A Arbitragem no Mundo Moderno - Arbitragem Martima Leon Frejda Szklarowsky

I CONGRESSO DE DIREITO MARTIMO E PORTURIO

Uma justia tardia violenta os direitos humanos, porque fere, brutalmente, a dignidade e, acima de tudo, sevicia a conscincia humana

SUMRIO: Conceitos de arbitragem, mediao ou conciliao, autocomposio ou negociao direta. Evoluo histrica da arbitragem. A arbitragem no Brasil. A arbitragem e a reforma do Judicirio. Breve anlise da lei de arbitragem. Conveno arbitral. Arbitragem por eqidade e de direito. Sentena Arbitral. Requisitos da sentena arbitral. Embargos de declarao. Nulidade da sentena. Execuo da sentena. Proposta para soluo do impasse: Execuo extrajudicial Decreto-lei 70/66. Cdigo de tica. Arbitragem Martima. Sentena arbitral estrangeira. Concluso. Conceitos de arbitragem, mediao ou conciliao, autocomposio ou negociao direta A arbitragem uma forma alternativa de composio de litgio entre partes. a tcnica, pela qual o litgio pode ser solucionado, por meio da interveno de terceiro (ou terceiros), indicado por elas, gozando da confiana de ambas. Com a assinatura da clusula compromissria ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o carter obrigatrio e a sentena tem fora judicial. A mediao ou a conciliao tambm uma forma alternativa de soluo de pendncia, em que o terceiro alheio demanda e isento, em relao s partes tenta conseguir a composio do litgio, de forma amigvel, sem entrar no mrito da questo, diferenciandose, pois, da arbitragem. Pode ser tanto judicial como extrajudicial, optativa ou obrigatria, ocorrendo tambm no campo do Direito Internacional. As reformas fatiadas do Cdigo de Processo Civil introduziram uma novidade alvissareira, tornando obrigatria a designao, pelo magistrado, da audincia de conciliao, nos feitos em que se discutem direitos disponveis. As partes devem ser capazes, podendo dispor sobre seus bens. A negociao direta ou a autocomposio caracteriza-se pela soluo da controvrsia pelas prprias partes, sem a interveno de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistncia, transao ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da procedncia do pedido, com o que se obtm o acordo, pondo fim ao litgio. Evoluo histrica

A arbitragem no novidade, como instrumento de soluo de conflitos. Na mais remota Antigidade, a humanidade sempre buscou caminhos que no fossem morosos ou serpenteados de frmulas rebuscadas, visto que os negcios, sejam civis, sejam comerciais, at mesmo em se tratando de questes pblicas, exigem respostas rpidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficcia, com prejuzos incalculveis para as partes interessadas [1]. Atualmente, a realidade no diferente. A sociedade transforma-se numa velocidade incrvel. As inovaes e os novos tempos exigem a superao de arcaicas frmulas, visto que, a partir do ltimo quartel do sculo XX, com as novas conquistas cientficas e tcnicas, o mundo apequenou-se e o tempo e o espao tornaram-se conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da ciberntica [2], dos transportes e das comunicaes que podem exceder a velocidade do som. As pendncias exigem solues, boas ou ms, porm, eficazes e sumamente velozes. Uma grande nao aquela que possui leis justas e uma justia rpida e no onerosa [3]. O Subprocurador-Geral da Repblica, Antonio Fonseca, comentando a obra do Ministro Cesar Asfor Rocha, lembra, com preciso matemtica, o seu pensamento de que a efetividade da jurisdio aspirao antiga e para realiz-la urgente o desenvolvimento de novas tcnicas. Reconhece que a morosidade da atuao jurisdicional um terrvel mal do Poder Judicirio. Assegura que no s a atualizao das leis processuais se faz necessria como, precipuamente, a mudana dos paradigmas judicirios, capaz de responder preocupao da sociedade.[4] O jurista, Arnoldo Wald, em entrevista a Mrcio Chaer, mostra-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento de uma nova cultura, pois, afirma, com nfase: de certa forma, entramos com algum atraso nesse movimento. A arbitragem passou a existir de fato no Pas h quatro ou cinco anos (atualmente seriam nove aos). Assinala ainda que, se a quantidade de arbitragens engrenadas diminuta, a qualidade delas merece os maiores encmios. [5] O Pretrio Excelso julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996, visto que a manifestao de vontade da parte na clusula de compromisso e a faculdade concedida ao juiz, para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso, no colide com o inciso XXXV do artigo 5 que probe a excluso de apreciao pelo Judicirio de leso ou ameaa a direito, corroborando torrencial jurisprudncia, neste sentido.[6] Argiu-se, perante a mais alta Corte de Justia do Pas, a inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 6, artigos 7 e 41 da Lei 9307/96. O Relator, Ministro Seplveda Pertence, julgou inconstitucional os referidos dispositivos, entretanto a Suprema Corte considerou as citadas regras constitucionais, assim como a nova redao dadas aos artigos 267, VII, 301, IX, do CPC, e tambm ao artigo 42.[7] um instrumento altamente salutar e afasta de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a mxima celeridade, sem ferir obviamente os cnones legais e a Constituio. A flexibilidade uma constante. [8] Para Jos Frederico Marques, citando Pollak e Pontes de Miranda, o juzo arbitral no processo estatal, conquanto se integre momentaneamente nos quadros do Judicirio, para exercer o jus dicere.[9]

Atualmente, a arbitragem, no Brasil, rege-se, por sistemas jurdicos distintos:

A Lei 9307, de 23 de setembro de 1996[11] lex mater faculta a soluo de litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

[10] Lei 9307/96

O Cdigo Civil (Lei 10406, de 10 de janeiro de 2001) permite a instituio do compromisso judicial e extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar. No admite, contudo, o compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial.

Esta restrio, porm, no encontra apoio na doutrina, nem na legislao vigente.

Autoriza o Cdigo a introduo, nos contratos, de clusula compromissria para a soluo de divergncias, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em lei especial. In casu, a Lei 9307/96. O Relator do Cdigo Civil, no Senado Federal, Josaphat Marinho adaptou o projeto lei de arbitragem que lhe anterior[12].

Legislao especial

A legislao especial autoriza a Administrao Pblica a dirimir os litgios, via arbitragem, nos casos que especifica, em harmonia com a jurisprudncia de nossas Cortes de Justia e do Tribunal de Contas.

O Tribunal de Contas da Unio, em memorvel julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissvel o juzo arbitral, nos contratos administrativos, porque contrrio aos princpios de direito pblico, registrou, com muita nfase, que falta apenas a autorizao legal e cita um julgado do antigo Tribunal Federal de Recursos, que dita, textualmente, no poder a autarquia celebrar compromisso, para resoluo de pendncias, por meio de juzo arbitral, sem autorizao legislativa.[13]

No obstante, aquela Corte de Contas, pelo voto do Ministro Ubiratan Aguiar, decidiu, contrariamente, prevalncia da clusula essencial ordenada pela Lei 8987, de 1995, no sentido de submeter os litgios arbitragem. [14] Carlos Pinto Coelho Motta Pinto no se conforma com essa postura do Colendo Tribunal.

O autor cita deciso desse mesmo Tribunal, em sentido contrrio, favorvel transao, e, portanto, submisso ao juzo arbitral, de acordo com o voto do Ministro Lincoln da Magalhes Rocha, em consideraes adicionais. Destaca o caso da Ponte Rio Niteri. [15]

O Excelso Pretrio, julgando o caso LAGE, reconheceu a legalidade do juzo arbitral, ainda que em aes contra a Fazenda Pblica, assentando que legtima a clusula de irrecorribilidade, que no ofende a CF. [16]

O Superior Tribunal de Justia decidiu: nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, vigente no Brasil, a clusula arbitral prescinde de ato subseqente do compromisso e por si s apta a instruir o juzo arbitral.[17]

O Ministro Francisco Cludio de Almeida Santos admite a arbitragem de dissdios, no mbito do direito pblico, desde que lei especial a autorize.

