La Responsabilidad Estatal Derivada Del Incumplimiento de Las Sentencias o Laudos Arbitrales Internacionales Contra El Estado

CUESTIONES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DEL FUNCIONARIO PBLICO
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LA RESPONSABILIDAD ESTATAL DERIVADA

DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS O LAUDOS ARBITRALES INTERNACIONALES CONTRA EL ESTADO
Primera aproximacin
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Las devociones paganas comprenden toda la gama de sutiles matices que van desde la sinceridad absoluta hasta la ms cnica doblez, pero siempre habr una diferencia en las intenciones. El excntrico que colecciona mondaduras de naranjas puede pensar que proceden de un huerto mediterrneo o del Jardn de las Hesprides. Pero se dar cuenta de la diferencia que existe en dar una naranja a un ciego o colocar, al paso de ese mismo ciego, una cscara de naranja para que se caiga.
(Chesterton, G. K., El hombre eterno)
I. INTRODUCCIN
La temtica que ocupa estas lneas ha ido adquiriendo cada vez mayor relevancia y presencia, y ello es la consecuencia lgica del movimiento de globalizacin y transnacionalizacin de las relaciones jurdicas y comerciales, del que las personas estatales no han sido ajenas. Por el contrario, los Estados han cumplido un rol protagnico tanto en el origen como en la promocin y desarrollo de este movimiento, al que han quedado sujetos principalmente por su propia voluntad. Ello se enmarca en el avance de nuevos esquemas polticos y sociolgicos que han permitido, a partir de la Segunda Guerra Mundial, la extensin de una dimensin transnacional del derecho y la justicia, caracterizada por el nacimiento de la comunidad jurdica internacional y la limitacin de la soberana de los
* Magster en Derecho Administrativo Universidad Austral. La autora agradece la colaboracin de Nicols Sykes en la elaboracin de este trabajo.
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Estados1. Entre las manifestaciones ms relevantes de este proceso se destacan: i) el creciente sometimiento de los Estados a jurisdicciones judiciales o arbitrales internacionales y ii) la extensin de los mecanismos de solidaridad y cooperacin entre los Estados para garantizar la extraterritorialidad tanto de las leyes como de las decisiones emanadas de rganos forneos2. Si bien la dimensin transnacional del derecho y la justicia alcanza a toda clase de relaciones interpersonales y cualesquiera sean los sujetos involucrados en ellas, sin duda, el sometimiento del Estado a un fuero internacional sea judicial o arbitral suscita cuestiones muy diferentes a las que pueden derivarse de un proceso en el que las partes son nicamente privadas3. La problemtica de la responsabilidad estatal por el eventual desconocimiento de una decisin jurisdiccional internacional se inscribe en este contexto. El anlisis que nos proponemos en este trabajo abarca los casos de controversias de ndole internacional en las que el Estado es parte, que han sido sometidas a un tribunal judicial o arbitral forneo y que han resultado en una condena contra el Estado4.
Ver, entre muchos otros: Hitters, Juan Carlos, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, La Ley, 1996-A, 954. Feldstein de Crdenas, Sara L., Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: La delicada pero decidida intervencin del orden pblico internacional, en Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integracin. La Ley, 2004, p. 478 y sigs.; Morello, Augusto M., Movidas y reservas en la dimensin transnacional del derecho, La Ley, 2004-B, p. 1350 y sigs.; Gordillo, Agustn A., La creciente internalizacin del derecho y sus efectos, La Ley, 1995-D, p. 275 y Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2003, 6 edicin, p. VI-1 y sigs.; Tawil, Guido Santiago, Los tratados de proteccin y promocin recproca de inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional, La Ley, 2000-D, p. 1106. Reconociendo el proceso de globalizacin y exponiendo una visin crtica en cuanto mecanismo para restringir la potestad misma de decidir de un Estado estatidad, ver, por todos, Rosatti, Horacio D., Prrroga de Jurisdiccin y soberana nacional, en Revista Latinoamericana de Derecho, Ao II, N 4, julio-diciembre de 2005, pp. 295-298. 2 Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., p. 954. En este sentido, se ha dicho, con razn: As como se admite la extraterritorialidad de la ley, se admite, o tiene que admitirse, la extraterritorialidad de la sentencia. Si la vida internacional, la solidaridad e interdependencia entre los pases, el estado de comunidad jurdica, imponen lo primero, tambin obliga a lo segundo: los derechos y obligaciones reconocidos por una sentencia deben ser respetados en todas las partes para que sea posible el trfico internacional, la vida de relacin internacional. ver Romero del Prado, Vctor, Manual de Derecho Internacional Privado, T. II, Buenos Aires, La Ley, 1944, p. 887. 3 Entre estas cuestiones, se destacan: i) la facultad del Estado para prorrogar jurisdiccin a favor de rbitros o de tribunales extranjeros; ii) las posibles restricciones impuestas por las legislaciones nacionales a dichos efectos; iii) la pretensin de someter las sentencias o laudos extranjeros a la revisin de los tribunales domsticos para reconocerles fuerza vinculante; y iv) la inmunidad soberana, entre otras. Para un examen profundo sobre las cuestiones que suscita el sometimiento del Estado a la jurisdiccin de tribunales arbitrales extranjeros, ver Tawil, Guido S. y Minorini Lima, Ignacio J., El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica Rap: 337:14, ao XXIX. 4 La calificacin de internacional de una controversia no responde a un criterio nico. Entre otros criterios, se han propuesto alternativa o concurrentemente: la sede del tribunal, el lugar en el que se pronuncia la decisin, la nacionalidad o domicilio de las partes o de los rbitros en el caso del arbitraje, la ley aplicable al procedimiento y al fondo de la controversia, el lugar de celebracin y ejecucin del contrato cuando el caso deriva de un acuerdo, la sede de la institucin arbitral, el lugar en que la decisin es ejecutada, etc.
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Dentro del espectro que brinda el sometimiento del Estado a una jurisdiccin internacional, en el presente trabajo abordaremos algunos aspectos relacionados con la problemtica vinculada a conflictos entre el Estado y los particulares5.
Ver, en este sentido, Caivano, Roque J., Arbitraje, Buenos Aires, AdHoc, 2000, 2 edicin actualizada, pp. 86-87 y Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, op. cit., p. XVIII-8 y sigs. En materia de arbitraje, se ha sealado, con razn, que la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI o UNCITRAL, conforme a su sigla en ingls, brinda una importante gua en la materia, que podr aplicarse en la medida que resulte compatible con la legislacin local. Esta ley establece, como pauta Artculo 1, inciso 3, que el arbitraje ser internacional si: a) al momento de la celebracin del acuerdo arbitral, las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes o b) alguno de los siguientes lugares se encuentra situado fuera del Estado en el que las partes tienen su establecimiento: i) el lugar del arbitraje, si ste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar que tenga una relacin ms estrecha con el objeto de litigio; o c) las partes han convenido expresamente que la cuestin objeto del acuerdo arbitral est relacionada con ms de un Estado. Por su parte, el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 adopta, como factor determinante para definir el acuerdo de arbitraje como internacional, que ste haya sido concertado entre personas fsicas o jurdicas que tengan, en el momento de estipular un acuerdo o compromiso de este tipo, su residencia habitual o su domicilio o sede social en estados contratantes diferentes Artculo 1, pto. 1, apart. A. Ver Tawil-Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., p. 12. A diferencia de los parmetros para definir la internacionalidad del proceso que van desde el domicilio de las partes hasta la transnacionalidad de las cuestiones involucradas en la disputa, los criterios para definir la nacionalidad de la decisin son principalmente: la sede del proceso y la ley procesal aplicable ver, en relacin con los arbitrajes, Tawil-Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., pp. 41 y 42. En materia de arbitraje, la Convencin de Nueva York de 1958, sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras Ley N 23.619 del 28 de septiembre de 1988, adopta como principio el criterio territorio, al considerar a las sentencias arbitrales extranjeras como aquellas dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecucin de dichas sentencias cfr. Artculo 1, apart. 1. Subsidiariamente, se introduce el criterio de la ley procesal aplicable, al disponer que la convencin se aplicar tambin a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecucin Artculo 1.1 parte final. Esta ltima aclaracin se comprende porque no todos los pases adoptan el mismo criterio para determinar la extranjera del laudo arbitral Caivano, Arbitraje, op. cit., p. 322. En cuanto a la calificacin de la sentencia o laudo arbitral como extranjero, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en adelante, CPCCN designa como tal a los emitidos por tribunales extranjeros por oposicin a los tribunales nacionales (ver Artculos 517 y 519 bis del CPCCN). Por lo tanto, el principio consagrado por el cdigo de rito nacional sera el territorial ver, por todos, Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo VII, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, cuarta reimpresin, p. 313. En el caso de las sentencias judiciales, no existe disputa en la medida en que aplicarn la ley procesal de su sede. Con respecto a los laudos, aquellos emanados de tribunales arbitrales institucionales sern extranjeros si ellos residen en el extranjero, puesto que, en tal caso, tambin actuarn con sujecin al derecho que rige su sede. Si el tribunal arbitral es ocasional ad hoc, los autores sealan que ser extranjero si acta en el extranjero y aplica ley procesal fornea ver Feldstein de Crdenas, Sara L., Panorama del Sistema de Derecho Internacional Privado Argentino en Materia de Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, disponible en http://www.camsantiago.com/html/archivos/espanol/articulos/para%20camara%20de%20santiago.doc, ltima visita 10 de marzo de 2008. 5 No incluiremos en el anlisis los conflictos entre Estados regidos preponderantemente por las normas y principios del derecho internacional pblico.
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En esta lnea, proponemos reflexionar sobre los siguientes interrogantes: 1. Se encuentra el Estado obligado a cumplir espontneamente una sentencia o laudo arbitral internacional de condena emitido por un tribunal forneo? 2. Cundo nace la responsabilidad del Estado por el eventual incumplimiento de una sentencia o laudo internacional de condena? 3. Cul es la incidencia que cabe reconocer en este examen: la legislacin domstica y, en particular, los procedimientos de reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos extranjeros, establecidos en la legislacin domstica? En los prrafos que siguen, intentaremos exponer nuestra opinin con respecto a estos interrogantes, a modo de una primera aproximacin6.
II. LA OBLIGACIN DE CUMPLIR LA SENTENCIA O LAUDO ARBITRAL INTERNACIONAL FORNEO. SUS FUNDAMENTOS
II. 1. El carcter obligatorio y vinculante de las sentencias o laudos, sean nacionales o internacionales El carcter obligatorio y la fuerza vinculante son atributos inherentes a toda decisin jurisdiccional, sea que haya sido emitida por un tribunal nacional o internacional7. Tanto la sentencia judicial como un laudo arbitral constituyen actos jurisdiccionales es decir, importan el ejercicio de una funcin jurisdiccional y, por lo tanto, no puede negrseles aquellos atributos sin negrseles, asimismo, su condicin propia, su esencia8.
