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UNIVERSITA DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II

FACOLTA DI INGEGNERIA

MASTER DI II LIVELLO IN INGEGNERIA FORENSE

APPUNTI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE


Prof. Salvatore BOCCAGNA

Anno 2012
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01 - LEZIONE DEL 13/01/2012 Affronteremo il diritto processuale civile nellambito del presente corso partendo da molto lontano e fornendo coordinate di orientamento. Studieremo, come un piano sequenza, il processo civile e come si svolge. Alla base di ogni ragionamento c una nozione empirica di diritto: il diritto visto come un sistema di regole che disciplinano la vita delle persone. Il termine sistema evoca due attributi fondamentali del diritto: la completezza e la coerenza. Pi che altro il diritto laspirazione ad un sistema di regole che disciplinano la nostra vita dal momento della nascita alla morte. E possibile prendere ad esempio la famiglia, il lavoro, la scuola ed osservare che nellambito di ciscuno di essi tutto disciplinato da un sistema di regole. Possiamo immaginare, secondo unimmagine plastica, che il diritto una pellicola di regole che avvolge tutta la nostra vita. Uno dei pilastri della scienza giuridica moderna (post ottocentesca) il DOGMA DELLA COMPLETEZZA DELLORDINAMENTO. Si intende con ci che non si ammettono lacune, che esiste una norma per tutto: non esiste un fenomeno dellesistenza che non sia disciplinato dal diritto e qualora non ci fosse bisogna ricavarlo. Da ci ne discende il secondo dogma: LA COERENZA DELLORDINAMENTO. E possibile colmare eventuali lacue dellOrdinamento facendo riferimento a casi simili o a principi generali. Tal opera di integrazione si attua attraverso lo strumento dellANALOGIA. Bisogna osservare che la coerenza del diritto ne consente la completezza. Tutto questo sistema complicato dal fatto che le regole sono espresse in leggi per le quali necessario INTERPRETAZIONE. Quindi in primo luogo necessario interpretare ed in secondo luogo occorre integrare le norme esistenti. Il diritto non certezza: ogni cosa suscettibile di interpretazione. Il principio secondo il quale IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO, errato: non esiste chiarezza nella norma, la stessa affermazione che la norma chiara frutto di intepretazione. Daltra parte anche lesperienza quotidiana ci porta a riconoscere una variabilit di interpretazioni della norma. Lo stesso avvocato interpreta la norma nel modo pi conveniente al proprio cliente. Quindi siamo arrivati a definire il diritto come quel sistema completo e complesso di regole che necessitano di interpretazioni. Ci si chiede, a questo punto, se siano necessarie tutte queste regole. Il diritto necessario per evitare i conflitti che possono sorgere dalle spinte egoistiche di ciascun uomo. In assenza di regole si assisterebbe al fenomeno della sopraffazione. Famosa lepressione del 600 di Thomas Hobbes homo homini lupus bellum omnium contra homnes. Dal momento in cui necessario convivere con gli altri necessario dotarsi di un sistema di regole. Allo stato attuale esiste una soft law, cio un diritto non cos pervasivo, ma comunque il diritto necessario. Poich il diritto un sistema complesso se ne realizza una partizione. Il diritto processuale quello che ci interessa maggiormente ma la distinzione pi importante, quella tradizionale, quella tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto privato regola i rapporti tra soggetti che sono pari ordinati, il diritto pubblico disciplina i rapporti tra i cittadini e la P.A. , rapporti asimmetrici. I confini nella pratica tra i due diritti non sono cos netti, si vedano ad esempio i contratti tra i privati e la P.A. che pur investendo unautorit sono pur sempre nellambito del diritto privato. Il diritto penale nasce per tutelare un interesse generale di cui si fa portatore lo Stato. Il processo penale si svolge sempre tra una parte pubblica ed un privato (limputato) che accusato di aver violato una norma. Nel caso di omicidio lo Stato che si costituisce mentre i congiunti della vittima si costituiscono parte civile per la perdita un interesse (affettivo, economico, ecc.). Nel caso, ad esempio, dellincidente stradale, il fatto fatto qualificato in due modi : omicidio colposo (trae origine dalla norma penale che tutela un interesse generale) e azione civile per il fatto illecito produttivo di danno. Possono a questo punto celebrarsi due processi distinti oppure lazione che 2

ha rilevanza nellambito del diritto civile pu esercitarsi anche nel processo penale attraverso la Costituzione quale parte civile. Il processo gestito dallo Stato, unattivit propria dello Stato (lo Stato ha funzione legislativa, amministrativa, processuale). Il diritto processuale civile appartiene sia al diritto pubblico che al diritto privato. Abbiamo detto, quindi, finora, che il diritto completo, coerente, necessario per la convivenza, ripartito in branche, attuato attraverso il processo. E necessario fare un ulteriore passaggio: non solo necessario che ci siano le norme ma anche che vengano rispettate. Si introduce, cos, il PRINCIPIO DELLEFFETTIVITA DELLORDINAMENTO. Il sistema di norme non in grado di dar conto del fenomeno giuridico nella sua complessit se le enunciazioni normative non sono capaci di conformare effettivamente coloro che sono assoggettati allOrdinamento. Perch il diritto abbia senso, quindi, deve tradursi in atti, non pu essere un insieme di enunciazioni vuote. LOrdinamento deve essere inteso non come ORDO ORDINANS (momento costituente di regole per un gruppo sociale) ma come ORDO ORDINATUS (momento di efficacia delle regole) altrimenti siamo in presenza di grida manzoniane! Ma come si fa a renderlo effettivo? Abbiamo due possibilit sul piano logico: da un lato losservanza spontanea, dallaltro il processo, o meglio, il diritto di azione di tutela giurisdizionale. Il primo caso il pi diffuso anche se non ne abbiamo la percezione. Si faccia lipotesi del contratto di compravendita da Tizio a Caio e Caio non paga il prezzo convenuto. Accade, con tale ipotesi, che il primo sistema per rendere effettivo lOrdinamento non funziona in quanto si realizza una crisi di cooperazione spontanea. A questo punto si mette in campo il secondo sistema, ossia la forza: ma di quale soggetto? Pu verificarsi che Tizio vada da Caio per riprendersi loggetto della compravendita oppure apra il cassetto di Caio e sottragga il denaro che gli era dovuto. Tale comportamento, ossia farsi ragione da s, vietato da tutti gli ordinamenti evoluti. Lesercizio arbitrario delle proprie ragioni addirittura costituisce reato, esiste tutela del possesso che viene accordata al ladro. Pertanto occorre un meccanismo surrogatorio dellautotutela da affidare a qualcuno per garantire losservanza dellOrdinamento. Si faccia ora distinzione tra diritto sostanziale e diritto processuale. Il diritto sostanziale, o diritto primario, linsieme delle norme che tutelano determinati interessi, che prevengono conflitti di interesse nascenti da contrapposte aspirazioni individuando linteresse prevalente. Il diritto alla tutela processuale garantisce lattuazione delle norme sostanziali attribuendo al titolare dellinteresse mancato, per crisi di cooperazione spontanea, a fronte di un divieto di autotutela privata, la possibilit di rivolgersi al Giudice. Si parla, in questo caso, di diritto secondario, strumentale che non ha senso in assenza del diritto sostanziale. Il diritto alla tutela processuale garantito dalla Costituzione. E essenziale allattuaizone del diritto sostanziale. Uno dei pilastri fondamentali lEFFETTIVITA DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE. Il processo serve a garantire lattuazione delle norme sostanziali, si pu anche dire che la norma sostanziale contiene in s un programma che deve essere attuato, in caso si mancata cooperazione spontanea a fronte del divieto di autotutela privata. Osserviamo, quindi, una duplicit di scopo del processo: da un lato risponde ad un interesse pubblico, cio ad evitare le sopraffazioni invitabili generate da interessi contrapposti, dallaltro risponde ad unesigenza di tutela degli interessi privati garantiti dalle norme di diritto privato in astratto. Nel primo caso evidenziamo unanima pubblicistica del processo, nel secondo unanima privatistica, laddove il processo si configura come il braccio armato della norma astratta. La prevalenza delluno o dellaltro di questi scopi pu avere conseguenze nella disciplina del processo.

Abbiamo due visioni del processo: una liberale nelle quali il Giudice non dirige, il processo un servizio ed il procedimento e nelle mani delle parti; una pi autoritaria nel quale il Giudice ed il Consulente tecnico del Giudice sono protagonisti, dirigono il processo. Dallo scopo del processo deriva il seguente corollario: il risultato conseguibile dal processo deve essere lo stesso garantito dal diritto sostanziale. Il processo deve poter offrire, per quanto possibile, a chi ha un diritto praticamente quello che gli garantisce il diritto sostanziale, cio il programma contenuto nella norma deve coincidere con lattuazione. Questa circostanza viene definita effettivit della tutela giurisdizionale (vedi G. Chiorenda) Si faccia ad esempio il caso di un bene sottratto: il titolare del diritto sostanziale ha diritto alla restituzione del bene. Se invece stato distrutto, ha diritto allottenimento del risarcimento del danno: in questo caso non c perfetta aderenza tra il diritto sostanziale e ci che possibile ottenere dal processo e questo scarto non eliminabile, quindi il processo assicura unutilit solo equivalente. Si sappia che esistono comunque degli strumenti per prevenire queste eventualit quali ad esempio il sequestro giudiziario. Il processo, quindi, deve essere organizzato in modo tale da garantire leffettivit della tutela giurisdizionale. Da ci ne deriva una disciplina complessa, una pluralit di meccanismi processuali: non esiste un processo buono per tutti (bon pour faire). Esiste poi, un altro problema, ossia lo scarto temporale. Si faccia lesempio di Tizio, lavoratore dipendente, che ha diritto alla retribuzione mensile che gli garantisca unesistenza libera e dignitosa ed il datore di lavoro non in grado di pagare lo stipendio. Si attua quella che abbiamo chiamato crisi di cooperazione spontanea e Tizio agisce in giudizio. In questo caso la componente essenziale lo scarto temporale: il processo mi garantisce la stessa utilit visto che interviene per forza di cose in seconda battuta e dopo aver ricostruito il fatto, accertato quali norme siano applicabili, ecc., pertanto richiede tempo? Il processo (dalla sua stessa definizione di processus, cio avanzamento) non pu mai assicurare al soggetto la stessa utilit alla quale avrebbe diritto qualora ci fosse stata la cooperazione spontanea. Esiste uno scarto ineliminabile. In taluni casi una tutela tardiva una tutela negata, o quanto meno ineffettiva. La tutela, invece, deve essere tempestiva. Altro fattore di complicazione dato dalla circostanza che non sempre nel processo la parte attorea ha ragione di far valere il proprio interesse protetto. Pertanto essenziale accertare se la pretesa vantata dallattore ha ragione dessere. Qual, dunque, loggetto dellaccertamento? Lesistenza del diritto che si attua in primo luogo con la ricostruizione dei fatti (questio facti) e poi con lindividuazione e laccertamento della norma attraverso un processo cosiddetto di SUSSUNZIONE che possa arrogare il diritto di avere pretese nel processo. Scopo del processo dunque laccertamento della volont della legge nel caso concreto, attivit prodromica allattuazione del diritto sostanziale.

02 - LEZIONE DEL 20/01/2012 Nella precedente lezione abbiamo detto che il processo serve allattuazione dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi cio di quelle posizioni di vantaggio garantite dalla norma sostanziale. Abbiamo anche detto che poich non sempre nel processo agisce chi ha un diritto ma talora agisce anche chi afferma di avere un diritto ma in realt questo diritto non ce lha, prima di attuare, occorre accertare la volont dellOrdinamento nel caso concreto, cio accertare se il diritto vantato dallattore esiste, se questo diritto sia stato effettivamente leso dal convenuto e se dunque lattore abbia il diritto a conseguire la tutela richiesta. Quindi attuazione del diritto, nella duplice complementare prospettiva dellattuazione dellOrdinamento, quindi diritto oggettivo, e della tutela invece del diritto soggettivo, dellinteresse protetto dalla norma. La distinzione tra 4

diritto oggettivo e soggettivo una restituzione alla base delle definzioni del diritto. Diritto oggettivo come Ordinamento giuridico, come complesso di norme e diritto soggettivo come posizioni di vantaggio, di interesse tutelato dalla norma. Dunque il processo serve allattuazione del diritto in entrambe le accezioni, in questa duplice prospettiva, come attuazione della norma ma anche attuazione della tutela degli interessi protetti dallOrdinamento. Il pi delle volte al processo si arriva in una situazione di incertezza circa lesistenza del diritto, incertezza che nasce da una contestazione che d vita alla controversia. In primo luogo bisogna derimere la controversia che pu riguadare sia gli aspetti fattuali, quindi la ricostruzione dei fatti posti dallattore a fondamento della domanda (questio facti), sia gli aspetti giuridici, quindi lindividuazione dellinterpretazione della norma applicabile (questio iuris). Di norma la controversia riguarda entrambi gli aspetti oppure possiamo immaginare anche controversie di puro diritto, cio nelle quali i fatti sono pacifici e si controverte esclusivamente sullindividuazione dellinterpretazione della norma applicabile, cos come possiamo avere controversie in cui problemi giuridici non ve ne sono (vedi controversie in materia di danno). Quando diciamo che lesistenza del diritto controversa vogliamo dire, quindi, che questa controversa pu riguardare tanto la questio fasti tanto la questio iuris. Apriamo una breve parentesi sul concetto di fattispecie e sulle modalit di produzione degli effetti giuridici. Abbiamo parlato delle norme, dellOrdinamento sostanziale come quellinsieme di norme che tutelano determinati interessi, aspirazioni, che ciascuno di noi ha al godimento di certi beni, di certe utilit. La norma privatistica in genere strutturata in questo modo: se si verifica un certo fatto ne derivano determinate conseguenze che consistono nella nascita di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto e di situazioni giuridiche passive, obblighi, in capo ad un altro soggetto. Chiamiamo fatto giuridico qualuque fatto giuridicamente rilevante, qualunque fatto al quale una norma dellOrdinamento attribuisce rilevanza giuridica, al quale la norma ricollega delle conseguenze giuridiche, effetti giuridici. Poich abbiamo detto che lOrdinamento completo, cio disciplina tutti gli aspetti dellesistenza di ciascuno, qualuque fatto pu diventare un fatto giuridico. Anche un evento naturale fatto giuridico in quanto ne possono derivare conseguenza giuridiche (esempio delle condizioni meterologica che possono incidere nellattribuzione della responsabilit nellambito della causa per incidente stradale). Allinterno dei fatti giuridici si distingue tra fatti naturali e fatti umani e, allinterno dei fatti umani, si fa unulteriore distinzione tra fatti materiali ed atti giuridici. Questi ultimi, a loro volta, si distinguono in atti giuridici in senso stretto e negozio giuridico. Il negozio giuridico un particolar atto (ex contratto) caratterizzato dal fatto che gli effetti dellatto sono voluti dallagente; nellatto giudico in senso stretto, invece, la volont dellagente riguarda soltanto una determinata condotta: gli effetti, le conseguenze di quellatto, sono voluti dalla legge. In tutto questo ragionamento interessante la sequenza: norma-fatto-effetto. Quindi la norma qualifica determinati fatti naturali, fatti umani, atti giuridici in senso stretto, negozi giuridici, ecc., facendo derivare da questi fatti delle conseguenze che il pi delle volte consistono nella nascita di un diritto ed il corrispondente obbligo. Si legga una norma paradigmatica, ad esempio quella contenuta nellart. 20431 cc: come strutturata questa norma? Troviamo una descrizione di un fatto, compiuta in termini molto generali, in realt unampissima categoria di fatti che hanno una caratterizzazione soggettiva, fatti dolosi o colposi, che causano un danno ingiusto. Quando si verifica questo fatto ne derivano delle conseguenze (obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno); da un fatto giuridico,
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Art. 2043.Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

fatto illecito, nasce lobbligo per chi lha commesso a risarcire il danno ed il conseguente diritto del danneggiato del risarcimento del danno. Altre norme descivono fattispecie pi specifiche. Ad esempio si legga lart. 20542 cc. Questa descrizione del fatto che noi troviamo nella norma la chiamiamo FATTISPECIE LEGALE o anche FATTISPECIE LEGALE ASTRATTA. Laddove fattispecie significa appunto la descrizione di un fatto che troviamo nella norma. Cosa dovr allora fare il Giudice per accertare se esiste il diritto: dovr accertare i fatti e poi paragonare i fatti accertati alla decrizione contenuta nella norma, cio dovr sussumere la fattispecie concreta nella fattispecie legale astratta per vedere se quelle conseguenze che la legge ricollega alla fattispecie legale astratta si sono o non verificate. Quando diciamo che il Giudice deve accertare una concreta volont di legge, dobbiamo descrivere questa operazione: laccertamento dei fatti (operazione di sussunzione) e poi le conseguenze che porteranno allaccoglimento o al rigetto della domanda. Ora il ragionamento del Giudice, le operazioni che compie durante il processo di cognizione che, come detto, serve allaccertamento del diritto dellattore, della concreta volont dellOrdinamento, potremmo schematizzarlo secondo uno schema sillogistico nel quale la premessa maggiore rappresentata dalla norma, la premessa minore rappresentata dallaccertamento del fatto e la conclusione rappresentata dalla Sentenza, dalle conseguenze giuridiche. In realt questo schema eccessivamente semplificante perch non d conto di un dato essenziale, cio che tra laccertamento del fatto e lindividuazione dellapplicazione della norma c una certa circolarit. Questo schema rappresenta un ragionamento lineare ma in realt il Giudice passa continuamente dalla norma al fatto perch per stabilire quali siano i fatti rilevanti, quali siano i fatti da accertare su cui poi dovr svolgersi lattivit istruttoria, il Giudice ha bisogono di una norma di riferimento. Per per individuare la norma di riferimento deve partire dai fatti da qualificare giuridicamente. Quindi il Giudice passa continuamente dalla norma al fatto, c una sorta di circolarit che ha alla base unintuizione: egli, sulla base della narrazione dei fatti articolata dallattore nella domanda, individua una norma che potrebbe adattarsi al fatto concreto; sulla scorta di quella norma individua i fatti da provare. Se, per, nel corso del processo quei fatti sono diversi da come li ha esposti lattore, pu cambiare anche la norma di riferimento da applicare: ne consegue che possono divenire rilevanti altri fatti e cos via. Questo per dire che prima di attuare la volont dellOrdinamento bisogna accertarla in quanto questa volont dellOrdinamento incerta, cio occorre accertare lesistenza del diritto vantato dallattore. Significa compiere questo complesso di operazioni che per comodit, con una semplificazione, distinguiamo in questi due aspetti: la questio iuris e la questio facti. Abbiamo detto che questio iuris e la questio facti sono due momenti strettamente collegati tra loro, sono due aspetti di un unico procedimento logico. La Sentenza, poi, contiene un comando concreto che prende il posto di un comando astratto che in generale contenuto nella norma di diritto: il compito del Giudice consiste proprio nel concretizzare quel comando astratto e generale. Vediamo le definizioni di astrattezza e generalit. La norma giuridica parla ad una generalit di soggetti, perci si definisce generale, altrimenti non una norma; infati ci sono norme ad personam che vengono definite leggi-provvedimenti perch contengono un precetto destinato a specifici soggetti. Astratta perch non si riferisce a un fatto concreto ma a una serie indefinita di possibili fatti. Allora compito del Giudice proprio quella di passare dalla norma generale astratta
Art. 2045. Stato di necessit. Quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi stato costretto dalla necessit di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non stato da lui volontariamente causato, n era altrimenti evitabile, al danneggiato dovuta un'indennit, la cui misura rimessa all'equo apprezzamento del Giudice.
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a un comando concreto: deve individuare il comando astratto sostituendo alla fattispecie legale astratta contenuta nella norma, laccertamento dei fatti come si sono verificati. Quando parliamo di PROCESSO DI COGNIZIONE, di accertamento della volont della legge, vogliamo dire: individuazione della norma, accertamento del fatto ed enunciazione di un comando concreto che non pi qualunque fatto obbliga chi lha commesso, ma Tizio ha diritto da avere da Caio 100 cio un comando che individuale e concreto. Il discorso fatto fin qui ci dovrebbe aver condotto ad individuare nellaccertamento e nellattuazione del diritto gli scopi del processo civile ma anche del processo penale; ma l non si tratta di tutelare posizioni di vantaggio riconosciute a soggetti privati o anche a p.a., si tratta di attuare la pretesa punitiva dello Stato contro chi ha cagionato fatti che il legislatore considera di particolare gravit e quindi tali da giustificare lapplicazione di una sanzione penale la quale pu essere anche di tipo detentivo, di tipo patrimoniale ecc. A questa duplicit di scopi corrispondono due tipi di processo, un processo di cognizione e PROCESSO DI ESECUZIONE. Il primo quello che mira allaccertamento del diritto vantanto dallattore nei confronti del convenuto, oppure, ponendosi dal punto di vista dellOrdinamento, dellaccertamento della concreta volont dellOrdinamento, ponendo fine alla controversa insorta tra le parti sullesistenza del diritto, diritto che poi, se la crisi di cooperazione perdura anche dopo la Sentenza (che non fornisce lutilit garantita dalla norma), il processo di cognizione non basta e bisogna attuare concretamente, coattivamente, il precetto contenuto nella Sentenza. E a questo scopo serve il processo esecutivo, cio serve ad attuare i diritti che sono stati accertati nella Sentenza del Giudice anche contro la volont del soggetto passivo. Potremmo dire che mentre il processo di cognizione (restituzione plastica) parte da unaffermazione di parte, e attraverso lopera del Giudice di qualificazione, di sussunzione di questi fatti nellambito della norma, trasforma questa esposizione di fatto compiuta dallattore in un comando di rito, in un diritto; nel processo di esecuzione, si parte da una affermazione di diritto e si traduce in un fatto. Oppure si pu dire che nel processo di cognizione si parte da una situazione di incertezza, si mira a sostituire lincertezza con la certezza, invece nel processo esecutivo si parte da una certezza data dalla Sentenza, e si mira ad attuare concretamente questo comando. Si evince, quindi, che vi una ideale conversione tra processo di congnizione ed il processo esecutivo. Il processo di cognizione una tappa sulla strada dellattuazione dei diritti, tappa resa necessaria dal fatto che esiste una controversia. Se fossimo certi che lattore titolare di un diritto dovremmo solo attuarlo, iniziare senzaltro lesecuzione. Ora evidente che questo schema molto semplificato anche perch fa riferimento alla Sentenza come se ci fosse un solo grado di giudizio, ma c anche un altro elemento. Abbiamo detto che prima si accerta e poi si esegue: in realt questa progressione logica meramente tendenziale. Ci sono dei casi in cui il processo di cognizione non richiede di essere seguito da un processo esecutivo e non solo perch vi pu essere ladempimento del debitore spontaneo ma perch ci sono dei casi per cui laccertamento basta al titolare del diritto. Lattore vede soddisfatto il proprio interesse con la Sentenza di accertamento: questo accade tutte le volte nelle quali la controversia nasca da una contestazione altrui cui per non segue un comportamento ed allattore basta far cessare la contestazione. Questo il caso di Sentenza di mero accertamento. Si faccia il caso di un titolare di un fondo ed esiste un soggetto che vanta diritto analogo ma che non pone in essere nessun comportamento: semplicemente dichiara di essere lui il proprietario. Questa situazione di contestazione del diritto, dellincertezza della titolarit del diritto, essa stessa fonte di pregiudizio perch, tornando allesempio, quel bene non possibile venderlo se non c la certezza di chi sia il proprietario. In questo caso posso rivolgermi al Giudice per chiedergli una SENTENZA DI MERO ACCERTAMENTO. Quindi talvolta il processo di 7

cognizione non necessita di essere seguito dal processo esecutivo: laccertamento sufficiente a tutelare il dritto. Talvolta il processo esecutivo non preceduto dal processo di cognizione perch il legislatore, per offrire al creditore una tutela pi incisiva, consente di iniziare lesecuzione (ad esempio iniziando un pignoramento) sulla base di diritti non accertati giudizialmente, ma diritti che hanno comunque una certo grado di certezza perch derivano da determinati documenti qualificati, denominati TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI, cio che si formano al di fuori del processo. Un esempio su tutti: una cambiale, un assegno bancario. Se un assegno bancario non viene pagato non che occorre fare un processo di cognizione per accertare il diritto di credito, possibile iniziare lesecuzione forzata sulla base di tale titolo e si cvhiede il pignoramento. Questo perch il legislatore, di fronte a certi documenti, che poi solo prove documentali, che sono particolarmente attendibili, consente di saltare il processo di cognizione. Un altro esempio molto importante rappresentato dallatto notarile. Latto pubblico titolo eseuctivo. Negli utlimi tempi c la tendenza a far crescere il numero dei titoli esecutivi stragiudiziali perch la giustizia in crisi, ci sono troppe cause, pochi Giudici, i processi durano tanto. Di recente, nel 2005, ad esempio, stata riconosciuta efficacia di titolo esecutivo anche alle scritture private autenticate con riguardo a somme di denaro, senza neanche la presenza di un terzo: il notaio autentica solo la firma. In linea di principio possiamo dire che, nonstante questi casi di processo cognitivo senza esecuzione e processo di esecuzione senza cognizione, esiste questa continuit tra i due momenti. Siamo partiti dagli scopi del processo, abbiamo visto che sono essenzialmente due: accertare ed eseguire. A questa duplice utilit di scopo corrispondono due tipi di processi, abbiamo detto che di norma viene prima luno e poi laltro. Trattiamo ora del PROCESSO DI COGNIZIONE. Soffermiamoci sulla nozione di accertamento. Abbiamo detto che il processo di cognizione nasce da una condizione di incertezza che determinata da una contestazione in ordine allesistenza del diritto. Piccola digressione per sottolineare la differenza tra diritti assoluti e diritti relativi, Di fronte ad un soggetto che afferma di essere titolare di un certo diritto assoluto (ad esempio diritto di propriet) ci pu essere uno degli omnes titolare di un dovere di astensione che viola questo diritto. Ad esempio, se un certo soggetto passa sul mio fondo senza averne titolo, io ordiner al Giudice di accertare il mio diritto e di far cessare questo compartamento che costituisce violazione di quel dovere di astensione contenuto nella norma. Altre volte invece se c un rapporto obbligatorio di fronte ad un diritto (che sar un diritto relativo e non un diritto assoluto) non c un dovere di astensione ma c un obbligo di eseguire una certa prestazione. Abbiamo detto che nel processo di cognizione si accerta e laccertamento consiste nella concretizzazione del comando generale astratto contenuto nella norma. Il Giudice deve enunciare un comando individuale e concreto che contenga la regola di condotta alla quale le parti di quel rapporto (Tizio e Caio, due soggetti individuati) si devono attenere. Lo strumento, listituto attraverso il quale si consegue questo obiettivo dellaccertamento il GIUDICATO, non la Sentenza, dobbiamo essere pi precisi. La norma di riferimento lart. 29093 cc, secondo cui laccertamento contenuto nella Sentenza passata in Giudicato FA STATO TRA LE PARTI, tra i loro eredi e i loro eventi causa. La descrizione normativa dellefficacia dellaccertamento il fare stato, cio la Sentenza incontrovertibile. Contiene lenunciazione della volont dellOrdinamento che si impone alle parti che non possono pi mettere in discussione. E evidente che laccertamento conseguibile attraverso il processo deve prima o poi diventare incontestabile altrimenti il processo non serve a nulla, deve porre fine
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Art. 2909. Cosa giudicata. L'accertamento contenuto nella Sentenza passata in Giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

