolo adicional I define como crmenes de guerra28. Dichos crmenes estn enumerados en los artculos 50, 51, 130 y 147 de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, respectivamente, as como en los artculos 11 y 85 del Protocolo adicional I de 1977. Se trata de los siguientes crmenes: - homicidio intencional; - tortura o tratos inhumanos; - experimentos biolgicos; - el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos; - atentados graves contra la integridad fsica o la salud; - destruccin y apropiacin de bienes, no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilcita y arbitrariamente.29 - el hecho de forzar a un prisionero de guerra o a una persona protegida por el Cuarto Convenio de Ginebra a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga; - el hecho de privar intencionalmente a un prisionero de guerra o a una persona protegida de su derecho a ser juzgado legtima e imparcialmente segn las prescripciones de los Convenios.30 - la deportacin o el traslado ilegal; - la detencin ilegal de una persona protegida; - la toma de rehenes.31 - poner gravemente en peligro, mediante una accin u omisin deliberada, la salud o la integridad fsica o mental de las personas en poder de la parte
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Artculo 85(3) del Protocolo adicional I. Artculos 50, 51, 130 y 147 de los cuatro Convenios de Ginebra, respectivamente. 30 Artculo 130 y 147 del Tercer y del Cuarto Convenio de Ginebra, respectivamente. 31 Artculo 147 del Cuarto Convenio de Ginebra.

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adversa o que estn internadas, detenidas o privadas de cualquier otra forma de libertad a causa de un conflicto armado, en particular las mutilaciones fsicas, los experimentos mdicos o cientficos, las extracciones de tejidos u rganos para transplantes que no estn indicados por su estado de salud o que no estn de acuerdo con las normas mdicas generalmente reconocidas que se aplicaran en anlogas circunstancias mdicas a los ciudadanos no privados de libertad de la parte que realiza el acto. Los siguientes actos, cuando se cometan intencionalmente y si causan la muerte o atentan gravemente a la integridad fsica o a la salud: - hacer objeto de ataque a la poblacin civil o a personas civiles; - lanzar un ataque indiscriminado que afecte a la poblacin civil o a bienes de carcter civil a sabiendas de que tal ataque causar muertos o heridos entre la poblacin civil o daos a bienes de carcter civil que sean excesivos; - lanzar un ataque contra obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas a sabiendas de que ese ataque causar muertos o heridos entre la poblacin civil o daos a bienes de carcter civil que sean excesivos; - hacer objeto de ataque a localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas; - hacer objeto de ataque a una persona a sabiendas de que est fuera de combate; - hacer uso prfido del signo distintivo de la cruz roja y de la media luna roja o de otros signos protectores. Los siguientes actos, cuando se cometan intencionalmente y en violacin de los Convenios o del Protocolo: - el traslado por la Potencia ocupante de partes de su propia poblacin civil al territorio que ocupa, o la deportacin o el traslado en el interior o fuera del territorio ocupado de la totalidad o parte de la poblacin de ese territorio; - la demora injustificable en la repatriacin de prisioneros de guerra o de personas civiles; - las prcticas del apartheid y dems prcticas inhumanas y degradantes, basadas en la discriminacin racial, que entraen un ultraje contra la dignidad personal; - el hecho de dirigir un ataque a monumentos histricos, obras de arte o lugares de culto claramente reconocidos que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos y a los que se les haya conferido proteccin especial, causando como consecuencia extensas destrucciones de los mismos, cuando tales bienes no estn situados en la inmediata proximidad de objetivos militares o utilizados por la parte adversa en apoyo de su esfuerzo militar;

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- el hecho de privar a una persona protegida por los Convenios y el Protocolo I de su derecho a ser juzgada regular e imparcialmente.32 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional codifica tambin una serie de crmenes de guerra que no siempre se corresponden con una infraccin grave en el sentido de los Convenios de Ginebra de 1949 o del Protocolo I Adicional de 1977. En efecto, el artculo 8 del Estatuto de Roma define cincuenta crmenes de guerra repartidos en cuatro categoras, o sea en (1) infracciones graves de los Convenios de Ginebra, (2) otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales, (3) violaciones graves del artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra y (4) otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados sin carcter internacional. Al comparar los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo I Adicional de 1977 con el Estatuto de Roma de 1998, resulta que este identifica una serie de crmenes de guerra que no figuran en la lista de las infracciones graves. Concierne una parte de las violaciones graves contra las leyes y usos de los conflictos armados internacionales, as como todas las violaciones graves contra las leyes y usos de los conflictos armados internos, en el sentido del artculo 8 del Estatuto de Roma. Ejemplos de ello son los crmenes definidos por los artculos 8(2)(b)(iii), 8(2)(b)(xii), 8(2)(b)(xiv), 8(2)(b)(xvi), 8(2)(b)(xvii), 8(2)(b)(xviii), 8(2)(b)(xix), 8(2)(b)(xx), 8(2) (b)xxiii), 8(2)(b)xxiv), 8(2)(b)(xxv), 8(2)(b)(xxvi) del Estatuto de Roma, por lo que a los conflictos armados internacionales se refiere, as como los crmenes contra el derecho aplicable en los conflictos armados sin carcter internacional, definidos por los artculos 8(2)(c) y 8(2)(e) del Estatuto33. Por otro lado, conviene destacar que el Protocolo I Adicional de 1977 enumera algunos crmenes que no aparecen en el Estatuto de Roma de 1998. Se trata, en particular, de los ataques contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, de los ataques contra localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas, y de la demora injustificable en la repatriacin de los prisioneros de guerra o de personas civiles, definidos por los artculos 85(3)(c), 85(3)(d) y 85(4)(b) del Protocolo I Adicional de 1977, respectivamente. V. JURISDICCION UNIVERSAL. Los Convenios de Ginebra de 1949 establecieron un sistema cuya rigurosa aplicacin imposibilitara a los criminales de guerra evitar que fueran juzgados ante los tribunales de su propio pas o en cualquier otro Estado. Es decir que imponen la obligacin a los Estados de garantizar que sus leyes penales contengan las disposiciones necesarias para buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer crmenes de guerra, y de ser el caso hacerlas comparecer ante sus propios tribunales o entregarlas a otro Estado interesado en juzgarlas. Adems, los tratados no se satisfacen con la adopcin de dichas leyes, sino que exigen expresamente a los Estados, buscar activamente a los sospechosos y juzgarlos efectivamente34.
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Artculos 11 y 85 del Protocolo I Adicional. Ver en Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998. 34 Artculos 49, 50, 129 y 146 de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, respectivamente.