Reconocemos, desde ya, que existen posiciones probablemente opuestas a las soluciones que se proponen en este trabajo. Si ello sucede con frecuencia en el estudio de la responsabilidad estatal en el orden interno, con mayor razn debe esperarse que suceda cuando se trata de examinar la responsabilidad del Estado que nace a partir de un decisorio emitido por un tribunal forneo en ejercicio de una jurisdiccin internacional, en la que necesariamente queda comprometido el debate sobre los lmites tradicionales de la soberana nacional. Para una visin defensora del derecho del Estado a sujetar los pronunciamientos emitidos en su contra por tribunales forneos a la legislacin interna y su control por los tribunales domsticos, ver: Rosatti, Prrroga de Jurisdiccin y soberana nacional, op. cit, pp. 293-305; Rosatti, Horacio D., Los tratados bilaterales de inversin, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino, La Ley, 2003-F, p. 1283; Constante L y Corti, A., La soberana y los tribunales arbitrales del CIADI, La Ley del 4 de mayo de 2005, p. 2 y Algunas notas ms sobre prrroga de jurisdiccin, La Ley del 30 de septiembre de 2004, p. 3. Para una visin un poco ms moderada, pero proclive a aceptar el control de constitucionalidad de los laudos arbitrales internacionales, Morello, Augusto M., Arbitraje internacional. Proyecciones, La Ley del 27 de mayo de 2005, pp. 1-4. 7 Ver, por todos: Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo V, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, p. 463 y sigs. 8 Con respecto a las sentencias, se afirma: La sentencia tiene su eficacia natural, obligatoria y operativa que se deriva simplemente de su naturaleza de acto de autoridad Peyrano, Jorge W. (Director), La impugnacin de la sentencia firme, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 41. As como sucede con las sentencias judiciales, se admite: El laudo es la decisin emanada de los rbitros que pone fin al
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Estos atributos difcilmente puedan serle desconocidos a una sentencia judicial emanada por un tribunal estatal en ejercicio de su potestad de juzgar, por los propios caracteres reconocidos a los actos estatales. Pero el reconocimiento es igualmente conocido, debido a los laudos arbitrales, tanto por el carcter jurisdiccional que revisten9 como por su origen: el convenio arbitral, que incluye la promesa de las partes de cumplir y sujetarse al resultado del laudo. As, el carcter obligatorio del laudo reconoce, tambin, su fuente en la mxima pacta sunt servanda los pactos deben ser cumplidos10. El carcter obligatorio y la fuerza vinculante de los laudos arbitrales internacionales se encuentran expresados en la mayora de los instrumentos que gobiernan o rigen el arbitraje internacional, y es frecuentemente confirmado en los acuerdos de arbitraje11.
litigio. Tiene fuerza vinculante y es obligatorio, resolviendo definitivamente el diferendo que las partes les haban sometido. Constituye la expresin acaba de la jurisdiccin que ejercen los rbitros, al imponer a las partes una solucin para las diferencias que los separaban, y es el acto que, finalmente, tuvieron en mira las partes, al pactar el arbitraje como medio de resolucin de sus conflictos [], el laudo es el equivalente a la sentencia judicial. Es considerado una autntica sentencia, una resolucin que los rbitros expiden como consecuencia del ejercicio de la autoridad o poder de juzgar que las partes les dieron. Esta asimilacin es la resultante de atribuir naturaleza jurisdiccional al arbitraje Caivano, Arbitraje, op. cit., p. 247 y sigs.. 9 Esto diferencia al arbitraje de otros medios de solucin de controversias que no revisten carcter jurisdiccional, como pueden ser la conciliacin o la mediacin, que intentan acercar a las partes a un acuerdo, pero que no surten los efectos de una determinacin o adjudicacin de la disputa por un tribunal con el efecto propio de una decisin jurisdiccional. Aguilar, Fernando y Caivano, Roque J., Notas sobre el arbitraje de equidad o de amigables componedores, SJA, 13-9-2006 y Jurisprudencia Argentina, 2006III-893. Estos autores sostienen, en referencia al arbitraje de amigables componedores: El mediador o el conciliador tienen como misin intentar que las partes, a travs de un proceso no adversarial, pongan fin al conflicto mediante un acuerdo mutuamente satisfactorio. El amigable componedor es un rbitro y, como tal, un verdadero juez, cuyo cometido no es buscar un acuerdo, sino adoptar una decisin sobre las pretensiones expuestas por las partes en el proceso adversarial, que, aunque ms informal, tiene las caractersticas propias de un juicio. El mediador y el conciliador carecen de todo poder de decisin, y, en cualquiera de estos procesos, la solucin del conflicto depende enteramente de la voluntad de las partes; ese poder jurisdiccional es de la esencia del amigable componedor como lo es de cualquier clase de rbitro, de modo que en el juicio de amigables componedores el resultado recae ntegramente sobre el rbitro, quien dicta una verdadera sentencia. 10 C. H. Schreuer, The ICSID Convention: A commentary, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p. 1079. 11 Entre otros instrumento que gobiernen la solucin de conflictos internacionales, y que establecen la fuerza vinculante y obligatoria del carcter final de las sentencias y laudos, cabe mencionar el Estatuto de la Corte de Justicia Internacional, Artculos 59 y 60; el Modelo de Reglas de Arbitraje de la Comisin de Derecho Internacional International Law Comisin de 1958, Artculos 30 y 31; las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL de 1976 Artculo 32.2 y el modelo de la UNCITRAL de 1985, Artculo 35.1; el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de 1998, Artculo 28.6; las Reglas de Arbitraje del Centro de Mediacin y Arbitraje Comercial para las Amricas de 1996, Artculo 28, y las Reglas de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres London Court of International Arbitration, Artculo 26.6.
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El cumplimiento espontneo o acatamiento voluntario de los trminos de una decisin jurisdiccional condenatoria, sea judicial o arbitral, es la consecuencia legal propia de su fuerza obligatoria y vinculante para las partes del proceso12. En las sentencias de condena, estos atributos significan que la parte perdedora se encuentra obligada a cumplir las obligaciones impuestas por la sentencia o laudo, mientras que la parte beneficiada tiene derecho a perseguir o demandar su pleno cumplimiento13. II. 2. La revisin de las sentencias o laudos arbitrales internacionales. Implicancias Lo expuesto en los prrafos precedentes es sin perjuicio de los eventuales recursos de apelacin, de nulidad, entre otros que estuvieran disponibles contra la decisin, de conformidad con las normas aplicables al procedimiento, y de la eventual suspensin de los efectos del acto que pudiera disponerse de conformidad con dichas normas14. Si la suspensin de efectos fuera procedente, la obligacin de cumplimiento tambin quedar suspendida, y renacer normalmente una vez que el decisorio adquiera firmeza y carcter final es decir, una vez que pase en autoridad de cosa juzgada. En este sentido, el carcter obligatorio y la fuerza vinculante de la sentencia o laudo arbitral no deben confundirse con el carcter revisable o irrevisable de la deci-
Por ello, se ha expuesto, con acierto, que la jurisdiccin es la actividad a travs de la cual se procura restablecer el orden jurdico vulnerado por conductas humanas contrarias a las que la norma postula. Su particular modo de expresarse es la sentencia, donde se concreta la funcin misma de juzgar mediante la imposicin de una conducta especfica a las partes, para quienes en virtud de hallarse sometidos a ellas reviste carcter vinculante y obligatorio. Esa obligatoriedad se traduce en acciones concretas, desde que se habilita la posibilidad de ejercer la fuerza para que se cumpla. Toda sentencia, por ser el producto de una actividad jurisdiccional, conlleva la amenaza de que, en caso de resistencia o de falta de cumplimiento espontneo, ste podr obtenerse en forma coactiva Caivano, Arbitraje, op. cit., pp. 23-24. 13 Ibdem. 14 Un ejemplo de ello son los Artculos 50 a 52 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados en adelante, Convenio CIADI, Ley N 24.353, Boletn Oficial del 2-9-1994, que establecen la posibilidad de solicitar la suspensin de la ejecucin del laudo CIADI en los casos de instarse los recursos de aclaracin, revisin y anulacin del laudo. La regla es que estos procedimientos no suspenden por s mismos los efectos del laudo. Se requiere peticin de parte interesada. En cuanto a la suspensin de efectos en el procedimiento de anulacin, la decisin final al respecto la tiene el comit de anulacin, que debe constituirse a fin de resolver el recurso, y esa decisin es discrecional ver Schreuer, The ICSID Convention, op. cit., pp. 1058-1059.
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sin ni con su carcter final, que se adquiere una vez agotados los recursos disponibles, que no hayan sido vlidamente renunciados contra la decisin. La revisin del pronunciamiento se regir por las normas o instrumentos que regulen el procedimiento15. En los casos en que la jurisdiccin emane de las reglas de conflicto derecho internacional privado o de un acuerdo de partes jurisdiccin arbitral, asumir importancia la legislacin del foro lex fori o del arbitraje lex arbitrio por ser sta la que, en general, resultar aplicable al procedimiento. Asimismo, es norma generalmente aceptada, principalmente en materia de arbitraje, la irrenunciabilidad del recurso judicial de nulidad contra los laudos arbitrales, la que deber ser resuelta, salvo acuerdo en contrario, generalmente por los tribunales del lugar de la sede del arbitraje16.
15 Normalmente, si los recursos interpuestos contra la resolucin no suspenden sus efectos, se solicita una garanta de cumplimiento. Un ejemplo de ello es el Artculo VI de la Convencin de Nueva York de 1958, que establece: Si se ha pedido a la autoridad competente, prevista en el Artculo V, prrafo 1 e) la anulacin o la suspensin de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podr, si lo considera procedente, aplazar la decisin sobre la ejecucin de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecucin, podr tambin ordenar a la otra parte que de garantas apropiadas el subrayado me pertenece. En el mismo sentido, Fouchard, Gaillard, Goldman mencionan que la autoridad puede rechazar el reconocimiento o ejecucin o ejecutarlo con la condicin de que sea otorgada una garanta para que, en el caso de que la sentencia sea rechazada o suspendida, pueda restaurarse la situacin previa refuse recognition or enforcement, or grant it on the condition that a security be given, so that in the event that the award is subsequently set aside or suspended, the previously existing situation can be restored. The courts of the host country have full discretion in deciding on this question. Ver Gaillard, Emmanuel y Savage, John, editors Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, , La Haya, Kluwer Law International, pp. 779-780. En sentido inverso, en la prctica del CIADI, la suspensin provisional de efectos ha sido condicionada por algunos comits de anulacin a la presentacin de una garanta de cumplimiento del laudo, a fin de que sta se haga efectiva a favor del acreedor del laudo en caso de que la anulacin resulte rechazada as, en Amco Asia Corp. And others v. Republic of Indonesia, Decisin sobre Anulacin de laudo, del 16 de mayo de 1986, 25 ILM 1439 1986 (Amco I) y Amco Asia Corp. And others versus Indonesia, Decisin rechazando recursos de anulacin de las partes, del 17 de septiembre de 1992 Amco II, indita. Wena Hotels Ltd. versus Republic of Egypt, Orden Procesal N 1 del comit ad hoc sobre la continuacin de la suspensin de los efectos del laudo, del 5 de abril de 2001, 1810 MEALEYS INTL ARB.REV. 33 2003 y CDC Group PLC versus Republic of the Seychelles, Decisin sobre la continuacin de la suspensin y orden, del 14 de julio de 2004, publicada en www.ita.law.uvic.ca/otherinterinvestmentcases.htm. Ver tambin Southern Pacific Properties Ltd. Se trata, sin embargo, de una decisin discrecional ver Schreuer, op. cit., pp. 1058-1059, habindose incluso rechazado este condicionamiento en recientes pronunciamientos de comits de anulacin actuantes en casos CIADI en los que la Repblica Argentina es o ha sido parte as, por ejemplo, en los casos CIADI N ARB/01/8 Procedimiento de anulacin y CIADI N ARB/01/ 12 Procedimiento de Anulacin. 16 Ver Gaillard, Emmanuel y Savage, John, editors Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 885-886. Ver tambin Tawil-Minorini Lima, El Estado y el arbitraje: primera aproximacin, op. cit., p. 40. En el mismo sentido, Caivano, Arbitraje, op. cit., pp. 280-281.