alla controversia. La sequenza delle impugnazioni, che pure sono costituzionalmente dovute, perch servono ad attuare il diritto di difesa, ad un certo punto bisogna fermarsi. Il Giudicato, quindi, si impone alle parti: quella regola di condotta spezza il nesso tra norma astratta e la fattispecie concreta. Abbiamo detto che nel processo il Giudice deve ricondurre quella fattispecie concreta ad una norma astratta: una volta che c il Giudicato non c pi bisogno, non pi possibile fra laltro, ricercare la disciplina della norma astratta, per individuare ad esempio chi ha diritto al risarcimento del danno, perch a quella norma astratta si sostituito un comando concreto (Tizio deve risarcire Caio). Questo accertamento fa stato tra le parti, i loro eredi ed aventi causa anche se ingiusto. Abbiamo un iter processuale molto complesso che passa attraverso diverse impugnazioni: con esse il legislatore vuole perseguire lobiettivo della Sentenza giusta. Ci sono pi gradi di giudizio e la possibilit di impugnare le Sentenza mira appunto ad ottenere una Sentenza pi giusta. Il legislatore parte dal presupposto che chi giudica per secondo comunque in una posizione migliore perch ha gi un punto di riferimento, anche quindi un presunto errore riconosciuto come tale consente di avvicinarsi alla verit. LOrdinamento attraverso le impugnazioni, sfruttando linteresse della parte ad ottenere una Sentenza favorevole (anche se ingiusta), persegue linteresse pubblico alla Sentenza giusta. La parte ricorre in Appello perch soccombente ma consente, allo stesso tempo, un migliore esercizio della funziona giustidizionale che ci avvicina alla Sentenza giusta. Una volta per che la Sentenza passata in giudicata, anche se ingiusta, il Giudicato si impone comunque. In realt questa affermazione scorretta: infatti, poich non c pi la possibilit di contestare il Giudicato, non possiamo pi neanche sapere se il Giudicato giusto o ingiusto. Il Giudicato si autolegittima. Non che il Giudicato si impone perch giusto, il Giudicato si impone in quanto tale. Giusto o si presume giusto. Lincontrovertibilit del Giudicato significa la sostituzione di questo precetto concreto incontrovertibile alla norma generale astratta: il Giudicato costituisce, quindi, una sorta di lex specialis. In realt neanche il Giudicato veramente incontestabile nel senso che nellOrdinamento ci sono delle impugnazioni ammesse anche contro il Giudicato, sono impugnazioni straordinarie. Per far ci si fa un esempio lampante che riguarda il processo penale: abbiamo sentito parlare della revisione della Sentenza penale di condanna. Dopo la Sentenza di condanna a distanza, talvolta anche di tanto tempo, si fa avanti il testimone decisivo, o la prova documentale decisiva e si chiede la revisione. Ora tale revisione unimpugnazione straordinaria contro il Giudicato. Perch fu introdotta nel nostro Ordinamento la revisione delle Sentenza penale di condanna? In un caso emblematico: condanna per omicidio senza che si fosse trovato il cadavere, con Sentenza passata in Giudicato. Dopo un po di tempo esce fuori colui che doveva essere stato ucciso rivelando che, in realt, lomicidio non era mai avvenuto ed il condannato innocente. Fu allora introdotto un motivo di impugnazione straordinaria del Giudicato penale. Esiste anche per il processo civile, quale ad esempio, la falsit delle prove: si scopre che si Giudicato sulla base di prove false dopo il Giudicato, oppure la corruzione del Giudice. Si faccia il caso del lodo Mondadori: una volta accertata in sede penale la corruzione del Giudice, era possibile fare una revocazione contro la Sentenza civile rispettando dei termini. La Sentenza civile passata in Giudicato non era stata rimossa perch non si era agito nei termini; la domanda di risarcimento danni era stata formulata nel seguente modo: poich quella Sentenza era ingiusta e mi ha arrecato un danno chiedo il risarcimento dei danni. Si pu dire, ora, che una Sentenza passata in Giudicato ingiusta senza rimuoverla attraverso una revocazione? Assolutamente no. Invece il risarcimento stato riconosciuto. Stiamo trattando il processo di accertamento, il Giudicato ed il suo effetto dichiarativo quando diventa incontrovertibile. Accertare la volont della legge nel caso concreto si manifesta attraverso il Giudicato. Lesecutivit unaltra cosa: vedremo che lefficacia esecutiva della Sentenza, che altra cosa rispetto alla sua efficacia dichiarativa, anticipata rispetto allefficacia 9

dichiarativa. La logica ci proterebbe a dire che prima accerto e poi eseguo, per per avere una Sentenza passata in Giudicato ci vuole tempo il legislatore, con un approccio pragmatico, consente di iniziare lesecuzione anche sulla base di una Sentenza non ancora passata in Giudicato. Ma soffermiamoci sullaccertamento. Abbiamo detto che il Giudice nel processo di accertamento deve verificare la volot della legge e che questo accertamento incontrovertibile, si impone alle parti quando contenuto in una Sentenza passata in Giudicato. Cio questa efficacia dichiarativa, che lart. 2909 cc chiama COSA GIUDICATA IN SENSO SOSTANZIALE, non attiene a tutte le Sentenze ma soltanto alle Sentenze passate in Giudicato. Cosa significa allora che una Sentenza passa in Giudicato? Si gi detto che nel nostro Ordinamento possibile proporre delle impugnazioni contro le Sentenze: ci sono tanti MEZZI DI IMPUGNAZIONE. Lart. 3234 cpc elenca i mezzi di impugnazione: lAppello, il ricorso per Cassazione, la revocazione (ordinaria e straordinaria), lopposizione di terzo ed il regolamento di competenza. Ampia possibilit di impugnazione contro la Sentenza di prima grado. Ora chiaro che se noi dovessimo ragionare in astratto, finch la Sentenza pu essere impugnata non dovrebbe produrre effetti ed in particolare se la Sentenza pu essere sovvertita non potrebbe imporsi alle parti con quella efficacia propria del Giudicato sostanziale. Bisognerebbe dire che la Sentenza passa in Giudicato, produce effetto dichiarativo quando diventa incontestabile. In realt per nessun Ordinamento ricollega lefficacia dichiarativa alla Sentenza impugnabile perch qualche possibilit di contestazione c sempre, ci sono vizi occulti della Sentenza, non immediatamente percepibile (corruzione Giudice, ecc) che possono essere scoperti anche a lunghissima distanza dalla Sentenza. Allora se dovessimo aspettare la assoluta incontestabilit della Sentenza, questo accertamento incontrovertibile non si verificherebbe mai. Allora il legislatore deve fare una valutazione, deve operare un compremesso tra lesigenza di differire il prodursi degli effetti dellaccertamento al momento nel quale la Sentenza diventa assolutamente incontestabile e la considerazione che si sono una serie di vizi della Sentenza difficili da scoprire, tutto sommato di rara verificazione. Tra questi mezzi di impugnazione il legislatore fa una distinzione: alcuni mezzi, quelli che chiamiamo messi di impugnazione ordinari, impediscono il passaggio in Giudicato della Sentenza, cio finch queste impugnazioni sono proponibile o vengono effettivamente proposte, la Sentenza non passa in Giudicato. Solo in un caso le impugnazioni sono senza termine, in tutti gli altri casi c unesigenza di certezza che impone una previsione di termini. Diciamo che sono impugnazioni ordinarie, quelle impugnazioni la cui proponibilit impedisce il passaggio in Giudicato della Sentenza e quindi il prodursi di quelleffetto di accertamento a cui si riferisce lart 2909 cc (effetto dichiarativo) di cui abbiamo parlato. Queste impugnazioni sono: lAppello, il ricorso per Cassazione, la revocazione in alcuni casi e il regolamento di competenza. Questa definizione di cosa giudicata sostanziale, leffetto dichiarativo della Sentenza presuppone la nozione di GIUDICATO FORMALE, cio passaggio in Giudicato della Sentenza, la non ulteriore impugnabilit della Sentenza con mezzi ordinari. Esprime un certo relativo, anche se elevato, grado di stabilit dellatto-Sentenza. Invece il Giudicato sostanziale esprime lincontrovertibilit dellaccertamento contenuto nella Sentenza passata in Giudicato. La Sentenza passata in Giudicato quando non pi impugnabile con i mezzi ordinari ma impugnabile soltanto con mezzi straordinari, cio la revocazione straordinaria che lomologo nel processo civile della revisione della Sentenza penale di condanna. Ad esempio si ricordi il dolo di una parte in danno dellaltra (ho sottratto un documento dal fascicolo decisivo per le ragioni dellaltra parte e si perde la causa; dopo il passato in Giudicato della Sentenza si scopre
Art. 323.(Mezzi di impugnazione) I mezzi per impugnare le Sentenze, oltre al regolamento di competenza nei casi previsti dalla legge, sono: l'Appello, il ricorso per Cassazione, la revocazione e l'opposizione di terzo.
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sono in grado di provare laccaduto); oppure il dolo del Giudice; oppure la falsit delle prove (cambiali false sulle quali ottengo un decreto ingiutivo); oppure si scopre un documento non prodotto in giudizio per cause di forza maggiore. In questi casi si pu impugnare anche una Sentenza passata in Giudicato. Il Giudicato formale esprime un elevato, sufficiente a giudizio del legislatore, grado di stabilit della Sentenza in modo da poter produrre quegli effetti dichiarativi previsti dalla norma. Il legislatore fa anche una valutazione statistica per addivenire a questa scelta. Preve quindi che la Sentenza non passa in Giudicato finch ancora impugnabile nei modi ordinari; quando la Sentenza passa in Giudicato produce leffetto di accertamento e si formato quel comando concreto che prende il posto del comando astratto. Poi anche una Sentenza passata in Giudicato pu essere impugnata ma attraverso mezzi straordinari. Questo per quanto riguarda leffetto dichiarativo: possiamo dire che laccertamento del diritto si formato quando la Sentenza passata in Giudicato. Questo effetto, che esprime anche lessenza dellaccertamento, un effetto comune a tutte le Sentenze che vengono pronunciate nel processo di cognizione ma non lunico effetto, ci sono altri effetti il principale dei quali leffetto esecutivo, cio la capacit della Sentenza a costituire titolo per lesecuzione forzata che qualcosa in pi dellaccertamento.

03 - LEZIONE DEL 21/01/2012 Abbiamo iniziato a parlare dello scopo del processo di cognizione ed abbiamo detto che lo scopo consiste essenzialmente nellaccertamento di una concreta volont di legge invocata a proprio favore da chi propone al domanda. Abbiamo detto che tale accertamento si esprime attraverso listituto del Giudicato sostanziale che a norma dellart. 2209 cc fa stato tra le parti i loro eredi ed i loro avente causa. Fare stato abbiamo detto che significa che il Giudicato si pone quale lex specialis, quale comando individuale e concreto per le parti del rapporto, spezzando il nesso tra norma astratta e fattispecie concreta. Ora abbiamo anche detto che questa efficacia di cosa giudicata sostanziale spetta non a tutte le Sentenze ma solo a quelle passate in giudicato formale. Abbiamo distinto laccezione di cosa giudicata formale e sostanziale, abbiamo detto che la Sentenza si intende passata in Giudicato quando non pi impugnabile nei modi ordinari. Naturalmente la nozione di cosa giudicata in senso formale una nozione convenzionale, frutto di scelte mutevoli dei vari legislatori che, sulla base di una serie di considerazioni, individuano quel grado relativo, ancorch elevato, di stabilit della Sentenza a cui ricollegare il passato in Giudicato e quindi il dispiegarsi di cosa giudicata in senso sostanziale. Cerchiamo di descrivere in po meglio questa efficacia di cosa giudicata in senso sostanziale, questa efficacia dichiarativa della Sentenza richiamando alcuni principi che riguardano il modo di operare del Giudicato. Innanzi tutto il caso di distinguere unefficacia positiva ed unefficacia negativa. Abbiamo detto che il Giudicato si impone alle parti, costituisce un comando concreto che sostituisce il precetto astratto generale contenuto nella norma. Significa che le parti saranno tenute ad osservare questo comando contenuto nella Sentenza passato in Giudicato, ma il Giudicato produce effetti non soltanto nei confronti delle parti, non consiste soltanto nel vincolare le parti a tenere un determinato comportamento in relazione al bene della vita (utilit socioeconomica gi oggetto della controversia) ma anche nei confronti dei Giudici di successivi eventuali processi. Da questo punto di vista si distingue unefficacia positiva da una negativa del Giudicato. Lefficacia negativa del Giudicato significa che il Giudicato impedisce linstaurazione di nuovi processi sullo stesso oggetto. Daltra parte si spiega questo impedimento nascente dal precedente Giudicato perch se il Giudicato deve servire a porre fine alla controversia mediante un accertamento incontrovertibile della volont dellOrdinamento nel caso concreto non si pu poi, dopo il Giudicato, sollecitare nuovamente lesercizio della funzione giurisdizionale. Non si pu 11

proporre domanda sullo stesso diritto che ha gi formato oggetto del precedente Giudicato: questo limpedimento nascente dal precedente Giudicato che viene designato anche sotto il nome di NE BIS IN IDEM. Ne bis in idem e un principio pi ampio che non esaurisce la sua portata nellefficacia negativa del Giudicato, per sicuramente una delle principali manifestazioni di questo principio appunto nellimpedimento nascente dal precedente Giudicato. Una Sentenza passata in Giudicato impedisce linstaurazione di un nuovo processo sullo stesso diritto. Qui si apre un problema enorme del quale ci occuperemo successivamente cio capire quand che la nuova domanda ha ad oggetto lo stesso diritto di una Sentenza passata in Giudicato. Per cogliere questa efficacia negativa del Giudicato necessario che loggetto della domanda che si intenda proporre e loggetto del procedente Giudicato siano identici. Lindividuazione delloggetto del Giudicato, dei limiti oggettivi del Giudicato e quindi dellambito in cui si manifesta lefficacia negativa del Giudicato, un problema complicato. Ora ci limitiamo a dire che il Giudicato fa stato tra le parti, gli eredi ed i loro aventi causa, impedisce linstaurazione di nuovi giudizi ma purch si resti nei limiti segnati dalloggetto del processo e poi del Giudicato. La determinazione dellambito in cui si manifesta lefficacia negativa ma anche quella positiva del Giudicato richiede di individuare loggetto del Giudicato che poi loggetto che si concluso con quel Giudicato che poi, a sua volta, loggetto della domanda proposta dallattore in quel processo. Questo pu dare luogo ad una serie di problemi. C un principio fondamentale, che vedremo poi, che il PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA IL CHIESTO ED IL PRONUNCIATO. C una norma del CPC secondo la quale il Giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non pu pronunciare oltre i limiti della domanda. Se il Giudice non pronuncia su una parte della domanda o pronuncia oltre i limiti della domanda la Sentenza viziata. Questo vizio della Sentenza pu essere fatto valere con limpugnazione. Ovviamente pronunciarsi su tutta la domanda non significa accogliere integralmente tutta la domanda: se chiedo 100 il Giudice pu accordare 50, limportante che pronunci sulla domanda. Non pu non tener conto di una delle domande o di parte di essa. Nel caso precedente vuol dire che il Giudice per 50 ha accolto la domanda e per 50 lha rigettata. Sulla base di questo principio loggetto della domanda che determina loggetto del processo e, quindi, anche loggetto del Giudicato che si former in quel processo e questo lambito in cui non possibile proporre una nuova domanda. Ora, ad esempio, prendiamo unazione di annullamento del contratto. Sappiate che lOrdinamento disciplina le azioni di impugnativa dei contratti. Esistono dei vizi del contratto che possono essere fatti valere davanti al Giudice. Ci sono varie forme di invalidit del negozio giuridico in generale, nel contratto in particolare: la nullit, lannullabilit, la rescissione del contratto. Prendiamo il caso di annullamento del contratto che si pu proporre per una serie di motivi che attengono ai vizi del consenso, ai vizi della volont contrattuale (lerrore, la violenza morale, il dolodi chi ha posto in essere il contratto in danno di un altro). Immaginiamo che abbiamo proposto domanda di annullamento del contratto per dolo. Sosteniamo di essere stati indotti alla stipulazione del contratto da raggiri, artifici posti in essere dalla controparte. Il Giudice rigetta la domanda di annullamento con Sentenza che passa in Giudicato. Posso proporre una nuova domanda per lannullamento del medesimo contratto per errore? Sono sostenibili entrambe le soluzioni,una risposta affermativa o negativa: a noi interesse individuare loggetto della domanda del primo processo. Tale oggetto lannullamento del contratto per dolo; se il motivo di annullamento concorre a determinare loggetto del processo, in questo caso io potr tranquillamente proporre una nuova domanda di annullamento del medesimo contratto per un motivo diverso perch non c idem: la seconda domanda diversa dalla prima. Se loggetto del processo rappresentato, invece, dallannullamento del contratto, allora lattore ha lonere di dedurre tutti i possibili motivi di annullamento del contratto nel primo processo. Perch una nuova domanda di annullamento del medesimo contratto sia pure per un motivo diverso, sarebbe comunque una domanda identica alla prima. Questo per dare unidea del tipo di problemi che si 12

pongono nellindividuazione delloggetto del processo. Ovviamente qual la sede in cui si discuter di un problema del genere? Quando vado a proporre la seconda domanda: io che voglio proporre la seconda domanda avr tutto linteresse a sostenere che quella domanda diversa, il mio avversario avr tutto linteresse a sostenere che quella domanda coperta dal precedente Giudicato. Parentesi: un diritto dello stesso tipo sullo stesso oggetto ma con titolari diversi, un diritto diverso. Accanto a questa efficacia negativa esiste anche unefficacia positiva o conformativa del Giudicato, cio il Giudicato impedisce linstaurazione di processi sullo stesso oggetto, non impedisce linstaurazione di processi relativi a diritti diversi ancorch collegati alloggetto del Giudicato: allora in questi processi riguardanti diritti collegati ed, in particolare, dipendenti dal diritto che ha costituito oggetto di Giudicato, il Giudicato ha efficacia vincolante nei confronti del Giudice relativo al diritto dipendente. Facciamo un esempio molto banale: capitali ed interessi che sono due diritti diversi. Ho diritto alla restituzione di una certa somma sulla base di un contratto di mutuo e questa somma produce interessi: il diritto agli interessi un diritto diverso dal diritto alla restituzione del capitale ma un diritto dipendente, non esiste il diritto agli interessi se non c il diritto alla restituzione del capitale. Posso domandare il capitale e gli interessi in ununico processo comulando due domande diverse tra le stesse parti in un medesimo processo, sar un processo oggettivamente complesso. Chiedo la condanna del convenuto al pagamento di 1000 a titolo di capitale e di 150 a titolo di interessi: sono due domande diverse che possono essere proposte nel medesimo processo. Per anche possibile che queste due domande vengano proposte in processi diversi e che, in particolare, la domanda relativa agli interessi venga proposta quando la Sentenza di condanna al pagamento del capitale gi passata in giudicato. E chiaro che il Giudice del processo relativo agli interessi, per accogliere o rigettare la domanda relativa agli interessi si deve porre il problema dellesistenza del diritto al pagamento del capitale perch il diritto agli interessi dipende dal diritto al capitale. Potremmo anche dire, con una terminologia propria della fattispecie, che la fattispecie costitutiva del diritto agli interessi prosuppone, comprende il diritto al capitale. Il diritto alla restituzione del capitale un elemento della fattispecie costitutiva del diritto agli interessi che nasce se sono tenuto a resituire una certa somma (capitale) e poi c il decorso di un certo tempo. Se il diritto al pagamento del capitale stato accertato con una Sentenza passata in giudicato, il Giudice del processo relativo agli interessi non si pu porre autonomamente il problema dellesistenza del diritto al capitale, il diritto al capitale lo deve dare per scontato perch vincolato dal precedente giudicato: in questo senso unefficacia positiva. Il Giudice di questo altro processo, che ha un oggetto diverso, ancorch dipendente, deve porre il precedente Giudicato a fondamento della sua decisione, non pu disattendere il precedente giudicato, se lo fa la Sentenza viziata e questo vizio pu essere dedotto con apposita impugnazione. Efficiacia positiva e negativa del giudicato sono quindi le due facce delle stessa medaglia di questo fare stato: anche qui parliamo di processi aventi ad oggetto diritti dipendenti tra le stesse parti. Accenniamo ad un problema molto delicato e cio se sia concepibile una efficacia del giudicato nei confronti di terzi, non di tutti i terzi, ovviamente, ma di terzi qualificati. Ci si chiesti se sia concepibile una efficacia ultra partes della Sentenza, nei confronti di soggetti che non hanno partecipato al processo in cui quel giudicato si formato, ma che siano titolari di posizioni collegate, dipendenti da quelle oggetto del giudicato. Si faccia lesempio di unazione di responsabilit civile nei confronti di un professionista per colpa professionale. Il cliente agisce nei confronti dellavvocato che si dimenticato di proporre impugnazione ed ha fatto passare in giudicato una Sentenza contraria. Con questo comportamento negligente lavvocato reca un danno al cliente che non pu fare altro che fare azione di responsabilit nei suoi confronti. Lavvocato ha unassicurazione di responsabilit civile. E possibile chiamare in garanzia 13

lassicurazione nel corso di giudizio di responsabilit instaurato dal cliente ma anche possibile non coinvolgere da subito lassicurazione ed attendere lesito del processo. Una volta condannato a risarcire il danno al cliente lavvocato pu agire nei confronti dellassicurazione: nel secondo processo che lavvocato instaura nei confronti dellassicurazione, questultima pu eccepire che la responsabilit non cera perch se anche avesse proposto tempestivamente lAppello, questo sarebbe stato rigettato? E possibile una cosa del genere? Il primo problema capire se la Sentenza di condanna dellavvocato nei confronti del cliente vincola lassicurazione che terzo, per titolare di un rapporto dipendente perch lobbligo dellassicurazione di rifondere la somma che lavvocato ha dovuto corrispondere a titolo di responsabilit civile, presuppone laffermazione della responsabilit dellassicurato. La Sentenza tra cliente e professionista passata in giudicata pu essere opposta allassicurazione o questultima pu dire che non a lei opponibile, che riguarda altri soggetti. Se cos fosse avremmo questo professionista che alla fine di questa vicenda esce cornuto e mazziato: perde la causa con il suo cliente perch ritenuto responsabile e perde la causa anche con lassicurazione perch non ritenuto responsabile. Allora si pone il problema della possibile estensione dellefficacia del giudicato anche nei confronti di soggetto terzi titolari di rapporti dipendenti. In linea di principio, stante lart. 2909 cc la risposta dovrebbe essere senzaltro negativa perch l si parla di efficacia tra le parti, qui parliamo di un terzo che non n erede e n avente causa. La logica dellarticolo sembrerebbe essere quella della relativit dellaccertamento, quindi si accerta che in un processo tra Tizio e Caio Tizio responsabile, ma questo non vuol dire che Sempronio (che terzo) sia vincolato da quellaccertamento. Per Sempronio, pu valere una verit diversa. Ovviamente questo pu portare a giudicati tra loro che sono tra loro logicamente contradditori. Se in un primo processo si stabilisce che il professionista deve risarcire cento al cliente per colpa professionale ed in un altro processo si afferma che lassicurazione di quel professionista non tenuta a indennizzare il professionista che ha pagato perch non era responsabile, avremmo due Sentenze, passate in giudicato che sono tra loro contraddittorie. Questa circostanza viene denominata conflitto logico di giudicati ed la conseguenza inevitabile di un sistema dove laccertamento di una Sentenza passata in giudicato ha efficacia relativa, cio tra le parti. Perch ha efficacia negativa? Perch c un principio fondamentale nel nostro Ordinamento sancito dalla Costituzione che riconosce e tutela il DIRITTO DI DIFESA. Significa, tra le altre cose, che non possibile subire gli effetti di una Sentenza resa nellambito di un processo al quale non si partecipato. Si tratta di un principio fondamentale del processo che impone di restringere lefficacia del giudicato alle parti del processo. C stata unimportante Sentenza della Corte Costituzionale relativa ad un caso penale. Era accaduto un processo penale per omicidio colposo: un incidente stradale che aveva causato la morte di una persona. Il processo si concluse con la assoluzione dellimputato perch si accert che lincidente era stato causato dalle cattive condizioni del fondo stradale, quindi non cera colpa del conducente. Chiuso il processo penale i parenti della vittima agirono, con unazione di risarcimento del danno, nei confronti del Comune. Allepoca era in vigore il vecchio Codice di Procedura Penale del 1930 che prevedeva lefficacia del giudicato penale nel processo civile per risarcimento del danno anche nei confronti di chi non aveva partecipato al processo penale. Il Comune sollev la questione di costituzionalit davanti alla Corte Costituzionale5 perch si eccep
E lorgano che si occupa di giudicare la costituzionalit, la conformit alla Costituzione delle leggi e degli atti avente forza di legge, non di tutti gli atti normativi in genere, solo delle fonti primarie (non ad esempio del regolamento che una fonte del diritto che si colloca su un gradino pi basso). In Italia non pu essere investita direttamente, non abbiamo giudizio diretto di costituzionalit a differenza della Germania dove chiunque pu rivolgersi alla Corte Cosituzionale. Il controllo in Italia da un lato limitato alle Leggi ed agli atti avente forza di legge, dallaltro avviene sempre in via incidentale: la Corte pu essere adita solo nellambito di un processo nel quale si deve applicare la norma sospettata di anticostituzionalit. C sempre un filtro
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che questa efficacia ultra partes del giudicato penale violasse il diritto di difesa. Il Comune, non avendo partecipato al processo penale dove si stabilita la sua responsabilit, non ha avuto modo di dimostrare alcunch. La Corte Costituzionalit accolse il rilievo del Comune dichiarando lincostituzionalit di quella norma del Codice di Procedura Penale che prevedeva lefficacia ultra partes del giudicato penale nei confronti di chi non aveva partecipato al processo. In quella Sentenza per la Corte specific che questo valeva per il Giudicato penale mentre per il Giudicato civile la questione rimasta aperta. Questo perch ci sono esigenze contrastanti: da un lato tutelare il diritto di difesa del terzo che, in quanto tale, non dovrebbe subire gli effetti della Sentenza, dallaltro c lesigenza di evitare questo conflitto logico di giudicati che pure non dovrebbe ammettersi tenuto conto che la Sentenza ha quale compito di dichiarare la volont dellOrdinamento. Il dato letterale dellart. 2909 cc sembrerebbe contraria a questa efficacia ultra partes del giudicato civile. In materia di locazione esiste una norma in base alla quale il subconduttore subisce gli effetti della Sentenza pronunciata tra locatore conduttore anche se non ha partecipato al processo. Quando la legge non lo dice la questione aperta. Abbiamo detto che il giudicato fa stato tra le parti, ha unefficacia negativa, preclusiva, impedisce la proposizioni di nuove domande sullo stesso oggetto, ha unefficacia positiva, conformativa nel senso che il Giudice di successivi processi relativi a diritti dipendenti da quello accertato con Sentenza passata in giudicato non libero di ricostruire autonomamente il rapporto pregiudiziale ma deve porre a fondamento della sua azione il precedente giudicato. Un altro principio importante in materia di giudicato che concorre a chiarire, a determinare il significato di questo fare stato, il principio secondo il quale il giudicato COPRE IL DEDOTTO ED IL DEDUCIBILE. Significa che il bene della vita, lutilit attribuita da un Sentenza passata in giudicato, non pu essere disconosciuto successivamente sulla base di fatti non soltanto gi dedotti, gi fatti valere nel processo che ha poi portato alla formazione di quel giudicato, ma anche sulla base di fatti deducibili ma non dedotti in quel processo. Ad esempio Tizio agisce contro Caio domandandogli il pagamento di una somma di denaro. Caio pu difendersi in molti modi, modi che vedermo quando vedremo la posizione del convenuto, per esempio pu dire di aver gi pagato oppure pu dire che il diritto dellattore non mai nato o si prescritto6. Immaginiamo che il convenuto non si difenda affatto, resti contumace e viene condannato a pagare una certa somma con Sentenza passata in giudicato. Sulla base di quella Sentenza lattore inizia lesecuzione. Il convenuto che non si era difeso nel processo, che ha subito il giudicato, non pu affermare di aver gi pagato, oppure che si era verificata la prescrizione perch aveva lonere di far valere questi fatti estintivi nel processo. Se non lha fatto il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, deducibile significa che impedisce poi di far valere tutti quei fatti che avrebbero potuto essere dedotti nel processo e che non sono stati dedotti. Il bene della vita attribuito alla Sentenza passata in giudicato non pu essere disconosciuto sulla base di fatti che, sebbene deducibili nel processo in cui quel giudicato si formato, non sono stati ivi dedotti. Questo un principio che serve a tutelare lautorit del giudicato, il significato stesso del giudicato. Che cosa si pu invece dedurre contro il giudicato? Fatti non deducibili nel processo. Se lobbligato ha pagato dopo il giudicato e ci nonostante il creditore inizia lesecuzione, possibile fare opposizione allesecuzione affermando che dopo il giudicato ho gi pagato. Non possibile invece dedurre il pagamento avvenuto prima del giudicato se questo pagamento non stato dedotto nel processo. Non si tratta
rappresentato dal cosiddetto processo a quo: il Giudice di un processo in corso pu adire alla Corte Costituzionale, magari su sollecitazione di una delle parti, ma anche dUfficio, quando ritiene che una norma che dovrebbe essere applicata in quel processo contrasti con la Costituzione. C in questo caso unOrdinanza del Giudice che rimette la questione alla Corte Costituzionale.
6 La prescrizione una causa di estinzione dei diritti che non vengono esercitati per un certo periodo di tempo che, di norma 10

anni (o anche 3 anni per i crediti dei professionisti, 2 anni per risarcimento danni per sinistri stradali)