No exclui as disputas, tendo em vista o direito do consumidor, conquanto o Cdigo de Defesa do Consumidor afaste, expressamente, essa possibilidade. Sendo, porm, a lei de arbitragem posterior pode, perfeitamente, instituir-se o juzo arbitral, atravs de clusula compromissria[18], visto que, ensina ainda o Ministro, a lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais, a par das j existentes, no revoga nem altera a lei anterior ( 2 do artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), permanecendo, em vigor, o Cdigo do Consumidor, mas nada impede que, por meio do compromisso arbitral, seja instituda a arbitragem.

Ademais, o 2 do artigo 4 refora essa tese, ao sumular que a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, de forma expressa, com sua instituio, por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especial para essa clusula.

Na esfera privada

O Brasil, de h muito, introduziu em seu ordenamento jurdico o deslinde de conflitos, por intermdio da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar questes de direito privado, especialmente, de direito comercial. Entretanto, o juzo arbitral teve muito pouca aceitao entre ns.

O CPC, de 1939, adotava a arbitragem, julgada compatvel com a Constituio de 1946 - art. 141, 4o., que corresponde ao atual inciso XXXV do art. 5o. [19] O Cdigo atual tambm no se furtara de disciplinar o juzo arbitral[20].

A Lei de Sociedade por Aes foi contemplada com a alterao, permitindo a previso, nos estatutos das sociedades por aes, de soluo das dissidncias, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios (Lei n 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei n 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, 3).

John W. Cooley e Steven Lubet ensinam que a arbitragem tradicionalmente tem sido voluntria; entretanto, a tendncia adotar-se tambm a arbitragem e a mediao obrigatrias, em virtude da morosidade da Justia comum, do acmulo de processos, dos gastos excessivos com a demanda e, seguramente, da demora em obter a resposta adequada.[21] No Brasil, esta tendncia tambm se est firmando, de forma positiva, conquanto ainda a passos de tartaruga!

Na esfera pblica

A Lei 8987/95, que regula o regime de concesso e permisso de servios pblicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como clusula essencial, portanto, obrigatria, necessria, a que diz respeito ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais (artigo 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos tambm a Lei 8666/93 (artigo 2).

A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, cria a ANATEL, sob regime autrquico, no artigo 93, e trata do contrato de concesso, do foro e do modo amigvel para a soluo extrajudicial dos conflitos contratuais.

A Lei 9478, de 6 de agosto de 1997, dispe sobre a poltica energtica e cria a Agncia Nacional do Petrleo, sob regime autrquico especial, e, ao tratar do contrato de concesso, especifica que, entre as clusulas essenciais, h que conter a regra sobre a soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem internacional.

A Lei 10233, de 5 de junho de 2001, que dispe sobre os transportes aquavirio e terrestre, cria a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios e o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, tambm prevendo, como clusula essencial do contrato de concesso, a soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo inclusive a conciliao e arbitragem.

A Lei 10343, de 24 de abril de 2002, adotando a Medida Provisria 29, de 2002, criou o Mercado Atacadista de Energia Eltrica, como pessoa jurdica de direito privado, e manda aplicar a arbitragem, para a soluo de divergncias.

O Decreto 2521, de 20 de maro de 1998, que dispe sobre a explorao, mediante permisso e autorizao, de servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, ao tratar do contrato de adeso (gnero do contrato administrativo, in casu), impe como clusula essencial a que diz respeito ao modo amigvel para soluo de divergncias contratuais (artigos 19 e 20).

Os contratos internacionais, regidos pela Lei 1518, de 1951, e pelo Decreto-lei 1312, de 1974, devero conter clusula arbitral, para a soluo de conflitos.

de Jos Carlos Magalhes a opinio abalizada de que os citados diplomas legais autorizam o Tesouro Nacional a inserir, nos contratos internacionais, a clusula arbitral, reconhecendo a plena capacidade do Estado de submeter-se arbitragem, no mbito interno e internacional.[22]

Carlos Pinto Coelho Motta, citando Almiro Couto e Silva, opina que a Administrao no fica inibida de utilizar a arbitragem e prossegue ensinando que a arbitragem vem sendo utilizada tambm no mbito das licitaes e dos contratos.[23]

Muito feliz o pronunciamento da Ministra Nancy Andrighi, no Mandado de Segurana 1998002003066-9, j. em 18-5-99, ao proclamar que: pelo artigo 54 da Lei 8666/1993, os contratos administrativos regem-se pelas clusulas e preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios do direito privado, o que vem reforar a possibilidade de adoo do juzo arbitral para dirimir questes contratuais.

No mbito do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de So Paulo, as leis que regem as concesses Lei 1481, de 21 de junho de 1989, e 7835, de 8 de maio de 1982, respectivamente, contm expressa determinao para que os conflitos se resolvam pela arbitragem.

Sem embargo de algumas opinies em contrrio, a doutrina j se vem pacificando, neste sentido, consoante demonstra, ex abundantia, Carlos Pinto Coelho Motta, em sua mais recente obra, Aplicao do Cdigo Civil s licitaes e contratos[24], citando Gordillo, Selma Ferreira Lemes, Ada Grinover, Dallari, Moreira Neto, Menezello, Tibrcio, Tcito, Wald, Almiro Couto e Silva, Ada Pellegrini, Diogo Figueiredo Moreira.[25]

O Direito Tributrio nacional e internacional tambm vem sofrendo os reflexos desses novos tempos. As solues dos conflitos que surgem, nesse campo, no podem mais ficar sujeitas morosidade de demandas judiciais que se perdem, no tempo, e os princpios da indisponibilidade e da legalidade no constituem bices soluo de eventuais dissdios, via arbitragem ou outro meio alternativo de conciliao[26].

Os princpios da indisponibilidade e da legalidade regem as obrigaes tributrias e os crditos tributrios e, em princpio, poderia parecer que estaria vedada a utilizao da arbitragem ou de outros meios alternativos para a soluo de conflitos entre a Administrao tributria e o contribuinte.

A Constituio no probe a composio de conflitos, no mbito da Administrao, entre o Estado-fiscal e o contribuinte. Muito ao contrrio, estimula-a. Exemplo disso encontra-se no artigo 150 da Carta Magna. Esta, no 6, apenas exige que a iseno, a reduo da base de clculo, a anistia ou a remisso de tributos impostos, taxas ou contribuies se dem, por meio de lei federal, estadual (distrital, no caso do Distrito Federal) ou municipal especfica. [27]

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou anteprojeto de lei, neste sentido.

A arbitragem e a Reforma do Judicirio: as correes necessrias.

O Senado Federal votou o projeto de emenda constitucional, referente reforma do Poder Judicirio (PEC 96/92 na Cmara dos Deputados e 29/2000 no Senado Federal), que, entre outras inovaes de vulto, colocou a arbitragem, na Constituio, permitindo aos interessados resolver seus conflitos, por meio do Juzo arbitral, causando verdadeira revoluo, como vlvula para descongestionar a Justia. Sua importncia no mais questionada, salvo por alguns saudosistas.