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Estas reglas no toleran ningn lmite en cuanto a la nacionalidad de los autores o de las vctimas, ni con respecto al lugar donde se cometieron los crmenes. Por lo tanto difieren de la jurisdiccin basada en la territorialidad, la personalidad activa (nacionalidad del sospechoso) o pasiva (nacionalidad de la vctima), o el inters nacional del Estado. En otras palabras, no se requiere ningn vinculo con el forum del crimen si no fuese por el inters de todos que los crmenes de guerra sean sancionados. Los Convenios de Ginebra establecen entonces una jurisdiccin universal la cual est reforzada por el hecho de que 194 Estados son partes en dichos tratados internacionales y se comprometieron por consiguiente a aplicar sus disposiciones, lo que significa que no debera ser posible evitar el castigo. El motivo por el cual los Estados se comprometieron a ejercer una jurisdiccin tan amplia en materia de crmenes de guerra proviene de la conviccin que dichos crmenes atentan contra la conciencia del mundo civilizado y amenazan el orden jurdico internacional. Es decir que se considera al criminal de guerra como hostis humani. Por lo tanto la represin de sus crmenes responde a un inters de todos los Estados y no nicamente de aquellos directamente afectados. La Corte Suprema de Canad explic al respecto que en cuanto a los crmenes de guerra la persecucin extraterritorial es una necesidad prctica porque a menudo el Estado donde se cometi el crimen se abstiene de enjuiciarlo. Adems, existira una tendencia de los culpables de huir a lugares incluso muy alejados. Entonces, sera fcil para ellos evitar el castigo porque pudiesen trasladarse afuera de la jurisdiccin territorial del Estado del crimen. La corte concluy que tal posibilidad era precisamente rechazada por la comunidad internacional35. Los artculos 49, 50, 129 y 146 de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 respectivamente, establecen la obligacin de juzgar a los criminales de guerra, o entregarlos a otro Estado para que sean juzgados, en los siguientes trminos: Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artculo siguiente. Cada una de las Partes Contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deber hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podr tambin, si lo prefiere, y segn las disposiciones previstas en la propia legislacin, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si sta ha formulado contra ellas cargos suficientes. El Comentario de los Convenios de Ginebra subraya que las legislaciones nacionales deben extenderse a cualquier persona, independientemente de su nacionalidad36. Es decir que los Estados tienen que enjuiciar a los criminales de guerra de cualquier pas.
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Supreme Court of Canada (R. v. Finta, [1994] 1 S.C.R. 701): "Extraterritorial prosecution is thus a practical necessity in the case of war crimes and crimes against humanity. Not only is the state where the crime took place unlikely to prosecute; following the cessation of hostilities or other conditions that fostered their commission, there also is a tendency for the individuals who perpetrated them to scatter to the four corners of the earth. Thus, war criminals would be able to elude punishment simply by fleeing the jurisdiction where the crime was committed. The international community has rightly rejected this prospect."

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Por otro lado, surge la pregunta sobre si los Estados tienen que reprimir tanto los crmenes de guerra cometidos en su propio territorio como en el de otros Estados. Estrictamente hablando, el texto de los artculos 49, 50, 129 y 146 de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 no se refiere explcitamente al forum delicti comissi. No obstante, la irrelevancia del lugar de la comisin de los crmenes de guerra resulta evidente de la interpretacin histrica y teleolgica de la norma. Est confirmado, adems, por una prctica constante tanto al nivel nacional como internacional. En efecto, las circunstancias en las cuales suelen ocurrir los crmenes de guerra son a menudo caticas o incluso permisivas. Por ello, son poco propicias para que la justicia del locus delicti pudiera desempearse con la serenidad y eficacia requeridas. En consecuencia, confiar la represin de los crmenes de guerra nicamente a los Estados partes en el conflicto armado es impracticable y conlleva el riesgo de favorecer la impunidad. Adems, cabe tener presente que la gran mayora de los conflictos armados de hoy da son de ndole no internacional. La mayora de los crmenes de guerra se cometen en estos conflictos. Es decir que se trata de circunstancias donde tanto los perpetradores como las vctimas pertenecen al mismo Estado en cuyo territorio ocurren los crmenes. En esta situacin se renen todos los requisitos que el derecho penal exige tradicionalmente para afirmar la jurisdiccin de los tribunales nacionales. Por lo tanto no sera necesario que el derecho internacional haga hincapi en la obligacin de legislar al respecto. Si lo hace sin embargo es para que todos los Estados puedan castigar tales crmenes. La prctica legislativa de los Estados brinda numerosos ejemplos sobre la aplicacin nacional de la jurisdiccin nacional. El cdigo penal de Alemania se aplica a los hechos que se persiguen cuando se cometen en el extranjero, en virtud de un tratado internacional vinculante para Alemania como es el caso de los Convenios de Ginebra37. Aplicando el cdigo penal, la Corte Suprema Federal de Alemania ha reconocido que el derecho penal alemn se aplica a los crmenes cometidos en el extranjero por extranjeros si Alemania est obligada a perseguir dichos crmenes en virtud de un tratado internacional. Reconoci que los Convenios de Ginebra establecen una obligacin en este sentido38.
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Comentary to Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field. Geneva, 12 August 1949, ad artculo 49: "The obligation imposed on the States to enact any necessary legislation implies the applicability of such legislation to any person, whether a national or an enemy, who commits a grave breach. This is a point on which a number of national laws which already penalize certain cases of violation by their nationals of the Geneva Convention, require to be supplemented. The obligation imposed on the Contracting Parties to search for persons accused of grave breaches of the Convention implies activity on their part. As soon as one of them is aware that a person on its territory has committed such an offence, it is its duty to see that such person is arrested and prosecuted without delay. It is not, therefore, merely at the instance of a State that the necessary police searches should be undertaken: they should be undertaken automatically, and the proceedings before the courts should, moreover, be uniform in character, whatever the nationality of the accused. Nationals, friends and enemies should all be subject to the same rules of procedure, and should be judged by the same courts." 37 Cdigo penal, artculo 6, prrafo 9. Vease tambin el artculo 7, prrafo 2 del Cdigo penal alemn. 38 Por ejemplo BGH 3. Strafsenat, Urteil vom 21. Februar 2001, Az: 3 StR 372/00: "Nach StGB 6 Nr 9 ist deutsches Strafrecht auf im Ausland von Auslndern begangene Straftaten anwendbar, wenn die Bundesrepublik Deutschland aufgrund eines zwischenstaatlichen Abkommens vlkerrechtlich zur Verfolgung dieser Auslandstaten verpflichtet ist. Eine Verfolgungspflicht ergibt sich aus dem IV. Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zum Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten jedenfalls dann, wenn ein internationaler bewaffneter Konflikt vorliegt un die Straftaten die Voraussetzungen einer "schweren Verletzung" dieses Abkommens iSd Art 147 erfllen".