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Cuando la jurisdiccin internacional est regida por un tratado, ste prevalece sobre cualquier disposicin domstica17. En tal caso, deber estarse dispuesto en materia de revisin del referido tratado18. En definitiva, el cumplimiento espontneo de la decisin es la conducta debida por quien ha resultado vencido en la disputa, sin que quepa distinguir si el vencido es una persona estatal o un privado. Una vez sometida la controversia a la instancia jurisdiccional, ambas partes deben quedar sometidas a las mismas reglas. Lo contrario importara una patente violacin a las garantas del debido proceso e igualdad procesal19. Los mismos principios del derecho que han permitido consagrar la justiciabilidad del Estado la buena fe procesal, el derecho a un proceso justo y equitativo y el derecho de propiedad, en caso de mediar una decisin pasada en autoridad de cosa juzgada, entre otros imponen esta conclusin20. En virtud de los atributos que venimos comentando, el no cumplimiento de la sentencia o laudo arbitral forneo cuando no proceda la suspensin de los efectos de
Artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados Ley N 19.865, Boletn Oficial del 11-1-1973; Artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional y doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos: 315:1492, Ekmekdjian, Miguel ngel c/ Sofovich, Gerardo y otros; 317:12:282, Cafs La Virginia; Fallos: 318:514, entre otros. En relacin con la primaca de los tratados sobre la legislacin domstica como principio de derecho internacional, Remiro Brotns, Antonio y otros Derecho Internacional, Madrid, McGraw Hill, 1997, p. 353 y sigs.; Pastor Ridruejo, Jos Antonio, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, Madrid, Tecnos, 2002, p. 167 y sigs. 18 Por ejemplo, en materia de arbitraje, la Convencin CIADI a la que remiten la gran mayora de los tratados de promocin y proteccin recproca de inversiones extranjeras suscriptos por nuestro pas establece un sistema de revisin autnomo, que excluye el control por parte de lo tribunales nacionales Artculos 53 y 54 del Convenio CIADI. El eventual desconocimiento del rgimen establecido en el tratado v. gr., mediante el sometimiento del laudo arbitral a un proceso de revisin ajeno al previsto en aqul comprometera la responsabilidad internacional del Estado. Respecto del sistema CIADI, ver Schreuer, The ICISID Convention: , op. cit. Con respecto a la responsabilidad internacional del Estado en caso de incumplimiento de un compromiso internacional, ver los fallos del alto tribunal citados en la nota al pie N 17 supra y Fallos: 328:2440 Teyma Abengoa S.A. c/ Provincia de Salta. 19 Para una visin crtica de los privilegios procesales del Estado, ver Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Cuadernos Civitas, 1983, 3 edicin y Hacia una nueva justicia administrativa, op. cit., p. 154 y sigs. Como se expres supra, el deber de cumplir normalmente se generar una vez que el pronunciamiento haya adquirido firmeza y carcter final, aunque ello depender de que, aun pendiente de revisin, proceda la suspensin provisional de efectos. En caso contrario, la parte condenada se encontrara obligada a cumplir en forma inmediata, sin perjuicio del eventual otorgamiento de garantas para el caso en que la decisin fuera dejada sin efecto. Ver nota al pie N 15 supra. 20 Ver sobre demandabilidad del Estado a Garca Pulls, Fernando R., Tratado de lo contencioso administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 253 y sigs.
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la sentencia o laudo en virtud de las normas aplicables al procedimiento, significa, para la parte en mora, el incumplimiento de una obligacin legal 21. II. 3. La obligacin de cumplir cuando la jurisdiccin internacional ha sido consentida o reconocida por el Estado La obligacin de cumplir espontneamente la decisin emitida por un tribunal judicial o arbitral extranjero se refuerza, an ms, cuando ha mediado un sometimiento voluntario a su jurisdiccin. En todos estos casos, la obligacin de cumplir y sujetarse al resultado de la decisin as emitida reconoce su fuente tambin en un acto de voluntad previo que no puede ser posteriormente repudiado, desconocido o evadido por el resultado adverso de la decisin. Ello adquiere especial relevancia en la medida en que, en la gran mayora de los casos, nos encontraremos con que el sometimiento del Estado a la jurisdiccin internacional extranjera; se reconoce un acto voluntario previo al reconocimiento de dicha jurisdiccin22. Ello suceder siempre cuando se trate de una jurisdiccin arbitral y, asimismo, cuando la jurisdiccin derive de un tratado internacional por el origen convencional de este ltimo23. Adems, la tendencia internacional es que los Estados acepten la
Schreuer, The ICISID Convention: , op. cit., p. 1086 y sigs. Ver, en este sentido, Gonzlez Campaa, Germn, Desnaturalizacin del arbitraje administrativo, Suplemento Administrativo 2004 agosto, 8, pp. 7-9. En relacin con el consentimiento por parte del Estado de la jurisdiccin internacional extranjera, muchos autores entienden que ese acto voluntario debe ser expresamente manifestado. En materia de arbitraje, Pastor Ridruejo destaca: Todos los convenios internacionales en materia de arbitraje que ya mencionamos, as como la Ley Modelo, exigen que el acuerdo arbitral conste por escrito. El motivo que justifica la imposicin de este requisito es obvio. Todo acuerdo vlido de arbitraje excluye la jurisdiccin de los tribunales nacionales Pastor Ridruejo, Jos, Curso de derecho internacional pblico y organizaciones internacionales, op. cit., pp. 601-602. En el mismo sentido, Gonzlez Campos, Julio, Snchez Rodrguez, Luis y Senz de Santa Mara, Paz Andrs, en Curso de derecho internacional pblico, Madrid, Civitas, 2002, 2 edicin revisada, pp. 857-858 y Redfern, Alan y Hunter, Martin; Teora y prctica del arbitraje comercial internacional, Buenos Aires, La Ley, 2007, 4 edicin, p. 223. Recientemente, la Corte Suprema, tambin en materia de arbitraje, ha afirmado que el sometimiento a arbitraje de la Nacin sin previsin expresa que lo autorice, vulnera el Artculo 116 de la Constitucin Nacional, al afectar la facultad jurisdiccional para el conocimiento de una causa Techint Compaa Tcnica Internacional c/ Empresa Nuclear Argentina de Centrales Elctricas en liquidacin y Nucleoelctrica Argentina S.A.; Tomo 266. XXXV, del 8-5-2007. Impuestos 200713 Julio, p. 1338 y La Ley 2007-D, p. 262. Finalmente, en relacin con el sometimiento de un Estado a un tribunal judicial extranjero, ver lo que se expone sobre las normas de inmunidad soberana y el principio de reciprocidad en la nota al pie N 31 infra. 23 El arbitraje, como mecanismo jurisdiccional de solucin de conflictos, tiene origen convencional. Como lo viene destacando la Corte Internacional de Justicia desde hace medio siglo, el principio es que un Estado no puede ser obligado, sin su consentimiento, a someter a arbitraje sus controversias CIJ,
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prrroga a favor de una jurisdiccin arbitral o judicial extranjera y renuncien por anticipado a la inmunidad de jurisdiccin no slo en cuestiones estrictamente comerciales, sino tambin en cuestiones relacionadas con actividades y contratos tpicamente administrativos como sucede con las inversiones extranjeras destinadas al mejoramiento de servicios pblicos o de actividades administrativas, los prstamos internacionales, las colocaciones de bonos en el exterior, etc.24. As, por ejemplo, se puede mencionar, entre otros supuestos: (i) la habilitacin legal prevista en el Artculo 7 de la Ley N 20.548, en materia de deuda externa, que permite a la Nacin someter las controversias derivadas de contratos de prstamos bancarios a arbitraje internacional o a tribunales extranjeros25; (ii) la habilitacin prevista en el Artculo 18 de Ley N 23.982, de Consolidacin de Pasivos Estatales, a favor del Poder Ejecutivo Nacional o cualquiera de sus ministros, para someter a arbitraje las controversias que mantengan con los particulares en
Ambatielo, Recueil 1953, p. 19. Este consentimiento puede manifestarse tanto en un compromiso arbitral, por el cual las partes determinan el objeto del litigio, designan el tribunal y estipulan las reglas principales del procedimiento; o mediante la inclusin de una clusula compromisoria en un tratado, que establece que cualquier controversia que surja acerca del mismo ser sometida a la decisin de un tribunal arbitral. Tambin puede ser manifestado en un tratado general de arbitraje que someta a este medio de solucin todas las controversias o cierta categora de ellas que pudieran plantearse entre las partes Gonzlez Campaa, Germn, Desnaturalizacin del arbitraje administrativo, suplemento administrativo La Ley, 2004, comentario al fallo Cartellone del 1 de junio de 2004, Fallos: 327:1881 Ver tambin Bianchi, Alberto B., El Estado Nacional ante el arbitraje, La Ley 2005-B, pp. 1405-1409, quien destaca el caso del Tribunal Arbitral de Obras Pblicas creado por Decreto N 11.511/1957, reglamentario de la Ley N 12.910, hoy desaparecido. En el caso Meller Fallos: 325:2893, los Ministros Petracchi y Fayt consideraron que dicho tribunal importaba para el Estado una jurisdiccin administrativa obligatoria. Como seala Bianchi, adems de desprenderse del voto de estos jueces una doble naturaleza de aquel tribunal arbitral para los particulares y administrativa obligatoria para el Estado, resulta obvio que el Estado, en realidad, se someti voluntariamente a la jurisdiccin del Tribunal Arbitral de Obras Pblicas cuando sancion la ley que lo creaba dem nota 45. 24 Ver Marzorati, Osvaldo, Inmunidad de jurisdiccin versus inmunidad de ejecucin acerca de los embargos y la situacin actual del Estado Argentino con motivo del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, Volumen 207, en Suplemento del 16-4-2004 de El Derecho, Buenos Aires, Universitas, 2004, p. 601 y sigs. y Tawil y Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., p. 23 y sigs. Si bien la Corte Suprema ha sostenido histricamente que la jurisdiccin federal establecida por la Constitucin Nacional no excluye la arbitral Fallos: 178:293, siempre que exista una ley del Congreso que autorice el sometimiento de el conflicto a rbitros Fallos: 290:458, en recientes pronunciamientos, se ha expedido a favor de una posicin ms restrictiva sobre la jurisdiccin arbitral que permiten abrigar ciertas dudas sobre la posicin de apertura del alto tribunal a la institucin arbitral para la resolucin de controversias en las que el Estado es parte, por lo menos en el orden interno ver Fallos: 327:1881 y Techint del 8 de mayo de 2007. 25 Con anterioridad a esta ley, se requera la aprobacin legislativa en cada caso particular en que el estado se someta a legislacin extranjera.