Nesse campo, realmente o direito brasileiro experimentou um grande avano, ao autorizar que as entidades de Direito Pblico se submetam arbitragem, para solucionar os litgios, por meio amigvel, com fundamento na legislao moderna, como a lei de concesso e permisso de servios pblicos e os diplomas legislativos que criaram as diversas autarquias, v.g.: Agncia Nacional do Petrleo, Agncia Nacional de Transportes Terrestres, a lei de parcerias pblico privadas.

A citada Proposta de Emenda Constitucional de Reforma do Judicirio, aprovada na Cmara dos Deputados, inseriu um pargrafo ao art. 98, dando permisso aos interessados resolverem seus conflitos por meio da arbitragem. Trata-se de conquista, sem precedentes, igualando-se a Portugal. No obstante, ao afastar as entidades de Direito Pblico, vedando-lhes esse direito, operou um retrocesso merecedor do mais veemente repdio. Eis o texto, tal qual veio da Cmara: Ressalvadas entidades de direito pblico, os interessados em resolver seus conflitos de interesse podero valer-se do Juzo arbitral na forma a lei.

No Senado, contudo, o relator, Senador Jos Jorge, proferiu parecer com o objetivo de suprimir a ressalva do referido preceito, com o que essas entidades podero continuar a submeter os litgios ao juzo arbitral. Em memorvel sesso, o Senador Romeu Tuma apresentou destaque (DVS 935), com o objetivo de manter-se a orientao do relator. O Senador Marco Maciel foi um ardoroso defensor dessa idia, que recebeu a anuncia de seus pares.

Assim, parte da PEC, que teve alteraes, e seu texto, incluindo esse destaque, retornou Cmara dos Deputados, para nova votao, sob o nmero 358/2005. A outra foi promulgada em 8.12.2003 e transformou-se na EC 45, de 2004.

Eis a redao consagrada pelo Senado: Art. 98, 3. - Os interessados podero valer-se do juzo arbitral, na forma da lei.

Fato indito na Instncia Superior

A arbitragem comea a ser levada a srio no Brasil, acompanhando os paises mais adiantados do planeta. Da insurgncia do mundo jurdico sua gradativa e efetiva absoro, houve significativo avano. Este sistema alternativo, simples, informal e gil de soluo de conflitos entre as partes ganha espao considervel, a cada momento, sem embargo de tratar-se de instrumento utilizado pelo homem, desde que este apareceu na terra, como demonstram documentos histricos e religiosos.

A Ministra Nancy Andrighi, nos autos da ArRg na MC 9.796-GO (2005/0048663-4), defende a tese, sem dvida inovadora, na Instncia Superior, de que o processo vale pelos resultados produzidos na vida das pessoas, no devendo o magistrado ater-se apenas aos requisitos processuais. Cabe-lhe precipuamente a funo de pacificador social, visando afastar os conflitos com justia. Calcada no art. 125, IV, do CPC, antes de apreciar a pretenso de atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, houve por bem de propiciar s partes litigantes a oportunidade de terminar o conflito por meio da conciliao, designando para esse fim a audincia. Sua Excelncia, num rasgo de profunda sensibilidade, aduz ainda que o comando legal se dirige no apenas ao juiz de primeira instncia, mas tambm aos tribunais superiores. Determinou a intimao das partes da forma mais clere e eficaz, pelos meios modernos de comunicao, autorizando a conciliao.

Breve Anlise da Lei de arbitragem Lei 9307/96

A arbitragem o instrumento de resoluo dos conflitos com presteza e segurana, por meio de juzes arbitrais, especializados nas mais diversas reas, escolhidos pelas partes e de sua plena confiana. Eis a o grande mote da arbitragem: pessoas altamente especializadas e de plena confiana das partes, tentaro, preliminarmente, conseguir o acordo, a conciliao A imparcialidade dever nortear a atuao do juiz arbitral.

A arbitragem far-se- por meio de um rbitro ou por vrios. Neste caso, estar constitudo o tribunal arbitral e o presidente ser escolhido, entre seus pares, por maioria. Em caso de discordncia, a presidncia caber ao mais idoso.

A tentativa primordial a conciliao, em qualquer momento. Se isso ocorrer, o rbitro ou o Tribunal Arbitral, se as partes solicitarem, declarar esse fato por sentena arbitral, que conter os requisitos do artigo 26. Na hiptese de no haver a conciliao desejvel, o rbitro ou o Tribunal prosseguir na arbitragem.

Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes poder ser rbitro. As partes podero, portanto, nomear um ou mais rbitros, em nmero mpar, juntamente com os suplentes, se assim o desejarem. Em caso de a nomeao recair sobre nmero par de rbitros, estes podero indicar mais um.

Se, porm, no houver concordncia sobre esta designao, as partes devero requerer ao rgo do Judicirio, que seria competente para julgar originariamente o feito, a nomeao do rbitro desempatador. Aplica-se, no que couber, a determinao do artigo 7. Novamente aqui se vislumbra que o sistema brasileiro no descartou totalmente a burocracia e a desconfortvel morosidade.

O rbitro ou o Tribunal Arbitral poder designar, como secretrio, um dos rbitros[28] e, por analogia, tambm poder designar assessor ou assessores especializados. Semelhantemente, podero estes ser um dos rbitros, segundo interpretao sistemtica.

O entrelaamento de um princpio com outros de fundamental importncia, ou, como ministra o jurista Luiz Vicente Cernicchiaro, o Direito, como sistema, uno. No admite contradio lgica. As normas harmonizam-se.

Ademais, os juzes arbitrais esto autorizados, pelo artigo 22, a ordenar a realizao de percias. Ora, quem pode o mais, pode o menos.

Toda pessoa capaz de contratar pode utilizar-se da arbitragem e poder faz-lo por intermdio de advogado[29]. De acordo com o Cdigo Civil de 2002, aos dezoito anos, a pessoa adquire a capacidade de fato, exercendo pessoalmente os atos da vida civil.[30]

A capacidade de exerccio ou de fato a aptido para exercer direitos ou, segundo os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro, a faculdade de os fazer valer e est vinculada a diversos fatores, como a sade, a idade. O seu exerccio tem como pressuposto a conscincia e a vontade.[31]

O rbitro, juiz de fato e de direito, deve exercitar o ofcio, com total imparcialidade, competncia, diligncia, independncia e discrio e, no exerccio da funo, ou em razo dela, equipara-se a funcionrio pblico para o efeito penal, submetido aos princpios maiores: Ser juiz ser bom, quando necessrio. Ser justo, sempre. Ser intransigente com a injustia e a ilegalidade. Ser solidrio com o inocente. Ser duro com o infrator. Julgar com serenidade, sempre.

Dada sua importncia e responsabilidade, a arbitragem deve, de preferncia, estar alicerada em entidade institucional, como as diversas cortes ou cmaras de arbitragem, semelhana dos diversos modelos existentes, no Brasil, nos Estados Unidos da Amrica e em diversos pases do Mercosul e da Europa.

De fato, o 3 do artigo 13 da Lei permite s partes delinearem o processo de escolha dos rbitros ou submeter-se s regras de rgo arbitral institucional ou de entidade especializada.

Conveno de arbitragem

A lei dispe que as partes podero resolver seus conflitos, submetendo-se ao juzo arbitral, por meio da conveno de arbitragem, que se concretiza pela clusula compromissria e/ou pelo compromisso legal.

A clusula compromissria o pacto, por meio do qual, as partes, em um contrato, comprometem-se a ter o litgio, que possa vir a ocorrer, resolvido, por meio da arbitragem. Essa clusula, sempre por escrito, estar contida, no contrato ou em documento apartado.