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Adems, la jurisprudencia alemana confirm la obligacin de los Estados de perseguir los crmenes de guerra sin limitaciones en cuanto a la territorialidad. Explic que si no fuese as, la normativa de los artculos 49, 50, 129 y 146 de los cuatro Convenios de Ginebra no fuera necesaria, porque el Estado del lugar del crimen siempre sera competente para juzgar quienes cometieron un crimen en su territorio, incluso si fueran extranjeros39. El cdigo penal alemn fue recientemente completado por el Cdigo de Crmenes contra el Derecho internacional de 2002. Permite castigar los crmenes que penaliza, incluso cuando los mismos hayan sido cometidos en el extranjero y no tengan vinculacin con Alemania. Su captulo 2 contiene una extensa lista de crmenes de guerra. El cdigo penal de Brasil prev la jurisdiccin extraterritorial en casos de violaciones al derecho internacional que se cometieron afuera del territorio nacional por extranjeros contra extranjeros. El artculo 7 del cdigo penal estipula en particular: Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...) II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir. El artculo 4 del primer proyecto de ley sobre la aplicacin del Estatuto de Roma en Brasil, redactado oportunamente por la Comisin a cargo del Profesor Tarciso Dal Masso Jardim perfeccionaba la norma sobre la jurisdiccin universal en los siguientes trminos: Aplica-se esta lei aos crimes cometidos em territrio nacional ou, embora cometidos no estrangeiro, o agente seja brasileiro ou, sendo de outra nacionalidade ou aptrida, ingresse em territrio sob jurisdio brasileira. 1. Se o agente for estrangeiro e o crime tiver sido cometido fora do territrio nacional, a opo pela extradio depender de efetiva disposio de julgamento pelo Estado requerente. 2. Ressalvam-se as hipteses de pedidos concorrentes e de entrega ao Tribunal Penal Internacional, nos termos do seu Estatuto. 3. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado40. El cdigo penal de Colombia prev la jurisdiccin en su artculo 16, prrafo 6, que estipula:
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BayObLG, Urt . v . 2 3 . 5 . 1 9 9 7 - 3 St 20/96, NJW 1998, Heft 6, S. 392: "e) Der Senat leitet aus den Art. 146, 147 des IV. Genfer Abkommens die Verpflichtung eines jeden Vertragsstaats ab, auf eine tatschlich mgliche Strafverfolgung von Ttern, die schwere Verletzungen gegen Zivilpersonen im Abkommen beschriebenen Art begangen haben, hinzuwirken (Gasser, 101, 105; Hollweg, JZ 1993, 980 [988]; JuS 1994, 409 [415]). Dieser Auffassung wird zwar zum Teil mit dem Hinweis widersprochen, die Verpflichtung zur Strafverfolgung treffe nur den Territorialstaat (so Oeter, 34f., der aber konsequent darauf hinweist, da es dann eigentlich einer vlkerrechtlichen Befugnisnorm fr den aus territorialer Strafhoheit handelnden Staat gar nicht bedrfte). Der Senat vermag jedoch eine solche Einschrnkung der Strafverfolgungspflicht dem Text des Abkommens nicht zu entnehmen. Art. 146 verpflichtet in Abs. 2 jede Vertragspartei zur Ermittlung der Personen, die der Begehung"... einer dieser schweren Verletzungen beschuldigt sind". Sie hat sie ungeachtet ihrer Nationalitt vor ihre eigenen Gerichte zu stellen". 40 Proyecto del 25 de octubre de 2002.

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La ley penal colombiana se aplicar: [...] Al extranjero que haya cometido en el exterior un delito en perjuicio de extranjero, siempre que se renan estas condiciones: a) Que se halle en territorio colombiano; b) Que el delito tenga sealada en Colombia pena privativa de libertad cuyo mnimo no sea inferior a tres (3) aos; Que no se trate de delito poltico, y d) Que solicitada la extradicin no hubiere sido concedida por el gobierno colombiano41. El comentario relativo a esta disposicin explica que respecto "del Estatuto Universal o de justicia mundial, su fundamento radica en la lucha solidaria de todos los pases contra el delito sin importar el lugar donde se hayan cometido. [...] Rige este Estatuto el principio de que el Estado que captura a un delincuente por encontrarse en su territorio, tiene el deber de juzgarlo"42. En Espaa el artculo 23, prrafo 4, de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone: 4. Igualmente ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley penal espaola, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio. b) Terrorismo. c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves. d) Falsificacin de moneda extranjera. e) Los delitos relativos a la prostitucin y los de corrupcin de menores o incapaces. f) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes. g) Y cualquier otro que, segn los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en Espaa. En virtud del apartado g de este artculo los tribunales espaoles tienen competencia sobre los crmenes de guerra definidos en los tratados tales como los Convenios de Ginebra y su Protocolo I adicional de 1977. Dicha disposicin no exige ningn vinculo particular entre el lugar del crimen o la nacionalidad del autor o de la vctima con Espaa. En el Per la jurisdiccin universal dimana de la siguiente disposicin penal: La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: [...] 5. El Per est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales43.
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El comentario relativo a esta disposicin explica que respecto "del Estatuto Universal o de justicia mundial, su fundamento radica en la lucha solidaria de todos los pases contra el delito sin importar 42 Cdigo penal (ley 599 de 2000), Leyer, Santa Fe de Bogot, 2000, p. 27. 43 Artculo 2 del Cdigo Penal.

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La prctica internacional confirma la obligacin de los Estados Partes en los Convenios de Ginebra de enjuiciar los crmenes de guerra independientemente del lugar de su comisin o de la nacionalidad del autor o de la vctima. El Consejo de Seguridad afirm en varias ocasiones que los responsables de los crmenes de guerra deben ser enjuiciados, sin presumir que fuese la justicia del Estado del lugar del crimen que se hara cargo de ello. Por lo contrario, se dirigi a todos los Estados lo que implica que deberan aplicar la jurisdiccin universal. Por ejemplo, en el caso de Somalia adopt una resolucin en donde: Condena enrgicamente todas las violaciones del derecho internacional humanitario que tienen lugar en Somalia, en particular la obstaculizacin deliberada de la entrega de alimentos y suministros mdicos esenciales para la supervivencia de la poblacin civil, y afirma que los que cometan u ordenen que se cometan tales actos sern considerados responsables de ellos a ttulo individual [...]44. En el mismo sentido adopt una resolucin en el caso de Timor del Este en la cual Condena todos los actos de violencia perpetrados en Timor Oriental, insta a que se les ponga fin de inmediato y exige que los responsables de dichos actos sean obligados a comparecer ante la justicia [...]45. El Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia de 1993 estipula en su artculo 9 que las jurisdicciones nacionales son simultneamente competentes para juzgar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia 46. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas supona entonces que terceros Estados tenan la jurisdiccin para perseguir dichas violaciones incluso si no tuvieren ninguna relacin con Yugoslavia. En efecto, el artculo 9 no puede referirse a los Estados que surgieron de la antigua Yugoslavia porque en el 1993 no existieron las condiciones para que la justicia de estos Estados hubiera podido operar adecuadamente. Se refiere entonces a todos los Estados. Por ello, el Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia nunca haba cuestionado la competencia ratione loci de los tribunales nacionales cuando solicitaba que se desprendiesen de un caso a su favor, aplicando el artculo 9, prrafo 2, del Estatuto. La misma conclusin resulta del examen del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda cuyo artculo 8 corresponde al referido artculo 947. El Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia aclar en el caso Tadic que los crmenes de guerra son de naturaleza universal y transcienden el inters de los

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Consejo de Seguridad, S/RES/794, 3 de diciembre de 1992, prrafo 5. Consejo de Seguridad, S/RES/1264, 15 de septiembre de 1999, prrafo 1. 46 S/RES/827 (1993). El artculo 9 del Estatuto dispone: "El Tribunal Internacional y las jurisdicciones nacionales son simultneamente competentes para juzgar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991. 2. El Tribunal Internacional tiene prioridad sobre las jurisdicciones nacionales. En cualquier estadio del procedimiento, puede solicitar oficialmente a las jurisdicciones nacionales que se desprendan de un procedimiento en su favor de acuerdo con el presente Estatuto y con su reglamento." 47 S/RES/955 (1994).