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sede administrativa o judicial cuando los asuntos revistan significativa trascendencia o sea ello conveniente para los intereses del Estado26; (iii) la facultad prevista en el Artculo 16 de la Ley N 11.672 texto ordenado 1999, a favor del Poder Ejecutivo Nacional, para contratar prstamos con organismos internacionales econmico-financieros a los que pertenezca como miembro la Repblica Argentina, quedando facultados, asimismo, para someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de la Haya27; y (iv) los Decretos N 319/2004 y 1.735/2004 que, en el marco de la reestructuracin de ttulos de deuda pblica en cesacin de pago, autorizaron la prrroga de jurisdiccin a favor de los tribunales estaduales y federales ubicados en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos. En todos estos supuestos, principios elementales, como el de buena fe28, respecto de la palabra empeada cuando el origen de la jurisdiccin es convencional y la regla que prohbe volver sobre los propios actos expresada en el brocardo clsico venire contra propium factum non valet29 confirman el deber legal y moral del Estado de cumplir la sentencia o laudo arbitral forneo, cuya jurisdiccin internacional ha sido previamente acordada o reconocida. Adems de los supuestos de sometimiento voluntario expreso del Estado a la jurisdiccin arbitral o judicial fornea, no puede dejar de sealarse que el Estado argentino ha consagrado, en su legislacin, la tesis restrictiva en materia de inmunidad de jurisdiccin de Estados extranjeros, admitiendo numerosos supuestos de sometimiento del Estado extranjero a su jurisdiccin Ley N 24.48830 . Por el princiEn los trminos de dicha clusula, se establece asimismo que se podr renunciar a todo recurso con excepcin del recurso extraordinario del Artculo 14 de la Ley N 48. Tambin se prev que los medios para la cancelacin de las obligaciones dinerarias emergentes del laudo sern los previstos por la ley salvo que existieran partidas presupuestarias especficas. 27 En este caso, expresamente se establece que estos prstamos y sus condiciones tendran por objeto facilitar la movilizacin de capitales en el mercado interior o exterior con el fin de establecer o ampliar servicios pblicos o actividades que, directa o indirectamente, estn vinculadas con los servicios de este carcter mediante obras o explotaciones legalmente autorizadas o a realizar inversiones fundamentales para el desarrollo econmico del pas, declaradas de inters nacional por ley o por el Poder Ejecutivo. 28 Ver Gaillard, Emmanuel y Savage, John, editors Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, op. cit., pp. 325-329. 29 Marial, Hctor A., La doctrina de los propios actos y la administracin pblica, Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 6-7. Ver tambin, Tawil y Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., p. 18. 30 Ley N 24.488, publicada en el Boletn Oficial del 18-6-1995. Ver, al respecto, Marzorati, Osvaldo, Inmunidad de jurisdiccin versus inmunidad de ejecucin acerca de los embargos y la situacin actual del Estado Argentino con motivo del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, Volumen 207, en Suplemento del 16-4-2004 de El Derecho, Buenos Aires, Universitas, 2004, p. 599 y sigs. y Tawil y Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., p. 35.
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pio de reciprocidad, respecto a estos mismos supuestos, debera considerarse aceptada por nuestro Estado la procedencia de la jurisdiccin internacional fornea a su respecto31. II. 4. Inoponibilidad de la propia legislacin del Estado condenado para enervar la obligatoriedad y fuerza vinculante de la decisin jurisdiccional internacional Ahora bien, qu sucedera si el Estado condenado pretendiera desconocer, alegando su propia legislacin, la obligatoriedad y el carcter vinculante de la sentencia o laudo arbitral internacional emitido en su contra? Sin duda, sta es una de las cuestiones ms controvertidas de este debate. Por un lado, estn quienes reivindican la plena potestad del Estado de condicionar el cumplimiento de aquella decisin a las eventuales restricciones que pudieran resultar de la legislacin nacional particularmente, considerando la aptitud del Estado para so-
La inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros se funda en el principio de igualdad entre los Estados, expresado en la mxima par in parem non habet imperium. En virtud de este atributo, a los Estados se les ha reconocido tradicionalmente el derecho de no quedar sometido a la jurisdiccin de un Estado extranjero sin su consentimiento. Esta regla, que originalmente era absoluta, fue atenundose con el tiempo y, en la actualidad, ha ido afirmndose la tesis restrictiva de la inmunidad de jurisdiccin de los Estados, que distingue bsicamente entre los llamados actos jure imperio dictados en ejercicio del poder soberano del Estado, sobre los que se mantiene la inmunidad y los actos jure gestioni dictados en ejercicio de actividades comerciales o de derecho privado, respecto de los cuales se admite la procedencia de la jurisdiccin extranjera. La aplicacin de la teora restrictiva depende de lo dispuesto en el ordenamiento jurdico de cada Estado. En nuestro pas, el Congreso de la Nacin regul la materia en la Ley N 24.488, en la que se ha consagrado la tesis restrictiva de la inmunidad de jurisdiccin, al incorporar, como casos de excepcin a la inmunidad de jurisdiccin, los siguientes: a) cuando los Estados consientan expresamente a travs de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdiccin sobre ellos; b) cuando fuere objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; c) cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdiccin de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; d) cuando los Estados fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el pas, derivadas de contratos celebrados en la Repblica Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; e) cuando los Estados fueren demandados por daos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio; f) cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional; g) cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional; h) cuando el Estado, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transaccin mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdiccin de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretacin del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulacin del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario cfr. Artculo 2 de la citada ley. Ver Marzorati, Inmunidad de jurisdiccin versus inmunidad de ejecucin acerca de los embargos y la situacin actual del Estado Argentino con motivo del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, op. cit., p. 1.
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meterse a la jurisdiccin internacional fornea, judicial o arbitral, o para prorrogar la jurisdiccin de los tribunales nacionales a favor de tribunales judiciales o arbitrales extranjeros32. Por el otro lado, se encuentran aquellos que postulan que el Estado no se encuentra habilitado para repudiar, con fundamento en su legislacin interna, las decisiones emitidas por un tribunal judicial o arbitral forneo en ejercicio de una jurisdiccin internacional previamente consentida por el propio Estado o que resulte procedente en virtud de normas sustantivas de derecho internacional o por las normas de conflicto aplicables33. Nosotros compartimos esta ltima posicin. En nuestra opinin, el Estado o la persona estatal condenada en un proceso internacional sustanciado por un tribunal extranjero no podran oponer su propia legislacin interna, invocando eventuales restricciones emanadas de sta, como excusa vlida para desconocer o condicionar el carcter obligatorio y la fuerza vinculante del pronunciamiento emitido en su contra. Al respecto, cuando la jurisdiccin internacional deriva de un tratado o convencin internacional, la solucin viene dada por la regla bsica en materia de derecho de los tratados, consagrada en el Artculo 27 de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados, segn el cual: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Con respecto a la aptitud del Estado para someterse a la jurisdiccin extranjera, la posicin en la doctrina argentina se encuentra dividida. Por un lado, estn quienes consideran que la prrroga de jurisdiccin admitida por la Repblica Argentina en el marco de los actos estatales juri gestionis no inhibe la posibilidad del control a posteriori de constitucionalidad por parte de un tribunal nacional ver, por todos: Rosatti, Los tratados bilaterales de inversin, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino, op. cit., p. 1283. Otro sector de la doctrina sostiene una visin de mayor apertura, que admite la validez del sometimiento del Estado a la jurisdiccin internacional extranjera que resulte procedente con arreglo a las normas y principios del derecho internacional pblico o privado. Sobre esta base, se considera que este sometimiento no resulta incompatible ni prohibido por la Constitucin Nacional. Una posicin similar se desprende del conocido dictamen del Subprocurador del Tesoro, Adalberto Enrique Cozzi, emitido el 14 de agosto de 1973, en relacin con el alcance del ex Artculo 100 y actual 116 de la Constitucin Nacional y la jurisdiccin obligatoria de los tribunales nacionales en los casos en que la Nacin es parte. En este dictamen, el Subprocurador Cozzi realiz un correcto deslinde entre la jurisdiccin interna la que consider como nico mbito de aplicacin del referido Artculo 116 de la Constitucin Nacional y la jurisdiccin internacional extranjera definida por aplicacin de normas y principios de derecho internacional pblico o privado. Debe decirse, no obstante, que esta posicin un fue seguida en forma uniforme con posterioridad. Con respecto a la posicin de la Corte Suprema, ver nota al pie N 24 supra. Para un estudio profundo sobre la evolucin de la doctrina y jurisprudencia argentinas en materia de sometimiento del Estado a la jurisdiccin arbitral en general, puede verse en Tawil y Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., pp. 27-36 y Bianchi, El Estado Nacional ante el arbitraje, op. cit., punto II. 33 En este sentido, y en materia de arbitraje internacional, se ha dicho: La prohibicin del Estado de actuar contra sus propios actos plasmada en el brocardo clsico venire contra propium factum non valet impiden celebrar, por un lado, un acuerdo de arbitraje para luego alegar su nulidad en el procedimiento arbitral, en funcin de restricciones establecidas por su propio derecho ver Tawil y Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., p. 18.
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En materia de arbitraje internacional cuyo origen es necesariamente convencional, se admite, tambin, que el Estado no se encuentra habilitado para renegar, sobre la base de las normas que l mismo dict, de un acuerdo de arbitraje celebrado previamente por l o una entidad pblica34. Ello violara principios esenciales, como es la buena fe, y la regla que prohbe volver sobre los actos propios, en funcin de los cuales no le est permitido al Estado celebrar, por un lado, un acuerdo de arbitraje, para luego alegar la invalidez o ineficacia de la jurisdiccin arbitral internacional o del pronunciamiento derivado de ella, en funcin de restricciones establecidas por su propio derecho35. A nuestro juicio, la misma regla resulta aplicable en los casos en los que el Estado se somete voluntariamente a una jurisdiccin internacional extranjera, as como tambin cuando sta resulte procedente con arreglo a las normas internacionales sustantivas o de conflicto, quedando, as, comprendidos los escenarios de mayor ocurrencia en esta materia36.
