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Newsletter

Editoriale

N 57 Aprile 2012

Trifir & Partners Avvocati

La newsletter di questo mese si presenta particolarmente ricca di interessanti novit e questioni. Nel grande dibattito che si accesso sulla riforma del Diritto del Lavoro e, in particolare sullart. 18 Stat. Lav., passato quasi sotto silenzio il recente D.lgs. 2 Marzo 2012 n. 24, entrato in vigore il 6 aprile scorso, che introduce importanti novit in materia di somministrazione di lavoro delle quali vi diamo conto nellattualit. La sentenza del mese sono in realt 6 decreti ex art. 28 Stat. Lav. - che hanno avuto una notevole risonanza anche sulla stampa quotidiana - resi in analoghi giudizi promossi dalla FIOM contro varie Societ del Gruppo FIAT per fare accertare lasserita antisindacalit del riuto di riconoscere la nomina delle RSA. Si segnalano poi una recente sentenza del Tribunale di Bergamo proprio in materia di contratti di somministrazione; una sentenza della Corte dAppello di Milano sempre in materia sindacale e, in particolare, sullart. 27 Stat. Lav. e ancora una decisione in materia di licenziamento disciplinare che si inserisce in quel consolidato lone giurisprudenziale che reputa irrilevante, ai ni della lesione del vincolo duciario, il modesto valore dei danni patrimoniali subiti dal datore di lavoro. LADR del mese riguarda il tema del cd. tempo tuta: rientra nellorario di lavoro? deve essere retribuito? La Sezione di Diritto Civile e Assicurativo si apre con un breve commento alla recente sentenza della Corte Costituzionale in materia di anatocismo bancario e propone poi una rassegna di decisioni di legittimit e di merito. LADR del mese risponde alla domanda se lattivit di mera consulenza assicurativa costituisca intermediazione assicurativa. Il Punto su. questo mese tratta della nuova disciplina dei contratti in materia di cessione di prodotti agroalimentari introdotta con il D.L. 1/2012. Non rubo altro spazio e auguro a tutti una buona lettura! Marina Tona e il Comitato di Redazione composto da: Francesco Autelitano, Stefano Beretta, Antonio Cazzella, Teresa Cofano, Luca DArco, Diego Meucci, Claudio Ponari, Vittorio Provera, Tommaso Targa, Stefano Trir e Giovanna Vaglio Bianco

Diritto del Lavoro Attualit 2 Le Nostre Sentenze 5 Cassazione 9 Diritto Civile, Commerciale, Assicurativo Attualit 10 Le Nostre Sentenze 11 Assicurazioni 13 Il Punto su 14 Eventi 17 Rassegna Stampa 18 Contatti 19

Newsletter T&P
Riforma del mercato del lavoro
A cura di Stefano Trifir

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Sul tema della riforma del lavoro in una prospettiva di crescita segnaliamo le novit rispetto al primo disegno di legge del 23 marzo 2012 (del quale abbiamo dato notizia nella ns. newsletter n. 56). Le modiche in materia di licenziamenti disciplinari, apportate al testo originario allesito dei ripetuti incontri tra le parti sociali, il Ministro del Welfare e i partiti che sostengono il Governo, lasciano al Giudice unampia discrezionalit per quanto attiene la reintegrazione del lavoratore. Ricordiamo che nel disegno di legge del 23 marzo 2012 venivano previste 3 ipotesi ben denite per le quali il Giudice poteva disporre la reintegrazione: 1. insussistenza del fatto contestato; 2. il lavoratore non ha commesso il fatto contestato; 3. il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base di quanto prevede il CCNL di settore. In questi casi, in aggiunta alla reintegrazione era prevista unindennit risarcitoria non superiore a 12 mensilit. Nel disegno di legge in discussione in questi giorni al Senato le ipotesi di reintegrazione sono solo due: insussistenza del fatto contestato; il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base della previsione della legge, dei CCNL e/o dei codici disciplinari. In questultima ipotesi, al Giudice verrebbe concessa una maggiore valutazione discrezionale sulla proporzionalit tra sanzione applicata - il licenziamento - e la violazione commessa dal lavoratore. Nel testo originario il Giudice era vincolato alle tipizzazioni delle sanzioni previste dal contratto collettivo, senza alcun riferimento alle previsioni della legge. La reintegrazione veniva ammessa dunque solo per le infrazioni tipizzate dai contratti per le quali era prevista una sanzione conservativa. Il testo allesame del Senato presenta, inoltre, signicative modiche anche con riguardo ai licenziamenti per motivi oggettivi, ridenominati per motivi economici. Nel disegno di legge del 23 marzo in ipotesi di accertata insussistenza della motivazione del licenziamento, veniva previsto solo un indennizzo tra 15 e 24 mensilit, ma non la reintegrazione, a meno che il licenziamento mascherasse un intento discriminatorio. Ora, nel disegno di legge in discussione al Senato, stata reintrodotta la possibilit per il Giudice di disporre in alternativa alla sopraindicata indennit - anche la reintegrazione, oltre a una indennit risarcitoria non superiore a 12 mensilit. Il disegno di legge nella formulazione del 23 marzo 2012 (che stabiliva solo un indennizzo economico) sembrava pi al passo con lattuale situazione di crisi, posto che la reintegrazione del lavoratore - in una azienda che ha dovuto sopprimere quella posizione di lavoro per ridurre i suoi costi - appare un controsenso.