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di una rinunzia al diritto. Se parlassimo di rinuncia alla difesa, nel caso del contumace, attribuiremmo rilevanza a fattori soggettivi, la rinuncia un fatto negoziale, qui invece degli elementi soggettivi non ci importa, si tratta di un principio che si applica nella sua oggettivit, ci interessa soltanto sapere se un certo fatto era oggettivamente deducibile nel processo oppure no. Se era deducibile cera lonere di dedurlo, quindi, se non lha dedotto il convenuto peggio per lui; se non era deducibile si pu far valere anche dopo. Abbiamo individuato nellaccertamento ed oggi potremmo dire nel giudicato, lo scopo del processo di cognizione. Per leffetto di accertamento della Sentenza non lunico effetto: sempre presente, una sorta di minimo comune denominatore: tutte le Sentenza pronunciate allesito del processo di cognizione sono idonee al giudicato e quindi producono questo effetto di accertamento. Per laccertamento non lunico obiettivo che si pu perseguire nel processo di cognizione, accanto allaccertamento ci possono essere obiettivi ulteriori. Il tema quello delle azioni civili, quali sono le azioni che possono essere esercitate nel processo civile. Posto che la Sentenza sempre idonea al giudicato, ad accertare una concreta volont di legge, talora questo accertamento costituisce lunico effetto della Sentenza e quindi anche lunico obiettivo perseguibile da chi propone la domanda, talvolta allaccertamento si accompagnano effetti ulteriori. Accanto ad unazione di mero accertamento possiamo avere nel processo civile di cognizione altri due tipi di azioni: lAZIONE DI CONDANNA e le AZIONI COSTITUTIVE. Le azioni di cognizione sono queste tre: lAZIONE DI MERO ACCERTAMENTO, lAZIONE DI CONDANNA e le AZIONI COSTITUTIVE. In ogni caso il processo si concluder con una Sentenza che passa in giudicato e che accerta una concreta volont di legge, solo che talvolta, nelle azioni di mero accertamento questo accertamento lunico risultato conseguito da chi propone la domanda. Talvolta si agisce in giudizio per ottenere una Sentenza che si limiti ad accertare il diritto dellattore o ad accertare dellesistenza del diritto di chi agisce in giudizio o linesistenza di un diritto altrui ed in questo caso parliamo di azione di accertamento negativo. Ad esempio lart. 9497 cc disciplina tra le azioni a tutela della propriet, lazione negatoria che unazione di accertamento negativo. Qui lunico scopo dellattore quello di ottenere una Sentenza che accerti linesistenza di diritti vantati da altri sul suo bene (quelli che chiamiamo diritti reali su cosa altrui, quindi diritti di servit, diritto di usufrutto, diritto di superficie, diritto di enfiteusi, ecc.). Il proprietario teme di subire un pregiudizio per effetto del vanto stragiudiziale, se c un soggetto che vanta un diritto sul sul bene, e pu ottenere una Sentenza di accertamento negativo. Il problema piuttosto delicato se lazione di mero accertamento, positivo o negativo, possa avere ad oggetto solo diritti reali o comunque diritti assoluti, i diritti della personalit ad esempio (non c perfetta coincidenza tra diritti reali e diritti assoluti in quanto i diritti reali sono la gran parte dei diritti assoluti), oppure possa avere ad oggetto accertamento del diritto del credito, di un diritto relativo. C chi dice che, di fronte ad un diritto relativo, una Sentenza di mero accertamento, non ammissibile perch non serve a niente: un diritto di credito una posizione strumentale, un diritto ad una prestazione quindi la Sentenza deve darmi la possibilit di ottenere coattivamente questa prestazione, quindi deve essere una Sentenza di condanna, come vedremo. Una Sentenza di mero accertamento in questo caso, sarebbe inutile perch non pu accertare il credito senza ottenere titolo ad eseguire la prestazione. Una seconda specie di azione lAZIONE DI CONDANNA che la pi diffusa. Con lazione di condanna lattore mira ad ottenere una Sentenza che non si limiti ad accertare, laccertamento c
Art. 949. Azione negatoria. Il proprietario pu agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio. Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario pu chiedere che se ne ordini la cessazione, oltre la condanna al risarcimento del danno.
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sempre, anche la Sentenza di condanna accerta il diritto di credito, quindi passa in giudicato con quello che segue, per lazione di condanna attribuisce allattore vittorioso delle utilit ulteriori rispetto allaccertamento con lautorit di giudicato del suo diritto. Queste utilit, effetti ulteriori sono tre: il primo e principale di questi effetti lEFFICACIA ESECUTIVA. La Sentenza di condanna costituisce titolo per lesecuzione forzata ed quindi il trait dunion tra il processo di cognizione e il processo esecutivo. Sulla base della Sentenza di condanna, in caso di perdurante inadempimento da parte del debitore, possibile iniziare lesecuzione forzata: questo si esprime dicendo che la Sentenza di condanna costituisce titolo esecutivo. TITOLO ESECUTIVO la condizione necessaria e sufficiente per iniziare lesecuzione forzata. Dice lart. 4748 cpc che non si pu iniziare lesecuzione forzata se non in forza di un titolo esecutivo: il principio fondamentale dellesecuzione forzata nulla executio sine titulo. Per iniziare lesecuzione forzata ci vuole un titolo esecutivo e sono titoli esecutivi quegli atti e documenti ai quali la legge attribuisce efficacia di titolo esecutivo, una scelta di politica legislativa. Ciascun legislatore individua quali sono gli atti e i documenti che possono legittimare linizio dellesecuzione forzata, quindi, oltre il principio nulla executio sine titulo c il principio nullus titulo sine lege (la tipicit, la tassativit dei titoli esecutivi). Esistono titolo esecutivi giudiziari e titolo esecutivi stragiudiziari: i primi sono in primo luogo la Sentenza di condanna, ma ce ne sono anche altri (per esempio di grande importanza il decreto ingiuntivo, lordinanza di convalida dello sfratto,ecc.). I secondi sono individuati dalla legge e sulla base della considerazione empirica secondo la quale determinati documenti che si formano al di fuori del processo offrono comunque una ragione della loro provenienza, ad esempio da un pubblico ufficiale se si tratta di un atto pubblico, offrono una certa qual garanzia sullesistenza del diritto. Naturalmente questi titoli esecutivi stragiudiziari non contengono unaccertamento del senso proprio tecnico del diritto perch laccertamento solo quello giurisdizionale: il processo serve appunto ad accertare lesistenza mentre latto pubblico non offre alcuna reale certezza. Offre, per, una certa garanzia soprattutto quando trattasi di atto redatto da pubblico ufficiale a differenza della scrittura privata autenticata che offre meno garanzia: si tratta di scelte di politica legislativa. La Sentenza di condanna il titolo esecutivo giudiziario per eccellenza. Non vi dubbio che lefficacia esecutiva rappresenti leffetto principale della Sentenza di condanna; questultima si caratterizza proprio per questa sua idoneit a consentire linstaurazione di un processo esecutivo. Per bisogna accennare ad un problema che di grande attualit: nel 2009 il legislatore intervenuto su questo punto. Abbiamo detto che il processo civile mira ad accertare prima ed attuare poi i diritti garantiti dallOrdinamento sostanziale e che questa attuazione avviene attraverso il processo esecutivo. Abbiamo fatto questo collegamento: accertamento-processo di cognizione, attuazione-processo esecutivo. Non sempre, per, lattuazione dei diritti soggettivi si pu ottenere mediante lesecuzione forzata. Lesecuzione forzata uno strumento di attuazione dei diritti soggettivi ma non sempre utilizzabile perch ha dei limiti intrinseci. Come avviene lesecuzione forzata? Abbiamo varie tipologie: la distinzione fondamentale che dobbiamo fare
Art. 474. ( )(Titolo esecutivo) L'esecuzione forzata non puo' avere luogo che in virtu' di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi: 1) le Sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva; 2) le scritture private autenticate,relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonche' gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia; 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli. L'esecuzione forzata per consegna o rilascio non puo' aver luogo che in virtu' dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma. Il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi dell'articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate di cui al numero 2) del secondo comma. (1) Articolo cos sostituito dal D.L. 35/2005 e successivamente modificato dalla legge 263/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006.
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quella tra ESPROPRIAZIONE FORZATA, cio lesecuzione per crediti di denaro, e lESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA. La distinzione coniste nel fatto che nellespropriazione non vi coincidenza tra loggetto del diritto da eseguire (che la somma di denaro) e loggetto del processo esecutivo (che sono i beni del debitore che devono essere trasformati). Infatti c un principio fondamentale in tema di responsabilit patrimoniale secondo cui il debitore risponde delladempimento delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Questo rappresenta una conquista degli ordinamenti moderni in quanto una volta la responsabilit dei debiti era personale, cera la schiavit per debiti, poi larresto per debiti; la responsabilit per ladempimento delle proprie obbligazioni si concentra attualmente sul patrimonio, si separata dalla persona del debitore. Questo principio comporta la soggezione del patrimonio del debitore allazione esecutiva del debitore. Nel caso di indampimento il creditore, che sia munito di un titolo esecutivo, pu far espropriare i beni del debitore per soddisfarsi sul ricavato. Il processo esecutivo, il processo di espropriazione forzata in particolare, mira proprio a trasformare i beni del debitore in denaro e ad attribuire il ricavato al creditore o ai creditori concorrenti. I creditori potrebbero essere pi duno ed hanno tutti ugual diritto di soddisfarsi dal patrimonio del debitore salvo le cause legittime di prelazione. Il PRINCIPIO DELLA RESPONSABILIT PATRIMONIALE si completa con il PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CREDITORUM. Se il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni con tutto il suo patrimonio nei confronti di ogni creditore, ogni creditore ha diritto di soddisfarsi sul suo patrimonio. Come avviene per sommi capi questa trasformazione in denaro? Avviene per passaggi successivi. Il primo passaggio il PIGNORAMENTO che serve ad individuare i beni, a concentrare questa generica responsabilit patrimoniale su uno o pi beni determinati; nel caso del pignoramento mobiliare, lUfficiale Giudiziario, munito del titolo esecutivo si reca a casa del debitore e vede quali beni si possono pignorare. I beni cos individuati rimangono vincolati alla soddisfazione del creditore: dopo il pignoramento il debitore non pu pi vendere il bene. Quindi scopo del pignoramento individuare il bene e vincolarlo alla soddisfazione del creditore, lUfficiale Giudiziario ingiunge al debitore di non disporre di quel bene. Se il bene viene venduto quellatto di alienazione inopponibile al creditore: il creditore si pu soddisfare sul ricavato di quel bene come se non fosse mai uscito dal patrimonio del debitore, il creditore tutelato dal fatto che quellatto non efficace nei suoi confronti. Quindi dopo il pignoramento i beni pignorati vengono venduti allasta (asta giudiziaria) e sul ricavato si soddisfano i creditori. Nellesecuzione in forma specifica, invece, vi coincidenza tra loggetto del diritto e loggetto del processo: abbiamo due tipi di esecuzioni in forma specifica per OBBLIGHI DI CONSEGNA (di beni mobili) o RILASCIO (di beni immobili). Nella consegna di beni mobili si tratta materialmente di prendere il bene e consegnarlo nelle mani del creditore e questo lo fa lUfficiale Giudiziario facendosi assistere dalla forza pubblica; nel rilascio di bene immobile esiste una procedura pi articolata perch ovviamente non possibile presentarsi a casa del debitore allimprovviso ma necessario inviare un preavviso ed organizzarsi in vari modi. Nellambito dellesecuzione in forma specifica c lesecuzione per OBBLIGHI DI FARE O DI NON FARE (demolire, costruire, ecc.): anche qui si tratta di compiere operazioni materiali ed il pi delle volte il Giudice nomina un consulente tencico e unimpresa che devono procedere ad esempio allabbattimento di un edificio che stato costruito in violazione delle distanze legali. Tutte queste forme di esecuzione, sia lespropriazione forzata per crediti di denaro che lesecuzione in forma specifica per consegna o rilascio o degli obblighi di fare o non fare, si fondano su una medesima tecnica che potremmo definire SOSTITUTIVA o SURROGATORIA. Lufficio esecutivo, il Giudice, lUfficiale Giudiziario, lausiliario, il ctu, ecc., si sostituiscono al debitore nellesecuzione della prestazione. Nel caso vi sia un debito di una somma di denaro del debitore, o ci rechiamo presso di lui per prelavarla o trasformiamo i beni mobili o immobili o pignoriamo i crediti (pignoramento verso terzi, ad esempio il pignoramento dello stipendio). E 18

come se si surrogasse la volont del debitore ed otteniemo lo stesso risultato sostituendoci al debitore inadempiente. Cos pure nel caso di consegna o rilascio. Lui non consegna, io vado a riprendermelo nel rispetto di alcune garanzie ma nella sostenza si tratta di questo. Ci sono dei casi nei quali questa sostituzione non praticabile ed avviene a riguardo di quegli obblighi del fare che definiamo infungibili perch possono essere adempiuti solo dallinteressato. Esistono delle prestazioni del fare che per loro natura sono cos strettamente legate alla persona del debitore che possono essere adempiute solo da lui. Questo vale per tutte le prestazioni artistiche per esempio, per certe opere artigianali. Per esempio si parla di infungibilit anche per le reintegrazioni del lavoratore nel posto di lavoro. Nel nostro Ordinamento c una tutela del posto di lavoro (art.18) che assicura al lavoratore, che sia stato ingiustamento licenziato, non il risarcimento del danno ma il diritto di essere reintegrato nel posto di lavoro (tutela reale che assicura la medesima utilit non utilit equivalenti): una volta che il Giudice del lavoro ha ordinato la reintegra nel posto di lavoro, lesecuzione di questo obbligo pu essere adempiuto solo dal datore di lavoro. E possibile disporre laccompagnamento coattivo del lavoratore in azienda e serve a portare fisicamente il lavoratore sul luogo di lavoro ma il concreto inserimento nel ciclo produttivo, lattribuzione delle mansioni, presuppone lesercizio dei poteri direttivi dellimpresa che sono propri del datore di lavoro. Lesecuzione forzata di fare e non fare qui non serve a nulla perch si tratta di incidere nellesercizio dei poteri direttivi del datore di lavoro. Ricordiamo che sono infungibili tutti gli obblighi del non fare, ad esempio se c un divieto di non concorrenza, questobbligo insurrogabile; possiamo immaginare una tutela a posteriori ad esempio che riguardi la distruzione di ci che stato compiuto in violazione del divieto di non concorrenza. E comunque una tutela a posteriori perch lobbligo del non fare infungibile: una Sentenza che condanni a non fare non pu essere eseguita n con lespropriazione forzata, n con lesecuzione per consegna o rilascio, n con lesecuzione di obblighi di fare o non fare. Quando parliamo di esecuzione di obblighi di fare o non fare ci riferiamo allesecuzione coattiva dellobbligo derivato di distruggere ci che stato fatto in violazione di un obbligo di non fare. Lesecuzione forzata, di per s, incapace di prevenire lobbligo di non fare in quanto tale. Per impedire la violazione dellobbligo di non fare dovrei incidere sulla libert personale del debitore. Di fronte a questi obblighi: obblighi del fare infungibili, obblighi del non fare, lesecuzione forzata inadeguata. C tutta unarea di diritti in cui lo strumento previsto dalla legge per lattuazione di questi diritti non serve. Non sempre la Sentenza di condanna costituisce titolo per lesecuzione forzata: quando oggetto del processo, della Sentenza, un diritto alla prestazione di fare infungibile o ad una prestazione di non fare, lesecuzione forzata non pu aver luogo per un suo limite intrinseco. Ora questo spiega come mai in passato alcuni avevano sostenuto che quando si tratta di questi diritti la Sentenza di condanna non poteva proprio essere emanata: se la Sentenza di condanna serve ad iniziare lesecuzione, visto che in quesi casi non posso fare lesecuzione, la Sentenza di condanna non la posso ottenere. Coerente sul piano logico questo ragionamento portava ad ammettere un vuoto di tutela. Si invece preferito ragionare in un altro modo: sebbene di norma la Sentenza di condanna costituisca titolo per esecuzione forzata, lesecutivit rappresenti il pi delle volte una caratteristica fondamentale della Sentenza di condanna, ci sono delle ipotesi in cui si pu ottenere una Sentenza di condanna anche se poi questa Sentenza non eseguibile coattivamente. Ma se vero questo bisogna individuare un metodo alternativo per attuare queste Sentenze di condanna che non sono suscettibili di esecuzione forzata. Non dobbiamo dimenticare, infatti, che il principio ispiratore dellOrdinamento processuale il principio delleffettivit della tutela giurisdizionale. Il processo deve dare a chi ha un diritto, per quanto possibile, tutto quello e proprio quello cha ha diritto di conseguire. Quindi se ho diritto ad una prestazione di fare infungibile il processo mi deve dare quella prestazione: se lesecuzione forzata non rappresenta una tecnica adeguata bisogna immaginare una tecnica alternativa. Una tecnica alternativa oggi prevista nel nostro 19

Ordinamento, introdotta solo nel 2009, ed quella delle MISURE COERCITIVE. Esse rappresentano una tecnica di attuazione dei diritti, alternativa allesecuzione forzata, che, a differenza di questa, non si fonda sulla sostituzione dellufficio esecutivo allobbligato nellesecuzione della prestazione, ma consiste in una serie di misure atte ad incidere sulla volont dellobbligato inducendolo alladempimento spontaneo. Cio se una certa prestazione pu essere adempiuta solo dal debitore, lunico modo per ottenerla far s che il debitore adempia facendo in modo che gli convenga adempiere: ricollegando allinadempimento delle conseguenze sfavorevoli che inducano il debitore ad adempiere spontaneamente. Sono mezzi di coercizione psicologica: si minacciano conseguenze al perdurare dellinadempimento maggiori da quelle che potrebbero derivare al debitore dalladempimento. Un sistema quello, ad esempio, della sanzione penale: si dice che linottemperanza agli obblighi derivanti da una Sentenza civile di condanna sanzionabile penalmente (ad esempio il nostro Ordinamento lo prevede in caso di repressione antisindacale del datore di lavoro). Altra possibilit quella di ricollegare ad ogni giorno di inadempimento un inasprirsi della sanzione pecuniaria (tecnica di derivazione francese detta dellASTRAINT) generalizzata nel 2009 attraverso lintroduzione dellart. 614bis9 cpc. Il debitore sa che se non adempie allobbligo principale di fare infungibile o di non fare si aggiunge un debito pecuniario che cresce per ogni giorno di ritardo nelladempimento. In questo modo si cerca di incidere sulla volont dellobbligato per indurlo ad adempiere spontaneamente. Abbiamo detto, infine, che ci che distingue la Sentenza di condanna dalla Sentenza di mero accertamento in primo luogo la qualit di titolo allesecuzione forzata. Con la Sentenza di condanna il creditore, in caso di perduranza dellinadempimento del debitore, pu inziare lesecuzione. Per abbiamo anche detto che non sempre possibile lesecuzione forzata perch in quanto incentrata sulla sostituzione dellufficio esecutivo allobbligato nelladempimento della prestazione per sua natura inadeguata con riferimento a tutti gli obblighi del fare infungibili e del non fare, tutti quegli obblighi che possono essere adempiuti solo dal debitore. In questi casi la tecnica che si utilizza non costituita dallesecuzione forzata ma dalle misure coercitive oggi disciplinate dallart 614bis cpc introdotto dalla riforma del 2009. 04 - LEZIONE DEL 27/01/2012 Abbiamo detto che il Processo di cognizione mira sempre ad ottenere un accertamento, una concreta volont di legge che ciascuna delle parti invoca a fondamento della propria pretesa. Abbiamo detto che lo strumento attraverso il quale lOrdinamento realizza questo obiettivo il Giudicato sostanziale. Abbiamo parlato di Giudicato formale e di Giudicato sostanziale. Abbiamo ancora detto che tale accertamento giurisdizionale talvolta costituisce lunico obiettivo del processo e dunque lunico contenuto della Sentenza: parliamo cos di Sentenza di mero accertamento. Talvolta, invece, si accompagna ad effetti ulteriori e questo accade nellazione di condanna di cui abbiamo parlato e nelle azioni costitutive di cui parleremo. Ci stiamo occupando dellazione di condanna.

Art. 614-bis. ( )(Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare) Con il provvedimento di condanna il Giudice, salvo che ci sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dallobbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nellesecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui allarticolo 409. Il Giudice determina lammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile. (1) Articolo aggiunto dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69.

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La Sentenze di condanna si caratterizza, per rispetto alla Sentenza di mero accertamento, innanzi tutto per la sua attitudine a costituire titolo per lesecuzione forzata. Abbiamo parlato di titolo esecutivo, cio della condizione necessaria e sufficiente per iniziare lazione esecutiva, lesecuzione forzata. Di norma la Sentenza di condanna costituisce titolo esecutivo mentre esistono prestazioni che, per loro natura, sono insuscettibili di esecuzione forzata per un limite intrinseco della tecnica dellesecuzione forzata che si regge sulla sostituzione, surrogazione, dellufficio esecutivo (dove per ufficio esecutivo si intende il Giudice dellEsecuzione, lUfficiale Giudiziario, altri ausiliari tipo la Forza Pubblica, ecc) allobbligato nellesecuzione della prestazione. Se il debitore non paga, trasformiamo in denaro (liquidiamo) i suoi beni perch il creditore possa soddisfarsi sul ricavato. Se non vengono eseguite prestazioni del fare o del non fare, si provvede sotto il controllo del Giudice dellesecuzione. Ci sono invece prestazioni che per loro natura possono essere eseguite solo dallobbligato e quindi questa sostituzione non concepibile. In questo caso parliamo di obblighi del fare infungibili, obblighi del non fare. Lesempio quello dellazione di reintegro del lavoratore che pu essere eseguita solo dal datore di lavoro o la prestazione di consegna del minore ad uno dei genitori: si tratta di unesecuzione che ha dei profili di infungibilit, sono casi nei quali la tecnica dellesecuzione forzata mostra i suoi limiti. In questi casi in passato si diceva: ma se la condanna serve allesecuzione forzata e se in alcuni casi questa non possibile, allora in questi casi la condanna inutile e se inutile inammissibile! Si arrivava a dire che lazione di condanna poteva avere ad oggetto solo prestazioni fungibili e dunque eseguibili coattivamente. Oggi questa posizione superata anche perch la riforma del 2009 ha introdotto con lart. 614 bis una misura coercitiva di carattere generale a presidio, a garanzia, dellattuazione della Sentenza di condanna a prestazioni del fare infungibile o del non fare. Consiste nella minaccia che si fa al debitore di un inasprimento della sanzione in caso di inadempimento (mezzo di esecuzione indiretta volto a indurre ladempimento spontaneo). Quindi possiamo dire che la Sentenza di condanna non incontra limiti oggettivi legati alla natura della prestazione. La posizione che abbiamo richiamato che deduceva dallimpossibilit dellesecuzione forzata linutilit e, quindi, linammissibilit dellazione di condanna superata. Lazione di condanna pu avere ad oggetto qualunque tipo di prestazione solo che cambiano le modalit di attuazione: laddove si tratta di prestazioni fungibili (ad esempio quella di pagare una certa somma di denaro) oppure laddove di tratti di prestazione di consegna o di rilascio di beni materiali o di prestazioni di fare fungibili, di rimuovere quanto fatto in violazione dellobbligo di non fare, l ci sar lesecuzione forzata. Laddove invece si tratti di una prestazione infungibile o di non fare, lattuazione avverr mediante lo strumento dellart. 614 bis. Ci troviamo comunque nellambito della cognizione in realt, ma una condanna accessoria (il Giudice condanna al pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo che pu a sua volta rimanere inadempiuta). Quindi si tratta di unesecuzione indiretta che avviene appunto mediante questa condanna al pagamento di una ASTREINT, come stata denominata (termine francese). Questa esecutivit, come abbiamo visto, costituisce lutilit principale, anche se non lunica, dellazione di condanna. Nella maggior parte dei casi chi chiede unazione di condanna nei confronti del debitore mira ad unesecuzione forzata, almeno vuole munirsi di un titolo che gli consenta di iniziare unesecuzione forzata. Bisogna ora accennare ad un tema, cio qual il momento in cui la Sentenza di condanna acquista questa qualit di titolo esecutivo? Un problema del genere ce lo siamo gi posto a riguardo delleffetto dichiarativo, allefficacia della Sentenza di accertamento ed abbiamo detto che tale efficacia , il fare stato tra le parti e tra i loro avente causa di cui parla lart. 2909 cc, presuppone il passaggio in Giudicato formale perch lart. 2909 parla di accertamento contenuto in una Sentenza passata in Giudicato e vale tra le parti e per i 21

Giudici dei successivi processi. Abbiamo detto che tale efficacia che si compendia nella nozione di cosa giudicata sostanziale presuppone il passato in Giudicato formale, lesaurimento dei mezzi ordinari di impugnazione. Allora ci dobbiamo porre un problema analogo per il caso dellefficiacia esecutiva. La Sentenza viene in esistenza non quando scritta dal Giudice o sottoscritta dal Giudice, ma quando viene pubblicata in Cancelleria, quando avviene il deposito (sub procedimento) della Sentenza certificato del Cancelliere. La Sentenza di condanna titolo eseucutivo dal giorno di pubblicazione, cio da quando venuto in esistenza oppure quando passata in Giudicato come per lefficacia dichiarativa? Allora sul piano logico dovremmo dire che lefficacia esecutiva presuppone il Giudicato perch presuppone lefficacia dichiarativa. Noi possiamo eseguire un obbligo che abbiamo accertato. Sul piano logico laccertamento precede lesecuzione. Se la Sentenza non produce ancora efficacia di accertamento si potrebbe dire a maggior ragione non pu essere eseguita. Pretendiamo di eseguire un diritto non ancora certo. Per, spesso bisogna deviare dalla logica formale per recepire una ragione pratica che tenga conto di un bilanciamento di interessi contrapposti. E quali sono qui gli interessi contrapposti? Da una parte c linteresse del creditore che vorrebbe iniziare lesecuzione il prima possibile, ansi, se potesse, il creditore salterebbe il processo di cognizione e vorrebbe iniziare lesecuzione sulla base del titolo esecutivo stragiudiziale avendolo. Ha interesse alla pi rapida formazione del titolo esecutivo anche perche se per ottenerlo trascorre troppo tempo, in questo tempo puo accadere di tutto. Dallaltra parte il debitore ha interesse a rimandare il pi possibile lesecuzione e dovendo subire lesecuzione, vorrebbe subirla sulla base di una Sentenza passata in Giudicato. E daltra parte se lOrdinamento consente di impugnare la Sentenza perch lo fa? Lo fa perche riconosce che la Sentenza (ad esempio di primo grado) possa essere viziata, ingiusta. E quindi sarebbe un controsenso da un lato ammettere limpugnazione perch si teme la possibilit che la Sentenza sia ingiusta e dallaltro consentire lesecuzione della Sentenza impugnabile. Se la tutela del diritto di difesa (principi fondamentali del processo costituzionalmente garantito dallart. 2410 co 2 Cost) consente al soccombente di impugnare la Sentenza, allora poi corentemente dovrebbe subordinare la possibilit per il creditore, per lattore vittorioso, di iniziare lesecuzione allesperimento, allesaurimento di questa impugnazione. Questo dal lato del convenuto soccombente, ma poi c un altro discorso: le impugnazioni perseguono non soltanto linteresse della parte soccombente ma anche linteresse generale alla Sentenza giusta. Il legislatore ritiene, infatti, che attraverso linteresse della parte soccombente si possa ottenre una Sentenza pi giusta. Allora anche qui logica vorrebbe subordinare lesecuzione al massimo grado di giustizia della Sentenza ottenibile. Quindi interessi contrapposti: il creditore vuole fare presto, il debitore vuole rimandare ed unesigenza di corenza dellOrdinamento che pure imporrebbe di subordinare lesecutivit della Sentenza al passato in Giudicato, cio la Sentenza pi giusta che il processo in grado di offrire, tant che solo in questo momento si produce efficacia dichiarativa della Sentenza. Nellintento di contemperare questi interessi contrapposti, nel nostro Ordinamento abbiamo avuto per molto tempo un soluzione di compromesso tra le due soluzioni estreme possibili a maggior tutela del debitore o del creditore: cio per molto tempo il legislatore ricollegava

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Art. 24. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