Ver caso CCI N 3896, Framatome S.A. versus Atomic Energy Organization of Iran AEOI, laudo sobre jurisdiccin 30 de abril de 1982, 111 J.D.I. 58 1984 y caso CCI N 10.623/AER/ACS, Salini Costruttori S.P.A. versus The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Addis Adaba Water and Sewerage Authority, laudo sobre suspensin del procedimiento y jurisdiccin 7 de diciembre de 2001, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, Volumen III, N 2 2003, p. 159. Ver, tambin, Tawi y Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., pp. 16 y 17. En este sentido, se ha dicho que el Estado debe conducirse de manera coherente, desprovista de ambigedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero [] El inversor extranjero tambin espera que el Estado receptor actuar de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores. Caso CIADI N ARB AF)/00/2 Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. versus Estados Unidos Mexicanos, laudo, 29 de mayo de 2003. 35 Caso CCI N 10.623/AER/ACS, Salini Costruttori S.P.A. versus The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Addis Adaba Water and Sewerage Authority, laudo sobre suspensin del procedimiento y jurisdiccin 7 de diciembre de 2001, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, Volumen III, N 2 2003, p. 159. Ver, tambin, Lalive, Pierre, Ordre public transnacional ou reellement Internacional et arbitrage internacional, Revue de lArbitrage 3 1986, 329, p. 344. Sin embargo, se ha dicho: A pesar de la relevancia de esta regla, de su aplicacin tanto por tribunales arbitrales constituidos bajo las reglas de la CCI como por ciertos tribunales locales y de su recepcin en legislaciones tales como la suiza, no resulta apropiado considerarla todava como una prctica uniformemente aceptada, principio de la lex mercatoria o del orden pblico internacional. Varias son las razones para ello [] se suele sostener que si quien celebra un acuerdo de arbitraje en representacin del Estado no se encuentra autorizado para ello, no puede considerarse que aquel queda obligado por tal acuerdo [] la regla enunciada no ha tenido mayor recepcin en pases tradicionalmente reticentes al arbitraje [] se ha sostenido que la lex mercatoria debe ser aplicada tanto al Estado y sus entidades como al cocontratante extranjero. Si bien los primeros cargaran con los deberes de informacin disclosure, transparencia y colaboracin, no es menos cierto que quien contrata con un Estado tendra la obligacin de verificar que su contraparte se encuentra habilitada legalmente para comprometer en rbitros ver Tawil y Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., pp. 19-20. 36 Una hiptesis distinta se dara si el Estado o una entidad jurdica estatal quedara sometida una jurisdiccin fornea judicial contra su voluntada y/o con flagrante violacin de las normas internacionales o de conflicto aplicables y no pudiera lograr revertir esta situacin mediante el mecanismo de revisin vigente en la citada jurisdiccin o si tal mecanismo no existiera. Atento al principio de inmunidad
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III. LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

Cmo impactan las conclusiones anteriores en el anlisis de la responsabilidad del Estado en caso de no acatar la sentencia o laudo emanado de una jurisdiccin internacional? La falta de acatamiento voluntario de la referida decisin jurisdiccional constituye una forma particular de ilcito, consistente en la transgresin de una obligacin legal concreta que ordena un determinado comportamiento del Estado o entidad estatal, a favor de otro sujeto37. La consecuencia legal de semejante incumplimiento o ilcito es la responsabilidad de la parte vencida renuente a cumplir, la que normalmente se har efectiva a travs de los procedimientos de ejecucin de sentencia38. En este sentido, se sostiene que la ejecucin es el medio por el cual el orden jurdico reacciona ante una forma particular de ilcito, consistente en la trasgresin de una regla jurdica concreta, de la cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto, a favor de otro sujeto39. La cuestin de la eficacia extraterritorial de la decisin y, en particular, los posibles obstculos que puedan enfrentarse en el procedimiento de reconocimiento y ejecucin en el orden nacional cuestin a la que nos referimos en el prximo punto no obstan la responsabilidad estatal que se genera por aquel incumplimiento espontneo. As lo demuestra el hecho de que el acreedor de la decisin podra perseguir la ejecucin, en principio, en el lugar en el que se dict la condena o en terceros pases sin perjuicio de la mayor dificultad que aqul normalmente enfrentar en tal caso por la aplicacin de las normas sobre inmunidad de ejecucin del Estado y/o la ausencia de bienes susceptibles de ejecucin en el territorio donde se persiga el cumplimiento coactivo de la condena40.
soberana que mantiene su vigencia, aun cuando de manera moderada, los supuestos en que un Estado podra quedar en una situacin como la expresada son realmente de muy difcil ocurrencia. En cualquier caso, admitir que pueda existir una excepcin en casos extremos no significa, en modo alguno, aceptar que la excepcin pueda convertirse en regla, habilitando en la prctica cualquier artilugio del Estado o sus entidades para desconocer la obligatoriedad y fuerza vinculante de una condena emitida en el mbito internacional en su contra. 37 Ver Falcn, Enrique M. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984, p. 480. 38 Siempre que no se encuentren suspendidos sus efectos o que no se hayan agotado los recursos previstos en el rgimen aplicable al procedimiento para que la decisin adquiera carcter de cosa juzgada. Respecto de la posibilidad de que existan decisorios de condena no firmes, cuyos efectos no se encuentren suspendidos y las condiciones para su eventual ejecucin ver punto 2.2 y nota al pie N 15 supra. 39 Ver Falcn, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo III, op. cit., p. 480. 40 Las normas sobre inmunidad de ejecucin de los Estados difieren en los distintos ordenamientos jurdicos nacionales. En los Estados Unidos, por ejemplo, se admite la tesis de inmunidad restrictiva, permitindose la ejecucin de los bienes empleados o dedicados al desarrollo de actividades comerciales del Estado, sus agencias u organismos 1610 a y b de la Foreign Sovereign Immunities Act de los Estados Unidos de Amrica FSIA, de acuerdo a la modificacin introducida en el ao 1988. En
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Adicionalmente, este incumplimiento del Estado puede, segn el caso, generar tambin una responsabilidad internacional del Estado. Ello suceder cuando el incumplimiento de la condena, cualquiera sea el obstculo que se intente oponer a tal efecto, importe desconocer o repudiar compromisos internacionales consagrados en un tratado o acuerdo internacional vinculante, en el que el Estado haya consentido la jurisdiccin internacional en cuestin y haya asumido la obligacin de acatar la sentencia o laudo arbitral dictado en ejercicio de dicha jurisdiccin, equiparando tal decisin a una sentencia nacional41. El incumplimiento de una obligacin asumida en un tratado internacional hace nacer normalmente la responsabilidad internacional del Estado, con las consecuencias previstas en el propio tratado o en el derecho consuetudinario internacional42 .
Espaa, los autores de ese origen destacan la tendencia restrictiva de las inmunidades estatales acogida por los tribunales de ese pas, afirmndose la relatividad de dicha inmunidad. En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha tenido oportunidad de afirmar la procedencia de la ejecucin sobre aquellos bienes de un Estado extranjero que se encuentren destinados al desenvolvimiento de actividades econmicas en las que no est empeada la potestad soberana por actuar el Estado conforme a normas del derecho privado J. Gonzlez Campos, L. Snchez Rodrguez y P. A. Senz de Santa Mara, Curso de Derecho Internacional Publico, Madrid, Civitas, 2002, 2 edicin revisada, pp. 447-449, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 107/1992 del 1 de julio de 1992, cuya doctrina fue reiterada en diversos pronunciamientos posteriores. Ver, tambin, Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Publico, Madrid, Tecnos, 2002, 13 edicin, p. 276. Este ltimo autor destaca la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia N 18/1997, donde se expres que tratndose de un Estado extranjero, cuando surgen dificultades para la ejecucin de las resoluciones judiciales, cobra vital importancia la colaboracin de los poderes pblicos del Estado del foro y, en especial, del Ministerio de Asuntos Exteriores ibdem, p. 276. Asimismo, el acreedor podra tanto perseguir la ejecucin sobre bienes del Estado en un tercer pas enfrentndose a similares dificultades y, adems, a la necesidad de que en dicho Estado se reconozca la eficacia extraterritorial del pronunciamiento. 41 Este es el caso, por ejemplo, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, que establece en su Artculo 68, inciso 2: La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado. Es decir, sin ningn tipo de trmite previo. En el mismo sentido, ver Artculo 54 del Convenio CIADI transcripto en punto IV, nota 77 infra. 42 Existen medidas internacionalmente reconocidas a las que puede recurrir el Estado lesionado ante un incumplimiento de otro Estado; stas son: i) las retorsiones, que consisten, sumariamente, en medidas inamistosas pero que no infringen ninguna obligacin internacional por ejemplo, romper sus relaciones diplomticas, etc.; ii) las represalias, que si bien stas tambin son ilcitas, al ser la consecuencia de un incumplimiento previo, se constituyen en una excepcin al Derecho Internacional; y iii) las contramedidas un ejemplo de ellas son la exceptio non adimpleti contractus Remiro Brotns, Antonio y otros Derecho Internacional, Madrid, McGraw Hill, 1997, p. 451 y sigs.. Se admite, asimismo, que para que procedan estas medidas deberan en principio agotarse los remedios legales internos disponibles para reparar el incumplimiento, salvo en caso de pueda demostrarse su inutilidad. Ver Schreuer, op. cit., p. 1089; Pastor Ridruejo, Jos A., Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, op. cit., p. 552 y sigs.; Crawford, James, The International Law Commissions Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries, United Kingdom, Cambridge University Press, 2002. p. 70 The responsibility of a State may not be invoked if: [] b) the claim is one to which
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La responsabilidad internacional, en las condiciones descritas, se generar ante otro Estado cocontratante o firmante del convenio o tratado internacional. Ello as, sin perjuicio de que pueda suscitarse con motivo de la violacin de un derecho o beneficio otorgado, por dicho tratado, a las personas privadas v. gr., lo que sucede cuando se violan compromisos asumidos entre Estados, pero que tienen por destinatarios directos de las conductas pactadas a sujetos privados, como sucede con las garantas de tratamiento al inversor extranjero, pactadas en los llamados Tratados Bilaterales de Inversin43.