Inne segnaliamo che nel disegno allesame al Senato sono anche previste ulteriori modiche ed emendamenti alla disciplina sui contratti a termine e sulle c.d. Partite Iva. Per i primi sono previste riformulazioni dei periodi di inibizione e di riassunzione del lavoratore a termine, mentre per le Partite Iva occorrer trovare criteri equilibrati per determinare lesistenza di un vero rapporto di lavoro autonomo e/o subordinato.
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Diritto del Lavoro


A cura di Valeria De Lucia

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Novit in materia di somministrazione di lavoro (D.lgs. 2 Marzo 2012, n. 24)


Lo scorso 6 aprile entrato in vigore il D.lgs. 2 Marzo 2012, n. 24 il quale, in attuazione della direttiva comunitaria 2008/104/CE - emanata con lobiettivo di creare un quadro armonizzato a livello comunitario per la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale (23 considerando), tenuto conto che il lavoro tramite agenzia interinale risponde non solo alle esigenze di essibilit delle imprese ma anche alla necessit di conciliare la vita privata e la vita professionale dei lavoratori dipendenti (10 considerando) - ha introdotto rilevanti novit nella disciplina della somministrazione di lavoro.
La

novit pi importante rappresentata dalla possibilit di fare ricorso alla somministrazione senza indicare le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo, nel caso in cui il contratto di somministrazione preveda lutilizzo di:

1. disoccupati percettori dellindennit ordinaria di disoccupazione non agricola con requisiti normali o ridotti, da almeno 6 mesi; 2. soggetti percettori di ammortizzatori sociali, anche in deroga, da almeno 6 mesi; 3. lavoratori deniti svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi del regolamento 800/2008 CE. Il richiamato Regolamento 800/2008 CE denisce quali lavoratori svantaggiati: chi non abbia un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi; chi non possieda un diploma di scuola media superiore o professionale; i lavoratori che abbiano superato i 50 anni di et; gli adulti che vivano, da soli, con una o pi persone a carico; i lavoratori occupati in professioni o settori caratterizzati da un tasso di disparit uomo-donna che superi almeno del 25% la disparit media uomo-donna che caratterizza complessivamente tutti i settori economici dello Stato membro interessato, qualora il lavoratore interessato appartenga al genere sottorappresentato; i membri di minoranze nazionali all'interno di uno Stato membro che abbiano necessit di consolidare le proprie esperienze in termini di conoscenze linguistiche, di formazione professionale o di lavoro, per migliorare le prospettive di accesso ad un'occupazione stabile. Ai sensi del Regolamento 800/2008 CE sono considerati, poi, lavoratori molto svantaggiati coloro i quali non abbiano un impiego regolarmente retribuito da almeno 24 mesi. Con riferimento alla categoria dei lavoratori svantaggiati, le denizioni di cui al Regolamento non appaiono immediatamente precettive, quantomeno per quanto riguarda quelle contenute alle lettere a), b), e) (ed infatti, il D.lgs. 24/2012 ha demandato ad un decreto del Ministero del Lavoro, da adottarsi entro 90 giorni, lindividuazione dei lavoratori da considerarsi appartenenti alle predette categorie).

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Ancora,

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Ulteriori ipotesi di ricorso alla somministrazione senza causale potranno poi essere individuate dai contratti collettivi nazionali, territoriali e aziendali stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente pi rappresentative, come previsto dal nuovo art. 20, comma 5-quater D.lgs. 276/2003 (cos come novellato dallart. 4 D.lgs. 24/2012). la nuova normativa nazionale, in attuazione dellart. 5 della Direttiva 2008/104/CE, allart. 1, comma 1, lett. a-ter) ridenisce la disciplina della parit di trattamento. In particolare, la previgente formulazione (che riconosceva al lavoratore il diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parit di mansioni svolte) viene sostituita dalla previsione secondo cui i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a condizioni di base di lavoro e doccupazione complessivamente non inferiori a quelle applicate dallutilizzatore, in forza di legge o di quanto previsto dalla contrattazione collettiva, ivi comprese le disposizioni relative allorario di lavoro, alla retribuzione, alla protezione delle donne in gravidanza, alla protezione di bambini e giovani, alla parit di trattamento tra uomini e donne ed ogni altra disposizione in materia di non discriminazione.
Lart.

7 D.lgs. 24/20102 (dando attuazione allart. 6, par. 1, Dir. 2008/104/CE) impone poi alle imprese utilizzatrici lobbligo di informare i lavoratori somministrati in merito ai posti di lavoro a tempo indeterminato vacanti presso la propria azienda, anche mediante avviso generale opportunamente afsso allinterno dei locali dellutilizzatore, onde consentire ai lavoratori somministrati di aspirare ad essere assunti alle dirette dipendenze dellimpresa presso cui svolgono la loro missione. prevista espressamente la possibilit di stipulare contratti di assunzione tra Agenzia e lavoratore a tempo parziale (in tal caso, trovano applicazione le disposizioni del D.lgs. 61/2000 in quanto compatibili).

Il

D.lgs. 24/2012 modica anche la precedente disciplina sanzionatoria. Innanzitutto, si prevede lestensione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui allart. 18, comma 3, del D.lgs. 276/2003 - da euro 250 a euro 1.250 - alle ipotesi di violazione del diritto del lavoratore inviato in missione a ricevere condizioni di base di lavoro e doccupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dellutilizzatore. La medesima sanzione trova applicazione - nei confronti del solo utilizzatore - in caso di: 1. esclusione del lavoratore in missione dallutilizzo dei servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dellutilizzatore; 2. mancata informazione al lavoratore somministrato circa i posti vacanti; 3. mancata informativa alle RSA (in mancanza, alle OO.SS. territoriali comparativamente pi rappresentative) circa il numero e i motivi del ricorso alla somministrazione prima della stipula del contratto di somministrazione (salvo motivi di urgenza: in tal caso, la comunicazione va fatta entro i 5 giorni successivi); 4. mancata comunicazione alle predette rappresentanze sindacali, ogni dodici mesi, del numero e dei motivi dei contratti di somministrazione conclusi, della durata degli stessi, del numero e della qualica dei lavoratori interessati.