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lesecutivita della Sentenza di condanna alla Sentenza di Appello, anche se non passata in Giudicato (Sentenza esecutiva ex lege). Anche questa, sul piano logico, per unesecutivit che dobbiamo chiamare provvisoria perch unesecutivit non ancora sorretta da un accertamento giuridicamente efficace. Infatti abbiamo detto che finch la Sentenza non passata in Giudicato non dispiega la propria efficacia di accertamento e non ha efficacia vincolante per esempio per il Giudice di successivi processi, eppure questa Sentenza era eseguibile. Sul piano pratico cosa significa rendere eseguibile una Sentenza non passata in Giudicato? Significa che quella Sentenza pu essere riformata, quella Sentenza sulla cui base il creditore aveva agito in via esecutiva conseguendo un certo risultato, pu venire meno con la conseguenza che il creditore che, in virtu di quella Sentenza ha avviato magari anche completato lesecuzione, si rivela aver compiuto un illecito. Per il tramite del processo si realizza un illecito: spostamento patrimoniale ingiusto. Sorge lobbligo della restituzione da parte del creditore di quanto conseguito. Ed anche per evitare questo sarebbe meglio in teoria procrastinare leseguibilit della Sentenza al suo passaggio in Giudicato: il problema e il tempo per ottenere una Sentenza passata in Giudicato. Allora se dobbiamo tener conto dellesigenza del debitore a subire unesecuzione ingiusta, linteresse dellOrdinamento che ci sia certezza nelle attribuzioni patrimoniali, si finirebbe per danneggiare eccessivamente il creditore inibendogli laccesso alla tutela esecutiva per troppo tempo. E noi abbimao detto che lidea fondamentale che sta alla base del processo quella della effettivit della tutela giurisdizionale, effettivitit che significa anche tempestivit della tutela. E necessario ma difficile trovare un punto di equilibrio. Per molto tempo, quindi, il legislatore aveva individuato questo punto di equilibrio nella Sentenza di Appello, invece lesecuzione della Sentenza di primo grado poteva essere autorizzata in alcuni casi specifici dal Giudice in determinate condizioni. Si diceva che la Sentenza di primo grado diventava esecutiva OPE IUDICIS e quella di Appello OPE LEGIS. Uno per tutte le condizioni in base alla quale il Giudice poteva autorizzare leseguibilit della Sentenza di primo grado rappresentata dal pericolo nel ritardo, caso della consegna del bene deteriorabile. Con laggravarsi della crisi della giustizia civile, il progressivo aumento della durata dei processi, anche questo punto di equilibrio apparso troppo pregiudizievole per il creditore. Ecco perch, dapprima in alcuni settori dellOrdinamento (ex: in materia di lavoro reintegra del lavoratore ope legis anni 70 vedi art. 43111 cpc) e poi nel 1990 il legislatore ha revisionato il Codice di Procedura Civile generalizzando la soluzione che era gi stata adottata nel processo del lavoro: stato
Art. 431.(Esecutoriet della Sentenza) Le Sentenze che pronunciano condanna a favore del lavoratore per crediti derivanti dai rapporti di cui all'articolo 409 sono provvisoriamente esecutive. All'esecuzione si puo' procedere con la sola copia del dispositivo, in pendenza del termine per il deposito della Sentenza. Il Giudice di Appello puo' disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione sia sospesa quando dalla stessa possa derivare all'altra parte gravissimo danno. La sospensione disposta a norma del comma precedente pu essere anche parziale e, in ogni caso, l'esecuzione provvisoria resta autorizzata fino alla somma di 258,23. Le Sentenze che pronunciano condanna a favore del datore di lavoro sono provvisoriamente esecutive e sono soggette alla 1 disciplina degli articoli 282 e 283. ( ) Il Giudice di Appello puo' disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione sia sospesa in tutto o in parte quando ricorrono 1 gravi motivi. ( ) Se listanza per la sospensione di cui al terzo ed al sesto comma inammissibile o manifestamente infondata il Giudice, con ordinanza non impugnabile, pu condannare la parte che lha proposta ad una pena pecuniaria non inferiore ad euro 250 e non 2 superiore ad euro 10.000. Lordinanza revocabile con la Sentenza che definisce il giudizio. ( ) (1) Comma aggiunto dall'art. 69, Legge 26 novembre 1990, n. 353. (2) Comma aggiunto dalla Legge 12 novembre 2011, n. 183.
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riformato lart. 28212 cpc prevedendo che tutte le Sentenze (e, quindi, tutte le Sentenze di condanna) siano provvisoriamente esecutive sin dal primo grado di giudizio. Si sposta, quindi, lequilibrio a favore del creditore, si risolve il conflitto esecutivo, bench la Sentenza di primo grado ha ancora unampia possibilit di essere riformata. Ovviamente la scelta la spostare lequilibrio a favore della formazione del titolo esecutivo del creditore apre la strada a possibili pregiudizi per il debitore. Occorre prevedere dei meccanismi di bilanciamento per tutelare i suoi interessi. Il primo di questi meccanismi rappresentato dallISTITUTO DELLA SOSPENSIONE DELLESECUTORIETA della Sentenza o, se gi inziata lesecuzione, SOSPENSIONE DELLESECUZIONE FORZATA. LOrdinamento ammette che il Giudice dellAppello, su stanza del debitore, sospenda, prima di decidere poi, allinizio del processo o addirittura prima ancora del suo inizio, o lesecutoriet della Sentenza o lesecuzione in corso se gi iniziata. Lo pu fare, come recita lart. 28313 cpc, quando ci siano GRAVI E FONDATI MOTIVI. Gravi e fondati motivi significa due cose: 1. Significa da un lato che lesecuzione potrebbe arrecare al debitore un grave pregiudizio, cio quando espone il debitore al rischio del fallimento, ad esempio. Bisogna quindi andare a vedere le qualit soggettive del debitore ma anche del creditore: se lesecuzione poi si rivela ingiusta ho la possibilita di andarmi a riprendere la somma dal creditore in vista delleventuale azione di restituzione. 2. Un altro profilo la fondatezza dellAppello: cio il Giudice dellAppello deve valutare secondo una valutazione che chiamiamo prima face, una delibazione sommaria, se lAppello gli sembra fondato oppure gli sembra fatto per perdere tempo, cio deve fare una prognosi sullesito del giudizio di Appello. Sulla base di questi criteri il Giudice di Appello pu sospendere lesecuzione, ma poi anche se viene proposto ricorso per Cassazione contro la Sentenza di Appello, pure possibile la sospensione dellesecuzione della Sentenza di Appello (che tale sospensione non disposta dalla Corte di Cassazione, infatti ricordiamo che la Cassazione non ha gli strumenti per assumere prove, non ha poteri istruttori, quindi non pu giudicare del fatto, per definzione non pu valutare il pregiudizio, quindi in questo caso c la stranezza per cui la sospensione dellesecuzione si chiede al Giudice di Appello che ha pronunciato la Sentenza contro cui proposto ricorso per Cassazione. Il Giudice di Cassazione un Giudice di mera legittimit). La possibilit di ottenere la sospensione dellesecuzione c sempre bench pi si va avanti e pi difficile provare i presupposti e daltra parte c una logica: c gi un Giudice dAppello che si pronunciato. La Sentenza di Appello ha, per sua natura, unattendibilit pi elevata di quella di primo grado perch esce fuori dal vaglio di due Giudici. Vedremo poi la sospensione nellambito delle misure cautelari, provvedimenti che possibile ottenere nelle more di un processo quando una delle parti, in questo caso la controparte,
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Art. 282. ( )(Esecuzione provvisoria) La Sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti. (1) Articolo cos sostituito dall'art. 33, Legge 26 novembre 1990, n. 353.
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Art. 283. ( )(Provvedimenti sull'esecuzione provvisoria in Appello) Il Giudice dell'Appello, su istanza di parte, proposta con l'impugnazione principale o con quella incidentale, quando sussistono gravi e fondati motivi, anche in relazione alla possibilita' di insolvenza di una delle parti, sospende in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della Sentenza impugnata, con o senza cauzione. Se listanza prevista dal comma che precede inammissibile o manifestamente infondata il Giudice, con ordinanza non impugnabile, pu condannare la parte che lha proposta ad una pena pecuniaria non inferiore ad euro 250 e non superiore ad euro 2 10.000. Lordinanza revocabile con la Sentenza che definisce il giudizio. ( ) (1) Articolo cos modificato dalla legge 263/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006.

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potrebbe subire un pregiudizio a causa della durata del processo. Questo un argomento che interessa anche la vostra professione perch tutela cautelare significa anche lart. 70014 cpc, la consulenza tecnica preventiva, che un provvedimento cautelare sui generis. E possibile, invece, che lesecuzione vada avanti perche il debitore non chiede la sospensione oppure, pur chiedendola, non la ottiene. Allora si pone il problema della possibile riforma della Sentenza di condanna. Quando sorge lobbligo della restituzione? La Sentenza di primo grado pu essere riformata nella Sentenza di Appello, ma questa pu a sua volta essere annullata dalla Sentenza della Corte di Cassazione con una durata complessiva di circa 10/15 anni. La Corte Europea dei diritti delluomo che si occupa della durata dei processi ha lart.6 che prevede, tra gli altri, il diritto alla durata ragionevole del processo. Condanna lo Stato a risarcire. Noi abbiamo anche un rimedio interno che la cosiddetta Legge Pinto che prevede un indennizzo per eccessiva durata del processo. Anche la Sentenza di Appello puo essere annullata dalla Cassazione, quindi altro problema che il legislatore deve risolvere non solo individuare il momento a partire dal quale la Sentenza acquista efficacia esecutiva, ma anche, a fronte di una Sentenza diventata esecutiva prima del passaggio in Giudicato, lindividuazione del momento in cui si produce quello che chiamiano EFFETTO ESPANSIVO DELLA SENTENZA DI IMPUGNAZIONE. Leffetto espansivo una sorta di effetto domino, cioe la Sentenza di accoglimento dellimpugnazione fa venir meno la Sentenza impugnata e tutti gli atti, ad esempio gli atti di esecuzione, che su quella Sentenza di fondano. Questo effetto espansivo quando si produce? Anche qui nel tempo il legislatore ha cambiato. Nel 90, quando stata generalizzata la regola della PROVVISORIA ESECUTIVITA DELLA SENTENZA DI PRIMO GRADO, il legislatore ha previsto anche limmediato prodursi delleffetto espansivo della Sentenza di riforma ricollegandola alla pubblicazione della Sentenza di Appello: questa e unaltra misura di compensazione. Il legislatore ha detto: io ti consento di iniziare lesecuzione sulla base della Sentenza di primo grado, per basta che arrivi la Sentenza di Appello anche se ancora impugnabile per Cassazione, anche se proposto il ricorso per Cassazione, quella Sentenza di Appello prevale sempre sulla Sentenza di primo grado e fa venire meno tutti gli atti di esecuzione. Ce un che di irrazionale in questo sistema perche pu significare questo: inizio lesecuzione sulla base della Sentenza di primo grado, perdo in Appello, siccome lesecuzione pure dura tanto, se lesecuzione ancora in corso, vengono meno tutti gli atti esecutivi, altrimenti sorge lobbligo dellimmediata restituzione; quindi faccio ricorso in Cassazione e lo vinco. Il risultato che devo riniziare tutto daccapo perch la Sentenza di primo grado a me favorevole venuta meno a causa della Sentenza di Appello. Per la logica che stata seguita quella di bilanciare con limmediata produzione di questo EFFETTO CADUCATORIO, la previsione della provvisoria esecutivit della Sentenza di primo grado. Ci sono poi strumenti per evitare che nel corso del processo il debitore faccia sparire il bene, ci sono MISURE CAUTELARI, la pi nota della quale il SEQUESTRO CONSERVATIVO. Dopo aver parlato dellefficacia esecutiva della Sentenza di condanna accenniamo ad un altro aspetto. Abbiamo detto che leffetto principale di una SENTENZA DI CONDANNA, e lEFFICACIA ESECUTIVA. Ce un istituto di frequente applicazione nella pratica che la CONDANNA GENERICA, cio una Sentenza di condanna speciale che per sua natura non titolo esecutivo ma non titolo esecutivo per le ragioni che abbiamo visto a proposito degli obbighi di fare infungibili.
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Art. 700.(Condizioni per la concessione) Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, puo' chiedere con ricorso al Giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, piu' idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.

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Non e titolo esecutivo perche non contiene la liquidazione del danno. Viene pronunciata nel corso del processo, non una Sentenza definitiva, non chiude il processo. Nel corso di un processo nel quale sia stata chiesto al convenuto il risarcimento del danno, pu verificarsi una situazione per la quale per un verso accertata la responsabilit del convenuto (ad esempio nel caso di incidente stradale), per laltro verso non sono stati ancora determinati i danni (ad esempio perch risulta necessario lo svolgimento di una ctu medico-legale). In un caso del genere, su istanza del creditore, il Giudice pu pronunciare una Sentenza di condanna generica che si limita a pronunciare una condanna per risaricomento del danno che per dovr essere liquidato nellulteriore corso del processo. C una scissione tra quello che diciamo l AN DEBEATUR (se) ed il QUANTUM DEBEATUR (quanto). Alla fine avremmo una Sentenza di condanna piena che liquider il danno sulla scorta di quanto gi accertato nella Sentenza di condanna generica. Ovviamente questa Sentenza di condanna generica non costituisce ovviamente titolo esecutivo: la ragione formale dipende dallart. 474 cpc che dice che il titolo esecutivo deve avere da oggetto diritto certo, liquido ed esigibile. In questo caso il diritto certo ma non liquido. Ma esiste anche una ragione logica: non posso iniziare unesecuzione se non so per quale somma la devo iniziare. Allora a che serve questa Sentenza? Nella sostanza come una Sentenza di mero accertamento, invece produce gli altri effetti della Sentenza di condanna (oltre allefficacia esecutiva) che sono titolo per iscrivere IPOTECA GIUDIZIALE SUI BENI DEL DEBITORE. Lipoteca un diritto reale su cosa altrui ma non un diritto reale di godimento (quale lusufrutto, la servitu, ecc) ma un diritto reale di garanzia. Tale diritto reale di garanzia attribuisce al creditore ipotecario due importanti utilit: 1. il diritto di prelazione: abbiamo detto accennando al principi della responsabilit patrimoniale che il debitore risponde delladempimento di ciascuna sua obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 274015 cc). Un corollario di questo principio che tutti i creditori hanno uguale diritto di soddisfarsi sul patrimonio del debitore (par condicio creditorum) salvo le cause legittime di prelazione. Una delle cause di prelazione lipoteca: il creditore ipotecario ha diritto di soddisfaresi del ricavato della vendita dellimmobile ipotecato con precedenza rispetto ai creditori non ipotecari o con ipoteca di grado inferiore. Non solo il creditore ipotecario pu fare vendere il bene ipotecato, ma sul ricavato della vendita viene soddisfatto prima degli altri creditori non ipotecari. Se un immobile ipotecato viene pignorato da un creditore non ipotecario, c lobbligo di avvertire il creditore ipotecario per consentirgli di intervenire nellesecuzione. Se non viene fatto questo avviso, lesecuzione improcedibile perch con la vendita forzata si realizza quello che si chiama effetto purgativo della vendita: il bene quando lo compro allasta lo compro sempre libero, cio la la vendita allasta fa veri meno lipoteca che si trasferisce sul ricavato. Il creditore ipotecario ha diritto al soddisfarsi prioritariamente sul ricavato dalla vendita quellimmobile, quindi se il bene venisse venduto perderebbe lipoteca, ecco perch deve intervenire in quel processo. 2. il diritto di seguito : cio lipoteca in quanto diritto reale di garanzia segue il bene, cio circola insieme al bene. Il bene ipotecato non pu non essere venduto, anzi interviene anche sul valore commerciale del bene. Lipoteca puo avere varie fonti: IPOTECA LEGALE ad esempio lo Stato ha ipoteca legale sui beni del condannato nel processo penale a garanzia del pagamento delle sanzioni pecuniarie;

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Art. 2740. Responsabilit patrimoniale. Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilit non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

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IPOTECA CONVENZIONALE lo stesso debitore che concede ipoteca sul proprio bene (ad esempio nel caso di mutuo fondiario) e la fonte dellipoteca evidentemente contrattuale; IPOTECA GIUDIZIALE la Sentenza di condanna una di queste fonti dellipoteca: un enorme vantaggio per il creditore, donde lutilit della condanna generica che non costituisce titolo esecutivo ma pur sempre titolo per iscrizione di ipoteca giudiziale. Tutte le Sentenze di condanna, ivi compresa quella generica, producono un terzo effetto: ALLUNGAMENTO DELLE PRESCRIZIONI. Abbiamo parlato della prescrizione come fatto estintivo del diritto. La prescrizione un fatto estintivo del diritto (la gran parte dei diritti patrimoniale con lesclusione del solo diritto di propriet) per il non esercizio prolungato nel tempo. Di norma il termine decennale ma ci sono prescrizioni pi brevi e pi lunghe. Quando un diritto di credito ad esempio risulta da una Sentenza di condanna, per stavolta passata in Giudicato, il termine di prescrizione si allunga, diventa, se inferiore, di 10 anni. Prescrizioni infradecennali si trasformano in prescrizioni ordinarie decennali: cio dopo il passato in Giudicato della Sentenza di condanna ho 10 anni per iniziare lesecuzione anche se quel credito inizialmente era soggetto a prescrizione triennale. E sostanzialmente una misura di rafforzamento del credito quando questo credito risulta da una Sentenza di condanna passata in Giudicato.
05 - LEZIONE DEL 28 GENNAIO 2012

Abbiamo visto i contenuti delle Sentenze, abbiamo parlato delle azioni di mero accertamento, delle azioni di condanna. Abbiamo visto quali sono i tre effetti dellazione di condanna che valgono a differenziare la Sentenza di condanna da quella di mero accertamento e consistenti nellefficacia esecutiva, nella possibilit di iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore e nella trasformazione delle prescrizioni brevi in prescrizioni ordinarie decennali. Abbiamo ancora accennato al fenomeno della condanna generica che una condanna speciale relativa allan debeatur ma non contenente la liquidazione, abbiamo detto che questa Sentenza titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale ma non pu essere titolo per lesecuzione forzata. In realt ci sarebbero anche altre condanne speciali, ad esempio unipotesi speciale anche praticamente rilevante data dalla cosiddetta CONDANNA IN FUTURO. Condanna in futuro che non si tratta di una condanna ad un comportamento da tenere in futuro, e una condanna che viene pronunciata in un momento in cui il diritto dellattore non ancora stato violato. Viene chiesta dalla parte e pronunciata dal Giudice per leventualita che in futuro si verifichi una violazione. Il caso pi importante rappresentato dallISTITUTO DELLA LICENZA PER FINITA LOCAZIONE. Il locatore pu intimare al conduttore licenza per finita locazione prima della scadenza del contratto. In linea di principio il locatore dovrebbe attendere la scadenza, non ha alcun diritto a chiedere al locatore il rilascio dellimmobile. Alla scadenza, se si verifica quella crisi di cooperazione di cui abbiamo parlato, il locatore pu agire in giudizio per ottenere il rilascio dellimmobile. Quindi dovrebbe iniziare un processo di cognizione per ottenere laccertamento del suo diritto e la condanna del conduttore al rilascio dellimmobile e poi, se del caso, iniziare un processo esecutivo, unesecuzione forzata di rilascio di beni immobili. Dal momento in cui il contratto viene a scadenza al momento in cui il locatore si procura il titolo esecutivo passa del tempo. Allora il legislatore consente al locatore, sono ipotesi tipiche queste, di agire in giudizio contro il conduttore prima della scadenza del contratto intimando un procedimento speciale, intimando la licenza per finita locazione poi in caso di opposizione del conduttore si fa luogo ad un processo vero e proprio. Se non si oppone alla licenza, e il pi delle volte non si oppone visto che e difficilmente contestabile una scadenza contrattuale, o se il conduttore non compare in giudizio, c una conclusione abbreviata del procedimento ed il Giudice convalida la licenza. Questa ordinanza di convalida della licenza costituisce titolo esecutivo, tiene luogo della Sentenza. Con 27

questa ordinanza ovviamente il locatore non pu iniziare subito lesecuzione perche il conduttore ha ancora diritto a restare nellimmobile. Tuttavia, scaduto il contratto, e il conduttore non rilascia spontaneamente limmobile, il locatore gi in possesso di un titolo esecutivo. Si tratta di una tecnica che tutela efficacemente le ragioni del creditore, il locatore nel nostro caso, consentendogli di precostituirsi un titolo esecutivo da utilizzare se e quando vi sar linadempimento. E unipotesi di condanna che prescinde dallattualit dellinadempimento. E anche vero che in un certo numero di casi, questi procedimenti potrebbero svolgersi a vuoto; si presuppone un decorso patologico della vicenda che potrebbe non manifestarsi, non vi sono in concreto elementi che fanno temere ci. Si comprende che non possibile questa tecnica in via generalizzata altrimenti tutti agirebbero in giudizio quando ancora il rapporto non e entrato in una fase patologica con effetti potenzialmente devastanti sullamministrazione della giustizia. Si precisa che licenza o intimazione di rilascio cosa diversa dalla comunicazione per risoluzione contrattuale che si attua con la disdetta che impedisce la rinnovazione tacita. Nella pratica le due cose vengono fatte contestualmente ma hanno funzioni diverse. Posso dire al locatore: non solo non ti rinnovo il contratto ma ti intimo il rilascio alla scadenza. Questa licenza un atto processuale, mi consente di avere un titolo esecutivo, preordinata all esecuzione forzata. La licenza accompagnata da una citazione in giudizio notificata al convenuto con il quale gli si dice che se hai qualcosa da contestare devi costituirti in guidizio altrimenti si former un titolo esecutivo che posso utilizzare. Posso anche agire diversamente: invio la disdetta ed attendo la scadenza contrattuale: se il locatario non se ne va, intimer lo sfratto per finita locazione. La differenza tra licenza e sfratto che lo sfratto presuppone lavvenuta scadenza contrattule, la licenza no. La licenza di per s un atto di parte e contestualmente il conduttore deve essere citato in udienza che va fissata nel rispetto di determinati termini. Sono i termini a comparire ridotti alla met. Il termine a comparire il termine che deve intercorrere tra la notificazione dellatto introduttivo del giudizio e la prima udienza, a tutela del diritto di difesa del convenuto (normalmente 90gg). In udienza si possono verificare due casi: il conduttore non compare in udienza; il conduttore compare e si oppone, nella maggior parte dei casi riconosce che il contratto e scaduto ma chiede una proroga (prassi contra legem) per difficolt a riorganizzare la propria vita familiare. Viene concesso un termine di grazia che non e la proroga concessa negli sfratti prevista dalla legge. C questa prassi nel quale il Giudice convalida immediatamente lo sfratto ma fissa per lesecuzione una data che puo essere anche un anno pi in l. Si tratta di una prassi che non trova nessun aggancio nella legge. A questo va aggiunta in ogni caso la difficolta pratica ad eseguire lordinanza. Per eseguire lo sfratto, se il conduttore non collabora, cosa probabile, bisogna procurarsi lambulanza, presentarsi con la Forza Pubblica e trovare lUfficiale Giudiziario disponibile per quella data. Il discorso della condanna in futuro utile perch ci consente di introdurre un elemento importante: INTERESSE AD AGIRE (art.10016 cpc). Secondo lart. 100 per proporre una domanda o per resistere alla stessa necessario averne un interesse. Possiamo far riferimento ad unaccezione dellinteresse ad agire come un bisogno di tutela giurisdizionale quando un certo obiettivo non si pu conseguire se non attraverso il Giudice. In questo caso si parla di interesse ad agire nella sua dimensione di INTERESSE AL MEZZO, al processo come mezzo per raggiungere un determinato obiettivo. C anche unaltra accezione dellinteresse
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Art. 100. (Interesse ad agire) Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse.

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ad agire come interesse al risultato, cio talvolta il risultato conseguibile attraverso il processo privo di utilit pratica per lattore. Leventuale accoglimento della domanda lascerebbe la parte nella medesima situazione nella quale si trovava prima del processo. Facciamo un esempio in materia di successione ereditaria. Se il decuis aveva redatto testamento, alla sua morte la successione avverr secondo le indicazioni testamentarie salvo i diritti dei ligittimi eredi (cosiddetta legittima, doveri di solidariet nei confronti degli eredi legittimi). Se uno muore senza testamento la successione avviene secondo i criteri stabiliti dalla legge, cio attraverso successione legittima, cosiddetta ab intestato (cio senza testamento). Capita spesso che si faccia testamento a favore di soggetti che sarebbero ugualmente chiamati alleredit secondo la regola stabilita dalla legge. In un caso del genere caso di scuola - se c un vizio nel testamento e c un soggetto che impugna il testamento facendo valere questo vizio, la Sentenza non gli serve a nulla. Lazione di nullit del testamento fondata perch il vizio ci, ma non ce interesse ad agire perch leventuale accoglimento della domanda lascerebbe la parte nella medesima situazione di prima. In questa accezione parliamo di interesse ad agire come INTERESSE AL RISULTATO. Nel caso di condanna in futuro manca linteresse ad agire come interesse al mezzo: poich non si ancora verificato linadempimento nulla esclude che lobiettivo del rilascio dellimmobile possa essere conseguito indipendentemente dal processo, quello stesso risultato posso ottenerlo anche diversamente. Perci la teoria dellinteresse ad agire come interesse al mezzo considera il processo una sorta extrema ratio: posso ricorrere al processo solo quando non ci sono altre strade per raggiungere quellobiettivo perch, qualora ci fossero, manca linteresse ad agire. La condanna in futuro quellipotesi in cui il legislatore consente di prescindere da un interesse ad agire attuale, c un interesse ad agire non solo futuro ma soprattutto eventuale. Si pu, di norma, ricorrere al Giudice solo quando veramente necessario, perch le risorse dellamministrazione della giustizia sono scarse. E un interesse pubblicistico quello che sta alla base dellinteresse ad agire inteso come interesse al mezzo ma anche come interesse al risultato. In particolare, nel caso dellinteresse al mezzo, questo obiettivo viene perseguito configurando il processo come una extrema ratio. La condanna in futuro un istituto eccezionale perch consente al locatore (oppure nel caso di prestazioni periodiche per evitare che la parte debba rivolgersi al Giudice ad ogni scadenza) di agire in giudizio senza che vi sia un interesse ad agire attuale. Si ritiene che queste siano ipotesi tassative: ci vuole unespressa previsione di legge per far prevalere la tutela del creditore a scapito della disposizione generale che richiede linteresse ad agire. Lart. 100 del cpc subordina lammissibilit della domanda allinteresse ad agire: in caso di carenza della domanda in relazione a tale interesse il Giudice dichiara inammissibile la stessa e si dice che chiude in rito il processo. Linteresse ad agire nella sua duplice accezione di interesse al mezzo e di interesse al risultato, lo troviamo in tutti I tipi di azione, non soltanto nelle azioni di condanna ma anche nelle azioni di mero accertamento ed anzi, in questo caso, linteresse ad agire svolge un ruolo ancora pi importante che nellazione di condanna. In questultima, se si prescinde da ipotesi particolari tipo la condanna in futuro, di norma si verifica che un creditore, o soggetto che afferma di essere tale, insoddisfatto, si rivolge al Giudice per ottenere la condanna del debitore. Lattore afferma nella domanda linadempimento del debitore.Tale affermazione contiene, insito, linteresse ad agire in capo al creditore automaticamente. Nellazione di condanna, quindi, linteresse ad agire non svolge alcuna apprezzabile funzione di filtro per evitare di sovraccaricare lamministrazione della giustizia con azioni evitabili. Nellazione di condanna linteresse ad agire c sempre (in re ipse). Invece nellazione di mero accertamento linteresse ad agire svolge una funzione pi rilevante perch, posto che in tale azione lattore si prefigge come unico obiettivo, una Sentenza che accerti lesistenza del diritto, di una concreta volont di legge favorevole allattore, linteresse ad 29

agire in tanto sussiste in quanto vi sia una situazione di incertezza in ordine allesistenza del diritto. Allora si dice che in tanto possibile proporre unazione di mero accertamento in quanto ad esempio vi sia stata una contestazione stragiudiziale (cioe al di fuori del processo) sullesistenza del diritto, altrimenti non si puo chiedere il mero accertamento. Nellazione di mero accertamento listituto dellinteresse ad agire serve a distinguere azioni che vale la pena di essere prese in considerazione da azioni proposte senza interesse (vessatorie) da parte dellattore. Interesse ad agire che, il pi delle volte nelle azioni di mero accertamento, nasce da una contestazione o da un vanto stragiudiziale. Ma, puo nascere anche da una situazione di apparenza giuridica che la parte pu avere interesse a rimuovere.Ad esempio nel caso di nullit del contratto. Esistono diversi vizi del negozio giuridico, diverse forme di invalidit, vizi, difformit dellatto dal suo modello legale che impediscono lo stesso di produrre i suoi effetti. Se il vizio non impedisce allatto di produrre I suoi effetti, quellatto non un atto invalido, un atto irregolare. Linvalidit caratterizzata dallidoneit del vizio a riflettersi sugli effetti dellatto. Nellambito della patologia del negozio giuridico abbiamo varie forme di invalidit: la nullit, lannullabilit, rescindibilit, risolubilit, ecc. Sono assoggettate a discipline diverse. Tra questi vizi il pi grave la nullit radicale: il contratto nullo quando manca di un elemento essenziale (art. 132117 cc, ad esempio quando manca laccordo o il consenso delle parti). Se manca la volont manca il contratto, ma ci non significa che la volont sia inquinata da una falsa rappresentazione. Ad esempio il caso dellerrore sul valore del bene dellimmobile di proprietche si riteneva appartenesse a Giocchino Rossini dove esiste vizio sul consenso, consenso che c o che c stato allatto della stipula di contratto di compravendita. Quando si parla di mancanza di volont facciamo, invece, il caso di scuola: il caso di contratto sottoscritto con violenza fisica. Invece la violena psicologica (ad esempio la minaccia) coatta la volont ma non la esclude, la esclude la sola violenza fisica. Altro caso di nullit del negozio giuridico la mancanza di forma nei casi in cui previsto che il negozio sia concluso attraverso una determinata forma (ad esempio la forma scritta) In linea di principio nel nostro Ordinamento vale il PRINCIPIO CONSENSUALISTICO che si traduce nel PRINCIPIO DI LIBERTA DELLE FORME salvo il caso dei cosiddetti contratti SOLENNI per i quali lOrdinamento richiede una certa forma (i casi pi semplici sono quelli traslativi di diritti reali immobiliari). Il contratto ancora nullo se loggetto illecito (partita di droga) o impossibile (Fontana di Trevi). Il contratto nullo INEFFICACE, non c bisogno di rimuoverlo come invece il contratto annullabile. La differenza concettuale tra nullit ed annullabilit consiste nella circostanza che latto nullo in generale di per s improduttivo di effetti: latto annullabile, invece, produce effetti precari, cio effetti che possono essere rimossi, da un provvedimento del Giudice il pi delle volte. Deriva da ci che lazione di annullamento del contratto secondo la concezione classica (non tutti sono daccordo) e unazione di mero accertamento. Questo perch non bisogna eliminare gli effetti del contratto ma bisogna solo far accertare dal Giudice che il contratto non ha prodotto effetti. Se ho venduto, ad esempio, una partita di droga, non posso andare dal Giudice per chiedere il pagamento del prezzo perche il contratto nullo di diritto, non riconosciuto dallOrdinamento, quindi non produce il trasferimento della partita di droga (qui c un limite anche allazione di restituzione).