IV. INCIDENCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN

DE SENTENCIAS O LAUDOS EXTRANJEROS44
IV. 1. Acerca de los procedimientos de reconocimiento y ejecucin de las sentencias o laudos arbitrales de tribunales extranjeros Un pronunciamiento jurisdiccional forneo goza, dentro del territorio del Estado donde ha sido dictado, de todos los atributos que le son propios, y conforme a su naturaleza. As, se ha sealado: Este acto jurisdiccional tendr los efectos de cosa juzgada formal y material, fuerza ejecutiva, dentro de los lmites del Estado en el que ha sido dictado, pero, en principio, carecer de efecto, de eficacia extraterritorial45.
the rule of exhaustion of local remedies applies and any available and effective local remedy has not been exhausted y Remiro Brotns, op. cit, p. 506 y sigs. La regla del agotamiento previo de los recursos internos, verosmilmente eficaces y suficientes, admite las siguientes. excepciones: 1) cuando haya sido excluida en virtud de un acuerdo internacional []; 2) cuando el hecho ilcito haya perjudicado a una persona que disfrute de una proteccin internacional especial []; y 3) cuando se produzca una situacin de denegacin de justicia, ibdem, pp. 507-508. 43 MINE versus Guinea, Orden Interlocutoria N 1 del 12 de agosto de 1988, sobre la solicitud de Guinea para paralizar la ejecucin del laudo, 4 ICSID Reports, pp. 115-116. 44 El reconocimiento y la ejecucin extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales dictados en extraa jurisdiccin integran un captulo del derecho privado internacional y, en particular, del derecho procesal internacional que pertenece a aquella disciplina. Al respecto, ver entre otros, Feldstein de Crdenas, Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: La delicada pero decidida intervencin del orden pblico internacional, op. cit., p. 478, Ttulo I; Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 445-455; Boggiano, Antoncio, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Lexis NexisAbeledo Perrot, 2000, Lexis N 1102/005840; Weimberg, Ins M., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Lexis NexisDepalma, 2004, p. 391 y sigs. Para un estudio procesalista, ver, entre otros, Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit. p. 954; Fassi, Santiago C., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado, Anotado y Concordado, Tomo II, Buenos Aires, Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos., 1972, p. 228; Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Anotado, Concordado y Comentado, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984, p. 561; Colombo, Carlos J., Kiper, Claudio M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado y Comentado, Tomo IV, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 557. 45 Feldstein de Crdenas, Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: La delicada pero decidida intervencin del orden pblico internacional, op. cit., punto I.
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Desde esta perspectiva, en la actualidad, se admite que el reconocimiento y la ejecucin de sentencias y laudos extranjeros constituyen el mximo grado de auxilio o cooperacin jurdica internacional, tendiente a permitir la eficacia, en el territorio del Estado requerido, de la decisin jurisdiccional emitida en una jurisdiccin extraa46. Los principales efectos las sentencias judiciales o arbitrales fuera de las fronteras comprenden: (i) el efecto probatorio del fallo, que apunta a darle validez documental eficacia probatoria47; (ii) el efecto imperativo (eficacia imperativa), que se presenta de un modo diferente, segn si la providencia es declarativa, constitutiva o de condena. La pretensin de hacer valer la eficacia imperativa es el caso ms comn de la invocacin de la decisin fornea. Con acierto, se ha sealado: Casi siempre, cuando alguien presenta una demanda fuera del Estado donde fue pronunciada, desea hacer valer su eficacia imperativa48. Cuando la sentencia es declarativa o constitutiva, el reconocimiento de la sentencia o laudo extranjero se pide para hacer valer la cosa juzgada49;
46 Por auxilio o cooperacin jurdica internacional se entiende la actividad de naturaleza procesal desarrollada en un Estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse ante extraa jurisdiccin ver Feldstein de Crdenas, Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: La delicada pero decidida intervencin del orden pblico internacional, op. cit., punto II. Destaca esta autora: Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que, en un mundo caracterizado por la bsqueda de la superacin del fenmeno de la frontera, sobre todo dentro de los espacios integrados, el objetivo central a conseguir consiste en facilitar, simplificar, garantizar, el reconocimiento y establecimiento de aquellos procedimientos o mecanismos tendientes al logro de la libre circulacin de decisiones judiciales entre los Estados Miembros ibdem. En similar sentido de apertura, ver Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., p. 954. Este autor seala: As como se admite la extraterritorialidad de la ley, se hace lo propio con la extraterritorialidad de la sentencia. Si la globalizacin internacional, la solidaridad e interdependencia entre los Estados y la nueva comunidad jurdica imponen lo primero, tambin obligan a lo segundo y tambin que por razones de conveniencia pblica y solidaridad se [ha] adoptado el principio de que por regla general, un procedimiento, que al propio tiempo que respeta los derechos adquiridos a los particulares, ponga a salvo la independencia de los Estados, tenga validez extra fronteras ibdem, pp. 954, 956 y 967; subrayado agregado, citas omitidas . Esta concepcin se aparta de aquellas otras visiones que consideran el trmite de reconocimiento u homologacin de una sentencia fornea es, en primer lugar, un acto de control y una forma de reivindicacin de la soberana jurisdiccional de un Estado, idea que prevalece incluso como inters sobre el derecho de las partes a que se reconozcan las sentencias legtimamente dictadas en el extranjero ver Weimberg, Ins M., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Lexis NexisDepalma, 2004, pp. 392-393. Cabe sealar que la autora citada no comparte el criterio tradicional. 47 Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., pp. 962 y 966. 48 Ibdem, p. 962 con cita de Vscovi. 49 Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., p. 962. El Artculo 519 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en adelante, CPCCN establece: Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, sta solo tendr eficacia si rene los requisitos del Artculo 517 que regula las condiciones para el reconocimiento de las sentencias extranjeras, aplicables tambin a los laudos emitidos por tribunales arbitrales extranjeros en funcin de la remisin efectuada en el Artculo 519 bis del mismo cdigo procesal. Ver transcripcin de los Artculos 517 y 519 bis del CPCCN en las notas al pie 59 y 60 infra.
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(iii) el efecto ejecutorio o de ejecucin es el propio de la sentencia de condena50. Cuando la sentencia es de condena, el reconocimiento convierte a la decisin en ttulo vlido para perseguir su ejecucin en sede del Estado que reconoce51. Si bien los procedimientos de reconocimiento y ejecucin se encuentran estrechamente vinculados entre s, se trata de conceptos distintos. El reconocimiento tiene por objeto declarar la eficacia de un pronunciamiento jurisdiccional forneo en el territorio del pas requerido, equiparndolo a una sentencia emanada de un tribunal nacional52. La ejecucin apunta, generalmente, a la agresin del patrimonio del accionado53. La ejecucin hace referencia al procedimiento a travs del cual el titular de una sentencia extranjera a su favor obtiene la va procesal efectiva para cobrar su crdito54. En este marco, se acepta, en forma uniforme, que toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es susceptible de reconocimiento en un Estado distinto del cual procede, mientras que slo las sentencias condenatorias son susceptibles de ejecucin. De tal modo, puede haber reconocimiento sin ejecucin, pero no puede haber ejecucin sin reconocimiento55. Tampoco existe uniformidad en la terminologa utilizada para hacer referencia a estos procedimientos. En este sentido, algunos autores y ordenamientos identifican los procesos de reconocimiento, en general, con el llamado exequatur, mientras que otros autores reservan esta expresin para el trmite de reconocimiento tendiente a darle eficacia ejecutiva o ejecutoria al fallo o laudo extranjero de condena56. Los autores advierten, con razn, que la tendencia moderna es la de facilitar el reconocimiento de la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros, suprimiendo o limitando las condiciones necesarias para acceder a dicho reconocimiento57.
Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., p. 968. Tambin pueden reconocerse otros efectos, como por ejemplo el normativo, como en aquellos casos en los que la decisin es emitida dentro de un ordenamiento en el que la jurisprudencia es fuente formal de derecho en estos casos, el holding o ratio decidendi de la sentencia tiene efectos normativos. 51 ColomboKiper, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado y Comentado, Tomo IV, op. cit., p. 557. 52 Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., p. 963. En sentido similar, Fassi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado, Anotado y Concordado, Tomo II, op. cit., 1972, p. 228; Falcn, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Anotado, Concordado y Comentado, Tomo III, p. 561, entre otros. 53 Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., pp. 954-963. 54 Feldstein de Crdenas, Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: La delicada pero decidida intervencin del orden pblico internacional, op. cit., Ttulo III. 55 Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 445. En el mismo sentido, Weimberg, Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 391. 56 Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., p. 970. 57 Ver Feldstein de Crdenas, Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: La delicada pero decidida intervencin del orden pblico internacional, op. cit., Ttulo III.
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Asimismo, los requisitos aumentan o se hacen ms notorios, en general, cuando se trata de reconocer efectos ejecutorios a una sentencia o laudo extranjero es decir, cuando lo que se pretende es la ejecucin de la sentencia58 . Como en muchos otros rdenes nacionales, en nuestro pas, los procedimientos de reconocimiento y ejecucin de sentencias o laudos arbitrales extranjeros se rigen, en primer lugar, por las Convenciones y Tratados internacionales y, en ausencia de ellos, por lo dispuesto en las normas procesales domsticas. As lo establece en forma expresa el Artculo 517 del CPCCN para el orden nacional: Las sentencias de tribunales extranjeros tendrn fuerza ejecutoria en los trminos de los tratados celebrados con el pas de que provengan. Cuando no hubiese tratados, sern ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos []59 . Esta norma es aplicable tambin a los laudos dictados por tribunales arbitrales extranjeros, en funcin de la remisin establecida en el Artculo 519 bis del mismo cuerpo legal60. Argentina ha ratificado numerosos tratados en la materia, destacndose entre ellos: el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 188961, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 194062, la Convencin Sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras Convencin de Nueva York (1958)63, la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros CIDIP II (1979)64, el Proto-
58 Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., p. 976 con un estudio comparado. 59 El Artculo 517 del CPCCN establece: Las sentencias de tribunales extranjeros tendrn fuerza ejecutoria en los trminos de los tratados celebrados con el pas de que provengan. Cuando no hubiese tratados, sern ejecutables si concurriesen los sigs. requisitos: 1) que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional y sea consecuencia del ejercicio de una accin personal o de una accin real sobre un bien mueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante o despus del juicio tramitado en el extranjero. 2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. 3) Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. 4) Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino. 5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultneamente, por un tribunal argentino. 60 Por su parte, el Artculo 519 bis de CPCCN reza: Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrn ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artculos anteriores, siempre que: 1) se cumplieren los recaudos del Artculo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prrroga de jurisdiccin hubiese sido admisible en los trminos del Artculo 1. 2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el Artculo 737. 61 Montevideo, 11 de enero de 1989 aprobado por Ley N 3.192. 62 Montevideo, 19 de marzo de 1940, aprobado por Decreto Ley N 7.771/1956. 63 Nueva York, 10 de junio de 1958, aprobada por Ley N 23.619. 64 Montevideo, 8 de mayo de 1979, aprobada por Ley N 22.921.
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colo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa 199265. En caso de resultar aplicable un tratado o convencin internacional, ste prevalecer sobre cualquier norma procesal interna. En ausencia de un tratado o convencin internacional que gobierne el caso, se aplica el control establecido en el citado Artculo 517 del CPCCN. Este control tiene por objeto: i) verificar si los fallos extranjeros se encuentran revestidos de las formalidades externas necesarias para ser considerados autnticos en el Estado de donde proceden; ii) asegurar la regularidad del proceso llevado a cabo en el extranjero, el cumplimiento del debido proceso por el juez extranjero y su competencia internacional; y iii) resguardar que el reconocimiento o la ejecucin del pronunciamiento forneo no importe una vulneracin del orden pblico internacional argentino66.