Inoltre, nel solco del gi previsto divieto di esigere o percepire compensi dai lavoratori per la loro assunzione da parte delle agenzie di somministrazione (art. 18, comma 4, D.lgs. 276/2003), con lintroduzione del comma 4-bis si estende la sanzione penale prevista dal citato comma 4 anche a chi esiga o percepisca compensi in cambio di assunzione presso lutilizzatore.
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LE NOSTRE SENTENZE La sentenza del Mese

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RAPPRESENTANZE SINDACALI AZIENDALI: ART. 19 STAT. LAV. Decreti Tribunale di Torino 13 aprile 2012 (in 21 cause riunite) - Tribunale di Lecce 12 aprile 2012 - Tribunale di Milano 3 aprile 2012 - Tribunale di Biella 21 aprile 2012 (in tre cause riunite) - Tribunale di Brescia 24 aprile 2012 - Tribunale di Milano 27 aprile 2012 Con diversi ricorsi ex art. 28 Stat. Lav. la FIOM ha proposto ricorso nei confronti di diverse societ del Gruppo FIAT chiedendo di accertare lantisindacalit della condotta posta in essere dalle stesse e consistente nellaver negato lefcacia e legittimit delle nomine dei dirigenti della Rappresentanza Sindacale Aziendale per non avere lOS ricorrente rmato il contratto collettivo di lavoro applicato presso tali societ. I Tribunali di Torino, Milano, Lecce e Biella con i decreti sopra citati hanno rigettato i ricorsi evidenziando che la pretesa dellOS ricorrente si pone in evidente insanabile contrasto con lart. 19 Stat. Lav. che testualmente recita: Rappresentanze sindacali aziendali possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unit produttiva, nellambito delle associazioni sindacali che siano rmatarie di contratti collettivi di lavoro applicati nellunit produttiva e con la giurisprudenza costituzionale che in pi sentenze ha posto in luce limpossibilit di prescindere dal tenore letterale dellart. 19 e riconosciuto, conseguentemente, laccesso ai diritti sindacali contemplati dal titolo III dello Statuto solo a favore delle OO.SS. che hanno effettivamente partecipato alla formazione e stipulazione dei contratti applicati nellunit produttiva. Il contratto collettivo cui fa menzione lart. 19 nel nuovo testo deve avere inoltre natura normativa, essere tale cio da regolare in modo organico i rapporti di lavoro, almeno per un settore o istituto importante della loro disciplina, anche in via integrativa, a livello aziendale, di un contratto nazionale o provinciale gi applicato nella stessa unit produttiva. In questa prospettiva eventuali diversi accordi applicati nellunit produttiva non assumono rilievo e neppure pu ritenersi rilevante il CCNL metalmeccanici 2008 (lultimo rmato dalle tre principali OOSS, compresa lorganizzazione ricorrente), disdettato dalle parti e comunque sostituito in generale dal CCNL 2009 e, per le aziende convenute in giudizio, dal separato contratto collettivo di gruppo. Per completezza di informazione si segnala, peraltro, che altri Tribunali, nonostante la chiarezza del disposto legale, hanno accolto le domande proposte dallorganizzazione sindacale. La questione , dunque, ancora aperta! (Cause curate da Giacinto Favalli)

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Altre sentenze

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SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO: ESIGENZE A BASE DEL CONTRATTO E ONERE PROBATORIO (Tribunale di Bergamo, 5 marzo 2012) Con la sentenza in commento, il Tribunale di Bergamo ha rigettato il ricorso promosso da un lavoratore somministrato nei confronti dellimpresa utilizzatrice, affermando, sotto il prolo formale, che il tenore letterale dellart. 20, D. lgs. n. 276/2003 individua quattro ampie fattispecie che possono legittimare la conclusione del contratto (ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo), che non devono avere carattere eccezionale o straordinario ma solo temporaneo nel senso di non richiedere per la loro soddisfazione lassunzione di personale a tempo indeterminato. Tanto premesso, stato ritenuto legittimo il ricorso alla somministrazione in presenza di una attivit produttiva caratterizzata da ampia variabilit, che consente una pianicazione solo per una parte di essa, restando, invece, non prevedibile a priori per la restante parte per effetto di fenomeni di picchi o crolli dellordinato molto variabili che globalmente determinano un andamento della domanda e degli ordini abbastanza imprevedibile. (Causa curata da Marina Tona) LOCALI DELLE RAPPRESENTANZE SINDACALI AZIENDALI EX ART. 27 S.L. (Corte dAppello di Milano, 13 marzo 2012) Con procedimento ex art. 28 S.L. unorganizzazione sindacale promuoveva giudizio per condotta antisindacale nei confronti di una societ contestando la violazione dellart. 27 dello Statuto dei Lavoratori per non aver concesso, nei locali che il datore di lavoro deve porre permanentemente a disposizione delle rappresentanze sindacali aziendali nelle unit produttive con almeno 200 dipendenti, lutilizzo anche di una linea telefonica, di un pc ed una fotocopiatrice in aggiunta ai normali arredi quali scrivanie, tavoli, sedie e armadi. Il Tribunale di Milano, dopo aver dapprima rigettato il ricorso cautelare, ha accolto lopposizione promossa dalla OO.SS. ordinando alla societ di dotare il locale di tutti gli strumenti di comunicazione richiesti dalle rappresentanze sindacali. Detta pronuncia stata completamente riformata dalla Corte dAppello di Milano che, nel richiamare il provvedimento cautelare, ha sostenuto che le norme dello Statuto dei lavoratori e quelle della contrattazione collettiva non impongono specicamente a carico del datore di lavoro un obbligo di fornire le attrezzature informatiche e le linee telefoniche. Infatti, secondo il ragionamento della Corte territoriale, la funzione di tale locale essenzialmente quella di consentire la riunione della RSU con i dipendenti e a tal ne pare adeguata la messa a disposizione di un locale di media capienza arredato con tavoli e sedie e che le dotazioni ulteriori, che pure sarebbero utili, devono essere rimesse alla disponibilit delle parti. (Causa curata da Luca Peron e Diego Meucci)