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Estados partes en el conflicto armado. Agreg que por lo tanto no pueden pertenecer a la jurisdiccin exclusiva de un solo Estado48. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional recuerda en su prembulo que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales. Cabe destacar que no supone la existencia de un vincul territorial o de nacionalidad entre la comisin del crimen y el Estado. Adems, estableci que la Corte ser complementaria de las jurisdicciones penales nacionales. La complementariedad exige que los tribunales nacionales sean competentes para juzgar a los autores de los crmenes definidos por el Estatuto de Roma. En la resolucin 1999/1 la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas record: a todas las facciones y fuerzas de Sierra Leona que en todo conflicto armado, incluidos los conflictos armados que no tienen carcter internacional, la toma de rehenes, el asesinato y la tortura o el tratamiento inhumano deliberado de personas que no participan activamente en las hostilidades constituyen una grave violacin del derecho internacional humanitario, y que todos los pases tienen la obligacin de perseguir a las personas que supuestamente hayan cometido o hayan ordenado que se cometan esas graves violaciones y de hacerlas comparecer, independientemente de su nacionalidad, ante sus propios tribunales. En 1999 el Secretario General de las Naciones unidas recomend al Consejo de Seguridad que: Inste a los Estados Miembros a que adopten leyes nacionales para enjuiciar a las personas responsables de genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra. Los Estados Miembros deben proceder a enjuiciar a las personas que se encuentren bajo su autoridad o en su territorio por violaciones graves del derecho internacional humanitario, en virtud del principio de la jurisdiccin universal, y presentar un informe al respecto al Consejo de Seguridad.49 En conclusin, la jurisdiccin universal en materia de crmenes de guerra est firmemente anclada en el derecho internacional as como en la prctica de los Estados. VI. RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERIORES.
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Prosecutor v. Dusko Tadic, IT-94-1-AR72, par. 42: "it should be noted that the crimes which the International Tribunal has been called upon to try are not crimes of a purely domestic nature. They are really crimes which are universal in nature, well recognized in international law as serious breaches of international humanitarian law, and transcending the interest of any one State". Ibid., par. 44: "If the Security Council in its informed wisdom, acting well within its powers pursuant to Article 39 and 41 under Chapter VII of the Charter, creates the International Tribunal to share the burden of bringing perpetrators of universal crimes to justice, the Trial Chamber can see no invasion into a State's jurisdiction because, as it has been rightly argued on behalf of the Prosecutor, they were never crimes within the exclusive jurisdiction of any individual State". 49 Consejo de Seguridad, S/1999/957, 8 de septiembre de 1999, Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad sobre la Proteccin de los Civiles en los Conflictos armados, prrafo 6.

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1. El derecho internacional humanitario establece una responsabilidad penal de las personas que ejercen una autoridad superior sobre subordinados que hubieren cometido crmenes de guerra. Los superiores pueden ser responsables por haber ordenado los crmenes, pero tambin por haber omitido tomar las medidas para prevenir que los crmenes se cometan. Se trata de una responsabilidad por falta de control y supervisin bien arraigada en el derecho internacional50. As, el sistema de represin de las infracciones graves establecido por los Convenios de Ginebra de 1949 incluye a las "personas que hayan cometido, u ordenado cometer", una cualquiera de esas infracciones. Normalmente, no se presentan mayores problemas para establecer la responsabilidad penal de un superior que orden la comisin de un crimen de guerra cometido por un subordinado, puesto que los ordenamientos jurdicos nacionales prevn regularmente diferentes formas de participacin o co-autora. Otro caso se presenta cuando el superior no contribuy activamente a la comisin del crimen. Al respecto, el Protocolo I Adicional de 1977 estipula en su artculo 86, prrafo 2, una responsabilidad del superior por omisin: "El hecho de que la infraccin de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, segn el caso, a sus superiores, si stos saban o posean informacin que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infraccin y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infraccin". El artculo 86(2) contiene varios elementos que el derecho penal nacional tiene que considerar. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia ha aclarado dichos elementos a la luz del artculo 7(3) de su Estatuto que establece la responsabilidad del superior en trminos diferentes, pero aplicando los mismos conceptos que el Protocolo I Adicional de 197751. Dichos elementos se refieren a la relacin entre los responsables, la mens rea del superior y la falta de actuar52. As pues, para poder establecer la responsabilidad penal del superior en el sentido del artculo 86(2), el derecho penal tiene que contemplar, en primer lugar, una relacin de superior a subordinado entre los responsables del crimen. Al respecto, el Comentario del Protocolo I Adicional de 1977 enfatiza que:
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ICTY, Prosecutor v. Delalic, IT-96-21-T, par. 343: " On the basis of the foregoing, the Trial Chamber concludes that the principle of individual criminal responsibility of superiors for failure to prevent or repress the crimes committed by subordinates forms part of customary international law." Confirmado por la Cmara de Apelaciones en IT-96-21-A, par. 182 ss. Vase tambin el caso Yamashita, 4 Law Reports of Trials of War Criminals 1 (1946). 51 El artculo 7(3) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia dispone: "El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si saba o tena razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tom las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores." 52 Comentario del Protocolo I, par. 3543: "Segn los trminos de la presente disposicin, han de cumplirse tres condiciones para que los superiores sean responsables por omisin de un delito cometido o a punto de ser cometido por un subordinado: a) se trata de los superiores de ese subordinado []; b) saban o posean informacin que les permita concluir que se haba cometido o que se iba a cometer una infraccin; c) no tomaron las medidas a su alcance para impedirlo."