Art. 1321. Nozione. Il contratto l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale

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Lazione di nullit di un contratto di mero accertamento. Linteresse ad agire dato proprio dallesistenza di un contratto nullo che seppure improduttivo di effetti, crea unapparenza che puo essere pregiudizievole. Se, ad esempio, ho venduto un immobile con contratto nullo, quellimmobile non mai uscito dal mio patrimonio per il contratto sta l, crea unapparenza di diritto, si puo pensare che il bene labbia venduto se non c nessuno che dica che quel contratto nullo. Questa apparenza giuridica pu essere pregiudizievole perch, ad esempio non me lo posso rivendere legittimamente. Linteresse ad agire svolge un ruolo essenziale ai fini della selezione di quelle azioni che meritano di essere decise nel merito. Linteresse ad agire consiste nellinteresse ad eliminare una situazione oggettiva di incertezza. Nellazione di condanna in futuro, si fa riferimento ad un interesse ad agire non attuale per espressa previsione di legge; abbiamo parlato di interesse ad agire evidenziando il diverso ruolo che svolge nellazione di condanna che solo marginale rispetto allazione di mero accertamento. Possiamo dire qualcosa sulla terza forma di tutela conseguibile nel processo civile: TUTELA COSTITUTIVA Anche nellazione costitutiva abbiamo uneffetto di accertamento che un effetto base, che si trova in tutte le Sentenze pronunciate allesito del processo di cognizione ed abbiamo un quid pluris. Come nel caso delle Sentenze di condanno quel qualcosa in pi rappresentato dallordine giudiziario di adempimento rivolto al debitore, ordine che produce quei tre effetti che abbiamo detto anche nel caso di azione costitutiva ed abbiamo qualcosa in pi rispetto allaccertamento. E rappresentato dalla idoneit della Sentenza a costituire, modificare, estinguere un rapporto giuridico. Di norma lattivit del Giudice si rivolge verso il passato, cio nel processo di cognizione chiediamo al Giudice di accertare lesistenza del diritto che non creato dallo stesso Giudice, ma discende dalla legge e leffetto giuridico che il Giudice accerta un effetto che si gi prodotto (TEORIA DELLA FATTISPECIE la norma ricollega certi fatti al sorgere di certi effetti). Se sorge controversia intorno allesistenza del diritto, allinsorgere di quel diritto, cio alla produzione di quelleffetto, ci si pu rivolgere al Giudice che ricostruisce la fattispecie costitutiva di quel diritto rivolgendosi al passato, per accertare quel diritto e, se del caso, condannare il convenuto alladempimento di una certa prestazione che era gia dovuta prima. In alcuni casi previsti dalla legge lattivit del Giudice pu proiettarsi nel futuro: il processo fonte di nuove situazioni giuridiche o comunque di mdificazioni sostanziali della realt o nella realt giuridica sostanziale. Lart. 290818 cc statuisce che nei casi previsti dalla Legge lAutorita Giudiziara puo costituire, modificare, estinguere, rapporti giuridici tra le parti. Ad esempio una Sentenza costitutiva quella che pronuncia ladozione di un minore. Il minore diventa figlio delladottante con la Sentenza che crea uno status fondante che prima non esisteva. Sentenza modificativa quella di separazione dei coniugi che non pone fine al matrimonio ma ne modifica il regime. La Sentenza che da luogo ad unestinzione il divorzio che fa cessare il rapporto matromoniale, determina un mutamento nella realta sotanziale. Dallart. 2908 cc si evince che le azioni costituitive sono azioni tipiche, cio sono solo quelle previste dalla legge. Non avevamo fatto caso alla circostanza che lOrdinamento ne parla al plurale (azioni costitutive) a differenza di quando parla dellazione di condanna o di azione di accertamento per le quali si parla al singolare per voler sottolineare che si tratta di azioni generiche.
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Art. 2908. Effetti costitutivi delle Sentenze. Nei casi previsti dalla legge, l'autorit giudiziaria pu costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

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Perch le azioni costitutive sono azioni tipiche? In quanto si verifica in questa azioni una sitazione singolare per cui lattore pu, per il tramite della Sentenza del Giudice, incidere unilateralmente sulla sfera giurifica altrui, indipendentemente dallaccordo con la controparte. Quindi si verifica una DEROGA AL PRONCIPIO FONDAMENTALE DELLAUTONOMIA NEGOZIALE che discende dal riconoscimento costituzionale dellautonomia privata (vedi art. 4119 Cost.); infatti la norma con cui va ragguagliato lart.2908 cc. lart. 1321 cc che contiene la definizione di contratto. Se le confrontiamo, vediamo che il contenuto del contratto coincide il contenuto della Sentenza costitutiva, cio la creazione, modificazione, estinzione di rapporti giuridici. Quindi tra i due articoli c un rapporto tra genere e specie o, meglio ancora, di regola ed eccezione. Lo strumento attraverso cui le parti, nellesercizio della loro autonomia negoziale, manifestazione dellautonomia privata riconosciuta dalla Costituzione, costituiscono, modificano, estinguono i propri rapporti giuridici il negozio giuridico: il contratto il negozio giuridico per eccellenza. Sono eccezionali quei casi nei quali questa modificazione sostanziale non avviene in via di autonomia negoziale ma pu essere pretesa da una delle parti in danno allaltra davanti al Giudice. Siamo di fronte al caso di DIRITTO POTESTATIVO ALLESERCIZIO GIUDIZIALE, cio il potere (diritto potestativo) riconosciuto dallOrdinamento ad una parte di provocare un modificazione efficace nei confronti di unaltra parte per il tramite di una Sentenza del Giudice. Esistono, ma sono rari, anche diritti potestativi ad esercizio stragiudiziale, cio un soggetto pu, con una propria dichiarazione stragiudiziale, produrre una modificazione nella sfera giuridica altrui che la controparte deve limitarsi a subire. In questi casi si dice che a fronte di un diritto potestativo vi una situazione di soggezione. Lesempio pi diffuso quello della compravendita con patto di riscatto: Tizio pu limitarsi a dichiarare di voler ritornare proprietario del bene, non si tratta di retrovendita. Se sorge controversia tra le parti questa avr presumibilmente ad oggetto la legittimit dellesercizio del diritto di riscatto (cio se Tizio lha esercitato nei termini o non). Che tipo di azione nascer da una controversia del genere? Unazione di mero accertamento: si andr a verificare se la dichiarazione unilaterale di riscatto sia stata formulata legittimamente e si prodotto quelleffetto che la legge ricollega al valido esercizio del diritto di riscatto. Altre volte, invece, il diritto potestativo va fatto valere davanti al Giudice, come ad esempio nel caso di divorzio. Il contratto di leasing anchesso lesercizio di un diritto potestativo stragiudiziale che ha un contenuto diverso dal contratto con patto di riscatto. Nel caso del leasing, infatti, esiste un duplice effetto traslativo: la propriet passa da una parte allaltra con atto di compravendita e poi ripassa alla scadenza. Riepiloghiamo: nelle azioni costitutive la parte pu, per il tramite di una Sentenza del Giudice, determinare una modificazione giuridica con efficacia nella sfera giuridica della controparte. In questo caso si ha un diritto potestativo a esercizio giudiziale a differenza del caso di diritto potestativo a esercizio stragiudiziale dove leffetto viene prodotto alla parte non per il tramite della Sentenza del Giudice ma mediante una dichiarazione unilaterale al di fuori del processo. Le due figure di diritto potestativo hanno in comune il potere di determinare unilateralmente una modificazione nella sfera giuridica altrui: ci che cambia la modalit di esercizio del dovere.
Art. 41. L'iniziativa economica privata libera. Non pu svolgersi in contrasto con l'utilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perch l'attivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
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Un esempio molto importante, sia storicamente sia in ragione della sua attualit di azione costitutiva rappresentato dallart. 293220 cc relativo allesecuzione in forma specifica del contratto preliminare. Il contratto preliminare un contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto (cosiddetto compromesso). La propriet del bene non viene ancora trasferita tuttavia le parti si obbligano a reciprocamente a stipulare successivamente un contratto di compravendita entro una certa data. Un problema che aveva dato lugo a un dibattito molto acceso quando era vigente il codice del 1865 era il caso delle conseguenze dellinadempimento del contratto preliminare. Sotto il vecchio codice non cera alcuna norma che disciplinasse espressamente gli inadempimenti dellobbligo a contrarre contrattualmente assunto ed una parte della dottrina sosteneva che lunica tutela immaginabile fosse il risarcimento del danno in quanto lobbligo assunto con il preliminare ha ad oggetto la stipula di un contratto. Poich nel preliminare mi sono obbligato a vendere ma il contratto, in quanto tale, richiede il consenso delle parti e tale consenso non pu essere imposto: non c coazione che tenga se non si vuole stipulare un contratto, perci lunica strada possibile richiedere il risarcimento del danno. Tale risarcimento, per, comporta uno scarto tra le utilit garantite dalla norma sostanziale (norma che prevede il contratto preliminare) e le utilit conseguibili attraverso il processo. Ecco perch, vigente il vecchio codice, proprio Chiovenga, il teorico delleffettivit della tutela giurisdizionale, aveva sostenuto che, in questo specifico caso, dobbiamo immaginare che il Giudice, accertato linadempimento del contratto preliminare, si surroghi a parte e promuovi una Sentenza idonea a produrre gli effetti del contratto non concluso, cio una Sentenza straslativa della propriet. Questo tipo di Sentenza una Sentenza costitutiva per eccellenza, perch realizza una modificazione giuridica. Orbene il codice del 1942 ha recepito tale opinione ed oggi lart. 2932 cc prevede che in caso di inadempimento di un obbligo a contrarre, la parte che ha interesse alla conclusione del contratto definitivo, pu convenire laltra parte in giudizio ed ottenere una Sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto non concluso. Altro esempio dato dalla Costituzione di una servit coattiva (ex art. 103221 cc). Il diritto di servit un dirtto reale su cosa altrui che consente al titolare di un fondo (detto dominante) di compiere certe attivit su fondo altrui (detto servente). In alcuni casi il diritto alla Costituzione di servit previsto dalla legge e non rimesso allautonomia delle parti e si parla di servit coattive. Ad esempio il proprietario di un fondo intercluso ha diritto ad ottenere la Costituzione di servit coattiva, nel senso che non ha diritto alla servit ma diritto ad ottenere la Costituzione di servit coattiva, non ex lege. Come si ottiene? In linea di principio per contratto, prima c sempre la via dellaccordo delle parti. Ma se il proprietario del fondo destinato a divenire servente si rifiuta di stipulare il contratto costitutivo della servit laltra parte pu rivolgersi al Giudice ed ottenere una
Art. 2932.Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto. Se colui che obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, pu ottenere una Sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata o la Costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non pu essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.
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Art. 1032. Modi di Costituzione. Quando in forza di legge , il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la Costituzione di una servit, questa, in mancanza di contratto costituita con Sentenza . Pu anche essere costituita con atto dell'autorit amministrativa nei casi specialmente determinati dalla legge. La Sentenza stabilisce le modalit della servit e determina l'indennit dovuta . Prima del pagamento dell'indennit il proprietario del fondo servente pu opporsi all'esercizio della servit.

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Sentenza costitutiva del diritto di servit. Lo schema sempre lo stesso: una parte che ha un diritto, in quanto riconosciuto dalla legge, di provocare una modificazione con effetti nella sfera giuridica altrui per il tramite di una Sentenza del Giudice. In entrambi gli esempi (caso dellesecuzione in forma specifica dellobbligo di contrarre contratto preliminare; caso della servit coattiva) abbiamo posto unalternativa, cio abbiamo detto che in linea di principio il trasferimento della propriet o la Costituzione della servit si dovrebbero realizzare per contratto. Qualora una delle parti si rifiuta di stipulare il contratto definitivo di compromesso o di Costituzione di servit di passaggio, c la possibilit di rivolgersi al Giudice e ottenere quelleffetto senza laccordo della controparte e contro il volere della controparte che si difender dicendo che che il preliminare era nullo, che si risolto per eccessiva onerosit sopravvenuta, oppure che il fondo non intercluso. SI svolger un processo ed alla fine, in caso di accogliemento della domanda, si produrr leffetto indipendentemente dallaccordo delle parti che sarebbe dovuto in questi casi, Ci sono dei casi, invece, in cui questa alternativa tra contratto e Sentenza non c. E il caso di separazione o di divorzio. I coniugi che si vogliono separare o divorziare anche se daccordo, necessitano di una Sentenza del Giudice. Esistono degli effetti giuridici che non si possoo conseguire in via di autonomia negoziale. Non soltanto nel nostro Ordinamento non ammesso il ripudio (quale esercizio stragiudiziale) ma non esiste neppure il contratto di divorzio come non c, daltra parte, il contratto di matrimonio. In questo caso non possibile sciogliere il vincolo matrimoniale per accordo della parti: c bisogno della Sentenza. Stesso discorso vale per ladozione: in questo caso addirittura, oltre alla circostanza che non si produce leffetto, in caso di minore si produce un comportamento illecito. In questi casi parliamo di SENTENZE COSTITUTIVE NECESSARIE Le Sentenze costitutive non necessarie sono quelle che si realizzano quando certi effetti costitutivi, modificativi, estintivi in teoria, in altratto, si possono ottenre anche al di fuori del processo e in caso di mancata cooperazione spontanea c bisogno di rivolgersi in concreto al Giudice. Perch importante questa distinzione? Probabilmente la rilevanza della distinzione si coglie in materia di interesse ad agire in quanto coloro secondo i quali il processo costituisce extrema ratio, ritengono che nei casi di azione costitutiva non necessaria, la parte che agisce in Giudicio deve dimostrare di aver provato a raggiungere laccordo con la controparte e di non averlo trovato. Secondo costoro non potrei adire al Giudice direttamente. Ci sarebbe, dunque, una gerarchia nella Costituzione di servit coattive: il contratto vinee prima ed il ricorso al Giudice viene in via sussidiaria. Quindi non avrei interesse ad agire perch potevo accordarmi con la controparte. Altri, invece, sostengono che il diritto di servit coattiva lo posso costituire alternativamente o per contratto o per Sentenza: si tratta di due modalit che si trovano sullo stesso piano e parte pu scegliere. Da questo punto di vista la distinzione tra le due Sentenze costitutive, necessaria e non necessaria, non avrebbe ragion dessere. Lo scopo della gerarchia, invece, nasce dallo scopo di utilizzare al meglio le scarse risorse dellamministrazione della giustizia. 06 - LEZIONE DEL 10/02/2012 Abbiamo esaminato i possibili contenuti e i possibili effetti delle Sentenze pronunciate nel processo di cognizione; abbiamo quindi detto che tutte le Sentenze hanno un contenuto ed in ragione di questo contenuto unefficacia dichiarativa, cio accertano lesistenza o linesistenza del diritto in giudizio. Abbiamo detto che a questo effetto dichiarativo, che si esprime nel Giudicato sostanziale, si possono aggiungere effetti ulteriori, quale leffetto esecutivo, gli altri effetti della Sentenza di condanna, oppure leffetto costitutivo. Adesso cominciamo ad occuparci dello svolgimento del processo. 34

Prima di cominciare a vedere il processo di cognizione dallinizio alla fine, necessario enunciare alcuni principi fondamentali. Il primo principio fondamentale il PRINCIPIO DELLA DOMANDA (nemo iudex sine actore): non possibile giudicare senza una domanda di parte. Questo principio esprime una necessaria austerit tra chi richiede tutela ed il Giudice che chiamato a pronunciarsi sulla fondatezza della domanda: non possibile che la tutela giurisdizionale venga enunciata dufficio, il Giudice non pu procedere dufficio. Il principio della domanda codificato nellart. 290722 cc secondo cui alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede lautorit giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o dufficio. Lart. 2907, nel sancire come principio generale la necessit della domanda di parte, contempla per due possibili eccezioni, cio liniziativa del pubblico ministero (uneccezione solo apparente) ed uniniziativa ufficiosa. Esiste poi lart. 9923 cpc secondo cui, salvo se la legge dispone altrimenti, chi vuol far valere in giudizio il diritto deve proporre domanda al Giudice competente. Perch esiste questo principio? La ratio del principio della domanda duplice: in passato queste due spiegazioni erano state considerate alternative luna allaltra, poi, col tempo, sono state considerate entrambe plausibili. Un primo profilo il carattere normalmente disponibile delle situazioni giuridiche che formano loggetto del processo civile: il principio della domanda non sarebbe altro che una proiezione nel processo della natura disponibile delle situazioni giuridiche sostanziali che si fanno valere davanti ad un processo civile. Situazioni disponibili significa situazioni di diritti, di interessi, dei quali il titolare pu liberamente disporre mediante atti di autonomia rinunziataria: i diritti che formano oggetto del processo civile nella maggior parte dei casi, questo vale per la generalit delle situazioni giuridiche sostanziali a contenuto patrimoniale24 che sono tutti a contenuto disponibile (vendita di un bene di mia propriet, esibire una prestazione personale lavorativa economicamente valutabile). Cos si dice che come la parte pu disporre del diritto, per esempio rinunciandovi, cos deve poter disporre della sua tutela giurisdizionale: cio se posso scegliere di rinunciare al diritto, a maggior ragione posso scegliere di non tutelare quel diritto in giudizio se quel diritto viene leso. Il principio della domanda, quindi, non sarebbe altro che una naturale conseguenza del carattere disponibile delle situazioni sostanziali che si fanno valere nel processo civile; come posso rinunciare al diritto, cos posso rinunciare alla sua tutela giurisdizionale: il titolare che deve scegliere. Detto questo sembra che il principio della domanda abbia un riflesso parziale, perch valido solo per i diritti disponibili (che sono la maggior parte nei processi), mentre nel caso di diritti non disponibili sembrerebbe che bisogna usare un qualche altro principio. Invece anche per i diritti indisponibili il principio della domanda resta valido: questo induce al secondo profilo o giustificazione del principio della domanda che richiama a sua volta il principio della terziet del Giudice. Il Giudice, per definizione, un terzo: significa che non si identifica con nessuna delle
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Art. 2907. Attivit giurisdizionale. Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorit giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.

Art. 99.(Principio della domanda) Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al Giudice competente.
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altro per i diritti della persona e per i diritti di libert perch questi sono indisponibili cio non li si pu liberamente disporre: la parte non pu rinunciare alla libert personale, o ad esempio non ci si pu obbligare a contrarre o a non contrarre matrimonio; sono altres nulle le disposizioni testamentarie condizionate al futuro matrimonio

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parti e che, soprattutto, non ha interesse alcuno nella causa. Il principio della terziet del Giudice sancito nella Costituzione e, insieme allimparzialit, sotteso in una serie di disposizioni della Costituzione come lart. 2525 Cost. che enuncia il principio della preCostituzione del Giudice, dove preCostituzione significa che le norme che consentono di individuare il Giudice competente devono preesistere alla controversia. Il Giudice non pu essere istituito a posteriori quando la controversia gi insorta, devono preesistere sia il Giudice sia i criteri di individuazione del Giudice; non sono ammessi (vedi lart.10226 Cost.) Giudici straordinari cio quei Giudici istituiti dopo la nascita della controversia per decidere su una particolare controversia gi sorta (Giudici ad hoc). Perch il Giudice deve essere precostituito? Pech si teme che il Giudice non precostituito (cio quando gi sappiamo la controversia sorta e tra chi sorta la controversia) possa essere un Giudice non equidistante. Terziet e imparzialit sono due requisiti diversi ma che si integrano a vicenda: la terziet esprime la distanza del Giudice dalla res controversa (ad esempio il caso in cui il Giudice deve discutere un caso tra le parti dove la res controversa la stessa di una sua causa con un altro: non terzo, avrebbe motivo di risolvere la causa in un certo modo), limparzialit, invece, esprime la distanza dal Giudice tra le parti (il Giudice non ha legami personali tra le parti, legami di parentela, di amicizia o di inimicizia, cause pendenti con una delle parti,ecc..). Queste caratteristiche del Giudice le ritroviamo alla base del principio di preCostituzione del Giudice di cui allart.25 della Costituzione e del divieto di straordinariet del Giudice di cui allart.102, articoli che non sono proprio la stessa cosa cio la portata della preCostituzione non si esaurisce nel divieto di nomina di giudizi straordinari, perch la necessit della preCostituzione del Giudice comporta anche la necessit di precostituire i criteri per lindividuazione del Giudice competente tra una serie di Giudici che sono tutti precostituiti (ma finanche allindividuazione del magistrato allinterno dellufficio giudiziario che stato scelto). In verit (lo vedremo pi in l) il codice di procedura civile sembra rimettere lindividuazione del Giudice, intesa come persona fisica incaricata della trattazione della causa, alla discrezionalit del capo dellufficio, cio del Presidente del Tribunale o del Presidente della Sezione nei tribunali bitri-sezioni, e la Corte Costituzionale aveva anche detto negli anni 70 che non poteva considerarsi in contrasto con lart. 25 perch questo operava solo ai fini dellindividuazione dellUfficio Giudiziario (e non della persona fisica) mentre alinterno dellufficio la scelta della persona fisica era affidata alle regole del buon funzionamento dellufficio. Questa posizione della Corte Costituzionale stata criticatissima tanto che prima il Consiglio Superiore della Magistratura, con proprie circolari in via di autodisciplina, poi arrivata anche la legge, aveva predisposto dei criteri per rendere il pi vincolato possibile il potere discrezionale per evitare appunto che il Giudice persona fisica per trattare la causa potesse essere scelto liberamente; questi criteri sono diventate tabelle degli uffici giudiziari che assegnano le controversie alle sezioni e allinterno delle sezioni ai

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Art. 25. Nessuno pu essere distolto dal Giudice naturale precostituito per legge. Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. Art. 102. La funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'Ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti Giudici straordinari o Giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia.

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singoli magistrati sulla base di criteri predeterminarti, per esempio secondo la materia per le sezioni (diritto positivo, della famiglia) e il numero di ruolo per i magistrati (numero progressivo). Terziet e imparzialit del Giudice che oggi, dal 1999, anche espressamente enunciata nellart.11127 della Costituzione (che stato modificato: nota il nostro sistema un sistema a Costituzione rigida cio le leggi dettate dalla Costituzione non sono sullo stesso piano di quelle della legge ordinaria come nei sistemi a costituzioni flessibile). Lesigenza di imparzialit e terziet del Giudice sta alla base anche del principio della domanda cio si teme che il Giudice che prende liniziativa dufficio e che quindi chiamato a giudicare di una sua iniziativa non sia un Giudice sereno nella decisione, si teme che il Giudice che prende liniziativa possa partire da una posizione precostituita per giungere ad un risultato prestabilito, invece lausterit tra chi propone la domanda e chi chiamato a dare risposta, poi vedremo anche la contrapposizione tra le parti, una garanzia della terziet del Giudice. Non soltanto lausterit tra chi propone la domanda e chi chiamato a dare risposta, ma anche la presenza di parti contrapposte, il contraddittorio tra le parti, sono garanzie di equidistanza e terziet del Giudice. Il principio della domanda serve dunque a presidiare limparzialit del Giudice ( stato adottato anche nel processo penale, sebbene diverso dal processo civile perch le parti sono il pubblico ministero e laccusato, e il Giudice fa da terzo ma si intuisce come possa essere pi in linea col pubblico ministero). Come ci spieghiamo quelleccezione ammessa dallarticolo 2907 che la tutela giurisdizionale dei diritti provvede lautorit giudiziaria su domanda di parte e, quando previsto dalla legge, su iniziativa del pubblico ministero o dufficio? Liniziativa del pubblico ministero uneccezione soltanto apparente al principio della domanda perch il pubblico ministero, che troviamo anche nel processo civile (dove svolge un ruolo molto meno importante perch nel processo civile liniziativa normalmente presa dalle parti) e non solo in quello penale, pu proporre la domanda quando loggetto del processo una situazione sostanziale indisponibile: qui il legislatore non se la sente di lasciare alliniziativa delle parti private la tutela di un determinato interesse perch un interesse non esclusivo delle parti ma ha profili di rilevanza collettiva, superindividuale: allora in questi casi per non procedere ad uniniziativa ufficiosa che violerebbe il principio della domanda, prevede liniziativa del pubblico ministero cio un soggetto pubblico che lobbligo di perseguire linteresse pubblico, diverso dal Giudice. Ad esempio il pubblico ministero pu chiedere linterdizione di un soggetto infermo di mente perch la tutela degli infermi di mente un interesse pubblico (linterdizione un istituto di protezione degli incapaci perch legalmente non abili a gestire disposizione del patrimonio). uneccezione apparente del principio della domanda perch il pubblico ministero pur sempre una parte. Allora possiamo dire che listituto del pubblico ministero agente, quello che propone la domanda, serve a contemperare due esigenze egualmente importanti: da una lato di non rimettere alliniziativa dei privati la tutela di situazioni giuridiche aventi una rilevanza superindividuale, dallaltra lesigenza di garantire anche in questi casi il rispetto del principio della domanda e quindi lattuazione dellesigenza di terziet e imparzialit cui il principio della domanda strumentale. Resta laltra,vera, eccezione cio quando la legge lo prevede anche lufficio. Dopo tutto quanto detto dovremmo dire che non ammissibile uniniziativa ufficiosa perch contrasta con la Costituzione, con lart.111 e con tutti gli altri articoli della Costituzione da cui emerge la necessit
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Art. 111. (parte) La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a Giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

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di garantire la terziet e limparzialit del Giudice. Si garantisce allora una parte pubblica, il pubblico ministero, che obbligato a proporre una domanda (ad esempio il pubblico ministero pu chiedere lannullamento del matrimonio, oppure pu proporre la rettificazione degli atti dello stato civile quando viene dato a una bambina un nome maschile). Dopo quanto detto dovremmo dire che liniziativa ufficiosa non ammissibile perch appunto non tollerabile se il Giudice che chiamato a giudicare su una propria iniziativa un Giudice presumibilmente non imparziale e terzo, dovremmo dire che questi casi sono banditi dallOrdinamento, allora per la verit i casi pi importanti nel processo civile sono venuti meno. I casi pi importanti nel processo civile erano due : la dichiarazione di fallimento, dal 1942 (prima della Costituzione) fino alla riforma della legge fallimentare del 2005, liniziativa per la dichiarazione di fallimento spettava, tra gli altri, anche al Tribunale fallimentare di ufficio, cio il Tribunale poteva dichiarare il fallimento dufficio, oltre alliniziativa dei creditori ovviamente. Oltre alliniziativa dello stesso imprenditore che poteva e pu chiedere la dichiarazione del proprio fallimento, oltre alliniziativa del pubblico ministero, era prevista anche liniziativa ufficiosa del Tribunale (questo come natura pubblicistica del fallimento perch il fallimento non serve solo a tutelare i creditori ma serve a tutelare un interesse pubblico, ad eliminare dal mercato imprenditori non in grado di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni). Con la riforma del 2005 il legislatore ha provveduto ad eliminare questiniziativa ufficiosa: basta liniziativa del pubblico ministero a salvaguardare quellesigenza pubblicistica. Laltro caso interessante quello di dichiarazione dello stato di adottabilit del minore: anche l si prevedeva in un recente passato (legge del 2001 entrata in vigore nel 2007 in attesa di un regolamento mai arrivato), liniziativa ufficiosa del Tribunale per i minorenni: questo, avuto notizia di un minore in stato di abbandono, dichiarava dufficio ladottabilit, adottabilit che il primo passo verso ladozione e la cui pronuncia ha un effetto delicatissimo perch toglie il figlio ai genitori. Il Tribunale metteva in moto la necessit di verificare ladottabilit di un bambino e poi era lui stesso a giudicare sulla questione, quindi nessuna possibilit avevano i genitori nel dimostrare lo stato di non adottabilit. Per i motivi cos delicati, anche se linteresse pubblico dello stato di adottabilit per abbandono preminente, stata eliminata liniziativa ufficiosa ed stata prevista liniziativa del Pubblico Ministero (necessit di terziet, confronto tra le parti). In questultimo caso, cio nelladottabilit del minore, qualche residuo di ufficiosit rimasto in alcuni casi limite, nel caso di necessit di decisioni rapide, se ci sono ragioni (art 33628 cc) di urgente necessit (in caso di abuso, violenza), il Giudice pu adottare anche dufficio provvedimenti temporanei nellinteressi della tutela del minore. Ricapitolando abbiamo detto che principio fondamentale del processo civile il principio della domanda il quale significa austerit tra chi chiede tutela e chi chiamato a giudicare; questo principio il riflesso, per un verso, del carattere normalmente disponibile delle situazioni soggettive che formano loggetto del processo civile, per laltro verso, funzionale a garantire la terziet e imparzialit del Giudice, a maggior ragione quando loggetto del processo sono situazioni indisponibili, a rilevanza superindividuale, di cui la parte non pu liberamente disporre; uneccezione solo apparente al principio della domanda rappresentata dalliniziativa del pubblico
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Art. 336.Procedimento. I provvedimenti indicati negli articoli precedenti sono adottati su ricorso dell'altro genitore, dei parenti o del pubblico ministero e, quando si tratta di revocare deliberazioni anteriori, anche del genitore interessato. Il Tribunale provvede in camera di consiglio, assunte informazioni e sentito il pubblico ministero. Nei casi in cui il provvedimento richiesto contro il genitore, questi deve essere sentito. In caso di urgente necessit il Tribunale pu adottare, anche d'ufficio, provvedimenti temporanei nell'interesse del figlio. Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore [, anche a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge].