Nos contratos de adeso, a clusula somente ter eficcia, se a parte aderente tomar a iniciativa de se submeter arbitragem ou com ela concordar, expressamente, devendo essa conveno constar de documento anexo ou escrito em negrito. O visto ou a assinatura, tendo em vista essa clusula, essencial para sua validade.

O Ministro Nilson Naves, em memorvel voto-vista, resumiu, com muita propriedade, a doutrina e, citando Cndido Naves[32], relata: pela clusula compromissria, as partes obrigam-se a submeter ao juzo arbitral dissdio que possa ocorrer, na execuo do contrato ou por qualquer outro motivo, enquanto que, no compromisso, as partes submetem a esse juzo pendncia j existente, aforada ou no, mas j suscitada, isto , com a dissidncia j ocorrida.

O compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, o ajuste, por meio do qual, as partes concordam em submeter o dissdio arbitragem.

Dever conter obrigatoriamente: o nome, a profisso, o estado civil e o domiclio das partes; o nome, a profisso, e o domiclio do rbitro ou, se for o caso, a identificao da entidade que recebeu a delegao para indicao dos rbitros; a matria, objeto da arbitragem; o local onde ser proferida a sentena.

Facultativamente, poder conter o local onde se realizar a arbitragem. A lei menciona o local ou locais, assim que esta poder ocorrer, em vrios locais. Tambm poder o compromisso estipular o prazo para prolao da sentena, a indicao da lei nacional ou das regras corporativas aplicveis, se assim for ajustado.

As partes podero ainda anuir que o rbitro julgue por eqidade.[33] Essas normas corporativas, porm, no podem colidir com a lei, sob pena de no terem valor. A fixao de honorrios do rbitro e da responsabilidade pelos honorrios e despesas tambm podero constar do documento.

O compromisso arbitral extrajudicial dever ser firmado, por escrito, por meio de documento particular, assinado por duas testemunhas, ou ainda ser celebrado por instrumento pblico.

O compromisso arbitral judicial far-se-, por termo no processo judicial, perante o juzo ou tribunal por onde corre o feito. A conveno de arbitragem extingue o processo judicial, sem julgamento de mrito e o ru, na contestao (na demanda judicial), dever alegar a existncia de arbitragem.[34]

As partes podero estabelecer, na clusula compromissria, que a arbitragem se far, de conformidade com as normas de rgo arbitral institucional ou entidade especializada. Entretanto, em documento apartado ou na prpria clusula, podero convencionar a forma de arbitragem.

O juiz arbitral poder tomar o depoimento das partes, ouvir as testemunhas, e ordenar a realizao de percias e outras provas[35], mediante requerimento das partes ou ex officio, respeitando sempre o contraditrio, a igualdade das partes, a imparcialidade e o seu livre convencimento.

A revelia da parte no impede que o juiz arbitral sentencie.[36] No processo judicirio, revel a parte que no comparece, no apresenta defesa no prazo legal.

Leciona Jos Frederico Marques, apoiado nas lies de Leo Rosenberg, de maneira concisa e direta, que revelia a omisso total, ou seja, o descumprimento do nus de se defender imposto ao ru e contumaz a parte que deixa de atender aos nus processuais impostos pela lei. Tambm o autor poder ser revel, ou seja, omitir-se, deixando decorrer os prazos, sem se pronunciar, de acordo com os ensinamentos desse autor.[37]

Na hiptese de elas no acordarem sobre a forma de instituio da arbitragem, poder uma delas a parte interessada convocar a outra, para em dia, hora e local previamente designados, vir firmar o compromisso. A comunicao poder ser feita, via postal ou por qualquer outro meio, desde que haja comprovao do recebimento. Tambm poder s-lo por via eletrnica, pois esse dispositivo bastante elstico.

Se houver previso da clusula compromissria e havendo recusa ou no comparecendo a outra parte, o artigo 7 da Lei permite que a parte interessada se valha do Juzo comum, para requerer a citao daquela, para firmar o compromisso. Se ela no comparecer, a sentena judicial, julgando procedente o pedido, substituir o compromisso arbitral.

No caso, em que funcionamos como juiz arbitral, a instaurao da arbitragem, pelo Judicirio, levou cerca de um ano e oito meses[38], em virtude de uma das partes se recusar a cumprir a clusula compromissria.

Arbitragem por eqidade ou de direito

A arbitragem ser realizada por equidade ou de direito, ou ainda levando-se em considerao ambos os critrios, que no so antagnicos.[39] As partes devem, desde logo, anuir forma que desejam, desde que no viole os bons costumes e a ordem pblica (artigo 2 da Lei de Arbitragem). Mas, tambm, podem as partes convencionar que ela se realize, segundo os princpios gerais de direito, os usos, os costumes ou as regras internacionais de comrcio. Elas podem, porm, delegar ao rbitro ou ao tribunal regular o procedimento.

Miguel Reale conceitua, com preciso, princpios como sendo enunciados lgicos admitidos como condio ou base de validade das demais assertivas que compem o campo do conhecimento. Os princpios gerais do Direito, acrescenta o mestre, so enunciaes normativas de valor genrico que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico.[40]

Vale dizer: os princpios so postulados que servem de ancoradouro para o entendimento da cincia e do sistema jurdico, ou seja, so normas gerais, que servem de sustentculo s demais.

A arbitragem um instrumento altamente salutar, pois exclui, de imediato, o formalismo, realizando-se de forma sigilosa e clere. Demcrito Ramos Reinaldo Filho refutando a tese da inconstitucionalidade da lei arbitral, assegura que o instituto do juzo arbitral tem, na simplificao do procedimento, a nota marcante, porque produz a celeridade. Cludio Vianna de Lima enxerga, na processualizao, a pena de morte da arbitragem.[41]

A flexibilidade essencial, sem embargo de o rbitro dever pautar-se, de acordo com as normas legais. No poder, obviamente, violentar os princpios de ordem pblica e os bons costumes. No Estado de Direito, tudo se faz, de conformidade com o sistema jurdico.

A eqidade a humanizao do Direito. a mitigao da lei, segundo Aristteles. Por meio dela, o juiz ameniza o rigor das regras jurdicas, tempera com justia a rigidez da norma de direito, foge da norma escrita, pois o direito bom senso, na acepo sempre atual do jurisconsulto romano Ccero. Deve fazer as adaptaes possveis realidade social, na busca de uma soluo mais justa e equilibrada, sem desprezar, naturalmente, a tica, a boa razo e, sem dvida, a moral, princpio basilar, que atualmente, est expresso na Constituio.

Carlos Maximiliano lembra, apoiado em Coelho da Rocha, Trigo de Loureiro e Chironi, que a eqidade objetiva atenuar o rigor de uma norma, interpretando-a de forma compatvel com o progresso e a solidariedade humana, e acomodada ao sistema jurdico, de conformidade com a gravidade e importncia do negcio, as circunstncias das pessoas e dos lugares.[42]

Aliomar Baleeiro, comentando o artigo 108 do Cdigo Tributrio (este dispositivo trata da utilizao da analogia, a ser adotada pela autoridade competente, ao aplicar a legislao tributria), traz, tona, o artigo 1040 do antigo Cdigo Civil, que prev a autorizao outorgada aos rbitros para julgarem por eqidade, fora das regras e formas do direito, ou ex aequo et bono, na deciso fora das normas.[43]

O jurista Capitant, citado por Jos Nufel, estabelece dois sentidos para eqidade: 1. justia alicerada na igualdade e no respeito ao direito de cada um e 2. justia no inspirada nas regras de direito em vigor.[44]

Chaim Perelman ensina: a eqidade visa a reduzir as desigualdades resultantes da justia formal e ope-se frontalmente ao formalismo.[45]

Para Alpio Silveira, a eqidade est intimamente relacionada com a noo de justia, como idia ou princpio e, com fundamento, na melhor doutrina, ensina que fazer uso da eqidade no significa julgar contra a lei, mas sim atenuar a dureza da lei, harmonizando-se com as lies de Clvis Bevilqua.