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"No se trata de una nocin puramente terica que cubra a cualquier superior en la cadena de mando; se alude solamente a un superior que tenga una responsabilidad personal con respecto al autor de las actuaciones en cuestin, porque este ltimo, al ser su subordinado, est bajo su control. La relacin directa que debe existir entre el superior y el subordinado se desprende claramente del "deber de actuar" estipulado en el prrafo 1. Adems, slo ese superior est normalmente en situacin de disponer de la informacin que le permita concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado ha cometido o va a cometer una infraccin. Sin embargo, no hay que concluir de esto que la presente disposicin slo se refiere al jefe a cuyas rdenes directas est el subordinado. [] La nocin de superior es ms amplia y ha de tomarse en una perspectiva jerrquica que engloba la nocin de control53". El Tribunal para la antigua Yugoslavia sostuvo que el concepto del control efectivo sobre un subordinado significa tener la capacidad material para prevenir o castigar los delitos, sin importar de qu manera se ejerce el control. En este sentido el concepto de control define el umbral a partir del cual existe la relacin entre el superior y el subordinado54. Cabe puntualizar que dicha relacin puede existir tanto entre superiores y subordinados militares como entre civiles. Lo que es ltimamente decisivo es el poder que permite al superior de efectivamente prevenir o reprimir el crimen. El superior puede tener este poder o control de jure o de facto. Una posicin jerrquica no entraa automticamente una responsabilidad por los actos cometidos por los subordinados, si no esta acompaada por un control efectivo. En el mismo sentido, la ausencia de un vnculo formal entre el superior y el subordinado no impide que exista, de hecho, una relacin de subordinacin en la cual el superior controla la conducta del subordinado55. En segundo lugar, es necesario que el derecho penal nacional tome en cuenta tanto el caso en el cual el superior saba que el crimen iba a ser cometido o fue cometido, como el caso en el cual el superior no conoca estos hechos, pero tena razones para conocerlos. Cuando el superior saba que se iba a cometer, o se haba cometido, un crimen, posea la mens rea necesaria para incurrir en responsabilidad penal por dicho crimen en la comisin del cual no haba participado directamente. En esta hiptesis el superior est enterado, por ejemplo, de actos preparatorios o de violaciones anteriores56. Si no saba, pero tena la informacin que le permita concluir que se haban cometido o que se iban a cometer crmenes, constituye tambin conocimiento 57.
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Comentario del Protocolo I, par. 3545. ICTY, Prosecutor v. Delalic, IT-96-21-A, par. 256: "The Appeals Chamber agrees that this supports the Trial Chambers interpretation of the law on this point. The concept of effective control over a subordinate - in the sense of a material ability to prevent or punish criminal conduct, however that control is exercised is the threshold to be reached in establishing a superior-subordinate relationship for the purpose of Article 7(3) of the Statute." 55 ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, IT-95-14/1-T, par. 103: "For the reasons set forth above, the Trial Chamber considers that anyone, including a civilian, may be held responsible pursuant to Article 7(3) of the Statute if it is proved that the individual had effective authority over the perpetrators of the crimes. This authority can be inferred from the accuseds ability to give them orders and to punish them in the event of violations." 56 Comentario del Protocolo I, par. 3545. 57 ICTY, Prosecutor v. Delalic, IT-96-21-A, par. 232: " The phrase, had reason to know, is not as clear in meaning as that of had information enabling them to conclude, although it may be taken as effectively having a

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Permite entonces atribuir al superior la mens rea para la comisin del crimen por el subordinado. La informacin puede consistir en informes que le fueron remitidos, pero tambin en la presencia de elementos como la carencia de formacin de los subordinados, los medios de ataque disponibles o la cantidad de municin utilizada. Son elementos que, en las circunstancias del caso concreto, deberan incitar al superior para investigar el asunto ms en detalle o para tomar las medidas necesarias para impedir o castigar los crmenes58. Como tercer elemento, se exige que el superior falle a su obligacin de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir el crimen o para castigar al subordinado responsable59. En el artculo 87 del Protocolo I Adicional de 1977 relativo a los deberes de los superiores, se especifican las obligaciones que tienen los jefes. Respecto al incumplimiento del deber de actuar el prrafo 3 de dicha disposicin estipula que los Estados: "obligarn a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infraccin de los Convenios o del presente Protocolo a que se tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una accin disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones". En este sentido, el superior debe adoptar todas las medidas factibles que tiene a su alcance para impedir o castigar los crmenes60. Lo que hay que tomar en cuenta es la capacidad efectiva que tiene el superior para impedir o castigar los crmenes. La obligacin de prevenir el crimen incumbe al superior desde el momento en cual se enter de la preparacin o la planificacin del crimen, o desde el momento a partir del cual dispone de elementos que le indican la comisin del crimen. La obligacin de castigar surge luego de la comisin del crimen. Incluye como mnimo un deber de investigar el crimen para establecer los hechos y reportarlos a la autoridad competente, si el superior no goza del poder de castigar el mismo61.
similar meaning. The latter standard is more explicit, and its rationale is plain: failure to conclude, or conduct additional inquiry, in spite of alarming information constitutes knowledge of subordinate offences. Failure to act when required to act with such knowledge is the basis for attributing liability in this category of case." 58 Comentario del Protocolo I, par. 3545. 59 ICTY, Prosecutor v. Stanislav Galic, IT-98-29-T, par. 173: "The case-law of the International Tribunal establishes that the following three conditions must be met before a person can be held responsible for the criminal acts of another under Article 7(3) of the Statute: (1) a superior-subordinate relationship existed between the former and the latter; (2) the superior knew or had reason to know that the crime was about to be committed or had been committed; and (3) the superior failed to take the necessary and reasonable measures to prevent the criminal act or punish the perpetrator." 60 ICTY, Prosecutor v. Delalic, par. 395: "It must, however, be recognised that international law cannot oblige a superior to perform the impossible. Hence, a superior may only be held criminally responsible for failing to take such measures that are within his powers. The question then arises of what actions are to be considered to be within the superiors powers in this sense. As the corollary to the standard adopted by the Trial Chamber with respect to the concept of superior, we conclude that a superior should be held responsible for failing to take such measures that are within his material possibility. The Trial Chamber accordingly does not adopt the position taken by the ILC on this point, and finds that the lack of formal legal competence to take the necessary measures to prevent or repress the crime in question does not necessarily preclude the criminal responsibility of the superior." 61 ICTY, Prosecutor v. Kordic, IT-95-14/2-T, par. 445: "The duty to prevent should be understood as resting on a superior at any stage before the commission of a subordinate crime if he acquires knowledge that such a crime is being prepared or planned, or when he has reasonable grounds to suspect subordinate crimes." Ibid, par. 446: "The duty to punish naturally arises after a crime has been committed. Persons who assume command after the commission are under the same duty to punish. This duty includes at least an obligation to investigate the crimes to establish the facts and to report them to the competent authorities, if the superior does not have the power to

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Como ejemplos de la aplicacin nacional de las reglas sobre la responsabilidad del superior, podemos mencionar varias , entre ellas el Cdigo Penal de Espaa. El Cdigo Penal de Espaa de 1995, modificado por la Ley Orgnica 15/2003 del 25 de noviembre de 2003, regula estos aspectos de la siguiente manera: Artculo 615 bis. 1. La autoridad o jefe militar o quien acte efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisin, por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo, de alguno de los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo, ser castigado con la misma pena que los autores. 3. La autoridad o jefe militar o quien acte efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo cometidos por las personas sometidas a su mando o control efectivo ser castigada con la pena inferior en dos grados a la de los autores. 4. El superior no comprendido en los apartados anteriores que, en el mbito de su competencia, no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisin por sus subordinados de alguno de los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo ser castigado con la misma pena que los autores. 5. El superior que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo cometidos por sus subordinados ser castigado con la pena inferior en dos grados a la de los autores62. VII. CRIMENES DE GUERRA y PRESCRIPCIN VII. a) Nocin de prescripcin La nocin de la prescripcin abarca dos aspectos de la realidad. En primer lugar la prescripcin de la accin pblica: el vencimiento de cierto plazo tras la comisin de la infraccin constituye un obstculo para el ejercicio de la accin y para el enjuiciamiento. En segundo lugar la prescripcin de las sanciones: el vencimiento de cierto plazo constituye un obstculo para la ejecucin de una condena penal. VII. b) La prescripcin en los sistemas penales nacionales La prescripcin de la accin pblica existe en la mayora de los ordenamientos jurdicos para infracciones poco graves. Por lo que respecta a las infracciones graves, hay varios ordenamientos jurdicos que no tropiezan con este obstculo en el ejercicio de la accin pblica. En particular, es este el caso de los sistemas de
sanction himself. [] Civilian superiors would be under similar obligations, depending upon the effective powers exercised and whether they include an ability to require the competent authorities to take action." 62 Los captulos II, II bis y III se refieren al genocidio, los delitos de lesa humanidad y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, respectivamente.