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IL MODESTO VALORE DELLE SOMME OGGETTO DELLILLECITO DISCIPLINARE NON ESCLUDE LA RILEVANZA DEL FATTO AI FINI DELLA LESIONE IRREPARABILE DEL VINCOLO FIDUCIARIO, DOVENDOSI PORRE LACCENTO SULLA NATURA DELLE LESIONI CONTESTATE, QUALORA LESIVE DELLA CORRETTEZZA NELLESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA (Tribunale di Lodi, 19 marzo 2012) Un lavoratore, ex dipendente di una societ in qualit di direttore di un ufcio locale, conveniva in giudizio la propria datrice di lavoro, domandando laccertamento dellillegittimit del licenziamento irrogatogli e la reintegra nel posto di lavoro precedentemente occupato; in particolare, il ricorrente, licenziato per aver richiesto ai clienti marche da bollo non dovute, e, in particolare, per aver indebitamente venduto le stesse allinterno dei locali dellufcio cui era preposto, deduceva di non aver intrapreso alcuna iniziativa personale, avendo ottenuto da colleghi e superiori un parere favorevole in merito allo svolgimento di tale attivit. La societ convenuta si costituiva in giudizio sostenendo la legittimit del licenziamento, per essere venuto inesorabilmente meno il vincolo duciario con il suddetto lavoratore, il quale aveva abusato dellautonomia, connessa al ruolo rivestito allinterno dellazienda, per svolgere unillecita attivit lucrativa. Il Giudice ha ritenuto fondate le argomentazioni della societ datrice di lavoro, rilevando come il lavoratore avesse impegnato le proprie energie lavorative e lorganizzazione dellufcio cui era preposto per svolgere, durante lorario di lavoro, unattivit non solo estranea a quella esercitata dalla convenuta ma, addirittura, vietata dalle vigenti disposizioni di legge, cos ledendo, data la natura pubblicistica degli interessi sottesi alle limitazioni normative della cessione di marche da bollo, anche limmagine dellazienda. In particolare, il Giudice ha sottolineato che il modesto valore delle somme oggetto della violazione contestata non valeva, di per s, ad escludere la rilevanza del fatto ai ni della lesione irreparabile del vincolo duciario, non essendo decisiva lassenza di un nocumento, e dovendosi, piuttosto, attribuire rilievo alla natura della violazione contestata, lesiva dei principi di correttezza nellesecuzione della prestazione lavorativa. (Causa curata da Claudio Ponari)

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ADR

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Il tempo che il lavoratore impiega per cambiarsi, indossare e togliersi la tuta, la divisa, una particolare attrezzatura, rientra nellorario di lavoro? Deve essere retribuito? Secondo il prevalente orientamento, tali attivit, e cos pure il tempo impiegato per recarsi dallo spogliatoio al punto ove si registra l'orario di ingresso e uscita dal reparto di assegnazione, devono essere retribuiti, quando la vestizione non pu avvenire al di fuori del posto di lavoro per ragioni intrinseche, ovvero perch il datore di lavoro impone ai dipendenti il luogo e il momento in cui cambiarsi. Nella prima ipotesi, possono rientrare i casi in cui i dispositivi di protezione individuale devono necessariamente restare allinterno dellunit produttiva. Nella seconda, quelli in cui non consentito al dipendente di compiere il tragitto casa/lavoro, indossando la divisa di ordinanza. Non potendo essere, per, il lavoratore a stabilire discrezionalmente il tempo necessario a cambiarsi, la durata di tali attivit deve essere determinata in via generale, utilizzando il parametro della normale diligenza. Secondo un diverso orientamento, invece, in tali attivit non ravvisabile una effettiva messa a disposizione delle energie lavorative in favore del datore di lavoro, il che dovrebbe escluderne la retribuibilit. Ci dovrebbe valere, a maggior ragione, quando al lavoratore consentito di scegliere quando e dove indossare la tuta, ed anche di recarsi al lavoro avendola gi addosso.

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A cura di Stefano Beretta e Antonio Cazzella

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OSSERVATORIO SULLA CASSAZIONE


LICENZIAMENTO DISCIPLINARE PER ABUSO DEL TELEFONO AZIENDALE: LEGITTIMIT DEI CONTROLLI DIFENSIVI ED IRRILEVANZA DELLA TENUIT DEL DANNO AL FINE DI VALUTARE LA LESIONE DEL VINCOLO FIDUCIARIO Con sentenza n. 5371 del 4 aprile 2012 la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il licenziamento di un sorvegliante, addetto allingresso di un ospedale e dipendente di una societ alla quale era stato appaltato il servizio di sorveglianza, il quale aveva ripetutamente effettuato telefonate di oltre unora - come risultava dai tabulati telefonici - venendo cos meno ai suoi obblighi di controllo. La Corte di Cassazione non ha ravvisato, con riferimento allacquisizione dei tabulati telefonici, una violazione del divieto di utilizzazione di apparecchiature per il controllo a distanza dei lavoratori di cui allarticolo 4 dello Statuto dei lavoratori; in particolare, la Suprema Corte ha ribadito che il divieto previsto dallart. 4 dello Statuto dei Lavoratori si riferisce alle sole installazioni poste in essere dal datore di lavoro e non preclude a questultimo, al ne di dimostrare lillecito posto in essere da propri dipendenti, di utilizzare le risultanze di registrazioni effettuate fuori dallazienda per esclusive nalit difensive, con la conseguenza che tali risultanze sono legittimamente utilizzabili nel processo. Inoltre, quanto alla proporzionalit della sanzione, la Corte di Cassazione ha affermato che non appare rilevante la tenuit del danno, che passa in secondo piano quando il comportamento tale da ledere irreparabilmente il vincolo duciario.