Considera, ademais, a eqidade como um princpio geral de direito, em que se assenta o julgador, para proferir uma deciso justa, no caso concreto.[46]

Decidir pela eqidade, na arbitragem, dar uma soluo que atenda as partes, onde a mtua concesso esteja presente, sem, porm, induzi-las ao dano irreparvel, tendo em vista a conciliao que dever estar sempre presente.

O artigo 28 da Lei aventa a hiptese de as partes chegarem a acordo, no curso da arbitragem. Neste caso, dever o juiz arbitral declarar tal fato mediante sentena, se assim desejarem as partes conflitantes. O simples fato de, atravs do juzo arbitral, obterem elas uma soluo, em tempo curto, significa, sem dvida, benefcio incomensurvel.

A submisso da arbitragem s normas de direito no prescinde da eqidade, sob pena de frustrar a vontade da lei e os princpios que regem a arbitragem. Na verdade, qualquer ato submete-se s regras do Direito, ao sistema jurdico. Entretanto, a lei, ao mandar que, a critrio das partes, o juiz faa a arbitragem, segundo as regras de direito, no pretendeu, absolutamente, jungi-lo ao formalismo extremado, que incompatvel com o juzo arbitral.

Joel Dias Figueiredo Junior, interpretando a Lei de Arbitragem, com muita sensibilidade, responde a uma indagao que vem afligindo os intrpretes. Afiana que o rbitro, como juiz de fato e de direito, autorizado apenas a julgar com base nas regras de direito, poder tambm decidir com alicerce na eqidade, porque, de h muito, se ultrapassou a barreira da mera subsuno, para atingir-se, finalmente, uma interpretao e aplicao da norma jurdica ao caso concreto, dentro dos padres sociolgicos e axiolgicos de exegese, medida que o rbitro, na qualidade de juiz de direito e de fato, dever atender os fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.[47]

No se admite a procrastinao que atenta contra os princpios da presteza e da lealdade. Por isso mesmo, Ovdio Batista da Silva, com muita razo, escreveu que, entre a eqidade e a aplicao das regras de direito, h apenas distino de grau ou de intensidade e no de qualidade.[48]

Significa dizer: o juiz deve julgar tendo como fundamento o Direito, sem deixar-se levar pelo odiento formalismo desgastante do juzo arbitral, que exige bom senso, discernimento e conhecimento.

O artigo 2 da Lei de Arbitragem deve ser interpretada, de conformidade com a realidade e os ensinamentos doutrinrios. A exegese literal desnaturar o instituto, tornando-o incuo. Ser apenas um frasco sem perfume, sem contedo, vazio, ou como o universo sem o ser humano.

Campo de aplicao Dissdios Trabalhistas e esfera da famlia

O Poder Judicirio tem-se mostrado sensvel, tambm, aplicao da Lei de Arbitragem, nos casos de dissdio trabalhista, com o apoio da melhor doutrina ptria e do direito aliengena,[49] conquanto haja resistncia indevida de parte da doutrina e da jurisprudncia.

O Desembargador federal, Antonio Ezequiel, sustenta que a sentena arbitral documento hbil para comprovar a resciso de contrato de trabalho sem justa causa, autorizando assim a liberao do saldo da conta fundiria do empregado, com base no artigo 20, I, da Lei 8036/90. [50]

A desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, advogado com muita a razo a arbitragem nas relaes de famlia.

Sentena Arbitral

A sentena o resultado da deciso, em instncia nica, pelo juiz arbitral ou pelo tribunal arbitral[51].

Na arbitragem, os prazos so fatais e curtos. O juiz ou o tribunal tem seis meses, para prolatar a sentena, contados da instituio da arbitragem ou da substituio do rbitro. O prazo somente poder ser prorrogado, se as partes e o rbitro assim convierem, por escrito. Como se v, em homenagem quebra da burocracia e rapidez, os prazos no podem ser postergados, salvo, obviamente, motivo de fora maior ou em razo de calamidade.

A oralidade a tnica da arbitragem, contudo a sentena dever sempre ser feita, por documento escrito e assinado pelo juiz arbitral ou juzes arbitrais.

No cabe recurso dessa deciso, nem haver homologao pelo Judicirio, como ocorria anteriormente. A sentena definitiva, unicameral.

O rbitro somente poder decidir sobre os direitos disponveis; vale dizer sobre o que pode ser objeto de disposio pelas partes. Dever remeter para o Judicirio, se se tratar de direitos indisponveis, segundo disposies da Lei 9307/96 (novamente, a lei cria um atalho e o processo, merc dessa indicao legal, poder retardar, de tal forma que desnaturar o juzo arbitral, como j expusemos alhures).

No obstante, esta lei deve-se harmonizar com os textos legais j citados e que ordenam se solucionem as questes em litgios, amigavelmente ou por meio da arbitragem, mesmo em se tratando de concesses e permisses do Poder Pblico e de conflitos entre entidades pblicas e outras pessoas, merc da legislao esparsa citada.

Se vrios forem os rbitros, havendo divergncia entre eles, prevalecer o voto da maioria, podendo o voto vencido ser declarado em separado.

Requisitos da Sentena Arbitral

A sentena arbitral[52] dever conter obrigatoriamente:

1.

O relatrio, o qual dever especificar o nome das partes e o resumo da questo objeto da dissidncia.

2.
3.

Os fundamentos da deciso com a apreciao das questes, de fato e de direito, e por qual forma optou o rbitro, se o fez por eqidade[53].

As disposies em que se fundou para apreciar o conflito e o prazo para o cumprimento da deciso, se for o caso.

4.

A data e o local, em que foi proferida a sentena.

5.

A assinatura do rbitro ou dos rbitros. Se um dos rbitros no se dispuser ou no puder a assinar, o presidente, em caso de juzo plural, dever certificar esta circunstncia.

A sentena tambm deliberar sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas da arbitragem e, em caso de litigncia de m-f, sobre a verba dela decorrente[54].

A litigncia de m-f caracteriza-se pelo abuso desmedido na utilizao de recursos e meios que impedem o andamento do processo. Tal qual no processo civil comum, o legislador preocupou-se com esta verdadeira praga que tambm na arbitragem poder ocorrer.

No se concebe a existncia exagerada de recursos, contrapondo-se ao princpio fundamental de que s uma Justia clere atende os anseios da comunidade, no podendo as partes valer-se de instrumentos processuais, em prejuzo de outrem.

Para esse estado de coisas vem contribuindo a utilizao abusiva de atos e recursos, prtica corrente que faz arrastar os processos judiciais por dcadas, em prejuzo no s da parte que age de boa-f, mas, precipuamente, da prpria imagem da Justia.

O Cdigo de Processo Civil, como o Direito, assenta-se no princpio da lealdade e da boa-f das partes e de seus procuradores e fornece o conceito de litigante de m-f, bastante lapidado pela doutrina e jurisprudncia.

Evidentemente, no s os recursos intempestivos e protelatrios constituem a causa maior desse atravancamento, mas contribuem, de forma decisiva, para isso, consoante indica mansa e torrencial jurisprudncia[55].

O sacro princpio inscrito na Constituio de que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, se asseguram o contraditrio e a ampla defesa com os recursos a ela inerentes, no sinaliza, absolutamente, a porta aberta para os abusos que extrapolam o bom senso. A Constituio no exclui com certeza o processo extrajudicial, embora no expresso, nesse dispositivo.