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ministero che serve a garantire il rispetto del principio della domanda quindi del rispetto del principio di imparzialit e terziet del Giudice anche laddove il processo abbia ad oggetto situazioni a rilevanza suoperindividuale, residuano, per, limitatissime ipotesi di iniziativa ufficiosa. Un altro concetto da chiarire il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, qui una sorta di sviluppo dinamico del principio della domanda: cio non solo alla parte rimessa liniziativa dellinstaurazione del processo, cio la parte o il pubblico ministero a scegliere se agire o no, ma la parte ha anche il monopolio in ordine della determinazione delloggetto della domanda e dunque del processo, quindi non solo decide se agire ma decide anche cosa chiedere. Questo per esigenze che sono in gran parte comuni a quelle che del principio della domanda: se il Giudice potesse decidere su cosa non domandata come se si consentisse di agire dufficio. Il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato significa che il Giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa art 11229 cpc. Ci sono allora due profili: c un obbligo del Giudice di pronunciare su tutta la domanda, non pu omettere di pronunciare su una parte della domanda, la domanda pu essere accolta o rigettata ma si deve pronunciare (ad esempio se chiedo sulla restituzione di una somma di denaro e relativi interessi non pu rispondere solo per la restituzione ma deve farlo anche per gli interessi) e non oltre la domanda (ad esempio: se chiedo la restituzione del capitale il Giudice non pu pronunciarsi anche sulla restituzione degli interessi). In realt il vero problema individuare loggetto della domanda che non sempre cos facile. Immaginiamo ad esempio il concorso tra azione causale e azione cambiaria: ho stipulato un contratto di mutuo e a garanzia della restituzione della somma ho firmato delle cambiali. In questa vicenda nascono in capo al creditore una duplice possibilit di agire in giudizio: pu agire in giudizio sulla base del contratto di mutuo ma anche sulla base della cambiale. Dunque se pone la domanda sulla base della cambiale ma il Giudice accerta che c un vizio di forma della cambiale tale che la cambiale da considerarsi nulla, pu il Giudice accogliere la domanda sulla base del contratto di mutuo? Oppure sono due domande diverse? Questo un problema che attiene allindividuazione delle domanda. Altro esempio relativo alle varie norme di invalidit del negozio (nullit, annullabilit, risoluzione,ecc). Lannullabilit del contratto, in particolare, si ricollega a vizi della volont quali errore, violenza e dolo; facciamo lesempio del dolo che consiste nel raggiro posto in essere da una parte a danno dellaltra (sono arrivato alla stipulazione del contratto perch c stata una falsa rappresentazione della realt indotta da un raggiro posto in essere dalla controparte). Agisco per lannullamento del contratto per dolo; nel corso del processo emerge che in realt non c stato nessun raggiro: il Giudice potrebbe accogliere la domanda di annullamento del contratto per errore (supponiamo che ci sia anche questo che per non stato chiesto al Giudice il quale, per, si accorge della sua esistenza) e non per dolo? Sono fondatamente sostenibili la soluzione affermativa e la soluzione negativa, resta un problema complesso dellindividuazione della domanda. In ogni caso la domanda segna anche lambito della futura risposta del Giudice, quindi in virt di questo principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, c una tendenziale coincidenza tra oggetto della domanda, oggetto del processo, e oggetto della Sentenza e, se la Sentenza passata in Giudicato, oggetto del Giudicato. Nei casi reali pu accadere questo: propongo la domanda per annullamento per dolo, il Giudice si convince che non c il dolo ma c lerrore, per ritiene che non pu pronunciare lannullamento del contatto per errore perch una domanda diversa e rigetta la richiesta di annullamento per
Art. 112.(Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato) Il Giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non puo' pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti.
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dolo del contratto; allora io posso proporre una nuova domanda di annullamento per errore stavolta il secondo e un altro Giudice pu per dire che la domanda fatta per errore uguale a quella che il primo Giudice aveva rigettato (anche se era stata fatta per dolo), cio i due Giudici la pensano diversamente. Trovare in questa circostanza la soluzione veramente difficilissimo e n la soluzione formulare la domanda troppo nel generico perch la legge dice che quando propongo una domanda devo indicarne i motivi; ad esempio nel caso di annullamento del contratto non posso proporre lannullamento e basta ma devo dire se per errore per dolo o altro. difficile individuare loggetto della domanda, ci possiamo limitare col dire che in linea di principio la domanda individuata da tre elementi: - soggetti: lattore e il convenuto; - petitum : sarebbe loggetto da distinguere in due accezioni: il petitum immediato che il provvedimento che io chiedo al Giudice, e c poi il petitum mediatum che il bene della vita di chi propone la domanda; - causa petenti: le ragioni per cui propongo la domanda sulle quali si pu discutere come visto nellesempio sopra. Infine abbiamo detto che bandita tendenzialmente dal processo civile liniziativa ufficiosa, che il Giudice vincolato alla domanda deve cio pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa, ma c uneccezione importante che una pronuncia che il Giudice pu e deve emanare dufficio anche se nessuno gliela chiede cio la pronuncia sulle spese, che rappresenta un complemento della tutela giurisdizionale.

07 - LEZIONE DEL 17/02/2012 La volta scorsa abbiamo iniziato lesame di alcuni dei principi fondamentali che sovraintendono alla disciplina del processo in generale e il processo civile in particolare. Abbiamo parlato del principio della domanda e del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato cio quel principio in base al quale il Giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa. Avevamo iniziato a dire che lindividuazione delloggetto della domanda che, in base proprio al principio tra il chiesto e il pronunciato, segna anche i confini delloggetto del processo e delloggetto della Sentenza e poi, quando la Sentenza passata in Giudicato, anche loggetto del Giudicato (c dunque una corrispondenza tra questi oggetti che solo tendenziale ma non assoluta, perch lo diremo dopo), problematico. In linea di principio, per individuare la domanda si fa riferimento a tre elementi: - i soggetti, cio la parte che propone la domanda, lattore, e il convenuto, cio colui contro il quale la domanda posta30 ; - loggetto detto petitum (quello che uno chiede) distinguendo tra petitum diretto o immediato, che il provvedimento che si chiede al Giudice (Sentenza di condanna, Sentenza di accertamento) e petitum mediato o indiretto che il bene della vita sostanzialmente lutilit socio-economica perseguita dallattore; - la causa pretendi, lelemento pi problematico, cio i patti costitutivi del diritto.

E il caso di dire che lelemento riguardante i soggetti non si riferisce solo allidentificazione di chi propone e riceve la domanda ma anche al ruolo che i soggetti hanno, cio domande proposte tra le stesse parti ma a ruoli processuali invertiti non sono identiche anche se hanno lo stesso contenuto e anche se hanno in comune il fatto costitutivo. Ad esempio la domanda per risarcimento danni da sinistro stradale proposta da Tizio contro Caio non identica alla domanda proposta per il risarcimento danno derivante dallo stesso sinistro stradale proposta da Caio contro Tizio, anche se sono gli stessi soggetti, lo stesso oggetto e stessa domanda costitutiva

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Ricordando allaccenno del concetto di fattispecie legale astratta e fattispecie concreta, la norma di diritto sostanziale strutturata in questo modo: se si verifica un certo fatto ne discendono determinate conseguenze. Quindi c la descrizione di un fatto o di un episodio di vita e poi delle conseguenze, conseguenze che consistono nella nascita di un diritto in capo al soggetto e situazioni passive, un dovere di attenzione, un obbligo, in capo al soggetto a cui si applica la conseguenza: questi sono gli effetti giuridici. Questa descrizione normativa del fatto la chiamiamo fattispecie legale astratta e quello che si deve fare nel processo verificare nel concreto una fattispecie concreta corrispondente alla fattispecie legale astratta. Ogni diritto quindi, cio ogni situazione di vantaggio garantita da una norma sostanziale, presuppone una fattispecie costitutiva. Quando affermiamo che lelemento della domanda il patto costitutivo vogliamo dire che chi agisce in giudizio indica normalmente il fatto costitutivo del diritto dedotto in giudizio, quindi anche questo fatto costitutivo concorre allindividuazione delloggetto del processo. Possiamo avere diritti di identico contenuto che per nascono da patti costitutivi diversi. Ad esempio il credito di pagamento di una somma di denaro dove Tizio pu essere creditore di Caio di una certa somma di denaro pi volte contemporaneamente e, quindi, se dico che agisco contro Caio in giudizio per ottenere la restituzione di 100 euro, chiaramente non ho individuato loggetto del processo perch posso avere il pagamento di quella somma a vario titolo: risarcimento del danno, pagamento del prezzo di una compravendita, e anche pi volte contemporaneamente. Quindi se non indico il patto costitutivo non ho individuato loggetto del processo: devo dire quei 100 che mi devi a titolo di risarcimento del danno o a titolo del prezzo della compravendita altrimenti non si capisce il titolo del diritto che sto facendo valere in giudizio. Quindi il patto costitutivo concorre allindividuazione delloggetto della domanda, delloggetto del processo e alla Sentenza del Giudicato. Quindi gli elementi identificativi delle azioni in linea di principio sono: i soggetti, il petitum mediato e immediato (perch posso dedurre in giudizio lo stesso diritto ma posso chiedere laccertamento del diritto, posso chiedere la condanna al pagamento di quella somma di denaro: sono queste due domande diverse anche se i soggetti sono gli stessi, il petitum mediato lo stesso per chiedo un provvedimento diverso) e la causa pretendi cio i fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio. Proprio riguardo alla causa pretendi bisognerebbe fare una serie di precisazioni perch non sempre il fatto costitutivo concorre allindividuazione delloggetto del processo, per esempio non rileva come elemento di individuazione della domanda quando loggetto del processo un diritto reale, un diritto cosiddetto autodeterminato (esempio il diritto di propriet di un certo bene pu essere solo quello, il suo diritto si individua solo in funzione della propriet duso e in funzione del bene, non posso essere proprietario di un certo bene pi di una volta, non c bisogno di dire la propriet come lho acquistata, indicare il patto costitutivo come nel diritto di credito). Quando diciamo che con riguardo a determinati diritti non necessario determinare il patto costitutivo per individuare loggetto del processo, ci riferiamo solo alleffetto dellindividuazione delloggetto del processo perch poi ai fini dellaccoglimento della domanda la parte sempre tenuta ad allegare e a individuare il fatto costitutivo del suo diritto. Ad esempio se agisco per un atto di rivendica del diritto di propriet, poi per vincere la causa devo provare di essere proprietario e per provarlo devo provare i fatti costitutivi del diritto di propriet. Quindi ricapitolando il Giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; per individuare loggetto della domanda si fa riferimento in linea di principio a tre elementi, soggetti, petitum e causa petendi con la precisazione che non sempre la causa petendi, cio il fatto costitutivo, svolge questa funzione di concorrere ad individuare loggetto del processo, fermo restando che per il fatto costitutivo (lo vedremo nellonere della prova: chi fa valere un diritto in giudizio deve poi dimostrare i fatti che ne costituiscono il fondamento), in base al 41

principio dellonere della prova, lattore sempre tenuto ad allegare e provare il fatto costitutivo del suo diritto. Per non sempre questo fatto costitutivo concorre ad inviduare le ragioni del processo; ci ha una serie di conseguenze in tema di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, a tale proposito segnaliamo altri due profili: - la domanda nuova (mutamento della domanda): in linea di principio nel processo civile nel corso del processo non possibile proporre domande nuove, loggetto del processo determinato dalla domanda iniziale (ununica deroga rappresentata dalla domanda convenzionale cio dalla possibilit che il convenuto proponga a sua volta una domanda nei confronti dellattore oppure che vi siano terzi che intervengano proponendo a loro volta una domanda nei confronti delle parti - fenomeno di allargamento oggettivo della domanda); - modifica della domanda (modificazione della domanda): nel corso del processo possibile modificare la stessa domanda Questa distinzione, sottile e molto spesso difficile, molto rilevante dal punto di vista pratico perch la domanda nuova non si pu fare mentre la modificazione della domanda si pu fare seppure con certi limiti temporali: come si fa a stabilire quando si di fronte a una domanda nuova e quando si di fronte a una modifica della domanda? In particolare la legazione di un fatto costitutivo diverso da quello originariamente posto a fondamento della domanda d luogo alla proposizione di una domanda nuova o ad una semplice modificazione? Dipende: se il fatto costitutivo concorre ad individuare loggetto del processo, allora lallegazione di un fatto costitutivo significa proporre un fatto diverso, se invece il fatto costitutivo non concorre ad individuare loggetto del processo, allora sar una mera modificazione. Ad esempio agisco in rivendica. La domanda di rivendica una delle azioni pi frequenti per la tutela della propriet, lazione con cui il proprietario che sia stato privato del possesso31 della cosa mira a recuperare il possesso del bene, chiede la restituzione del bene, chiede unazione di condanna del convenuto a restituire un certo bene: ovviamente per avere accolta la mia domanda di rivendica devo dimostrare di essere il proprietario, cosa non facile (probatio diabolica se dimostro di aver acquistato un certo bene da un individuo non dimostro ancora di esserne il proprietario perch quellindividuo potrebbe non essere il proprietario). Supponiamo che agisco in rivendica dimostrando di essere il proprietario di quel bene avendolo avuto per mortis causa; nel corso del processo il convenuto dice che il testamento con il quale ho acquisito la propriet del bene nullo e si inizia a litigare. Poi mi rendo conto che non ce la faccio a sostenere la validit del testamento perch veramente nullo, per ho maturato lusucapione nel frattempo: posso dire nel corso del processo al Giudice di porre a fondamento della domanda non pi il testamento ma lusucapione, cio un diverso fatto costitutivo: si pu fare questo oppure no? una domanda nuova o una modificazione della vecchia domanda? In questo caso una modificazione della domanda originaria perch abbiamo detto che quando loggetto del processo un diritto reale (un diritto di propriet), il fatto costitutivo non rileva ai fini dellindividuazione delloggetto del processo. Diversamente se Tizio agisce nei confronti di Caio per il pagamento di una certa somma di denaro per il risarcimento del danno a seguito di un sinistro stradale: nel corso del processo emerge che lincidente stradale non ascrivibile a responsabilit del convenuto; se per caso tra Tizio e Caio ci sono altri rapporti di debito-credito, Tizio non pu chiedere una domanda diversa
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Propriet e possesso sono due cose diverse, la propriet una res iuris cio il diritto di godere e disporre di un certo bene, il possesso la res facti cio la disponibilit materiale del bene, io posso essere proprietario ma non possessore se il bene materialmente ce lha un altro, posso essere possessore ma non proprietario (un ladro per esempio)

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cio che quel credito invece che volerlo a titolo di risarcimento del danno lo vuole ora a titolo di canone di locazione perch una domanda diversa. Ci sono poi casi dubbi: azione cambiaria-azione causale, oppure contratto di trasporto. Si faccia lesempio di incidente stradale in vigenza di contratto di trasporto: c il concorso di due titoli diversi di responsabilit, una responsabilit contrattuale ed una extracontrattuale. Ad esempio il taxista, a seguito di un contratto di trasporto, si obbligato a trasportarmi incolume da A a B: se c un incidente c una responsabilit contrattuale cio lui non ha adempito il contratto di trasporto ma c anche una responsabilit extracontrattuale; ovviamente questi due titoli diversi di responsabilit che mirano per ad un unico risultato pratico cio ottenere il risarcimento del danno, possono essere fatti valere alternativamente e comportano problemi diversi quanto alla prova della responsabilit anche perch nei due casi di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale ci sono regole diverse. In quella contrattuale si presume la colpa del debitore che deve dimostrare di non avere colpa, mentre nellextracontrattuale chi agisce che deve dimostrare che esiste la colpa del danneggiante. In questo caso posso passare da una domanda allaltra? questo un problema discusso, si pu e non si pu. Un altro aspetto per cui viene in rilievo il problema dellidentificazione delle azioni e dellidoneit del patto costitutivo ad individuare loggetto della domanda quello di individuare i limiti oggettivi del Giudicato: abbiamo detto che, sulla base del principio corrispondente tra il chiesto e il pronunciato, loggetto della domanda che segna i confini delloggetto del processo, della Sentenza quindi, in prospettiva, del Giudicato. Allora una volta rigettata la domanda con Sentenza passata in Giudicato, posso proporre unaltra domanda avente i medesimi soggetti, il medesimo oggetto ma un fatto costitutivo diverso? La risposta No: allora questo esattamente lo stesso problema. Riprendiamo il caso dellazione di rivendica, noi abbiamo detto che quando il fatto costitutivo non concorre ad individuare loggetto del processo, lallegazione nel corso del processo di un fatto costitutivo diverso non integra domanda nuova ma una semplice modificazione della domanda. Questo per significa che se viene rigettata la domanda di rivendica, non posso fare una domanda di rivendica sulla base di un fatto diverso perch la stessa domanda tanto vero che noi abbiamo detto che ci sarebbe indispendenza se fossero presentate contemporaneamente. Se il fatto costitutivo ulteriore emerge dagli atti il Giudice non pu rilevare di ufficio senza violare il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; nel corso del processo lallegazione del fatto ulteriore diverso da quello originario d luogo a una semplice modificazione ma non a un mutamento, il rovescio della medaglia che per anche il Giudicato copre tutti i possibili fatti costitutivi perch la domanda sempre la stessa; viceversa ovviamente rigettando la domanda di pagamento di una somma di denaro derivante da risarcimento danni per sinistro stradale, nulla impedisce alla stessa parte di proporre unazione contro lo stesso convenuto, avente lo stesso oggetto di pagamento di una somma di denaro ma ad altro titolo perch questo un caso in cui il fatto costitutivo concorre ad individuare loggetto del processo. Completiamo il discorso sul principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato vedendo come questo principio pu essere violato. Lart 112 cpc recita: il Giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non pu pronunciare oltre i limiti della domanda. C un aspetto positivo ed uno negativo, un obbligo che il Giudice deve pronunciare su tutta la domanda ma non deve pronunciare oltre i limiti di questa. Quindi la regola del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato pu essere violata in un duplice modo: possiamo avere il difetto di pronuncia se il Giudice non pronuncia su una delle domande o su una parte delle domande, possiamo avere leccesso di pronuncia se il Giudice va oltre la domanda pronunciando su cosa non domandata o accogliendo la domanda in misura superiore a quella richiesta (esempio chiedo 100 e il Giudice mi d 200). 43

Se il Giudice viola la regola del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato allora la Sentenza nulla ed il tipico caso della nullit della Sentenza per vizio proprio, un altro caso se manca la motivazione. Unaltra forma di nullit della Sentenza per derivazione perch la Sentenza basata su una serie coordinata di atti quindi tutte le nullit degli atti che formano la Sentenza non sanate portano alla nullit della Sentenza. Il principio fondamentale in materia di nullit delle Sentenze che le nullit si convertono in motivi di impugnazione nelle forme e nei termini. Qui c una differenza sostanziale rispetto alle nullit degli atti di autonomia privata: nei casi della nullit del contratto, per esempio, c unazione di nullit che si pu proporre davanti al Giudice Civile, unazione che imprescrittibile, senza termini di giudizio che parte dal primo grado e ha tre gradi di giudizio. Per la Sentenza, invece, non c la possibilit di far valere il vizio della Sentenza senza limiti di tempo davanti ad un Giudice in un altro processo, non possibile fare un processo sul processo: le nullit degli atti processuali in generale, della Sentenza in particolare, hanno un rilievo endoprocessuale cio possono essere fatte valere solo allinterno di quel processo proponendo impugnazione, quindi dando luogo ad unulteriore grado del medesimo processo. Lunico strumento per far valere la nullit della Sentenza limpugnazione, la quale proponibile di volta in volta a seconda del tipo di Sentenza di cui si tratta, cio se si tratta di Sentenza di primo grado appellabile limpugnazione sar lAppello, se si tratta di Sentenza dAppello limpugnazione sar il ricorso alla Corte di Cassazione o la revocazione ordinaria a seconda dei casi. Questo ha una conseguenza fondamentale molto rilevante che questa: poich le impugnazioni sono soggette a termini di decadenza (eccetto il caso particolare dellopposizione di terzo che non ha limite di tempo), una volta decorso il termine di impugnazione, cio una volta che la Sentenza passata in Giudicato , la nullit non si pu pi far valere. Facciamo il caso inverso. Il Giudice non pronuncia su parte della domanda (esempio chiedo una somma si denaro pi gli interessi, il Giudice non pronuncia sugli interessi): si parla in questo caso di omissione di pronuncia e anche questo un vizio della Sentenza che pu essere fatto valere con limpugnazione. Llattore nel processo dAppello chieder gli interessi che il Giudice della Sentenza di primo grado non gli ha dato e in questo caso lattore perde un grado di giudizio. In questo caso, se non viene fatto Appello, la Sentenza passa in Giudicato ma qui non c nessuna statuizione sugli interessi che possa passare in Giudicato, quindi in questo caso eccezionalmente si pu riproporre la domanda, si ha un potere di impugnazione disgiunto dallonere di impugnazione32; in questo caso dellomissione di pronuncia si ha potere di impugnazione ma non lonere perch se non impugno, poich non c il passaggio in Giudicato laddove non c la pronuncia, posso proporre quella domanda in un autonomo processo. Un altro problema molto delicato, sempre a proposito dellindividuazione della domanda, la possibilit di frazionare una pretesa sostanzialmente unitaria: cio, ad esempio, nel caso di risarcimento del danno, io devo chiedere tutto insieme o posso chiedere un pezzetto alla volta? Posso agire per una parte della somma e porre poi autonome domande per le restanti parti della somma oppure la domanda sempre la stessa? Questa una tendenza di molti avvocati per far lievitare le spese (abuso del processo che devia dalla sua funzione istituzionale): nel 2007 una Sentenza della Cassazione ha accolto la tesi negativa cio che le domande unitarie dal punto di vista sostanziale, non possono essere frazionate in pi processi con la conseguenza che se ho chiesto una parte dl risarcimento dei danni non posso poi proporre una domanda per chiedere altri risarcimenti perch mi verr opposto il Giudicato perch viene considerata unica domanda.

Normalmente potere e onere di impugnazione vanno di pari passo:ho il potere di impugnare la Sentenza ma anche lonere, onere significa devo fare una certa attivit altrimenti ne derivano conseguenze sfavorevoli

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Parliamo adesso di un altro principio, forse il pi importante di tutti, il principio del contradditorio: il contradditorio garantito a livello costituzionale dallart 24 della Costituzione che, dopo aver previsto al 1 comma che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (garanzia costituzionale del diritto di azione), al 2 comma garantisce il diritto di difesa. Difesa in primo luogo significa difesa tecnica cio il diritto al difensore (definizione originaria derivante dal diritto penale). Una norma che imponesse alla parte di compiere certe attivit in modo personale, quindi, sarebbe anti istituzionale per violazione dellart 24 2 comma. Qui c stato il caso molto rilevante dal punto di vista pratico del processo di separazione dei coniugi: il giudizio di separazione si svolge in due fasi, una prima parte (fase presidenziale del giudizio) di fronte al Presidente di Tribunale o nei grandi tribunali davanti al Giudice da lui delegato, che rivolta a tentare conciliazione tra i coniugi, conciliazione intesa sulle condizioni della separazione. Se la conciliazione non riesce si redige un verbale e poi il Presidente del Tribunale deve pronunciare i provvedimenti temporanei e urgenti nellinteresse dei coniugi e della prole (assegnazione della prole, della casa familiare, sulleventuale assegno). Quindi c una seconda fase giudiziale vera e propria che un processo vero che si chiuder con una Sentenza. Un tempo il codice di procedura civile prevedeva che nella fase presidenziale del giudizio di separazione le parti dovevano comparire davanti al Presidente o al Giudice da lui delegato senza la presenza di difensori: fu sollevata allora il concetto di anti istituzionalit ma la Corte Costituzionale rispose che nella prima fase si poteva essere senza difensore per tentare la conciliazione anzi i difensori potevano peggiorare le cose inasprendo gli animi; se per la conciliazione non andava a buon fine e il Giudice doveva pronunciare i provvedimenti temporanei e urgenti allora l la presenza dei difensori era obbligatoria. Oggi c stato un passo ulteriore perch con una recente legge del 2005 il legislatore ha previsto che anche nella prima parte dove si ha la conciliazione, le parti devono apparire con la presenza di difensori. Questo esempio ci fa capire come dal diritto ad avere il difensore si passa allonere di avere il difensore perch nel nostro Ordinamento non c soltanto il diritto al difensore ma c anche lobbligatoriet della difesa tecnica, questo non previsto dalla Costituzione ma previsto dal codice di procedura civile. In materia di controversia in cui bisogna comparire davanti al Giudice di Pace, fino a 516 euro prevista la difesa personale, per tutte le altre cause la parte deve stare in giudizio con il ministero o con lassistenza del difensore (nota : il caso eccezionale quando la parte un avvocato perch in questo caso pu difendersi da solo sempre), invece davanti al Tribunale o alla Corte dAppello la parte deve stare in giudizio col ministero di un procuratore realmente esercente (quindi scompare il riferimento allassistenza). Davanti alla Corte di Cassazione le parti devono stare col ministero che non pu essere per un difensore qualunque ma deve essere iscritto allalbo speciale per poter esercitare davanti alle giurisdizioni superiori. costituzionale questa disciplina che mi obbliga ad avere un difensore? Se lart.24 della Costituzione garantisce il diritto di difesa non dovrebbe essere garantita anche lautodifesa? Dovrei poter scegliermi il modo in cui difendermi e allora il codice di procedura civile nel momento in cui mi preclude questa possibilit sembrerebbe porsi in contrasto con la Costituzione 08 - LEZIONE DEL 18/02/2012 Abbiamo detto che c un diritto al difensore ma c un obbligo di difesa tecnica perch di regola le parti non possono stare di persona ma devono avvalersi del ministero dellassistenza di un difensore. Bisogna, a proposito dellobbligatoriet di questa difesa tecnica, dissipare un equivoco: quando parliamo di obbligatoriet di difesa tecnica nel processo civile non vogliamo dire che la parte debba difendersi per forza. In questa accezione la difesa non mai obbligatoria: lattore partecipa al processo perch lo inzia, il convenuto pu anche scegliere di disinteressarsi 45

del processo rimanendo contumace, pu costituirsi in giudizio (formale presa di contatto tra la parte, tramite il suo difensore, e lufficio giudiziario) per non comparire alle singole udienze, non c obbligo di partecipazione. Parlando del principio del contradditorio vedremo che deve essere sempre inteso, nel processo civile, come potenziale: come possibilit che deve essere garantita a tutte le parti di partecipare al processo, di interloquire con il Giudice, cooperando al procedimento che sfocia nellemanazione di una Sentenza. Non c mai una difesa obbligatoria nel senso che bisogna partecipare per forza: se la parte, ritualmente citata, messa in grado di partecipare al processo, sceglie di non partecipare, in linea di massima lOrdinamento non se ne preoccupa. Diversamente nel processo penale dove il bene della libert personale che in gioco cos rilevante che non ammessa la contumacia, nel senso di non partecipazione dellimputato come persona fisica (magari latitante): l c unobbligatoriet della difesa intesa come obbligo di partecipazione, il contraddittorio deve essere effettivo, tanto vero che c listituto33 del difensore di ufficio. Se limputato non provvede a nominare un difensore di fiducia, poich il processo non si pu svolgere senza il difensore dellimputato, si provvede a nominargli un difensore di ufficio. Nel processo civile non esiste la difesa dufficio, esiste la difesa a spese dello Stato (patrocinio dello Stato a determinate condizioni), ma tuttaltra cosa. Quando nel processo civile parliamo, dunque, di obbligo di difesa tecnica non vogliamo dire che la parte deve difendersi per forza, ma vogliamo dire che, se la parte sceglie di partecipare attivamente al processo, non pu farlo personalmente: la difesa nel processo civile pi che un obbligo costituisce un onere. E in linea con la Costituzione questo divieto di autodifesa o lart. 24 della Costituzione nel garantire il diritto alla difesa garantisce tutte le modalit di esercizio della difesa e, quindi, anche lautodifesa sicch le norme codicistiche che la vietono devono ritenersi in contrasto con la Costituzione? La Corte Costituzione stata investita di questo dubbio e lha respinto; perch la ratio di questonere di avvalersi del difensore? Si potrebbero individuare due diverse giustificazioni: la prima starebbe nel fatto che la presenza del difensore assicura uno svolgimento pi ordinato del processo perch il difensore, essendo un professionista, non il titolare dellinteresse coinvolto dalla lite, privo di quellanimosit personale che potrebbe nuocere allo svolgimento ordinato del processo. In realt che non possa essere questa la ratio della difesa tecnica, sebbene la motivazione sia pertinente, si desume dallart. 8634 del cpc che consente alla parte che sia in possesso della qualit di per esercitare il ministero di difensore davanti al Giudice, di difendersi di persona. Se la ratio della difesa tecnica risiedesse nella volont del legislatore di depurare dal processo il convolgimento emotivo della parte, bisognerebbe vietare lautodifesa anche a chi avvocato. Qual , allora, la ratio dellobbligatoriet della difesa tecnica determinata dalla Corte Costituzionale e, quindi, il mancato contrasto con lart. 24 Cost? La ratio risiede nella difficolt tecnica del processo, retto da una disciplina di difficile interpretazione che non pu essere lasciata nelle mani di un profano e questo non soltanto dellinteresse della parte, ma anche nellinteresse pubblico perch il processo impegna risorse pubbliche ed ha anche una finalit di tipo pubblicistico che la giusta composizione delle liti, lapplicazione del diritto oggettivo. E interesse pubblico che il Giudice e la parte, o chi rappresenti la parte, parlino lo stesso linguaggio. Il diritto di difesa che costituzionalmente garantito deve essere esercitato in certe modalit. A proposito del problema dellobbligatoriet della difesa tecnica si ritiene particolarmente interessante, emblematica, una vicenda che ha riguardato il tema del procedimento per la
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Istituto giuridico significa un insieme di norme che disciplinano uin determinato fenomeno; il contratto ad esempio fenomeno regolato dal diritto che in quanto regolato e dunque istituito come fenomeno giuridico, lo chiamiamo istituto. Listituto un vestito di norme

Art. 86. (Difesa personale della parte) La parte o la persona che la rappresenta o assiste, quando ha la qualit necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procura presso il Giudice adito, pu stare in giudizio senza il ministero di altro difensore.