El Valle de las Leas, Departamento de Malarge, Provincia de Mendoza, el 27 de junio de 1992, aprobado por Ley N 24.578. Una referencia sumaria de estas convenciones puede verse en Feldstein de Crdenas, Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: La delicada pero decidida intervencin del orden pblico internacional, op. cit., Ttulos VIII, IX y X. Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., pp. 956-597; Fassi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y dems normas procesales vigentes. Comentado, anotado y concordado, Tomo II, op. cit., pp. 226-228. 66 Ver Feldstein de Crdenas, Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: La delicada pero decidida intervencin del orden pblico internacional, op. cit., Ttulo VI. La posicin de los autores no es uniforme en relacin con diversos aspectos involucrados en el trmite de reconocimiento o ejecucin de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, en particular al interpretar el alcance del control sobre la competencia internacional del tribunal extranjero y la vulneracin del orden pblico argentino. Con respecto a la competencia internacional del tribunal extranjero, se admite que nuestro pas sigue enrolado en la posicin bilateralista, por la cual se exige que el tribunal extranjero cuente con competencia internacional de conformidad con las normas internas y que no haya ejercido una competencia exclusiva de los tribunales domsticos ibdem. Con respecto al resguardo del orden pblico argentino, nuestra posicin coincide con aquellos que afirman que la norma hace referencia al orden pblico internacional. En este sentido, afirma Goldschmidt que tal orden pblico internacional no es una cualidad de disposiciones argentinas sino que es el conjunto de principios bsicos subyacentes a nuestro ordenamiento normativo. Por ende, una sentencia extranjera no slo se admite, si el derecho en que se basa coincide con el nuestro, sino igualmente si la sentencia extranjera discrepa de nuestro derecho, con tal que los principios del derecho extranjero sean idnticos a los principios bsicos que orientan nuestro derecho propio Goldschmidt, Werner, De nuevo el Artculo 67 bis de la Ley N 2393 y el orden pblico internacional, La Ley, 1983-C, p. 121. As, la conceptualizacin del orden pblico internacional parte del orden pblico interno, pero con un criterio an ms restrictivo, en este sentido se sostiene: Puesto que el objeto de examen no es ya una sentencia o laudo interno o puramente domstico, sino uno internacional, se entiende que slo debe negarse su reconocimiento cuando ste llevara aparejada una violacin de principios especialmente esenciales, esencialsimos, del Estado del foro. La nocin de orden pblico internacional es, pues, ms restringida que la de orden pblico interno, de forma que no toda norma perteneciente al orden pblico interno forma parte necesariamente del orden pblico internacional Ver Lpez de Argumedo, lvaro Pieiro y De Benito LlopisLlombart, Marcos, El orden pblico como causa de denegacin del reconocimiento de un laudo arbitral extranjero: Criterios para su aplicacin prctica, disponible en www.uria.com/esp/actualidad_juridica/n11/07foroInternacional.pdf. En contra considerando que la norma hace referencia al orden pblico interno, ver Fassi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y dems normas procesales vigentes. Comentado, anotado y concordado, Tomo II, op. cit., p. 231 y Ver Falcn, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo III, op. cit., p. 582, entre otros.
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En el caso de los laudos arbitrales extranjeros, se aaden dos requisitos adicionales: i) la validez del acuerdo de prrroga de jurisdiccin, en los trminos del Artculo 1 del CPCCN67 ; y ii) la arbitrabilidad objetiva del asunto sometido a arbitraje, en los trminos del Artculo 737 del CPCCN es decir, que se trate de cuestiones disponibles por las partes, quedando comprendidas, en general, las cuestiones de orden patrimonial68. En cualquier caso, existe coincidencia en el sentido de que el reconocimiento de la eficacia de una sentencia o laudo extranjero no puede importar una revisin en cuanto al fondo resuelto en dicho decisorio69. Finalmente, en los casos en que se requiera la sustanciacin de un procedimiento de conocimiento de exequatur, el CPCCN establece que el mismo debe sustanciar ante el juez de primera instancia que corresponda, aplicndose el trmite de los incidentes Artculo 518 del CPCCN. Se trata de un procedimiento de conocimiento contradictorio, y slo se aplica cuando se persigue la ejecucin del pronunciamiento jurisdiccional forneo70. No se aplica para el caso del reconocimiento de la eficacia probatoria o de cosa juzgada cuyo reconocimiento puede realizarse en el curso del proceso en el que el fallo forneo se intente hacer valer como prueba o como defensa71 . IV. 2. Incidencia de las normas sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias o laudos arbitrales forneos en la responsabilidad del Estado por incumplimiento de condenas impuestas por estos pronunciamientos Como vimos en el acpite anterior, el procedimiento de reconocimiento y de ejecucin de sentencias y laudos arbitrales extranjeros constituye un mecanismo im67
Con respecto a la habilidad del Estado para comprometer sus controversias a rbitros, ver lo que se expone en el punto II.3 y 4 supra y, entre otros autores, Ver por Tawil y Minorini Lima, El Estado y el Arbitraje: primera aproximacin, op. cit., p. 27 y sigs. 68 Ver Artculo 519 bis del CPCCN. 69 Feldstein de Crdenas, Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: La delicada pero decidida intervencin del orden pblico internacional, op. cit., Ttulo III. 70 Falcn, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo III, op. cit., p. 480; ColomboKiper, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado y Comentado, Tomo IV, op. cit., 2006, p. 562; entre otros. 71 Artculo 519 del CPCCN. Calificada doctrina ha sostenido que la misma exencin del juicio de reconocimiento previo que beneficia a la sentencia cuando su autoridad de cosa juzgada se intenta hacer valer como excepcin, debe ser trasladada al reconocimiento en la esfera extrajudicial cuando participa un rgano administrativo, por ejemplo, ante el Registro de Estado Civil o ante una Caja de Jubilaciones y Pensiones. Es cierto que funcionarios administrativos o empleados son presuntivamente menos facultados para resolver el problema del reconocimiento que los jueces: pero no lo es menos que en la mayor parte de las reparticiones existen asesoras jurdicas, amn de casos especiales como el Registro Civil de la Capital Federal, cuya direccin honra actualmente un jurista de excepcionales quilates, y que en todos los casos queda siempre expedita la va judicial contra las resoluciones mencionadas. Pedir siempre lo que slo es necesario en caso de emergencia, es mal expediente y significa colocar los bueyes detrs del carro Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 455 y 456. En contra, ver Fenochietto, Carlos Eduardo y Arazi, Roland, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 645.
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plementado para permitir que los pronunciamientos jurisdiccionales emitidos por tribunales extranjeros puedan irradiar su imperium en el territorio nacional, como si fueran sentencias emitidas por tribunales nacionales72. En las sentencias de condena, ese imperium o eficacia imperativa se traduce en la posibilidad de surtir su efecto ejecutorio o de ejecucin. En este sentido, en derecho procesal, otorgarle eficacia ejecutiva a una sentencia es darle a sta el carcter de ttulo ejecutivo73, a los fines de que quien detenta el derecho reconocido por la sentencia o laudo arbitral pueda hacerlo ejecutar a instancias de la justicia. Por ese motivo, cuando se habla de ejecucin, se hace referencia al remedio jurdico para lograr el cumplimiento coactivo del mandato jurisdiccional, y tiene como presupuesto necesario el incumplimiento previo de la decisin por falta de acatamiento voluntario74. La ejecucin es expresin sinnima de ejecucin forzada75; por eso, no es ejecucin la voluntaria o espontnea con que el obligado cumple su obligacin, y que se califica, ms propiamente, como cumplimiento76. As, si el condenado cumple voluntariamente la prestacin dar, hacer, no hacer, en el tiempo y forma sealada en la sentencia, tal actuacin no es ejecucin procesal, sino simplemente acatamiento a la decisin77.
Ver punto IV.1 supra, donde se explica que el imperium o eficacia imperativa del pronunciamiento puede importar la autoridad de cosa juzgada cuando la sentencia es declarativa o constitutiva y se traduce en el efecto ejecutivo o de ejecucin cuando la sentencia es de condena. Recuerda Hitters con cita de Gelsi Bidart que el efecto imperativo es lo tpico de toda sentencia en cuanto a acto de imperium jurisdiccional acerca del tema resuelto Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., p. 969. La vinculacin del proceso de reconocimiento de las sentencias o laudo extranjeros como medio para irradiar ese imperium en un territorio distinto a aquel en el que fue dictada la sentencia o laudo forneo es destacada por varios autores Fenochietto, Carlos Eduardo y Arazi, Roland, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Buenos Aires, Astrea, 1993. p. 645; Hitters, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, op. cit., 954; Weimberg, op. cit., p. 392, entre otros. 73 Conforme el Diccionario Espasa Jurdico, ttulo ejecutivo es el Documento que lleva aparejada la ejecucin. Slo la tienen: 1) sentencias de condena firme. 2) los Laudos o resoluciones arbitrales firmes Diccionario Espasa Jurdico, Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001, nueva edicin totalmente actualizada, p. 1376. 74 En este sentido, se sostiene: El inters para obrar de inmediato, cuando una sentencia no se cumple voluntariamente, corresponde al beneficiario, logrando en consecuencia dos caractersticas: la ejecucin forzada del pronunciamiento y un ttulo especial que lo habilita a tener un proceso especfico el subrayado me pertenece. Ver Colombo-Kiper, Cdigo Procesa Civil y Comercial de la Nacin. Anotado y Comentado, Tomo IV, op. cit., p. 499. 75 Falcn, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo III, op. cit., p. 480. 76 Ibdem. 77 En el mismo, sentido se expresa: En el mbito del derecho sustancial ejecutar es sinnimo de cumplimiento voluntario de la pretensin por parte del deudor, o un tercero, a su acreedor. En materia procesal varias son las acepciones del vocablo. [] a) Si el condenado cumple voluntariamente la prestacin dar, hacer, no hacer, en el tiempo y forma sealados en la sentencia, tal actuacin no es ejecucin procesal, sino simplemente acatamiento a la decisin Fenochietto, Carlos Eduardo y Arazi, Roland, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp. 597 y 598.