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"common law". Los legisladores de los sistemas de derecho romano-germnicos bien han instituido prescripciones bastante ms largas que para las infracciones leves, bien han excluido cualquier prescripcin para las infracciones graves. La prescripcin de las sanciones se acepta con menos generalidad en los diferentes ordenamientos jurdicos. Los sistemas jurdicos de "common law" hacen caso omiso de ella, y los dems ordenamientos la limitan severamente. Los plazos son, por lo general, muy largos para las infracciones ms graves. La prescripcin de la sancin no entra en juego habitualmente por lo que respecta a ciertas infracciones o contra delincuentes supuestamente peligrosos o reincidentes. VII. c) De la imprescriptibilidad y el derecho internacional En derecho internacional no se conoce, por lo general, la prescripcin. Los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales no abordan el tema, pero si lo hace el Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 que crea la Corte Penal Internacional. La Repblica Argentina es Estado Parte en todos estos tratados. Por lo que respecta a los crmenes de guerra y a los crmenes contra la humanidad, la imprescriptibilidad se afirm mediante la 26 November 1968 Convention on the NonApplicability of Statutory Limitations to War Crimes Against humanity -Convencin de las Naciones Unidas de 26 de noviembre de 1968 relativa a la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad-. La Repblica Argentina tambin es Estado Parte en este tratado internacional. Esta Convencin abarca tanto la prescripcin de la accin pblica como la prescripcin de las sanciones. Los crmenes contemplados son los crmenes de guerra, incluidas expresamente las infracciones graves de los Convenios de Ginebra, los crmenes de lesa humanidad, cometidos en tiempo de guerra o en tiempo de paz, incluido el apartheid y el genocidio. Esta Convencin tiene efectos retroactivos en la medida en que tiende a abolir cualquier prescripcin que intervenga en virtud de una ley o de cualquier otra norma. A nivel de regional, existe en Europa la 25 January 1974 European Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitation to Crimes against Humanity and War Crimes Convention -Convencin Europea de 25 de enero de 1974, relativa a la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad-. sta contempla tanto la imprescriptibilidad de la accin pblica como la de las sanciones. No obstante, se vincula slo a los crmenes contra la humanidad "specified in the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide", previstos en la Convencin relativa a la Prevencin y a la Represin del Crimen de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948. A tenor de lo dispuesto en la Convencin, la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra se vincula slo a las infracciones que revistan particular gravedad. Sin embargo, en la Convencin se prev la posibilidad, mediante la declaracin de un Estado contratante, de extender su aplicacin a otras infracciones del derecho internacional. Las Convenciones de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa no hacen que la imprescriptibilidad sea directamente aplicable a los ordenamientos jurdicos de los Estados Partes. Estos ltimos han de tomar las pertinentes medidas legislativas en su ordenamiento jurdico interno. La XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Estambul, 1969) invit, en su resolucin XII, a los Gobiernos de todos los Estados a adherirse a la Convencin de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad. Esta postura se fundaba en la preocupacin de la Cruz Roja por el desarrollo del derecho internacional humanitario

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y la conviccin de que la adopcin de la Convencin es un medio de evitar la repeticin de los crmenes de guerra y de los crmenes contra la humanidad. VIII. LOS CRIMENES DE GUERRA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY BRASILERO: SUGERENCIAS DEL CICR. En Brasil existe actualmente un proyecto de implementacin del Estatuto de Roma de 1998 que fue redactado por una Comisin de expertos a cargo de la Vice Procuradora General Militar, Doctora Adriane Lorandi. Esta Comisin comparti su texto con el Comit Internacional de la Cruz Roja (en adelante CICR), para que en su condicin de promotor y guardin del derecho internacional humanitario emitiera su opinin respecto a los crmenes de guerra incluidos en el anteproyecto de mencin. A pedido de la Secretara de Derechos Humanos, la Comisin encabezada por la Doctora Lorandi tuvo como punto de partida, el primer anteproyecto de implementacin del Estatuto de Roma de 1998 que fuera realizado por una comisin de expertos presidida por el Profesor Tarciso Dal Masso Jardim, a comienzos de este siglo XXI. Este emprendimiento para legislar sobre la materia, representa un avance sustancial para la Repblica Federativa de Brasil, que procura armonizar la legislacin nacional con los compromisos internacionales que el Estado ha adoptado en el mbito internacional. Es claro que, si el actual anteproyecto lograra convertirse en ley del Estado brasilero, podra decirse que en materia de represin de crmenes de guerra, gran parte del trabajo quedar realizado. A continuacin siguen, entonces, algunos de los comentarios que realiz el CICR al anteproyecto de la Comisin de expertos presidida por la Doctora Adriana Lorandi63. Los comentarios del CICR se circunscriben exclusivamente a la redaccin de los tipos penales de los crmenes de guerra e institutos conexos. El CICR realiza este tipo de tareas en su condicin de promotor y guardin del derecho internacional humanitario y ha contribuido a la redaccin de leyes en todo el mundo. En el mbito del MERCOSUR ha trabajado con quienes redactaron la ley 26.200 de la Repblica Argentina para la implementacin del Estatuto de Roma y tambin con los expertos que confeccionaron la ley 18.600 de la Repblica Oriental del Uruguay sobre crmenes internacionales. En primer trmino el CICR hizo notar que el anteproyecto de ley en su articulo 5 prrafo nico crea una desigualdad inexplicable entre los crmenes internacionales de competencia de la Corte Penal Internacional. Ello as, por cuanto su redaccin solo incluye a los crmenes de lesa humanidad y al genocidio como manifiestamente ilegales y deja por fuera a los crmenes de guerra. El CICR sugiri que se agregase una referencia tambin a los crmenes de guerra como manifiestamente ilegales64.
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Se deja expresa constancia que los comentarios del CICR, fueron presentados en Abril de 2007 y se advierte al lector, para evitar cualquier confusin involuntaria, .que es probable que cuando el anteproyecto de mencin sea presentado ante el Parlamento, algunos de sus artculos ya hayan sido ampliados o modificados. 64 ARTICULO 5 PROYECTO DE LEY: "Obedincia hierrquica, Art. 5o A estrita obedincia a ordem de superior hierrquico, civil ou militar, no isenta de pena, salvo se: I o agente estiver obrigado por lei a obedecer a ordens emanadas de autoridade ou do superior hierrquico; II - no tiver conhecimento de que a ordem ilegal; e III - a ordem no for manifestamente ilegal. Pargrafo nico. Qualquer ordem de cometer genocdio ou crime contra a humanidade ser considerada manifestamente ilegal."