LICENZIAMENTO PER RIFIUTO DI ACCETTARE IL DISTACCO Con sentenza n. 4797 del 26 marzo 2012 la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il licenziamento del dipendente (nel caso di specie, un dirigente) che si era riutato di accettare il distacco, in quanto tale provvedimento era lunica possibilit di salvaguardare il posto di lavoro a seguito di una ristrutturazione aziendale. In particolare, stato evidenziato che non vale ad escludere la legittimit del licenziamento la circostanza che il provvedimento di distacco fosse stato sospeso nellambito di un procedimento cautelare. LICENZIAMENTO PER RIFIUTO DI PRESTARE L'ATTIVIT A SEGUITO DI TRASFERIMENTO Con sentenza n. 4709 del 23 marzo 2012 la Corte di Cassazione ha ritenuto illegittimo il licenziamento del dipendente che si era riutato di accettare il trasferimento, ritenendo dequalicanti le mansioni assegnate in quanto completamente differenti da quelle svolte in precedenza. In particolare, la Corte di Cassazione ha precisato che non sussiste una presunzione di legittimit dei provvedimenti aziendali, che - pertanto - non devono essere necessariamente ottemperati sino allaccertamento giudiziale.
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Civile, Commerciale, Assicurativo


ANATOCISMO BANCARIO. LA CORTE COSTITUZIONALE DICHIARA L'ILLEGITTIMIT DELLE NORME SALVABANCHE
A cura di Francesco Autelitano
La Corte Costituzionale, con sentenza 5 aprile 2012, n. 78, ha dichiarato lillegittimit della norma che determinava la prescrizione di pressoch tutte le pretese dei clienti per la ripetizione di interessi anatocistici indebitamente incassati dalle banche. La norma in questione (art. 2, comma 61, d.l. n. 225/2010) aveva, in particolare, stabilito che la prescrizione dei suddetti diritti decorresse dalle singole annotazioni in conto corrente, anzich dalla chiusura del conto stesso. La disposizione era qualificata come interpretativa dellart. 2935 cod. civ. (ai sensi del quale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere) e ci ne determinava lefficacia retroattiva. In tal modo veniva ribaltato lorientamento giurisprudenziale prevalente, secondo cui il termine di prescrizione decorre dalla chiusura del conto corrente, considerata la natura unitaria del contratto di conto corrente bancario, il quale d luogo ad un unico rapporto giuridico, sicch la serie di accreditamenti ed addebiti costituisce un dato contabile, mentre solo con la chiusura del conto che si stabilisce lentit del credito e del debito delle parti. Orientamento confermato dalla Suprema Corte (Cass., S.U., 2 dicembre 2010, n. 24418), la quale ha stabilito che, al fine di individuare il dies a quo della prescrizione, occorre distinguere tra il caso in cui il cliente gode di una apertura di credito (e perci il versamento sul conto serve a ripristinare la provvista) ed il caso in cui il conto scoperto o il versamento sia comunque extra fido (qui il versamento un vero pagamento, con natura solutoria). Nella prima ipotesi, ha giudicato la Corte di legittimit, il termine di prescrizione decorre dalla chiusura del conto, poich i precedenti addebiti, appunto, non sono qualificabili tecnicamente come pagamenti; nella seconda ipotesi, invece, ogni versamento corrisponde ad un vero pagamento e come tale (ove fosse eseguito per effetto di una clausola nulla) produce immediatamente il diritto del cliente di chiederne la ripetizione, ed il termine di prescrizione di tale diritto, di conseguenza, inizia a decorrere subito.

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Il riferito indirizzo giurisprudenziale (che veniva superato dalla nuova disposizione legislativa) riprende ora vigore, in virt della sentenza della Corte Costituzionale. Questultima ha affermato che il principio di irretroattivit della legge civile (art. 11 prel.) costituisce un valore fondamentale di civilt giuridica e, pertanto, il legislatore pu introdurre norme di interpretazione autentica, tali da incidere anche su situazioni preesistenti, solo se vi sia una situazione di obiettiva incertezza del dato normativo, oppure un contrasto giurisprudenziale irrisolto, o la necessit di recuperare il signicato aderente alloriginaria volont del legislatore; e, comunque, sul presupposto che linterpretazione autentica fornisca un signicato gi contenuto nella norma di legge interpretata, riconoscibile come una delle possibili letture del testo. Sulla scorta di tale premessa la Consulta ha censurato la norma in questione, in quanto la stessa, lungi dallesprimere una soluzione ermeneutica rientrante tra i signicati ascrivibili al citato art. 2935 cod. civ., ad esso nettamente deroga, innovando rispetto al testo previgente, peraltro senza alcuna ragionevole giusticazione.