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En este marco, y en lnea con lo expuesto supra, el trnsito por los procedimientos de reconocimiento y ejecucin de las condenas impuestas por tribunales extranjeros contra el Estado o una persona jurdica estatal ser un auxilio necesario para obtener su cumplimiento coactivo ante la falta de acatamiento voluntario o incumplimiento previo. Si el Estado, como cualquiera de las partes del proceso, acata voluntariamente la decisin lo que equivale a decir que cumple la obligacin legal que emana de ella, la condena, no resultar necesario que el acreedor recurra al auxilio de un tribunal nacional para que reconozca y haga valer la eficacia imperativa o fuerza ejecutoria del pronunciamiento forneo. Esto ltimo es necesario precisamente cuando el Estado condenado incumple, repudiando la fuerza vinculante y el carcter obligatorio del pronunciamiento de condena dictado en su contra78. En este punto, resulta importante distinguir los procedimientos de reconocimiento y ejecucin de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros del procedimiento regulado para el cumplimiento voluntario de las decisiones condenatorias contra el Estado79. Este ltimo procedimiento deber cumplirse siempre que no resulte aplicable al
Sobre los atributos propios de las sentencias o laudos arbitrales sean nacionales o extranjeros, ver punto II supra. Salvando las diferencias y al solo fin de comprender cmo incide en los atributos propios de la sentencia o laudo arbitral forneo el procedimiento de reconocimiento y ejecucin, puede resultar til la comparacin con el supuesto del cumplimiento de los laudos arbitrales en general. Los laudos arbitrales gozan de los atributos connaturales de todo pronunciamiento jurisdiccional, esto es la fuerza vinculante y el carcter obligatorio de aquello que resuelven ver punto II.1 supra pero carecen por s mismos de imperium. Por ello, de modo similar a lo que sucede con los pronunciamientos forneos, en caso de incumplimiento por la parte vendida, el acreedor del laudo arbitral se ver obligado a recurrir al auxilio de la justicia a fin de lograr el cumplimiento forzado de la orden, mandato o resolucin objeto del laudo que no ha sido acatado voluntariamente. Por el contrario, la cooperacin judicial no ser necesaria en caso de cumplimiento espontneo de la obligacin legal emanada del laudo arbitral. Con respecto a la ejecucin de los laudos arbitrales nacionales, ver, por todos, Caivano, op. cit., p. 92 y sigs. 79 Las normas aplicables al cumplimiento de las sentencias de condena contra el Estado Nacional son el Artculo 7 de la Ley N 3952 de Demandas contra el Estado; el Artculo 22 de la Ley N 23.982; los Artculos 132 y 136 de la Ley N 11.672 y sus modificatorias y el Artculo 42 de la Ley N 25.156. Las principales normas aplicables a la ejecucin coactiva de las sentencias de condena contra el Estado Nacional son el Artculo 22 de la Ley N 23.982 segunda parte, el Artculo 135 de la Ley N 11.672 y sus modificatorias y los Artculos 19 y 20 de la Ley N 24.624. Tambin establecen limitaciones a la ejecucin de determinados bienes del dominio pblico los Artculos 2337 y 2340 del Cdigo Civil. Como es sabido, la jurisprudencia ha impuesto lmites pretorianos a la pretensin del legislador de limitar o condicionar la ejecucin de las sentencias condenatorias dictadas contra el Estado. As, en el ya clebre caso Pietranera Fallos: 265:291, referido al Artculo 7 de la Ley N 3952 que estableci que las decisiones pronunciadas en los juicios contra el Estado que sean condenatorias tendrn carcter meramente declaratorio. En ese pronunciamiento, el Mximo Tribunal afirm que el propsito de esa norma no poda ser otro que el de evitar que la Administracin pueda verse situada, por imperio de un mandato judicial perentorio, en situacin de no poder satisfacer el requerimiento por no tener fondos previstos en el presupuesto para tal fin o que pueda verse perturbada la marcha normal de la administracin. Sin embargo, destac la Corte Suprema que de ello no se sigue que el Estado se encuentre fuera del orden jurdico que est obligado a tutelar ni que est exento de acatar los fallos judiciales. De este modo,
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caso un tratado o convenio internacional ratificado sin reservas que disponga un procedimiento especfico o que el procedimiento interno resulte manifiestamente incompatible con los compromisos internacionales asumidos. En este ltimo caso, prevalecer la norma internacional80. No se trata de desconocer las normas que resulten aplicables en el orden nacional sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias o decisiones arbitrales extranjeras cuando se pretende lograr su cumplimiento forzoso por el Estado, que no ha acatado la decisin. Por el contrario, en tal caso, debern cumplirse los procedimientos de reconocimiento y ejecucin establecidos en los tratados o convenios internacionales, que resulten aplicables81 y, en su defecto, las normas establecidas en el CPCCN aplicables al Estado Nacional.
la Corte en los hechos desestim el carcter meramente declaratorio de las sentencias de condena contra el Estado, aun sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma comentada. Esta misma doctrina inspir ms recientemente la decisin del caso Giovagnoli, Csar A. c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro sin cobro de seguro Fallos: 322:2134, referido al Artculo 19 de la Ley N 24.624, que estableci la inembargabilidad de los fondos, valores y dems medios de financiamiento afectados a la ejecucin presupuestaria del sector pblico y orden a los representantes del Estado Nacional a informar al tribunal que haya ordenado una medida contra dichos bienes la imposibilidad de mantenerlas en el futuro y a requerir la restitucin de los fondos transferidos. El Alto Tribunal confirm que la norma deba armonizarse con los principios y garantas consagrados por la Constitucin Nacional y el resto del ordenamiento jurdico. Por tal motivo, sostuvo que el Artculo 19 de la Ley N 24.624 no obsta a la ejecucin de las demandas que se encuentren en las condiciones descriptas en el Artculo 22 de la Ley N 23.982 que fija el momento a partir del cual el acreedor est legitimado para embargar los bienes estatales susceptibles de ejecucin y cobrarse sobre su producido o que encuadren en la hiptesis del Artculo 20, primera parte de la Ley N 24.624 que establece que los pronunciamientos judiciales que condenen al Estado sern satisfechos dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidos en el presupuesto general de la Administracin, sin perjuicio del mantenimiento del rgimen de la Ley N 23.982, pues, en el primer caso, el acreedor est legitimado para ejecutar su crdito en virtud de la habilitacin expresa de la ley, en tanto que en el segundo supuesto cuenta con una partida presupuestaria afectada al cumplimiento de la sentencia. Si el Poder Ejecutivo no cumple con el deber que le impone el Artculo 22 de la Ley N 23.982 el actor est facultado a ejecutar la condena dineraria en los trminos previstos en esta norma pues no es admisible que el Estado pueda demorar el acatamiento de un fallo judicial mediante el incumplimiento de un deber legal. Como se puede observar, la Corte ha rechazado toda posible aplicacin mecnica de las normas sobre cumplimiento y ejecucin de las sentencias condenatorias contra el Estado con el objeto de impedir que ellas pretendan utilizarse para violar los derechos y garantas constitucionales o el deber legal del Estado de sujetarse al ordenamiento jurdico y acatar los fallos judiciales dictados en su contra. 80 Ver nota al pie N 17 supra. 81 Esto es lo que sucede con la Convencin CIADI, que establece un reconocimiento automtico, no sujeto a las condiciones previstas en los Artculos 517 y 519 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sino a las establecidas en la propia Convencin de forma autnoma y exclusiva. En este sentido, conforme el Artculo 54 del Convenio: Todo Estado Contratante reconocer al laudo dictado conforme a este Convenio carcter obligatorio y har ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudos como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. Tambin consagra un reconocimiento automtico y autnomo la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su Artculo 68.2 ver transcripcin en nota al pie N 41 supra.
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Se trata, por el contrario, de reconocer que las normas domsticas sobre reconocimiento y ejecucin de pronunciamientos jurisdiccionales forneos no pueden oponerse, como obstculo o excusa, para repudiar o incumplir la sentencia o laudo arbitral emitido por un tribunal extranjero que impone una condena contra el Estado condenado, puesto que ste, en su carcter de parte del proceso, se encuentra alcanzado por su fuerza vinculante y carcter obligatorio82. Por esta razn, se reitera, cualquier obstculo que logre imponerse en el orden interno al cumplimiento de la condena83 no liberara al Estado de su responsabilidad por incumplimiento, la que podra perseguirse, como mnimo, en el lugar en el que ella ha sido impuesta o incluso en terceros estados sujeto a las normas aplicables en esos Estados para la ejecucin coactiva de sentencias o laudos arbitrales contra Estados extranjeros, y siempre que existan en dichos territorios bienes susceptibles de ejecucin84.
V. CONCLUSIN
En funcin de lo expuesto en los prrafos precedentes, podemos concluir que, a nuestro entender: 1. El Estado no puede desconocer la fuerza vinculante y obligatoria de una decisin jurisdiccional emitida en un proceso en el que ha sido parte o condicionar su acatamiento voluntario o espontneo, valindose de su carcter forneo. Ello, con independencia de su plena potestad de ejercer su defensa legal en el curso del proceso en el que participa, utilizando los recursos disponibles segn el rgimen aplicable al procedimiento para revisar la decisin; una vez agotados stos, ella adquirir firmeza y carcter final. 2. La responsabilidad del Estado nacer por el incumplimiento voluntario de la decisin jurisdiccional firme dictada en su contra. Los eventuales obstculos que el acreedor de la decisin pueda hallar al intentar hacer efectiva la condena en forma compulsiva, aun cuando puedan resultar del propio ordenamiento nacional del Estado en el que se persiga la ejecucin de la condena, no eximir de responsabilidad al Estado.
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Como se explic en el punto II.2 supra, por regla, el pronunciamiento deber revestir firmeza y autoridad de cosa juzgada, lo que supone que se hayan agotado las vas recursivas aplicables con arreglo a la ley procesal que ha gobernado el proceso. Por excepcin, podr tratarse de pronunciamientos no firmes, si la suspensin provisional no procediera. Ver lo que se expone al respecto en la nota al pie N 15 supra. 83 As, si se pretendiera someter el cumplimiento voluntario a la validacin de la decisin por los tribunales domsticos y los tribunales acogieran esta pretensin; o si instados los procedimientos de reconocimiento y ejecucin de los pronunciamientos forneos, los tribunales domsticos realizaran una revisin ajena al marco de conocimiento propio de los procesos de reconocimiento, como sucedera si se pretende revisar la disputa en cuanto al fondo de lo resuelto, o si se desconociera el reconocimiento automtico eventualmente previsto en tratados o acuerdos internacionales aplicables, etc. 84 Ver, tambin, punto III supra.
345
3. Los procedimientos de reconocimiento y ejecucin que se deba impulsar para hacer efectiva la condena en ausencia de cumplimiento voluntario se regirn por los tratados aplicables al caso y, en ausencia de ellos, por las normas del ordenamiento del Estado en el que se persiga la ejecucin forzosa de la condena. 4. En caso de incumplimiento, el particular podr intentar hacer efectiva la condena en otro foro o mbito en el que ello resulte procedente v. gr., a travs de la ejecucin de bienes exentos de la inmunidad en la sede del juicio o arbitraje o, en caso de corresponder, en sede internacional si el desconocimiento o repudio de la decisin fornea comporta el incumplimiento de un compromiso internacional previamente asumido por el Estado. Un comentario final. Ninguna de las reflexiones precedentes tiene por objeto dejar al Estado en una situacin de indefensin o habilitar una flagrante violacin de su soberana o poder de decisin. Por el contrario, lo que se sostiene es que el Estado debe actuar sus mecanismos de defensa legal a travs de los carriles procesales y jurdicos voluntariamente acordados o definidos por las normas internacionales o de conflicto a las que se encuentre sujeto, sin pretender actuar al margen de dicho ordenamiento. En la gran mayora de los casos, la sujecin del Estado a la jurisdiccin internacional fornea se encontrar precedida de un acto voluntario, motivo por el cual el deber legal de cumplir se refuerza por el deber tico del Estado de mantener un comportamiento leal con los compromisos asumidos, coherente con sus propios actos anteriores y gobernado por el principio cardinal de la buena fe85.
85
Fallos: 10:203; 182:502; 291:290; entre muchos otros.

La Responsabilidad Estatal Derivada Del Incumplimiento de Las Sentencias o Laudos Arbitrales Internacionales Contra El Estado

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