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Tambin se formularon comentarios respecto al artculo 7 del proyecto de ley, y consider importante sealar que era vital que el texto cubriera completamente todos los casos previstos en el artculo 86(2) del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (en adelante art. 86 (2) PA I)65. Los elementos del art. 86(2) difieren de aquellos del artculo 28 del Estatuto de Roma. El artculo 86 del Protocolo I Adicional de 1977 aplica, en efecto, los mismos estndares tanto a los superiores militares como a los superiores civiles. En cambio, el artculo 28 del Estatuto de Roma establece una distincin segn que se trata de superiores militares (a los cuales se aplica la letra a) del artculo 28) o de superiores civiles (a los cuales se aplica la letra b) del artculo 28). Para los militares, el Estatuto de Roma exige un estndar acerca del conocimiento que es ms bajo que para los civiles. El artculo 86 del Protocolo I Adicional de 1977 establece un mismo estndar que se aplica a todos los superiores independientemente de su calidad de militar o de civil. Este estndar es aquel aplicable a los militares segn el Estatuto de Roma, es decir uno que compromete la responsabilidad penal del superior ya cuando este hubiere debido saber de la comisin de los crmenes (y no hizo nada) y no solo a partir del momento, en el cual hubiere tenido conocimiento o hubiere deliberadamente omitido informacin relevante al respecto. Dicho estndar refleja el derecho internacional que los tribunales nacionales deben aplicar, a pesar de que en los juicios ante la Corte Penal Internacional y solo en estos procedimientos la responsabilidad penal de los superiores civiles est sujeto a los criterios del artculo 28(b) del Estatuto de Roma. Cabe recordar que el artculo 28(b) del Estatuto de Roma result de un compromiso poltico que no cambia el derecho internacional vigente tal como lo establecen, adems del artculo 86 del Protocolo adicional I, el artculo 7(3) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia de 1993, el artculo 6(3) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda de 1994, el artculo 6 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996 o el artculo 6(3) del Estatuto de la Corte especial para Sierra Leone de 2002. Por ello se encuentra reflejado en gran nmero de legislaciones nacionales tales como la ley sobre la represin de las infracciones graves a los Convenios de Ginebra y sus Protocolos de Blgica (artculos 3(3) y 4), la ley sobre los crmenes de
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ARTICULO 7 PROYECTO DE LEY, "Responsabilidade dos chefes militares e de outros superiores hierrquicos, Art. 7o Sem prejuzo de outros fatores determinantes de responsabilidade penal, responde ainda pelos crimes de genocdio, contra a humanidade e de guerra: I - quem, por fora de ofcio, cargo ou funo, oficial ou no, devia e podia evitar sua prtica e omitiu-se deliberadamente, quando lhe era possvel impedi-lo ou faz-lo cessar a tempo de evitar a ameaa ou o dano; II - o comandante militar ou a pessoa que atue efetivamente como comandante militar, pelo crime cometido por agente sob o seu comando e controle efetivo, ou sob sua autoridade e controle efetivo, dependendo do caso, por no ter exercido apropriadamente o controle sobre esse agente quando: a) sabia ou, em razo das circunstncias do momento, deveria saber que o agente estava cometendo ou pretendia cometer tal crime e b) no tenha adotado todas as medidas necessrias e razoveis no mbito de sua competncia para prevenir ou reprimir sua prtica ou para levar o caso ao conhecimento das autoridades competentes para fins de investigao e persecuo; III - no que se refere s relaes entre superior e subordinado no descritas no inciso II, o superior, pelo crime que tiver sido cometido por subordinado sob sua autoridade e controle efetivo, em razo de no ter exercido um controle apropriado sobre esse subordinado, quando: a) teve conhecimento ou, deliberadamente, no levou em considerao a informao que indicava que o subordinado estava cometendo tal crime ou se preparava para comet-lo; b) o crime estava relacionado com atividade sob sua responsabilidade ou controle efetivos; e c) no adotou todas as medidas necessrias e razoveis, no mbito de sua competncia, para prevenir ou reprimir sua prtica ou para levar o caso ao conhecimento das autoridades competentes para fins de investigao e persecuo."

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lesa humanidad y crmenes de guerra de Canad (artculo 7), el cdigo penal de Italia (artculo 42), la ley sobre los crmenes internacionales de los Pases Bajos (artculo 9), etc.. Otra cuestin sobre la que el CICR coment a la Comisin fue asegurar que la definicin de conflicto armado sin carcter internacional del artculo 39 del anteproyecto acuara un texto que comprenda todas las situaciones cubiertos por el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra de 1949. Otro punto que el CICR consider conveniente comentar fue el artculo 49 del anteproyecto sobre "Crime de guerra por destruio ou apropriao de bem protegido66. En ese punto el CICR sugiri eliminar la condicin de que la necesidad sea imperativa, ya que ni el art. 8(2)(a)(iv) ni el 8(2)(e)(xii) del Estatuto de Roma de 1998 exigen este elemento restrictivo. Tambin, el CICR solicit modificar el ttulo del artculo 57 del anteproyecto de ley para que se haga referencia al ataque indiscriminado como conducta disvaliosa, por cuanto es ms adecuado a lo que se pretenden punir los artculos 85(3)(b) del Protocolo I Adicional de 1977 y el 8(2)(b)(iv) del Estatuto de Roma67. Por otra parte, el CICR consider adecuado llamar la atencin sobre el "Crime de guerra por ataque a local no defendido" contenido en el artculo 59 del proecto de ley 68. Un ataque contra una ciudad o una aldea no defendidos constituye un crimen de guerra segn el artculo 8(2)(b)(v) del Estatuto de Roma. Cabe notar que dicho artculo parece someter la realizacin del crimen a la condicin de que la ciudad o la aldea no sea un objetivo militar. Este ltimo consiste en un objeto que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin contribuya eficazmente a la accin militar o cuya destruccin total o parcial, captura o neutralizacin ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida.69 En efecto, el artculo 51(5)(a) del Protocolo I Adicional de 1977 considera indiscriminado, entre otros, "los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los mtodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar nico varios objetivos militares precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentracin anloga de personas civiles o bienes de carcter civil." El Comentario del Protocolo I Adicional confirma la afirmacin segn la cual una ciudad, una aldea o un pueblo como tal no pueden constituir un objetivo militar. Al respecto aclara que
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ARTICULO 49 PROYECTO DE LEY, "Crime de guerra por destruio ou apropriao de bem protegido, Art. 49. Destruir, inutilizar, no todo ou em parte, subtrair bem protegido, em grande escala, ou dele se apropriar, sem imperiosa necessidade militar. Pena: recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. Pargrafo nico. Na mesma pena incorre quem destruir, inutilizar, no todo ou em parte, subtrair ou se apropriar de bem especialmente protegido. 67 ARTICULO 57 PROYECTO DE LEY, "Crime de guerra por ataque excessivo e desproporcional, Art. 57. Lanar ataque, ciente de sua aptido para causar perdas acidentais de vidas humanas, leses a civis ou danos a bens civis, ou danos extensos, duradouros e graves ao meio ambiente, manifestamente excessivos em relao vantagem militar concreta e direta pretendida. Pena: recluso, de 5 (cinco) a 10 (dez) anos. 1o. A pena ser aumentada de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros), se da conduta resultar danos. Modalidade qualificada 2o A pena ser de 10 (dez) a 20 (vinte) anos, se da conduta resultar morte, incapacidade permanente para o trabalho, enfermidade incurvel, debilidade, perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo, deformidade permanente, aborto, acelerao de parto, incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 (trinta) dias, e as circunstncias evidenciarem que o agente no quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo." 68 ARTICULO 58 PROYECTO DE LEY, "Crime de guerra por ataque a local no defendido, Art. 58. Atacar, por qualquer meio, cidades, vilas, aldeias, povoados ou edificaes que no estejam defendidos, zonas desmilitarizadas e que no sejam objetivos militares. Pena: recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos". 69 Vase la definicin de los objetivos militares en el artculo 52(2) del Protocolo adicional I, as como en el artculo 1(f) del Segundo Protocolo de 1999 a la Convencin de la Haya de 1954. Admitir que una ciudad o una aldea podra ser un objetivo militar parece imposible, porque entra en colisin con la prohibicin del ataque indiscriminado.