LE NOSTRE SENTENZE
DIRITTO AL COMPENSO PER SERVIZI PUBBLICITARI RESI PROVA DELLA INTERVENUTA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO TRA LE PARTI (Corte dAppello di Milano, 16 gennaio 2012) Una recente sentenza della Corte dAppello di Milano si pronunciata in ordine alla richiesta di pagamento svolta da una societ nei confronti di una Banca, pretesa debitrice per servizi pubblicitari televisivi asseritamente resi. Il Tribunale di Milano aveva ritenuto non provata documentalmente la sussistenza di un accordo per la dedotta prosecuzione dellattivit pubblicitaria, ma dimostrata, per facta concludentia, lintervenuta conclusione del contratto inter partes. Sulla base di quanto sopra, il Giudice di primo grado aveva revocato il decreto ingiuntivo opposto, per carenza di idonea prova scritta del contratto, e condannato la convenuta al pagamento delle somme richieste dallattrice. La Corte dAppello di Milano ha, dunque, esaminato i capi della sentenza impugnata relativi alla ritenuta conclusione di un accordo desunta da fatti stimati concludenti ed individuati in comportamenti riferiti da taluni testimoni. Sul punto, i giudici dappello hanno evidenziato il mancato raggiungimento della prova in ordine alla sussistenza di un accordo concluso, anche nei termini indicati con la sentenza di primo grado; ci in quanto, tra laltro, non era stato possibile stabilire il periodo di tempo in cui si sarebbe concluso verbalmente e per fatti concludenti laccordo di rinnovo della pubblicit televisiva e, inoltre, non era stato accertato chi avesse tratto vantaggio effettivo dal contratto (concluso, peraltro, da un soggetto ed eseguito poi da un altro). La sentenza in commento ha, da ultimo, rilevato che non si possono equiparare fra loro, per un verso, unesecuzione della prestazione unilateralmente intrapresa per aver condato in una probabile regolazione del rapporto con la societ interessata, e, dallaltro, una prestazione eseguita, previo raggiungimento di unintesa, almeno di massima. Per tali motivi, in parziale riforma della pronuncia del Tribunale, in sede di appello, stata rigettata la domanda di condanna della Banca al pagamento delle somme di cui alla sentenza impugnata e condannata la societ alla restituzione di quanto riconosciutole in primo grado. (Causa curata da Vittorio Provera, Mario Gatti e Carlo Uccella)
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Lattivit di mera consulenza assicurativa costituisce intermediazione assicurativa? La risposta al quesito si ricava dallart. 106 del Codice delle Assicurazioni private e dallart. 2 lettera d) del Regolamento n. 5/2006. In base a tali disposizioni, l'attivit di intermediazione assicurativa e riassicurativa consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attivit e, se previsto dall'incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all'esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati. Pertanto, lattivit di consulenza assicurativa, se finalizzata alla presentazione o alla proposta di contratti assicurativi, e se remunerata, integra attivit di intermediazione assicurativa e, conseguentemente, richiede liscrizione nel Registro degli intermediari, precisamente: nella sezione A, se lintermediario agisce in nome e per conto di una o pi imprese di assicurazione; nella sezione B, se agisce su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di alcuna impresa di assicurazione; nella sezione C, se produttore diretto che, anche in via sussidiaria rispetto all'attivit svolta a titolo principale, esercita l'intermediazione assicurativa nei rami vita e nei rami infortuni e malattia per conto e sotto la piena responsabilit di un'impresa di assicurazione, operando senza obblighi di orario o di risultato esclusivamente per l'impresa medesima; nella sezione D, se si tratta di una banca autorizzata ai sensi dell'articolo 14 del testo unico bancario, di un intermediario finanziario inserito nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del testo unico bancario, di una societ di intermediazione mobiliare autorizzata ai sensi dell'articolo 19 del testo unico dell'intermediazione finanziaria, o di Poste Italiane - Divisione servizi di bancoposta, autorizzata ai sensi dell'articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144; nella sezione E, se un dipendente, collaboratore, produttore o incaricato di altri intermediari iscritti alle sezioni di cui alle lettere a), b) e d), per l'attivit di intermediazione svolta al di fuori dei locali dove gli intermediari operano.

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Assicurazioni
A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano
ASSICURAZIONE
CONTRO I DANNI LIMITI DEL RISARCIMENTO

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In caso di furto in negozio, lindennizzo da riconoscere al negoziante va commisurato nel danno conseguente al sinistro e nel caso in esame il danno concretamente subito dallassicurato si concretizza nella spesa che egli deve sostenere per il ripristino dei beni sottratti, cio nel costo di acquisto della merce. Il sovrappi ricavabile dalla rivendita costituisce protto, ed anche sperato, non essendovi mai la certezza di poter rivendere tutta la merce acquistata. (Cassazione, 26 marzo 2012, n. 4828) L'assicurazione obbligatoria per la responsabilit civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore si estende al secondo autista - purch non coinvolto, al momento del sinistro, in alcun modo nella condotta di guida - di veicoli destinati al trasporto di cose e trasportato nella parte del veicolo progettata e costruita con posti a sedere per passeggeri. Ci in forza di quanto previsto dagli art. 1 e 4 l. 24 dicembre 1969 n. 990 - ora trasfusa nel D.lg. n. 209 del 2005 - vigente all'epoca del sinistro nonch secondo la interpretazione giurisprudenziale dell'art. 2054 c.c. (Cassazione, 20 dicembre 2011, n. 27581) Il fatto illecito, costituito dalla uccisione del congiunto, d luogo a danno non patrimoniale, consistente nella perdita del rapporto parentale, quando colpisce soggetti legati da un vincolo parentale stretto, la cui estinzione lede il diritto all'intangibilit della sfera degli affetti reciproci e della scambievole solidariet che connota la vita familiare nucleare. Per contro, afnch possa ritenersi leso il rapporto parentale di soggetti al di fuori di tale nucleo (nonni, nipoti, genero, nuora) necessaria la convivenza, quale connotato minimo attraverso cui si esteriorizza l'intimit dei rapporti parentali, anche allargati, caratterizzati da reciproci vincoli affettivi, di pratica della solidariet, di sostegno economico. Solo in tal modo il rapporto tra danneggiato primario e secondario assume rilevanza giuridica ai ni della lesione del rapporto parentale, venendo in rilievo la comunit familiare come luogo in cui, attraverso la quotidianit della vita, si esplica la personalit di ciascuno (in applicazione del suesposto principio, la Corte ha escluso il risarcimento del danno non patrimoniale in capo ai nipoti per la perdita del nonno avvenuta in un sinistro della strada). (Cassazione, 16 marzo 2012, n. 4253)
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DANNI A PERSONE
TRASPORTATE