O Supremo Tribunal Federal, em acrdo relatado pelo Ministro Celso de Mello, no RE 244893, condenou as prticas incompatveis com o postulado tico-jurdico da lealdade processual, visto que o processo no pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito que contrrio ao dever de probidade a ser observado pelas partes.

Cite-se, a propsito, manifestao contundente da Corte Especial do STJ, que reprovou o abuso do uso indiscriminado de recursos. No caso, o advogado, em causa prpria, foi condenado a indenizar a parte contrria em 5% do valor da causa, determinando ainda o Tribunal dar conhecimento Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de So Paulo, porque o deslinde do processo se tornou impossvel, em virtude da utilizao de meios manifestamente incabveis, provocando o retardo do feito, com prejuzo, no s para a parte, mas tambm para a majestade do Poder Judicirio.[56]

Esses ensinamentos aplicam-se como uma luva justia arbitral.

O Ministro Jos Augusto Delgado defende, com entusiasmo, urgentes reformas dos Cdigos, que seguem ainda os mtodos manuelinos e filipinos, bem como a mudana estrutural do Judicirio, para escapar da burocracia, propiciando-lhe celeridade. Exemplifica com processos que podem demorar 10, 15 ou 20 anos, para serem solucionados. Eis a razo por que tem aderido a frmulas hericas, como os juizados especiais e a arbitragem.

Indagado, ento, sobre possvel modificao da lei de arbitragem, responde que efetivamente defende sua alterao, para permitir que decises do juzo arbitral sejam executadas, de imediato, quando no atendidas pela parte vencida, independentemente da participao do Judicirio.

Sugere a aplicao da pena de multa para quem descumprir a sentena, podendo o prprio rbitro, de ofcio, expedir o mandado de execuo. Para isso, poder valer-se, mediante simples autorizao, do juiz da comarca, dos meios coercitivos processuais, como a penhora, o arresto, a venda de bens em leilo etc.[57]

A arbitragem termina com a sentena e dever ser comunicada s partes, pelo correio ou por qualquer outro modo, mediante prova do recebimento da cpia da deciso, ou ainda mediante entrega direta desta s partes, que firmaro o recibo.

Embargos de declarao erro material ou formal

A sentena arbitral insuscetvel de recurso. No h recurso contra o mrito, permitindo assim a celeridade; no obstante as partes tm o prazo de 5 dias da cincia da sentena, para solicitar ao rbitro ou ao tribunal arbitral:

1.

A correo de erro material da sentena.

2.

O esclarecimento de alguma obscuridade, dvida[58], contradio ou, ainda, faa o pronunciamento sobre algum ponto omitido e sobre o qual se deveria pronunciar.

Essa manifestao dever ocorrer, no prazo de 10 dias, e a sentena dever, ento, ser aditada e as partes notificadas.

Na hiptese dos embargos de declarao ou de pedido de esclarecimento, a parte interessada dever comunicar outra parte seu intento. Da rejeio, no cabe qualquer recurso.

Esclarea-se que erro material aquele perceptvel primeira vista, a olho nu. Nesta fase, falece competncia ao juzo arbitral para rever a sentena recorrida.

A doutrina no se tem preocupado com a anlise dos dispositivos que estudam a sentena arbitral, da por que se torna necessrio fazer uma breve incurso na jurisprudncia e nos estudos de doutrinadores e comentadores da lei processual ordinria que, neste particular, mostra semelhana com a lei, sob comento.

Os incisos I e II do artigo 30 da Lei 9307 assemelham-se ao recurso de embargos de declarao que se constituem em pedido de esclarecimentos da deciso para sanar contradio, obscuridade ou omisso de ponto sobre que devia a sentena pronunciar-se.[59]

Frederico Marques ensina que se trata de recurso, exclusivamente, de retratao e no pode ir alm do que o recurso permite, transmudando o reexame de declaratrio em infringente.[60] Assim, tambm, pensa Moacyr Amaral Santos.[61]

Humberto Theodoro Jnior doutrina, com muita preciso, que o pressuposto de admissibilidade desse recurso a obscuridade, contradio ou omisso de algum ponto, ficando mantida a substncia do julgado, visto que este recurso no tem como objetivo a reforma da deciso. No prev a lei o contraditrio, porque se destina apenas a um aperfeioamento e no a um novo julgamento. Entretanto, alguns juzes o admitem.

Esse consagrado processualista entende por inexatido material e erro de clculo vcios que se percebam primeira vista e sem necessidade de maior exame, tornando evidente que o texto da deciso no traduziu o pensamento ou a vontade do prolator da sentena.[62]

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que esse recurso no tem carter substitutivo da deciso embargada, modificador ou infringente do julgado.[63] A omisso ocorre, quando a sentena deixa de se manifestar sobre a questo que o juiz deveria pronunciar-se.

A seu turno, Ovdio A. Batista da Silva aclara que os embargos de declarao somente se prestam para pedir ao magistrado os esclarecimentos, sobre pontos obscuros, ou a complete quando omissa ou lhe repare eventuais contradies. Seu efeito tem a natureza de retratao.[64]

A jurisprudncia de nossos Pretrios tem contribudo, decisivamente, para a melhor compreenso dessas disposies legais.

Entende o Superior Tribunal de Justia por erro material aquele perceptvel primu ictu oculi e sem maior exame, a traduzir desacordo entre a vontade do juiz e a expressa na sentena.[65]

Assenta ainda esta Alta Corte de Justia que: somente erros de conta ou de clculo, o erro aritmtico, pode ser corrigido a qualquer tempo; j os elementos do clculo, os critrios de clculo ficam cobertos pela autoridade da coisa julgada.[66] Ou: no se configura simples erro de clculo se o pretendido equvoco, para ser corrigido, demandar reexame de documentos e seu cotejo com a percia.[67] Este Tribunal rejeitou os embargos, por no ser este recurso meio hbil ao reexame da causa.[68] Os embargos de declarao no se prestam a instaurar nova discusso sobre a controvrsia jurdica, j apreciada pelo julgador,[69]nem podem questionar a correo do julgado e obter a desconstituio do ato decisrio.[70] No pode o Tribunal reexaminar a deciso anterior, revendo ponto sobre o qual j houve pronunciamento, com inverso, em conseqncia, do resultado final, porque, neste caso, h alterao substancial do julgado o que foge ao disposto no artigo 535 e incisos do CPC.[71]

O Ministro Humberto Gomes de Barros elucidou e o Tribunal acatou, que no pode ser conhecido recurso que, sob o rtulo de embargos declaratrios, pretende substituir a deciso recorrida por outra. Os embargos declaratrios so de integrao, no de substituio,[72] nem constituem os embargos de declarao recurso idneo para corrigir os fundamentos de uma deciso.[73] No pode, outrossim, conhecer o recurso oposto, com fundamento em omisses pertencentes ao mrito.[74]

Outros julgados dos mais diversos Tribunais, neste mesmo sentido, endossam esse entendimento.[75]

O Ministro Jos Augusto Delgado aduziu, em sua deciso, que o julgador, para sua convico, no precisa fazer comentrios sobre todos os argumentos levantados pelas partes, pronunciando-se apenas sobre o motivo que, por si s, achou suficiente para a composio do litgio.[76]

Estes ensinamentos, sem dvida, aplicam-se ao artigo 30 da L de A[77], por sua pertinncia.