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"las zonas de terreno situadas entre objetivos militares no son en s mismas objetivos militaresen una ciudad, un pueblo o cualquier otra zona en la que haya una concentracin anloga de personas y bienes civiles, los objetivos militares que all se encuentren slo pueden ser atacados por separado, sin ocasionar prdidas civiles fuera de los objetivos militares mismos"70. Otra de las cuestiones que fueron sealadas por el CICR se refiri a la perfidia. Los art. 8(2)(b)(xi) y 8(2)(e)(ix) del Estatuto de Roma de 1998 citan los trminos de traicin en lugar de la perfidia. Parecera una terminologa ms amplia, por lo cual se recomend a la Comisin redactora del anteproyecto comprobar si el concepto de perfidia en el art. 59 cubre dicha traicin para no imposibilitar al Estado su persecucin, es decir no ceder a la Corte Penal Internacional casos que el Estado quiere juzgar l mismo71. El CICR consider que el artdulo 61 del anteproyecto de ley pareca cubrir solo los bienes culturales inmuebles. Teniendo en cuenta que la proteccin de los bienes culturales se podra reforzar considerablemente con la inclusin de los crmenes definidos por el artculo 15 del Segundo Protocolo de la Convencin de La Haya de 1954 para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (1999)72. Ello, adems de los ataques, permitira castigar la utilizacin de los bienes culturales bajo proteccin reforzada o sus alrededores inmediatos en apoyo de acciones militares; las destrucciones importantes en los bienes culturales protegidos por la Convencin de 1954 y el Segundo Protocolo o su apropiacin a gran escala; as como el robo, saqueo, uso indebido de los bienes culturales y los actos de vandalismo contra ellos, hacindose una propuesta de texto al respecto73. Tambin, el CICR hizo notar que el anteproyecto de ley no haba incluido los ataques contra instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, previsto por el art. 85(3)(d) del Protocolo Adicional I que tambin es un crimen de guerra. Por ello se sugiri incluir, en el listado de crmenes de guerra, un artculo para punir los ataques
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Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, Yves Sandoz, Christophe Swinarski, Bruno Zimmermann (ed.), Comit Internacional de la Cruz Roja, Plaza & Jans Editores (en adelante: Comentario del Protocolo adicional I), Tomo II, prrafo 1973, p. 872. 71 ARTICULO 59 PROYECTO DE LEY, "Crime de guerra por perfidia, Art. 59. Obter vantagem do inimigo mediante perfdia. Pena: recluso, de 5 (cinco) a 10 (dez) anos. 1o Constitui perfdia valer-se da boa-f do inimigo, fazendo-o crer que tem o direito de receber ou a obrigao de assegurar a proteo prevista pelas regras de direito internacional aplicveis a conflitos armados, tais como simular: a) inteno de negociar mediante o uso de bandeira de trgua ou simular a rendio; b) incapacidade causada por ferimento ou enfermidade; c) condio de civil ou de no-combatente; d) condio de protegido, mediante o uso de sinal ou emblema internacionalmente reconhecido, ou uniforme, bandeira ou insgnia das Naes Unidas, de Estado neutro ou de outro Estado no-Parte do conflito. Modalidade qualificada 2o A pena ser 10 (dez) a 20 (vinte) anos de recluso, se da conduta resultar morte, e as circunstncias evidenciarem que o agente no quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo." 72 ARTICULO 61 DEL PROYECTO DE LEY, "Crime de guerra por ataque a bem protegido, Art. 61. Atacar edificao destinada a culto religioso, instruo, artes, cincias ou beneficncia, monumento histrico ou artstico, hospital ou lugar onde se agrupam doentes e feridos, desde que no sejam objetivos militares.Pena: recluso, de 5 (cinco) a 8 (oito) anos". 73 Popuesta de texto del CICR: "hiciere objeto de un ataque a un bien cultural bajo proteccin reforzada; utilizare los bienes culturales bajo proteccin reforzada o sus alrededores inmediatos en apoyo de acciones militares; causare destrucciones importantes en los bienes culturales protegidos por la Convencin y el Segundo Protocolo a la Convencin de La Haya de 1954 o apropirselos a gran escala; hiciere objeto de un ataque a un bien cultural protegido por la Convencin y el Segundo Protocolo a la Convencin de La Haya de 1954; robare, saqueare o hiciere un uso indebido de los bienes culturales protegidos por la Convencin, y perpetrare actos de vandalismo contra ellos."

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contra obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, a sabiendas de que causar prdidas de vidas, lesiones a civiles o daos a bienes de carcter civil. Las sugerencias que el CICR realiza a los Estados en estas cuestiones legislativas, tienen el mero propsito de ayudarlos para conformar el derecho penal nacional al derecho internacional humanitario de forma adecuada y eficaz. Cuando un Estado legisla en esta materia, debe asegurar que todo sospechoso de cometer u ordenar cometer crmenes de guerra, pueda ser llevado ante un tribunal legtimamente constituido y ser enjuiciado con todas las garantas judiciales que le correspondan. Legislar a nivel nacional sobre la represin de las violaciones del derecho internacional humanitario contribuye para que uno de los crmenes considerados ms abominables por la comunidad internacional en su conjunto, no quede impune.

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