DANNO NON
PATRIMONIALE

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IL PUNTO SU
A cura di Vittorio Provera

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LIBERALIZZARE SANZIONANDO. LA NUOVA DISCIPLINA DEI CONTRATTI IN MATERIA DI CESSIONE DI PRODOTTI AGROALIMENTARI
Lart. 62 del decreto legge 24 gennaio 2012 n.1 sulle cosiddette liberalizzazioni (poi convertito nella legge n. 27 del 24 marzo 2012) ha, fra gli altri, introdotto una disciplina specifica ed in taluni punti assai penalizzante, in materia di contratti tra Imprese riguardanti la cessione dei prodotti agricoli ed alimentari. Si tratta di una disposizione di cui poco si parlato ma che, come vedremo, pu produrre effetti negativi e distorsivi per le Aziende italiane essendo - a dispetto dello spirito della norma - ben poco coerente con i principi di libert di iniziativa economica e di uguaglianza di trattamento. Pi specificatamente, il citato articolo introduce innanzitutto, al primo comma, una serie di prescrizioni che debbono essere inserite, a pena di nullit, nei suddetti contratti. In sintesi, tali accordi debbono essere sempre stipulati in forma scritta, prevedere la durata, la quantit e le caratteristiche del prodotto venduto; nonch i prezzi, le modalit di consegna ed i termini di pagamento. I medesimi devono essere, inoltre, informati a principi di trasparenza, correttezza e proporzionalit. Fino a qui nulla da eccepire. Parimenti dicasi per le disposizioni contenute nel secondo comma, ove specificato, fra gli altri, che in detti contratti vietato imporre direttamente e/o indirettamente condizioni di acquisto, di vendita o altre condizioni ingiustificatamente gravose o extra contrattuali e retroattive. Non debbono essere applicate, inoltre, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti; cos come non si pu subordinare la conclusione o lesecuzione di detti contratti, n la continuit e regolarit delle relazioni commerciali, allesecuzione di prestazioni che non abbiano alcuna connessione con loggetto dellaccordo. Sorprendente , invece, la previsione, introdotta al comma 3 dellart. 62, con cui si impone il pagamento del corrispettivo nel termine tassativo ed inderogabile di trenta giorni dalla consegna o dal ritiro dei prodotti medesimi (qualora si tratti di merci deteriorabili) e di sessanta giorni per le altre merci. Gli interessi per ritardato pagamento decorrono automaticamente dal giorno successivo alla scadenza, con un saggio di interessi maggiorato di ulteriori due punti (peraltro non specificando a quale saggio di interessi ci si riferisca). A fronte di tali disposizioni sono poi state inserite (e qui si incentrano le maggiori criticit e censure anche di legittimit) una serie di disposizioni che introducono sanzioni amministrative assai rilevanti per ogni violazione delle nuove regole sopra elencate. Fra queste, sicuramente la pi gravosa ed anomala quella individuata al comma 7 dellart. 62, dove si specifica che salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto, da parte del debitore, dei termini di pagamento stabiliti al comma 3, punito con sanzione amministrativa pecuniaria da 500,00 a 500.000,00. La misura della sanzione dipender dal fatturato, dalla recidiva e dal protrarsi dei ritardi.