O Ministro Costa Leite, entretanto, em deciso isolada e antiga, com a anuncia do Tribunal, decidiu que, ocorrendo errnea apreciao de prova, defeso ao julgador reapreci-la nos embargos declaratrios, alterando o julgamento. [78]

Nulidade da Sentena

No h recurso quanto ao mrito, substncia da deciso. Esta intangvel. Contudo, a lei permite anul-la, portanto, desfaz-la, por meio de pedido ao juiz, que seria competente para a demanda, para decretar a nulidade, mediante ao anulatria, nos seguintes casos:[79]

1.

Se o compromisso for nulo, o que dever ser alegado durante o procedimento, pois o artigo 20 cristalino, quando determina parte, que for argir questes relativas competncia, suspeio ou impedimento, faa-o, na primeira oportunidade que dever pronunciar-se, aps a instaurao da arbitragem. A comprovao dever ser feita, de forma categrica, inequvoca, porque allegatur non probatur, nihil allegatur.

Ao juiz arbitral ou ao tribunal arbitral competente caber manifestar-se e no Cmara ou Corte de Arbitragem, por seus conselheiros ou curadores, como erroneamente pretendem alguns comentadores, com alicerce em regulamento destas, porque vulneram impiedosamente a Lei de Arbitragem.

Tereza Arruda Alvim Wambier entende que o compromisso arbitral acordo firmado entre as partes, objetivando a composio de eventual litgio, sem a interveno do Judicirio, renunciando, assim, participao deste.[80]

2.

Se a sentena foi proferida por quem no podia faz-lo. Qualquer pessoa pode ser rbitro, desde que seja capaz e goze da confiana das partes, proceda com imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio e no esteja impedida de funcionar nas hipteses do artigo 14 da L de A.

O artigo 14 indica as pessoas proibidas de ser rbitros. Avoca o Cdigo de Processo Civil como fundamento para caracterizar os casos de impedimento e suspeio, com os mesmos deveres e responsabilidades previstos para os juzes de direito.

3.

Se o decisrio no contiver os requisitos obrigatrios do artigo 26, antes mencionado.

4.

Se for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem, isto , contra os parmetros do que tiver sido convencionado, na conveno.

5.

Se no decidir todas as questes submetidas arbitragem, isto , se todo o litgio no for destrinchado pelo rbitro.

6.

Se forem comprovadas a prevaricao, a concusso ou a corrupo passiva do rbitro.

*Prevaricao retardar ou deixara de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra expressa disposio de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

*A concusso o crime praticado pelo funcionrio pblico, ao exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida.

*Caracteriza-se a corrupo passiva quando o funcionrio pblico solicita ou recebe para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem[81].

O rbitro, para os efeitos penais, equipara-se a funcionrio pblico, quando no exerccio da funo ou em razo dela[82].

7.

Se for proferida fora do prazo, ressalvado o disposto no artigo 12. Este artigo permite que a parte conceda ao rbitro um prazo suplementar de 10 dias para a prolao e apresentao da sentena.

8.

Se os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do juiz arbitral e de seu livre convencimento no forem observados.

A parte, que quiser anular a sentena, dever faz-lo, no prazo de at 90 dias aps o seu recebimento ou de seu aditamento, conforme o caso.

Observe-se que a nulidade ser decretada, pelo rgo judicirio, nas hipteses 1, 2, 6, 7, e 8, atravs da ao de nulidade ou de embargos do devedor, se houver embargos contra a sentena, no momento de sua execuo[83]. Nas hipteses 3, 4 e 5, o Judicirio determinar que o rbitro profira nova deciso.

Destarte, h que se distinguir entre a nulidade e a anulabilidade da sentena.

Execuo da Sentena

A execuo da sentena arbitral far-se- perante o Judicirio. Aquela tem fora executiva e s poder ser desfeita, mediante a interposio de embargos do devedor, quando, ento, poder ser argida a nulidade, na forma do Cdigo de Processo Civil[84].

Na verdade, aqui se encontra o terrvel gargalo. No satisfeita a condenao, cabe, parte vencedora, buscar, no Judicirio, o cumprimento da sentena e, ento, a via crucis, por que deve passar, anula totalmente a arbitragem, meio veloz, informal e, decididamente, o melhor caminho para a soluo de conflitos.

Nem as profundas alteraes produzidas no Cdigo de Processo Civil tm conseguido minorar a demora na prestao jurisdicional.

Proposta para soluo do impasse - Execuo Extrajudicial Decreto-Lei 70/66

Da mesma forma que preciso mudar a cultura do povo para utilizar a arbitragem, faz-se necessrio que se modifique completamente a forma de execuo da sentena arbitral, pois, do contrrio, de nada valer a corrida para obteno do resultado, em prazo clere, e dever submeter-se, na execuo, ao processo tradicional, com pouca ou nenhuma perspectiva de xito, em prazo to curto[85].

Eis que a soluo est na utilizao, com as devidas adaptaes, de figurino semelhante ao estatudo no Decreto-lei 70, de 21 de novembro de 1966, para a execuo da dvida hipotecria (artigos 31 e seguintes).

A constitucionalidade deste diploma foi atestada pelas Cortes Judiciais ptrias, em inmeros pronunciamentos, entendendo recepcionado pela Constituio o Decreto-lei 70/66.[86]

Cdigo de tica

Faz-se necessrio que o Congresso Nacional tambm edite lei nacional, contendo o Cdigo de tica normas rigorosas e penalidades de natureza civil e penal, em caso de violao da lei e dos princpios ticos, por parte do rbitro e da utilizao indevida da arbitragem.

Arbitragem martima

A arbitragem martima no difere da arbitragem comum. Todavia, por tratar-se de matria altamente especializada, o rbitro deve ter experincia e conhecimentos adequados e especficos.

A ela se aplicam as regras da Lei 9307/96, as clusulas previstas na conveno de arbitragem, os regulamentos das entidades especializadas previstas na conveno de arbitragem, bem como os tratados, as convenes internacionais, as regras internacionais de comrcio e os usos e costumes.

As primeiras regras de arbitragem da Associao Brasileira de Direito Martimo foram inspiradas pelo mestre J.C. Sampaio de Lacerda, antes mesmo da edio da Lei 9307/96, dotando a comunidade martima brasileira de um instrumento gil, econmico e eficaz, para dirimir os conflitos derivados da navegao.

Estas normas foram, posteriormente, atualizadas para conformar-se com esse diploma legal, recm-promulgado. O prembulo indicava que qualquer litgio originado ou decorrente do presente contrato ser resolvido, de forma definitiva, de acordo com as regras de arbitragem da Associao Brasileira de Direito Martimo ABDM/97.

O jurista portugus Mrio Raposo, em seu estudo minucioso, acerca da arbitragem comercial e direito martimo, na Espanha e no Direito Comparado, tece interessantes observaes sobre a arbitragem martima.

Ensina que, em estudo publicado em 1984, depois includo em sua obra Estudos sobre o novo direito martimo, demarcou, com preciso, os limites entre o fretamento e o transporte martimo de mercadorias. Nesse trabalho, assegura que a clusula do contrato de fretamento incorporada no contrato de transporte martimo tem tudo a ver com as clusulas arbitrais por referncia.

Por outro lado, citando a Lei-Modelo, afirma que a referncia num contrato a um documento que contenha uma clusula compromissria vale como uma conveno de arbitragem, desde que esse contrato tenha a forma escrita e a referncia seja feita de modo que a clusula passe a fazer parte do contrato. Com apoio em Poudret-Besson, entende por forma escrita aquela que conste de documento firmado pelas partes ou de troca de cartas, telegramas, telex ou por qualquer outro meio que prove sua existncia[87].