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La vigilanza in ordine allapplicazione delle disposizioni di cui allart. 62 afdata allAutorit Garante per la Concorrenza ed il Mercato. Come detto, tale disciplina pu creare notevoli problemi proprio allo sviluppo dei rapporti ed alla crescita delle nostre imprese. La stessa, infatti, molto pi restrittiva della Direttiva Europea 2011/7/UE, la quale ha lo scopo di armonizzare - nellambito delle transazioni commerciali riguardanti forniture di merci e/o prestazioni di servizi allinterno del mercato comune - le normative dei Paesi membri riguardanti i termini di pagamento nelle transazioni commerciali fra Imprese. Infatti la Direttiva prevede, fra gli altri, che gli Stati membri debbano assicurare, con speciche disposizioni interne, un termine massimo di sessanta giorni di pagamento delle forniture o delle prestazioni, facendo salvi per eventuali termini di pagamento diversi se espressamente concordati nel contratto, con la esclusiva previsione di un limite alla libert contrattuale solo qualora gli accordi risultino palesemente iniqui per il creditore (art. 3, 5 comma direttiva UE 2011/7/UE). In tale contesto evidente come la regolamentazione, ben pi rigida, contenuta nellart. 62 del decreto legge 1/2012 (che non consente deroghe a pena di nullit, impone termini di pagamento assai pi restrittivi e, soprattutto, introduce sanzioni amministrative ad opera dellAutorit Garante), pu scoraggiare la stipula di accordi commerciali con Aziende italiane che producono e/o vendono prodotti agricoli o agroalimentari. Si pu, infatti, ipotizzare uno scenario in cui le Imprese acquirenti di detti prodotti si rivolgano ad altri fornitori (ubicati in Paesi esteri) al ne di concludere contratti non sottoposti alla legge italiana, con leffetto di realizzare un risultato contrario non solo alla liberalizzazione ma, anche e soprattutto, alla parit di condizioni e di concorrenza. Infatti le nuove regole e sanzioni previste dalla disciplina nazionale presentano aspetti discriminatori e distorsivi della concorrenza, in contrasto con la stessa Direttiva 2011/7/UE, ci in quanto - come accennato - lart. 62 risulta eccessivamente tutelante di determinate posizioni, imponendo tassative condizioni di pagamento, non mitigate da eventuali possibili accordi tra le parti e, soprattutto, sanzioni ad opera dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato. Tutto ci in contrasto con la disciplina comunitaria che non prevede alcuna sanzione amministrativa; permette, altres, di concordare tra le parti diversi termini di pagamento purch non iniqui e, ancora, consente anche di pattuire versamenti a rate. Peraltro questo nuovo intervento, almeno per quanto concerne laspetto riguardante la previsione dei termini inderogabili di pagamento, risulta inspiegabile, non solo in quanto ingiusticatamente restrittivo rispetto alle norme comunitarie; ma anche in quanto modicativo di una precedente e recente disciplina (contenuta nel decreto legislativo 231/02, allart. 4, ove era previsto che per prodotti alimentari deteriorabili dovevano essere stabiliti pagamenti a sessanta giorni con possibilit, tuttavia, di convenire un termine di pagamento superiore nellambito della libert contrattuale). In conclusione la normativa introdotta con il D.L. 1/2012 ha un effetto opposto rispetto a quello di favorire la liberalizzazione e lo sviluppo del mercato, tanto pi in un momento di crisi ed in un settore assai delicato qual quello dei prodotti agroalimentari, peraltro di vitale importanza per il nostro Paese. facile immaginare che Imprese italiane ed estere possano far valere i proli di criticit della predetta regolamentazione, sia avanti alla Commissione Europea, per violazione delle regole di non

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discriminazione; sia - anche - avanti alla Corte Costituzionale, con riferimento ai principi di uguaglianza e libert di iniziativa economica, tutelati dagli artt. 3 e 41 della Costituzione. Pertanto sarebbe auspicabile un ripensamento del legislatore, inserendo talune modiche del testo, in linea con le disposizioni comunitarie, considerato, peraltro, che lefcacia effettiva della disciplina decorrer trascorsi sette mesi dalla pubblicazione della legge di conversione.

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Eventi
Forum delle Piccole e Medie Imprese
5 Maggio 2012 Telelombardia ore 23 Avv. Vittorio Provera

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Archivio Puntate Forum delle Piccole e Medie Imprese: Canale YouTube Trifir & Partners

Milano,

Spazio Chiossetto, Via Chiossetto 20 9 Maggio 2012 Convegno: La riforma del mercato del lavoro Le collaborazioni autonome; il ruolo centrale del contratto di apprendistato; collaborazioni a progetto Relatori: Avv. Salvatore Trifir e Avv. Giacinto Favalli
Milano,

Palazzina ANMIG, Salone Valente, Via Freguglia, 14 10 Maggio 2012, ore 14.30 - 18.30 Convegno: La Riforma del Diritto del Lavoro Tavola Rotonda: Licenziamenti e contratti essibili - le problematiche interpretative Relatore: Avv. Giacinto Favalli PROGRAMMA (PDF)
Milano,

NH Milano Touring 22 Maggio 2012 Convegno: Gli strumenti nanziari derivati Lanalisi della recentegiurisprudenza di merito Relatore: Avv. Francesco Autelitano PROGRAMMA (PDF)
Milano,Hotel

Hilton, 22Maggio 2012 Roma, Grand Hotel St. Regis,19 Giugno 2012 Convegno: La riforma del mercato del lavoro. Unopportunit di crescita per il Paese? Riforma delle pensioni e strumenti di flessibilit in uscita Relatore: Avv. Giacinto Favalli
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Rassegna Stampa

Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 26/04/2012 twitter @Diritto24 Novit in materia di somministrazione di lavoro(D.lgs. 2 Marzo 2012, n. 24) di Valeria De Lucia DirittoBancario.it: 16/04/2012 twitter @DirittoBancario La prescrizione del diritto alla ripetizione dindebito derivante da operazioni bancarie in conto corrente di Francesco Autelitano Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 16/04/2012 twitter @Diritto24 Liberalizzare sanzionando: la nuova disciplina dei contratti in materia di cessione di prodotti agroalimentari di Vittorio Provera Corriere della Sera: 11/04/2012 I tre arbitri di Esselunga, la scelta di Caprotti Esselunga. Parte larbitrato tra Caprotti e i gli. La Stampa: 12/04/2012 Fiom-Fiat, il giudice ha riunito i 28 ricorsi Telelombardia: Aprile 2012 Forum delle Piccole e Medie Imprese Video: Controllo dei lavoratori, controllo posta elettronica Video: Riforma del mercato del lavoro Video: Ammortizzatori sociali Video: Licenziamenti individuali Giorgio Molteni Il Sole 24 Ore: 06/04/2012 La conciliazione peser sulla decisione del giudice Intervista a Giacinto Favalli Telelombardia: Marzo 2012 Forum delle Piccole e Medie Imprese Video: Articolo 18 e Costo del Lavoro Video: Il Contratto di Apprendistato Vittorio Provera

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