Rucemah Gomes Pereira sentencia que as questes mais freqentes se referem avaria grossa, aos contratos de transporte por mar, aos contratos de seguro martimo, de salvamento, de construo e vendas de navios.[88]

Eliane Maria Octaviano Martins, em seu recente livro Direito Martimo, faz aprofundado estudo acerca de acidentes e fatos da navegao, ponderando que, no transporte martimo de mercadorias, a expedio martima fica sujeita a incidentes que podem produzir prejuzos tanto para o navio quanto para a carga. Estes incidentes sero de avaria grossa ou comum, em conformidade com os pressupostos essenciais. [89]

Nos Estados Unidos da Amrica e em pases da Europa, a arbitragem muito utilizada, no comrcio internacional e na soluo de disputas de questes martimas, como sucedneo da justia tradicional, para driblar a morosidade e a burocracia, que no constituem privilgio do Brasil. [90]

As decises arbitrais, nesses pases, so cumpridas pelas partes, sem qualquer resistncia, vez que de seu interesse a continuao dos negcios e das boas relaes comerciais.

Os contratos martimos internacionais ficam atrelados a diversas entidades, destacando-se a Chambre Arbitral Maritime (Paris, Frana), LMAA, American Arbitration Association, Liverpool Cotton Association, Lloyds etc., por se tratar de conflitos referentes a embarques de commodities, atravs de portos nacionais, envolvendo seguradores de casco, fretadores, empresas dedicadas ao resgate de salvados, armadores de navios, embarcadores, traders, tripulantes etc. Londres o ponto de referncia para essas arbitragens.

Entre os diplomas internacionais, citem-se:

1.

O Protocolo de Genebra, de 1923.

2.

A Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (Panam), de 1925.

3.

A Conveno Interamericana sobre Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros (Montevidu), de 979.

4.

O Protocolo de Braslia, de 1991 (Decreto 922/93) etc.

Sentena Arbitral Estrangeira

A sentena arbitral estrangeira (proferida fora do territrio nacional) deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justia, para ser reconhecida ou executada no Brasil[91].

Os tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na sua falta, a Lei 9307/96, serviro de suporte, para essa homologao, que se far de acordo com os artigos 483 e 484 do Cdigo de Processo Civil, no que couber.

O artigo 483 do CPC dispe que a sentena proferida por tribunal estrangeiro s ter eficcia, no Pas, depois de homologada pelo Excelso Tribunal, obedecendo a homologao ao disposto no seu Regimento Interno. Atualmente, compete ao Superior Tribunal de Justia a homologao de sentena estrangeira.

A seu turno, o Congresso Nacional aprovou o texto da Conveno de Nova York, pelo Decreto legislativo 52, de 25 de abril de 2002. A conveno entrara em vigor internacional, em 7 de junho de 1959 (sic).

O Decreto 4311, de 23 de julho de 2002,[92] promulgou a Conveno sobre o reconhecimento e a execuo de sentenas arbitrais estrangeiras, proferidas por rbitros nomeados para cada caso, bem como aquelas emitidas por rgos arbitrais permanentes aos quais se submeteram as partes.

Assim, essas sentenas so reconhecidas e executadas, no Brasil, de conformidade com a conveno citada.[93]

O SUPREMO entendeu desnecessria a cauo em homologao estrangeira, mandando aplicar, de imediato, as disposies da Lei 9307/96, nos casos pendentes. [94]

O Tribunal somente poder negar a homologao da sentena, se o ru demonstrar:

1.

que as partes, na conveno de arbitragem, no eram capazes;

2.

a invalidade da conveno de arbitragem, segundo a lei qual as partes se submeteram ou, sua falta, segundo a lei do pas onde a sentena foi proferida;

3.

a violao do princpio do contraditrio, a falta de notificao da designao do rbitro ou do procedimento da arbitragem;

4.

que a sentena foi proferida fora dos limites da conveno, no sendo possvel separar a parte excedente daquela submetida ao juzo arbitral;

5.

que a arbitragem foi instituda contrariamente ao disposto no compromisso arbitral ou na clusula compromissria;

6.

que a sentena no se tornara obrigatria para as partes, tenha sido anulada ou suspensa por rgo do Judicirio do pas, onde a deciso fora prolatada.

Ainda, no ser homologada, se o Tribunal verificar que no era caso de arbitragem, segundo a lei brasileira ou se o decisum fere a ordem pblica do Pas.[95]

A lei foi bastante minuciosa e, para evitar dvidas, no considera ofensa ordem pblica do residente ou domiciliado no Brasil, se a citao se fez, de acordo com a previso na conveno de arbitragem ou da lei processual do pas onde ocorreu a arbitragem. A lei permite a citao via postal, desde que comprovado o recebimento e tenha sido assegurado ao brasileiro, parte na arbitragem, tempo bastante, para exercitar o direito de defesa.

A denegao da homologao da sentena estrangeira, merc de vcios formais, permite ao interessado fazer novo pedido, desde que os vcios foram sanados. [96]

Tambm aqui, h que se fazer uma profunda reflexo, visando alterar esse processo, para torn-lo mais rpido, em consonncia com os propsitos da arbitragem. A mera transferncia da competncia do Supremo para o Superior Tribunal de Justia, em nada resolver a questo crucial da demora dessas homologaes, tornando totalmente incua a arbitragem.

o mesmo que fazer uma longa viagem de avio, de ponto a ponto do Pas, em poucas horas, e, de repente, gastar o mesmo tempo ou at mais, para ir do aeroporto at o centro da cidade. Isto absurdo e desalentador! a vitria de Pirro.

Concluso

A arbitragem e outros meios alternativos de conciliao de conflitos, na rea privada e na rea pblica, seja na esfera interna, seja na esfera internacional, constituem as ferramentas eficazes e rpidas, desnudadas da burocracia e do formalismo deletrios.

No se pode transformar o juzo arbitral em morosa e odienta ao ordinria, com a ofensa ao princpio da oralidade, caminhando, assim, para o tormentoso desaguadouro da morosidade e da burocratizao, contrariando os propsitos de sua criao.

No se tribute, porm, o emperramento ao Judicirio, seno cultura de uma processualstica cartorria, herdada do direito luso e que, aos poucos, vai-se modificando, com as parciais reformas processuais. No entanto, ainda falta muito para atingir-se o ponto ideal.

Ora, a se exigir na arbitragem a andana pela mesma estrada tortuosa do processo comum, no ter nenhum sentido sua existncia. O diploma arbitral ser mais um, entre tantos, a ficar adormecido, para sempre em bero esplndido.

O direito deve andar de mos dadas com a realidade, sob pena de fenecer solitrio. O mundo moderno exige rpidas inovaes. Afinal, o obscurantismo consegue impedir a caminhada ou o progresso do homem, por algum tempo, mas no para sempre.

No h dvida sobre a necessidade de reforar a cultura da arbitragem, como remdio necessrio e suasrio, acompanhando o avano econmico, cientfico e tcnico do ser humano que, em segundos, comunica-se com seu semelhante em qualquer ponto da Terra e realiza contratos em minutos, sem contato pessoal, graas aos modernos meios de comunicao.

Uma justia tardia violenta os direitos humanos, porque fere, brutalmente, a conscincia e a dignidade humana, resguardada pela Constituio e pela Declarao dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia-Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948,[97] e, acima de tudo, sevicia a conscincia humana.

A arbitragem constitui, assim, o meio alternativo para a soluo de litgios, no compete com o Judicirio nem contra ele atenta, pois o Poder Judicirio independente e forte constitui o esteio do Estado de Direito. Sem ele, a democracia claudica, a liberdade se extingue e o Direito no passa de flatus vocis![98]