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dichiarazione dello stato di adottabilit di minori. Prima di una riforma35 con Legge del 2001, entrata poi in vigore nel 2007, il procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilit si svolgeva in due fasi: una prima fase, sommaria, che iniziava con liniziativa ufficiosa del Tribunale, si concludeva con un Decreto dichiarativo dello stato di adottabilit a seguito di unistruttoria molto semplificata che si svolgeva in assenza di contraddittorio. Contro questo Decreto i genitori del minore potevano proporre opposizione innanzi al Tribunale per i minorenni entro un brevissimo termine di decadenza, dando cos vita a un processo in contraddittorio. Accade spesso che i genitori di minori che vengono dichiarati adottabili versano in situazioni di degrado sociale, oppure appartengono a fasce sociali cos basse che non sono nemmeno in grado di comprendere il significato del provvedimento che gli stato notificato. Molto spesso non sono in grado di nominare un difensore di fiducia e devono, per difendersi, richiedere il patrocinio a spese dello Stato. I tempi per laccesso al patrocinio erano pi lunghi del tempo per proporre opposizione e la situazione era molto grave perch questo determinava il passaggio in giudicato di quel Decreto, linoppugnabilit dello stesso senza che i genitori naturali avessero potuto interloquire. Il Decreto di fatto recide il legame tra il minore e la famiglia di origine. La vicenda nellambito della quale fu investita la Corte Costituzionale la seguente: per evitare la decadenza, alcuni genitori avevano proposto lopposizione da soli successivamente alla richiesta di ammissione al gratuito patrocinio. Dato che la concessione del patrocinio non era ancora intervenuta, il giorno prima della scadenza del termine, avevano fatto opposizione personalmente. Sorse, quindi, il dubbio di costituzionalit. La Corte Costituzionale, proprio sulla base del ragionamento che abbiamo fatto, respinse il ricorso: il problema nella circostanza di specie erano i tempi per laccesso al gratuito patrocinio mentre non si pu rinnegare il principio dellobbligatoriet della difesa tecnica perch nellinteresse delle stesse parti essere assistiti da un difensore che parli lo stesso linguaggio del Giudice, nellinteresse dellOrdinamento nel suo complesso. La Corte Costituzionale eman, quindi, una Sentenza che definiamo monito, cio rigetto la questione di incostituzionalit, per nella quale si disse al legislatore che era necessario riformare listituto del gratuito patrocinio perch non riusciva a svolgere la sua funzione. Le maggiori critiche a questa Sentenza vertevano sul fatto che aveva trasformato il diritto costituzionale di difesa in un obbligo di difesa che nel caso di specie si era rivolto contro la parte. Quindi davanti al Giudice si sta con il MINISTERO o lASSISTENZA di un legale. Vediamo in che consistono queste due figure. La pi importante dal punto di vista dellambito applicativo, staticamente pi rilevante, la figura del Ministero perch lassistenza del difensore ammessa (chiaramente ammesso anche il ministero) soltanto davanti al Giudice di pace36 per le controversie superiori a quella soglia minima ( 1.100,00) entro la quale ammessa la difesa personale37 . Davanti al Tribunale ed alla Corte di Appello, davanti cio agli Uffici Giudiziari che
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Si tratta delle riforma che ha eliminato liniziativa ufficiosa per il Tribunale dei Minorenni, ne abbiamo parlato a proposito del principio della domanda 36 Si ricorre al Giudice di pace per controversie fino a 5.000,00 e fino a 20.000,00 per incidenti stradali
Art. 82. ( )(Patrocinio) 2 Davanti al Giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non eccede 1.100. ( ) Negli altri casi, le parti non possono stare in giudizio se non col ministero o con l'assistenza di un difensore. Il Giudice di pace tuttavia, in considerazione della natura ed entit della causa, con decreto emesso anche su istanza verbale della parte, pu 3 autorizzarla a stare in giudizio di persona. Salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti, davanti ( ) al Tribunale e alla corte d'appello le parti debbono stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente; e davanti alla Corte di Cassazione col ministero di un avvocato iscritto nell'apposito albo. (1) Articolo cos sostituito dall'art. 20, L. 21 novembre 1991, n. 374. (2) Le parole: " 516,46" sono state cos sostituite dal D.L. 22 dicembre 2011, n. 212, convertito con L. 17 febbraio 2012, n. 10. (3) Le parole: "al pretore," sono state soppresse dal D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51.
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smaltiscono la gran parte del contenzioso civile bisogna stare il giudizio con il ministero del difensore. Che significa ministero? E una sorta di immedesimazione: il difensore-ministro compie e riceve nellinteresse della parte tutti gli atti del processo. Potremmo dire rappresentanza, nella pratica si parla di procura alle liti, si parla di mandato al difensore: in realt c anche un mandato tra la parte ed il difensore (contratto di opera professionale) ma si rischia di generare equivoci con un altro fenomeno che quello della rappresentanza processuale che altra cosa rispetto alla difesa tecnica. E preferibile parlare di intermediazione necessaria del difensore o immedesimazione della parte nel suo difensore. La parte scompare dietro il difensore e questi compie e riceve nellinteresse della parte tutti gli atti del processo salvo casi eccezionali di atti che devono essere compiuti dalla parte personalmente38. Il difensore compie e riceve tutti quegli atti previsti nel processo: citazione, comparsa di risposta, ecc. Non necessario che la parti sottoscrivi latto di citazione, anzi meglio che non lo faccia perch c il rischio che eventuali dichiarazioni contra se contenute in quellatto valgono come confessione e vincolino il Giudice. Infatti vige in Italia il principio del processo civile secondo cui nemo tenetur edere contra se, non esiste il dovere di verit, non si tenuti a dichiarare atti a s contrari. Latto con cui si conferisce il potere di compiere e ricevere tutti gli atti per la parte la PROCURA ALLE LITI39 che viene rilasciata dalla parte o separatamente (per atto pubblico o per scrittura privata autenticata) oppure in calce o a margine di taluni atti del processo ed in genere sono gli atti introduttivi: la citazione, il ricorso, la comparsa di risposta, la memoria difensiva, oppure il precetto per lesecuzione forzata. Lautenticazione della firma apposta dalla parte in calce o a margine pu essere compiuta dallo stesso avvocato che riceve la procura. Il difensore-assistente, figura marginale, figura residuale nel nostro Ordinamento, non comporta quel fenomeno di immedesimazione gi descritto, non compie e riceve gli atti per la parte. E una figura equiparabile ad un consulente giuridico della parte, chi aiuta la parte a risolvere le questioni giuridiche, redige anche gli atti, atti che sono, per, giuridicamente propri della parte. Il difensore-ministero, in forza della procura alle liti, compie e riceve nellinteressi della parte, in nome della parte, tutti gli atti del processo. Fino ad un passato abbastanza recente (circa 15 anni fa) a queste due funzioni corrispondevano nel nostro Ordinamento due diverse figure professionali: il procuratore legale40 e lavvocato. Esistevano due albi diversi. La funzione di
Ad esempio le risposte allinterrogatorio libero, il giuramento decisorio, la quelera di falso, la rinuncia agli atti del giudizio e laccettazione alla rinuncia operata dalla controparte,ecc. Art. 83. ( )(Procura alle liti) Quando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura. La procura alle liti pu essere generale o speciale e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. La procura speciale pu essere anche apposta in calce o a margine della citazione, ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o dintervento, del precetto o della domanda dintervento nellesecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato. In tali casi lautografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore. La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia per congiunto materialmente allatto cui si riferisce, o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto allatto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia. Se la procura alle liti stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica.La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nellatto non espressa volont diversa. (1) Articolo aggiornato con le modifiche introdotte dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69.
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Dopo la laurea ci si iscriveva allalbo dei praticanti procuratori; dopo un anno si poteva si poteva ottenere labilitazione per patrocinare davanti ad alcune giurisdizioni, dopo due anni si sostenteva lesame di stato e ci si iscriveva allalbo dei procuratori; per passare allalbo degli avvocati ci volevano o un certo numero di anni di iscrizione oppure dopo un periodo pi breve sostenere lesame per iscriversi allalbo degli avvocati

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difensore-ministro era svolta dal procuratore legale, la funzione di difensore-assistente, invece, era svolta dallavvocato con una precisazione molto rilevante e cio che il procuratore legale incontrava nellesercizio della sua funzione dei limiti territoriali, non poteva esercitare al di fuori del distretto di Corte di Appello in cui era ricompreso il suo Ordine di appartenenza. Nella logica di questo Ordinamento delle professione la parte che veniva rappresentata dal procuratore legale si faceva assistere anche dallavvocato, quindi questi era una figura che si affiancava a quella del procuratore legale come consulente giuridico. In linea di principio il procuratore rappresentava la parte, compiva e riceveva atti per la parte atti intra districtum; lavvocato poteva stare senza procuratore davanti ai giudizi dinnazi al Giudice di pace, altrimenti era una figura professionale pi nobile che non faceva attivit di intermediazione procuratoria, si metteva al fianco della parte o del suo procuratore per gestire gli aspetti giuridici della controversia. Di fatto si verificavano due fenomeni: negli studi cera lavvocato ed i procuratori pi giovani che si costituivano in giudizio e svolgevano lattivit di procuratore. Ma poi nella stragrande maggioranza dei casi lavvocato cumulava in s le funzioni di procuratore e di avvocato restando iscritto in entrambi gli albi sempre con lavvertenza che quando lavvocato cumulava in s anche le funzioni di procuratore, per lesercizio delle funzioni di procuratore incontrava dei limiti territoriali. In quel caso conservava le funzioni di assistente ma bisognava nominare un procuratore legale del territorio di riferimento. Nel 1997 viene approvata la riforma che tiene conto della frequenza del cumulo delle due figure in capo al medesimo soggetto e delle difficolt legate al problema dei limiti territoriali: tra laltro si sarebbe anche verificato il paradosso che, dopo ladesione dellItalia alla CE, non essendoci l preclusioni ai limiti territoriali dellesercizio della professione, ci si poteva trovare nella circostanza che un avvocato napoletano potesse andare a difendere un cliente a Parigi ma non a Salerno. Nel 1997, quindi, stato eliminato lalbo dei procuratori legali ed i limiti allesercizio della funzione del procuratore. Oggi lo stesso professionista esercita la funzione di difensore-ministro e la funzione di difensore-assistente senza pi alcun limite territoriale. Tranne il patrocinio in Cassazione che richiede liscrizione allalbo speciale. E rimasta la distinzione tra le due funzioni per non esistono pi due figure professionali. Ecco perch ancora una formula molto frequente negli atti giudiziari la seguente: nomino mio procuratore e avvocato oppure la parte rappresentata e difesa , si allude cio alla doppia funzione: difensore ministro rappresentato e difensore assistente difeso. Abbiamo, quindi, detto che in linea di principio nel processo civile la parte non pu stare in giudizio di persona tranne casi eccezionali, ma deve stare in giudizio con il ministero pi di frequente, talora con la sola assistenza del difensore. Ministero significa che il difensore, munito di procura, compie e riceve gli atti del processo nellinteresse della parte, lassistenza invece non comporta questa immedesimazione della parte con il suo difensore che aiuta la parte nello svolgimento del procedimento processuale. Abbiamo detto che fino al 1997 queste due funzioni erano svolte da due figure professionali diverse e per lesercizio della funzione di ministro esistevano dei limiti territoriali; invece nel 97 stato abolito lalbo dei procuratori legali ed esiste ununica figura professionale che svolge entrambe le funzioni senza limiti territoriali. Detto che normalmente nel processo la parte scompare dietro (espressione di Ambrioli) al difensore41, il difensore tenuto ad avere un domicilio nel capoluogo del circondario ove ha sede il Giudice adito altrimenti oppure deve eleggerne uno. Ecco la figura del difensore domiciliatario: o
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Anche quando il codice dice la parte si riferisce al difensore, tranne i casi nei quali la parte deve compiere degli atti di persona quali ad esempio linterrogatorio libero delle parti, che con il vecchio rito era obbligatorio ed ora facoltativo, nel quale la parte deve intervenire personalmente o per il tramite di un rappresentante munito di procura speciale e serve al Giudice per farsi una prima idea della questione, le risposte non sono vincolanti per il Giudice. Linterrogatorio formale, invece, serve a provocare la confessione della parte e, pertanto, deve essere organizzato con predeterminazione dei capi di domanda. La possibilit di rispondere per iscritto vale per la testimonianza.

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presso un avvocato che ha un domicilio in quel circondario o, in mancanza, lavvocato si intende domiciliato in Cancelleria. Quindi tutte le comunicazioni e le notificazioni vengono fatte presso la Cancelleria del Giudice adito. Per evitare lonere di andare a controllare continuamente in Cancelleria, si utilizza il domiciliatario che un collega, un mero domiciliatario (gratuito) ma spesso diventa co-procuratore. Non va confuso il fenomeno del ministero del difensore dal fenomeno della rappresentanza processuale. Abbiamo detto che, di norma, nel processo la parte non compie gli atti personalmente ma lo fa attraverso il difensore: questo, concettualmente, un fenomeno rappresentativo. Parliamo di rappresentanza nel campo del diritto civile quando un soggetto compie una certa attivit che viene imputata ad un altro soggetto, il rappresentato, in nome e per conto; cio gli effetti degli atti compiuti dal rappresentante si producono direttamente in capo al rappresentato, questo nel mandato di rappresentanza ad esempio. In realt quello che accade anche nel ministero del difensore tant che latto con cui si attribuisce questo potere di compiere e ricevere in nome della parte tutti gli atti del processo una procura, come procura si chiama latto con il quale si conferisce il potere di rappresentanza sostanziale. Per nel processo, oltre a questa rappresentanza necessaria dellavvocato, che preferiamo non chiamare cos per evitare equivoci, ma chiamare intermediazione procuratoria, c listituto della rappresentanza processuale: la parte pu farsi rappresentare da un soggetto, che non lavvocato, il quale a sua volta dovr rivolgersi ad un avvocato. Questo accade, ad esempio, nel caso di incapacit processuale. Chi che non capace di stare in giudizio? Il Codice di Procedura Civile dice che non capace di stare in giudizio chi non ha la capacit di agire, non pu disporre del diritto dedotto in giudizio (ad esempio il minore). Nel processo stanno i rappresentanti legali, ad esempio i genitori rappresentanti la potest genitoriale o il tutore. In questo caso abbiamo una parte sostanziale che il minore, il genitore deve agire in qualit di rappresentante del figlio minore, cio la parte formale, che, a sua volta, deve rivolgersi allavvocato. Il fenomeno del ministero, della sostituzione procuratoria non va confusa con la rappresentanza processuale che, in questo caso, una rappresentanza legale, di un incapace. Possiamo avere anche il caso della rappresentanza organica (gli enti). Il rappresentate star in giudizio non in proprio ma in qualit di rappresentante legale della societ: parte sostanziale la societ, parte formale il rappresentante che dovr a sua volta avvalersi di un difensore. Possiamo anche avere il caso di rappresentanza volontaria42: ad esempio lanziano che non vuole tenere contatti con lavvocato fa una procura a favore del nipote nominandolo rappresentante processuale; ci che non significa che il rappresentate processuale possa compiere gli atti del processo direttamente perch deve sempre rivolgersi a un avvocato. La citazione dovr essere sempre fatta in questo modo: Tizio, in qualit di rappresentante di Caio, sulla base di procura conferita con atto notarile, rappresentato e difeso dallavv. Sempronio in virt di procura a margine del presente atto propone la domanda Cominciamo ad esaminare un altro aspetto della difesa tecnica: il CONTRADDITTORIO. Si tratta del principio pi importante del processo: difesa significa possibilit di far sentire la propria voce, il diritto di difesa costituzionalmente garantito non soltanto il diritto al difensore ma, prima ancora forse, la possibilit di partecipare al procedimento di formazione della Sentenza, di incidere sul convincimento del Giudice. Il processo o contraddittorio o non lo . C chi ha identificato il contraddittorio quale elemento qualificante dellattivit processuale: processo vuol dire procedimento in contraddittorio. Procedimento qualsiasi serie di atti che sfocia in un atto finale. Ad esempio c il procedimento amministrativo, che predeve ormai il contraddittorio anchesso, c il procedimento legislativo. Il processo un particolare procedimento che si qualifica proprio per il contraddittorio, audiatur altera pars, cio bisogna sentire entrambe le
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Nel caso dellinterrogatorio libero la legge stabilisce che il rappresentante deve essere a conoscenza dei fatti di causa.

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parti. La dimensione minima del contraddittorio espressa dallart.10143 del CPC secondo cui il Giudice non pu statuire su alcuna domanda se la parte contro cui stata proposta la domanda non stata regolarmente citata (evocazione in giudizio) e non comparsa. Pertanto necessario che la parte contro cui stata proposta la domanda venga regolarmente citata in giudizio, chiamata a partecipare al processo. Vedremo poi che il processo pu iniziare in due modi diversi: con latto di citazione o con ricorso e le modalit di instaurazione del contradditorio cambiano nei due casi. Nei processi che iniziano con la citazione questo significa che la citazione in s deve essere valida e deve essere stata anche validamente notificata alla controparte; con il ricorso questa regolare citazione attiene essenzialmente alla notificazione del ricorso in quanto il ricorso, a differenza della citazione, non un atto che si rivolge direttamente al convenuto ma si rivolge allUfficio Giudiziario. Perch si possa rispettare il principio del contraddittorio non che lart. 101 impone che la parte debba comparire per forza (viene il dubbio dalla lettura dellarticolo): se fosse necessaria la comparizione del convenuto questultimo avrebbe il potere di paralizzare il processo semplicemente non intervenendo in udienza. Daltra parte il nostro Ordinamento disciplina un processo contumaciale, che si svolge nella contumacia delle parti, in particolare del convenuto. Pertanto quella citazione dellart. 101 va letta come se dicesse che il Giudice non pu statuire su alcuna domanda se la parte contro cui stata proposta la domanda non stata regolarmente citata ovvero, qualora la parte non sia stata regolarmente citata, la parte non sia comparsa in giudizio. La necessit della costituzione44 della parte (lart. 101 impreciso perch parla di comparizione) non indicata per garantire il contraddittorio e se la parte, regolarmente citata, decide di non costituirsi, tale circostanza non preclude lo svolgimento del processo. Pu essere una strategia processuale quella di non costituirsi perch, ad esempio, la parte talmente convinta che la domanda non sia fondata che non vuole spendere denaro per pagare un avvocato. O, viceversa, sa che ha torto, e decide di non costituirsi. Se, invece, c un vizio nella notificazione, nella citazione, e la parte non stata regolarmente citata, il Giudice pu pronunciare solo se la parte si costituita perch la costituzione della parte sana il vizio della citazione in virt di un altro principio fondamentale in tema di nullit: SANATORIA DELLE NULLIT PER RAGGIUNGIMENTO DELLO SCOPO. Lart.156 3 co45 cpc dice che la nullit non pu essere dichiarata quando latto ha raggiunto lo scopo. La citazione serve a mettere a conoscenza del convenuto lesistenza della domanda; se il convenuto si costituito la nullit della citazione non rileva pi, la mancanza di quei requisiti che sono preordinati a mettere il convenuto a conoscenza del processo non rilevano pi, latto ha raggiunto il suo scopo. La dimensione minimale , dunque, questa: la conoscenza del processo. Dimensione che emerge dallart. 101 cpc.
Art. 101.(Principio del contraddittorio) Il Giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non pu statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente citata e non comparsa.Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il Giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullit, un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore a 1 quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.( ) (1) Questo comma stato aggiunto dallart. 45, comma 13, della Legge 18 giugno 2009, n. 69
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La costutizione un dato formale: ci si costituisce una volta per tutte prendendo formale contatto con lUfficio Giudiziario, ci si costituisce in Cancelleria, talora in udienza; la comparizione leffettiva presenza della parte, del difensore della parte, alle udienze sucessive. Peranto la parte si pu costituire senza comparire.
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Art. 156.(Rilevanza della nullit) Non puo' essere pronunciata la nullit per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullit non comminata dalla legge. Puo' tuttavia essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullit non puo' mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui destinato.

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Il contraddittorio garantito a livello costituzionale non solo indirettamente dallart 24 co 2 Cost ma anche dallart. 111 Cost nel testo introdotto dalla riforma del 1999. Contraddittorio non soltanto la dimensione minima della conoscenza del processo, contradditorio anche partecipazione: possibilit delle parti di partecipare su un piano di parit ( la proiezione nel processo del principio di uguaglianza di cui allart. 346 Cost) alla formazione del convincimento del Giudice. Nel nostro Ordinamento significa che un processo senza contraddittorio non si pu avere. Tuttavia se andiamo a leggere lart. 101 cpc si apre con un salvo che la legge non disponga diversamente e, pertanto, sembrerebbe che il principio del contradditorio sia un principio derogabile. Per quanto detto non pu essere derogabile, altrimenti sarebbe contrario alla Costituzione. Allora quel salvo che la legge non disponga diversamente va inteso in modo relativo: non radicale soppressione del contraddittorio ma differimento. Possiamo avere dei casi in cui, eccezionalmente, per delle ragioni apprezzate dal legislatore ovviamente, ci troviamo di fronte a processi a contraddittorio differito, non si realizza come di norma avviene, prima dellemanazione del provvedimento, ma si realizza dopo. Ci sono due esempi pi importanti uno dei quali rappresentato dallistituto di diffusissima applicazione: il decreto ingiuntivo. Il decreto ingiuntivo un provvedimento di condanna il quale si caratterizza proprio dallessere emanato inaudita altera parte senza la previa instaurazione del contraddittorio con laltra parte. In una prima fase virtuale, non c udienza, il Giudice, vista listanza, sulla base della sola prospettazione del ricorrente, emette questo provvedimento. Chi pu chiedere il decreto ingiuntivo? Il creditore di una somma liquida di denaro, di una cosa mobile determinata, o di una determinata quantit di beni fungibili: tutto tranne il rilascio di un bene immobile ed una prestazione di fare o non fare. Quando si pu fare? Quando il creditore dispone di una prova scritta del credito, fra laltro intesa in maniera ampia: basta una fattura ad esempio, che uno scritto proveniente da una parte, basta una parcella professionale vidimata dallordine di provenienza che riguarda solo il quantum non riguarda il diritto, lesistenza della prestazione, sulla base di una dichiarazione unilaterale. Perch il legislatore consente di ottenere il decreto ingiuntivo senza contraddittorio? Il legislatore parte dal presupposto, fa una valutazione statistica, che se il creditore ha la prova scritta del credito, il pi delle volte se il debitore non paga perch non vuole: il caso della lite da pretesa insoddisfatta ma non lite da pretesa contestata. Pertanto il debitore si difenderebbe solo con lo scopo di perdere tempo perch la prova del debito troppo forte e, di norma, il debitore non ha nulla da dire. Allora il legislatore vuole evitare di addossare al creditore il tempo necessario alla difesa del convenuto: il creditore ottiene il decreto inaudita altera parte che poi, per, va notificato al debitore il quale ha un termine di 40gg per fare, se lo ritiene, opposizione. Se il debitore non ha nulla da dire sulla prova scritta si guadagnato tempo; se, invece, se il debitore vuole proporre opposizione lui che ha lonere di instaurare un processo a cognizione piena. In questo caso la possibilit di differire il contraddittorio deriva dalla prova, dalla particolare efficacia della prova del credito. Di norma il decreto ingiuntivo non esecutivo in pendenza di opposizione. Ci sono dei casi in cui il decreto ingiuntivo pu essere dichiarato provvisoriamente esecutivo quando, ad esempio, quando c pericolo nel ritardo, oppure quando il decreto ingiuntivo si fonda su una prova scritta particolarmente qualificante, quale ad esempio una cambiale. In questo caso avrei potuto iniziare lesecuzione direttamente. Oppure ci sono casi di provvisoria esecutivit ex lege: lamministratore del condominio per le quote condominiali non pagate. Ci sono ancora dei casi in cui il decreto
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Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libert e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese

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ingiuntivo pu essere dichiarato provvisoriamente esecutivo in pendenza dellopposizione se il Giudice dellopposizione si rende conto che questa opposizione fatta tanto per perdere tempo (dilatoria). In linea di principio il decreto ingiuntivo diventa esecutivo scaduto il termini di 40gg per lopposizione, in caso di estinzione del giudizio di opposizione. Laltro caso di contradditorio differito lo vediamo la prossima volta. 09 - LEZIONE DEL 02/03/2012 Abbiamo detto che il contraddittorio uno dei principio fondamentali del processo ed in una sua classica minimale accezione esprime la necessit che il convenuto sia messo in condizione del difendersi, sia messo a conoscenza del processo e della pretesa dellazione nei suoi confronti. Abbiamo anche detto che il contraddittorio oltre a questa dimensione minima basilare ha anche un significato pi ampio che riguarda la partecipazione di tutte le parti su un piano di parit alla formazione del convincimento del Giudice, cio di compiere nel processo, su un piano di parit con le altre parti, tutta una serie di attivit che il Giudice pu disattendere ma non pu ignorare. Questa la dimensione dinamica del contradditorio nel processo. Il contraddittorio va assicurato non soltanto nei rapporti tra le parti ma anche tra le parti ed il Giudice. In questo senso possiamo richiamare la disposizione dellart.101 2co cpc che stata introdotta dalla riforma del 2009. Il comma 1, che si trova nel codice fin dal 1940, rappresenta invece la dimensione minima del contraddittorio di cui abbiamo gi parlato. Lintroduzione del secondo comma stata suggerita da una vicenda giurisprudenziale sulla quale si era sviluppato un certo dibattito che il legislatore ha ritenuto di risolvere con una disposizione ad hoc. Si tratta del problema delle Sentenze della terza via, cio quelle Sentenza che decidono la causa sulla base di una prospettazione mai emersa nel corso del dibattito processuale e sulla quale non si era potuto svolgere il contradditorio tra le parti. Si faccia lipotesi di Tizio che propone una domanda nei confronti di Caio sulla base di certi fatti ed invocando a suo favore certe norme, secondo il solito schema della riconduzione della fattispecie concreta alla fattispecie legale astratta per ricavarne determinate conseguenze favorevoli. Il convenuto si difende in un certo modo, per esempio sollevando delle eccezioni. il Giudice, trattenuta la causa per la decisione, pronuncia una Sentenza che risolve la causa senza accogliere n la prospettazione dellattore, n quella del convenuto ma seguendo appunto una terza via. Accoglie o rigetta la domanda sulla base di argomenti che non sono stati rischiarati alla luce del contraddittorio, non si svolto alcun dibattito tra le parti. Si discusso a lungo se una Sentenza del genere fosse valida perch, secondo unopinione accolta dalla Corte di Cassazione, questa Sentenza, indipendentemente dalla sua giustizia nel merito, sarebbe una Sentenza invalida per violazione del contraddittorio: il Giudice non pu decidere a sorpresa, perch esiste una garanzia costituzionale del contraddittorio che impone di lumeggiare ogni questione alla luce del contradditorio tra le parti. Ci significa che la parte soccombente pu impugnare la Sentenza esclusivamente per la mancata instaurazione del contraddittorio (errore procedimentale), non denunciando la giustizia della Sentenza nel merito. A questa opinione se ne contrapposta unaltra secondo la quale il contradditorio non pu essere considerato fine a se stesso, serve a garantire una decisione pi giusta, uno strumento, non un fine. Allora si osservato che era paradossale, nel caso della Sentenza della terza via, che la parte potesse impugnare la Sentenza senza dire nulla sul merito, semplicemente lamentandosi della mancata realizzazione del contraddittorio: questa circostanza finirebbe per attribuire allaspetto formale un rilievo maggiore dellaspetto sostanziale relativo alla giustizia della Sentenza. Allora si deve ritenere che la parte soccombente non possa limitarsi a dire che non stato rispettato il contraddittorio, ma debba dire, poich non stato rispettato il contradditorio, che non ha avuto la possibilit di spendere alcuni argomenti che avrebbero portato ad una decisione diversa. La parte soccombente, in questa diversa prospettiva, dovrebbe dire perch quella Sentenza a sorpresa 53

ingiusta, perch la mancata realizzazione del contradditorio ha condotto ad una decisione ingiusta. Queste due opinioni si sono contrapposte nella dottrina e nella stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione tra il 2000 ed il 2006. Il legislatore del 2009 ha scelto la tesi pi rigorosa prevedendo che il mancato rispetto del contradditorio costituisca di per s una causa di nullit della Sentenza. Dice lart. 101 2co cpc, con il quale il legislatore ha preso posizione in questo dibattito molto acceso, che il Giudice, se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata dufficio, riserva la decisione, rimanda la decisione (rimette la causa sul ruolo) assegnando alle parti, a pena di nullit, un termine non inferiore a 20 e non superiore a 40gg dalla comunicazione, per il deposito in Cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione. Siamo in presenza di nullit testuale, espressamente comminata dalla Legge e questa previsione costituisce uno dei pi evidenti punti di emersione del contradditorio inteso in quella dimensione pi ampia, come possibilit offerta alle parti di incidere nel processo di formazione del convincimento del Giudice. La funzione del contradditorio quella di far sapere alle parti su cosa deve interloquire e in questo modo si realizza anche unaltra funzione che quella di garantire una Sentenza pi giusta. Abbiamo accennato alla possibilit di deroghe al principio del contradditorio, cio processi nei quali il contradditorio si realizza dopo lemanazione del provvedimento. Deroghe assolute non ve ne possono essere, al massimo il contraddittorio pu essere differito. Abbiamo accennato allistituto del decreto ingiuntivo: si tratta di un provvedimento di condanna, un equivalente della Sentenza di condanna, che viene pronunciato su istanza del creditore di una somma liquida di denaro, di una cosa mobile determinata o di una determinata quantit di cose fungibili, in audita altera parte, senza instaurazione del contradditorio con il debitore. Questo accade perch il creditore in possesso di una prova scritta del suo credito, prova scritta in senso ampio, cio si tratta di documenti che non potrebbero costituire prova a favore di una parte in un ordinario processo di cognizione. La logica che, di fronte alla prova scritta, il debitore molto probabilmente non paga non perch intende contestare il diritto del creditore ma semplicemente perch non vuole pagare: lesistenza di prova scritta che ci fa presumere ci. Allora si ritiene che sia inutile sentire il debitore perch non avr nulla da dire o non potr dire nulla di efficace al fine di ottenere il rigetto della domanda. Il legislatore consente al creditore, in questi casi, di ottenere un provvedimento di condanna senza contradditorio, si tratta di una misura del raffrorzamento della tutela del creditore. Dato che comunque il contradditorio deve pur sempre realizzarsi, il decreto ingiuntivo una volta emesso deve essere notificato, a pena di efficacia (60gg di tempo per notificare) al debitore che fino a quel momento non sa nulla ed il debitore, se lo ritiene, pu fare opposizione al decreto instaurando un ordinario processo di cognizione che avr un duplice oggetto: la legittimit del decreto ingiuntivo e lesistenza del credito vantato dallattore. Di norma il decreto non provvisoriamente esecutivo tra le parti: Tale esecutivit pu essere concessa ope iudicis in due modi: pu essere originaria, cio il decreto ingiuntivo pu essere emesso gi provvisoriamente esecutivo nei casi in cui fonda su documenti qualificati (cambiale, assegno, atto pubblico), o quando vi pericolo nel ritardo (prestazioni non patrimoniali tipo quelle retributive, alimentari,ecc.); laltra modalit consiste nel rendere il decreto provvisoriamente esecutivo in pendenza del giudizio di opposizione quando lopposizione del debitore non si fonda su prova scritta o di pronta soluzione. In questa circostanza si fa una valutazione comparativa: da un lato abbiamo la prova scritta in base alla quale il creditore ha ottenuto il decreto, dallaltra abbiamo la prova scritta offerta del debitore a fondamento dellopposizione; se invece lopposizione del debitore non si fonda su prova scritta ci troviamo di fronte ad una condizione di squilibrio probatorio per cui il debitore fa opposizione sulla base di prove costituende, cio che si devono formare nel corso del processo (ad esempio una prova testimoniale) che richiede tempo. In questo caso il Giudice dellopposizione pu dichiarare il 54

decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo. In caso poi di estinzione47 o di rigetto del giudizio di opposizione, il decreto ingiuntivo acquista efficacia esecutiva e acquista anche, secondo unopinione pressocch unanime, bench la Legge non lo dica espressamente, una efficacia di accertamento paragonabile a quella di una Sentenza passata in giudicato. Unaltra ipotesi di processo con differimento del contradditorio si trova nellambito del procedimento cautelare. Abbiamo accennato allistituto delle misure cautelari quando abbiamo parlato delleffettivit della tutela giurisdizionale e abbiamo detto che questa effettivit si traduce nella esigenza di evitare scarti tra le utilit promesse nella norma sostanziale e le utilit conseguibili attraverso il processo. Il principale fattore che pu determinare questo scarto il fattore tempo, quella circostanza ineliminabile per cui, tra il momento in cui si rende necessario lintervento giudiziale ed il momento in cui si ottiene la tutela, passa inevitabilmente un certo lasso di tempo. Proprio questo ineliminabile iato temporale tra la richiesta di tutela ed il provvedimento che concede la tutela pu determinare un pregiudizio per il titolare del diritto che pu essere di due tipi: infruttuosit e tardivit della tutela giurisdizionale. Cosa significa infruttuosit della tutela? Si faccia lesempio di Tizio che agisce nei confronti di Caio per ottenere la condanna di questultimo alladempimento della prestazione. Quali sono le utilit di una Sentenza di condanna? Tizio vuole la Sentenza di condanna perch il debitore non esegue la prestazione, non paga, ed ha bisogno di procurarsi un titolo esecutivo per iniziare lesecuzione forzata, questo perch, in base al principio della responsabilit patrimoniale (art. 2740 CC), il debitore risponde delladempiemento della sua obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri. Il creditore, munito di un titolo esecutivo, in base a tale principio, pu aggredire i beni del creditore per soddisfarsi sul ricavato. Questo il programma che ha il creditore quando inizia il processo. Per ottenere il titolo esecutivo il creditore ci mette un tempo ragionevole, circa 1 anno; in questanno il debitore, che sa di avere torto, ha tutto il tempo di disperdere la garanzia patrimoniale sicch quando il creditore inzia lesecuzione non ha modo di trovare alcunch. Questo il pericolo da infruttuosit dellesecuzione forzata. Si faccia ancora il caso di controversia sulla propriet di un certo bene. Si agisce in rivendica per recuperare un certo bene di cui si proprietari e per ottenere la Sentenza di condanna alla consegna o al rilascio del bene trascorre del tempo durante il quale il possessore, che sa di avere torto, non effettua la manutenzione del bene, lo lascia deperire. Nel momento in cui si inizia lesecuzione e si ottiene il bene, esso non vale pi quanto valeva prima: anche in questo caso siamo in presenza di pericolo da infruttuosit dellesecuzione. Il pregiudizio da tardivit dellesecuzione il caso in cui il permanere del diritto in uno stato di insoddisfazione costituisce di per s un pregiudizio talora irreparabile per il titolare del diritto stesso. Si consideri il caso del diritto agli alimenti, del diritto alla retribuzione, o anche dei diritti di natura non patrimoniale, tipo il diritto di libert: ad esempio il datore di lavoro che impedisce lo svolgimento di attivit sindacale in azienda che trattasi di un diritto di libert garantito dalla costituzione. In questi casi ha poco senso la tutela per equivalente. In questi casi il problema evitare che il diritto permanga in uno stato di insoddisfazione per tutta la durata del processo perch, poi, questo pregiudizio non sempre adeguatamente riparabile mediante il risarcimento del danno. In questo caso, quindi, il problema quello di anticipare gli effetti della Sentenza di merito e quindi il pregiudizio di tardivit richiede una tutela cautelare.

Fine prematura del processo, non sottisfattiva; il processo muore prima della Sentenza e pu accadere o per rinuncia da parte dellattore agli atti di giudizio che deve essere, in alcuni casi, accettata dal convenuto, oppure per inattivit delle parti (le parti hanno un onere di impulso al processo), cio quando la causa va per 309, cio la causa va verso lestinzione per doppia diserzione di udienza. In questo caso il Giudice procede alla cancellazione della causa dal ruolo che una vicenda prodromica allestinzione del processo (pu essere riassunta fino a 3 mesi)

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Le misure cautelari sono quelle misure disciplinate dallOrdinamento processuale per evitare il pregiudizio da infruttuosit o tardivit che pu derivare al titolare del diritto dalla durata del processo: o dalla durata del processo in s o da eventi che possono verificarsi nel corso del processo. Alla duplicit di pregiudizi corrisponde un diverso tipo di cautela. Pregiudizio di tardivit: misure cautelari anticipatorie = si pu ottenere un provvedimento di urgenza che anticipi leffetto della Sentenza (art. 70048 cpc). Pregiudizio da infruttuosit: abbiamo tutta larea della tutela cautelare conservativa = il creditore che teme che, nel tempo impiegato per procurarsi un titolo esecutivo, il debitore compia atti di disposizione del proprio patrimonio s da disperdere la garanzia patrimoniale del credito, pu ottenere un sequestro conservativo dei beni del debitore, sequestro che sottrae allo stesso la disponibilit giuridica dei propri beni. Il sequestro conservativo incide non necessariamente sulla disponibilit materiale del bene (non si priva il debitore del possesso del bene), ma sulla disponibilit giuridica del bene: il debitore non pu vendere il bene o, se lo vende, latto di alienazione valido ed efficace tra le parti (il debitore ed il terzo che acquista), per latto inopponibile al creditore (si anticipa in qualche modo il pignoramento, si parla infatti, di funzione cautelare del pignoramento). Problema che si pone se un creditore, in possesso di un titolo esecutivo quale un pignoramento, possa chiedere il sequestro. Per alcuni non avrebbe interesse visto che ha gi in mano un titolo esecutivo, invece, in alcuni casi pu esserci interesse a chiedere il sequestro. Dire che latto di compravendita del bene sequestrato o pignorato inopponibile significa che il creditore pu fare come se quel bene non fosse mai uscito dal patrimonio del debitore, quindi, pu aggredire quel bene esecutivamente. Poi ci sar ovviamente un problema di responsabilit del debitore nei confronti del terzo acquirente. Allo stesso modo se vi controversia sulla propriet o sul possesso di un bene e vi pericolo che quel bene vada distrutto, disperso si deteriori, venga danneggiato, possibile ottenere un sequestro giudiziario. Distinguiamo due tipi di sequestro: il sequestro conservativo che quello che pu chiedere il creditore di una somma di denaro che pu incidere sulla disponibilit giuridica del bene; il sequestro giudiziario quello con il quale si sottrae al possessore la disponibilit questa volta materiale del bene perch c la necessit di provvedere alla sua custodia o alla sua gestione temporale (ad esempio lazienda). Se il creditore vuole chiedere un sequestro conservativo dei beni del debitore non pensabile instaurare il contraddittorio, dirglielo in anticipo: se il debitore non ci aveva pensato a compiere atti di disposizione sui suoi beni, a questo punto lo far sicuramente. Il sequestro conservativo, per essere efficace, deve arrivare a sorpresa, senza contraddittorio: non si pu notiziare il debitore della propria intenzione di chiedere il sequestro conservativo. In questambito il legislatore consente una deroga al principio del contradditorio. Le norme che disciplinano il procedimento cautelare sono le stesse per tutte le misure cautelari, tranne lunico caso che rappresentato dallISTRUZIONE PREVENTIVA. Tale procedimento un procedimento sui generis in quanto il diritto che si intende cautelare non un diritto sostanziale ma il diritto processuale alla prova, si teme di perdere il mezzo di prova o loggetto della prova: sul piano logico rientriamo sempre nel tema della tutela cautelare per non si tratta di neutralizzare pregiudizi che possono colpire il diritto sostanziale, ma pregiudizi che possono colpire un diritto strumentale, secondario, di provare i fatti rilevanti per il processo.
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Art. 700.(Condizioni per la concessione) Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, puo' chiedere con ricorso al Giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, piu' idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.

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Un caso che ci interessa da vicino lAccertamento Tecnico Preventivo. Si teme che durante il tempo occorrente per arrivare alla fase istruttoria lo stato dei luoghi possa mutare e quindi non pi possibile trarre elementi di prova. C bisogno di anticipare laccertamento dello stato dei luoghi attrverso listituto dellATP che una misura cautelare che, per, si differenzia dalla altre che abbiamo visto perch una cautela del diritto alla prova, non cautela del diritto sostanziale. Le misure di istruzione preventiva, tipo lATP, laudizione di testimoni a futura memoria, hanno un procedimento a parte, ma tutti i procedimenti cautelari soggiacciono alla medesima disciplina processuale che va sotto il nome di PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME. Questo procedimento stato introdotto dalla riforma del 1990 e si applica a tutte le misure cautelari con lesclusione delle misure di istruzione preventiva. Di norma prevede il contradditorio: la misura cautelare viene concessa previa instaurazione del contradditorio, per recita lart. 669 sexies49 cpc che quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare lattuazione del provvedimento, per esempio si tratta della richiesta di sequestro conservativo per la quale non posso notiziare la controparte, oppure ci sono casi in cui lurgenza di provvedere tale che non si pu aspettare nemmeno quel minimo lasso di tempo necessario allinstaurazione del contraddittorio (credito alimentare, iscrizione della squadra di calcio al campionato),in questi casi il legislatore consente di chiedere ed ottenere il provvedimento cautelare con decreto inaudita altera parte. Mentre da un lato opportuno e talora indispensabile per tutelare le ragioni dellistante, dallaltro pericolosissimo per il debitore. C, quindi, la necessit del recupero immediato del contraddittorio: quando viene concesso il provvedimento cautelare inaudita altera parte, lo stesso provvedimento deve contenere la fissazione di unudienza per la comparizione delle parti, udienza nella quale, sentita le parti, il Giudice deve provvedere a confermare, modificare, o revocare quella misura concessa eccezionalmente senza contraddittorio. In questi due casi di differimento del contraddittorio diversa la ratio: il decreto ingiuntivo unesigenza, potremmo dire, di economia processuale, cio evitare il processo a cognizione piena quando molto probabile che il debitore non abbia niente da dire. Invece nel caso dei cautelari la ratio del differimento del contraddittorio sta in unesigenza di effettivit della tutela giurisdizionale. Diversa anche la tecnica di cui il legislatore si serve, perch nel decreto ingiuntivo lonere di instaurare il processo a cognizione piena in contradditorio delle parti attribuito al debitore il quale si vede notificare il decreto ingiuntivo (latto di notifica avvia il contraddittorio); nel caso del provvedimento cautelare, limpulso per avviare il contraddittorio preso dal Giudice, lo stessso Giudice che fissa ludienza nello stesso provvedimento. Un terzo modo di derogare al contradditorio lo troviamo proprio nellambito dellistruzione preventiva (art. 69750 cpc). Abbiamo detto che i procedimenti di istruzione preventiva sono

Art. 669-sexies. ( )(Procedimento) Il Giudice, sentite le parti, omessa ogni formalita' non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu' opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda.Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di comparizione delle parti davanti a se' entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza il Giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto.Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all'estero, i termini di cui al comma precedente sono triplicati. (1) Articolo aggiunto dalla Legge 26 novembre 1990, n. 353.

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Art. 697.(Provvedimenti in caso di eccezionale urgenza) 1 In caso di eccezionale urgenza, il presidente del Tribunale [, il pretore] ( ) o il Giudice di pace puo' pronunciare i provvedimenti indicati negli articoli 694 e 695 con decreto, dispensando il ricorrente dalla notificazione alle altri parti; in tal caso puo' nominare un

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procedimenti cautelari che mirano ad assicurare il diritto alla prova quando il mezzo della prova o loggetto della prova possono venir meno nel corso del processo. Abbiamo tre ipotesi. La prima costituita dallaudizione di testimoni a futura memoria: si vuole che i testimoni siano sentiti prima del processo o prima della fase istruttoria del processo. Quindi abbiamo due istituti che nella legge sono distinti ma che nella pratica tendono a sovrapporsi: lispezione giudiziale preventiva e lATP. Nella maggior parte dei casi lispezione giudiziale preventiva assorbita nellambito dellATP: tra le attivit che vengono demandate al CTU c anche lo svolgimento in luogo del Giudice dellispezione. Questo lo stesso fenomeno che si verifica anche nel processo ordinario di cognizione dove la consulenza tecnica finisce per assorbire lispezione giudiziaria che il Giudice potrebbe svolgere anche da solo. Il CTU, quindi, finisce per assorbire due funzioni quelle (diceva Carnelutti) di perito percipiente e di perito deducente. La CTU e la APT (omologo cautelare della prima) dovrebbero avere ad oggetto solo unattivit di valutazione non anche una attivit di percezione. Abbiamo detto che questi procedimenti di istruzione preventiva sfuggono alla disciplina generale dei procedimenti cautelari, contenuta negli artt. 669bis e segg cpc. C una disciplina procedimentale ad hoc contenuta negli artt. 694,69551 cpc che prevede di norma la previa instaurazione di contradditorio. Listanza, il ricorso, si propone al Giudice competente per la causa di merito; il Presidente del Tribunale o il Giudice di Pace, a seconda dei casi, fissa con decreto ludienza di comparizione delle parti e stabilisce il termine perentorio per la notificazione del decreto alla resistente. Alludienza di comparizione il Giudice, assunte ove occorre sommarie informazioni, provvede con ordinanza non impugnabile allammissione della prova per testimoni, o allispezione, o allATP, nominando, in questo caso, il Consulente Tecnico. Si segue un iter procedimentale che prevede linstaurazione anticipata del contradditorio. Per pu capitare, soprattutto nei casi di ispezione o ATP, che la situzione sia tale da non consentire la previa instaurazione del contraddittorio. In questo caso possibile una deroga al principio del contradditorio che si svolge per con modalit del tutto peculiari, che hanno anche fatto sorgere qualche dubbio di costituzionalit. Recita lart. 697 cpc che, in caso di eccezionale urgenza, il Presidente del Tribunale o il Giudice di Pace pu pronunciare provvedimenti relativi allammissione della prova testimoniale, dellispezione, o dellATP, con decreto dispensando il ricorrente dalla notificazione alle altre parti. LATP viene autorizzato con decreto inaudita altera parte ed anche lo svolgimento delle operazioni si attua senza contradditorio. In questo caso il Giudice pu nominare un procuratore che intervenga per le parti non presenti allassunzione della prova. Si consente di svolgere lattivit diretta allassunzione della prova senza la partecipazione della controparte; per la controparte c un procuratore (avvocato) nominato dal Giudice ed il
procuratore, che intervenga per le parti non presenti all'assunzione della prova.Non oltre il giorno successivo, a cura del cancelliere, deve essere fatta notificazione immediata del decreto alle parti non presenti all'assunzione. (1) Parole soppresse dal Dlgs. 19 febbraio 1998, n. 51.

Art. 694.(Ordine di comparizione) 1 Il presidente del Tribunale [, il pretore] ( ) o il Giudice di pace fissa, con decreto, l'udienza di comparizione e stabilisce il termine perentorio per la notificazione del decreto. (1) Parole soppresse dal Dlgs. 19 febbraio 1998, n. 51. Art. 695.(Ammissione del mezzo di prova) 1 Il presidente del Tribunale [, il pretore] ( ) o il Giudice di pace, assunte, quando occorre, sommarie informazioni, provvede con ordinanza non impugnabile e, se ammette l'esame testimoniale, fissa l'udienza per l'assunzione e designa il Giudice che deve procedervi. (1) Parole soppresse dal Dlgs. 19 febbraio 1998, n. 51.

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contradditorio si realizza solo sulle carte. Lassunzione della prova si svolta in assenza della controparte, del tecnico di parte, che possa interloquire con il CTU nello svolgimento delle operazioni peritali. 10 LEZIONE DEL 09/03/2012 Esaminiamo lo svolgimento del processo di primo grado. Vanno premesse alcune osservazioni generali: in primo luogo si osserva che la disciplina vigente del processo di cognizione il risultato di una serie di riforme che si sono succedute dal 1942 ad oggi, riforme ispirate, talvolta, a concezioni di fondo totalmente diverse che hanno mutato completamente la fisionomia del processo di cognizione. Ci vale per la riforma del 50, che aveva introdotto un modello processuale molto diverso da quello concepito appena 10 anni prima, e per la riforma del 90 che ha segnato una sorta di ritorno allispirazione del codice del 42 reintroducendo un modello processuale caratterizzato dalla presenza di un sistema di preclusioni. Preclusioni significa che il processo organizzato in compartimenti stagni: ci sono delle fasi, segmenti del processo destinati al compimento di determinate attivit che possono essere compiute solo in quel momento. Quando si passa al segmento procedimentale successivo quelle attivit, quei poteri processuali non esercitati a tempo debito, risultano preclusi, non possono essere pi esercitati. La preclusione un fenomeno concettualmente affine alla decadenza: c un potere che viene perso perch non esercitato tempestivamente. Dire che un processo caratterizzato da una serie di preclusioni vuol dire essenzialmente che ciascuna udienza e ciascun atto del processo destinato ad una specifica funzione, serve al compimento ad una determinata attivit che se non viene compiuta in quelludienza o con quellatto non pu pi essere compiuta. Il tema molto dibattuto: preclusioni s o preclusioni no. Questa alternativa sottende anche delle opzioni ideologiche: il modello a preclusioni rigide risponde ad una visione se non autoritaria del processo (vedi regime fascista) senzaltro una visione pubblicistica, unaccentuazione della componente pubblicistica (il processo ha uno scopo pubblico, impegna risorse pubbliche, un servizio pubblico). Il processo senza preclusioni quello nel quale tutto si pu fare in qualunque momento, quindi ad esempio la parte, in una fase avanzata, si pu ricordare che cera uneccezione che non aveva proposto e farlo rilevare nella compersa conclusionale e questo ha leffetto di far regredire il processo di nuovo alla fase istruttoria in quanto bisogna consentire alle parti il contraddittorio ed il processo ha uno svolgimento meno ordinato. I sostenitori di una logica liberale spinta sostengono, invece, che il processo unappendice del diritto privato, serve a tutelare le parti, giusto che le parti siano messe nelle condizioni di esercitare liberamente i propri poteri senza alcuna limitazione. Questa duplice visione, unitamente alla resistenza degli avvocati che in un processo con preclusioni sono notevolmente responsabilizzati, ha determinato questo moto pendolare delle riforme. La riforma del 50, a seguito della protesta degli avvocati (episodio del rogo del codice di procedura civile nel Tribunale di Roma), abol le preclusioni fino al 95 (entrata in vigore della riforma del 90 che ha reintrodotto le preclusioni). Nel 73 era stato gi riformato il processo del lavoro e si era introdotto un processo a preclusioni rigide. La riforma entrata in vigore nel 95 gi modificata in accoglimento delle proteste degli avvocati. Il legislatore del 90, in particolare, aveva immaginato un processo cos concepito: atti introduttivi (citazione, comparsa di risposta) con una barriera preclusiva per il convenuto per compiere certe attivit (la proposizione di domande riconvenzionali, la chiamata in causa di terzi e la proposizione di eccezioni in senso stretto, non rilevabili di ufficio, di rito e di merito); quindi si arrivava alludienza di trattazione della causa (attivit necessaria per individuare il diritto dedotto in giudizio e il tema probante cio i fatti da provare) che doveva svolgersi in ununica udienza fulcro della quale era linterrogatorio libero delle parti allo scopo di individuare il cosiddetto tema decidendum; seguivano poi le richieste istruttorie delle parti, lassunzione delle prove e la decisione. La protesta degli avvocati si appunt 59

in modo particolare sulle decadenze collegate alla comparsa di risposta. Allora nel 95 (nuovo rito) si allent il rigore di queste previsioni sdoppiando la prima udienza: in luogo delludienza di trattazione si previde unudienza di prima comparizione destinata alla comparizione delle parti ed alla sanatoria di eventuali vizi del processo; alla fine di tale udienza di stabil che il Giudice dovesse fissare al convenuto un termine per la proposizione delle eccezioni non rilevabili di ufficio. Quindi una volta scaduto il termine per la proposizione delle eccezioni, cera ludienza di trattazione vera e propria a seguito della quale il Giudice era tenuto a fissare una successiva udienza (una terza) per le richieste istruttorie delle parti e poi si sarebbe svolta listruttoria vera e propria articolata in una o pi udienze. Tuttavia questa scansione cos articolata del processo risultava il pi delle volte uninutile appesantimento e ludienza di prima comparizione si risolvava in unudienza di mero rinvio (scambio di cioccolatini) perch raro che vi siano vizi da sanare. Quando nel 2005 (nuovissimo rito) il Governo volle mettere mano ad una riforma della giustizia civile che accellerasse i tempi del processo e fosse, nel contempo, una riforma a costo zero, si pens di irrigidire nuovamente il sistema delle preclusioni, ritornando allidea del legislatore del 90 che non si era mai attualizzata. Quelle udienze che erano state separate nel 95 furono nuovamente accorpate e si previde nuovamente la decadenza del convenuto dalla preposizione delle eccezioni non rilevabili di ufficio collegata al deposito in cancelleria della comparsa di risposta. Con il nuovissimo rito si eliminato anche un altro snodo inessenziale: cio ludienza per le richiesta istruttorie. Si previsto che le richieste istruttorie, cio le istanze dirette allassunzione di prove costituende (che si devono formare nel processo), vengano formulate dalle parti o oralmente alludienza di trattazione o per iscritto alla fine delludienza di trattazione e su queste istanze istruttorie il Giudice provveda con ordinanza resa al di fuori delludienza. Bisogna pensare che prevedere unudienza significa istituzionalizzare un allugamento del processo di 6-8 mesi. Un ulteriore fattore di complicazione deriva dal fatto che ciascuna di queste riforme applicabile solo alle cause introdotte dopo lentrata in vigore: ne deriva una moltiplicazione di riti applicabili. Ci soffermiamo sul processo ordinario di cognizione attuale: esso inizia con latto di citazione. Esitono in astratto due modelli: la citazione ed il ricorso. La citazione un atto di parte che viene prima notificato dallattore al convenuto (il primo contatto avviene tra le parti) e successivamente viene depositata dallattore allatto della costituzione in giudizio nella cancelleria del Giudice adito. Nella maggior parte dei casi lattore che si costituisce per primo cos come possiamo avere anche listituto, raro per la verit, della contumacia dellattore. Questa la conseguenza della sfasatura temporale tra il momento iniziale del processo (notificazione della citazione) e la successiva costituzione delle parti. Latto di citazione svolge due funzioni: la prima quella dellesercizio dellazione (potere costituzionalmente garantito), poich questo potere di azione un potere strumentale alla tutela di un diritto sostanziale, alla tutela di una posizione soggettiva sostanziale, la citazione, come atto di indirizzo dellazione, deve individuare il diritto dedotto in giudizio. La seconda funzione linstaurazione del contradditorio nei riguardi del convenuto (chiamata in giudizio = citazione): lart.101 cpc stabilisce che il Giudice non pu statuire sulla domanda se la parte verso cui stata proposta non stata regolarmente citata. A questa duplicit di funzioni corrisponde una duplicit degli elementi dellatto di citazione, due sotto-atti: il sotto-atto di vocatio in ius (chiamata in giudizio) che la parte della citazione che serve ad instaurare il contraddittorio (lart. 16352 cpc elenca i requisiti formali, forma-contenuto, dellatto di citazione), laltro sotto-atto si chiama editio actionis (esercizio dellazione).

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Art. 163. ( )(Contenuto della citazione)

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Vediamo quali sono gli elementi dallatto di citazione, partendo dagli elementi della vocatio in ius, cio quegli elementi che hanno quale scopo linstaurazione del contraddittorio: il primo di essi lindicazione del Giudice adito, inteso come Ufficio Giudiziario, mentre lindividuazione del Giudice effettuata in un secondo momento dal Capo dellUfficio Giudiziario. La Costituzione (art. 102) affida ai Giudici Ordinari lesercizio della funzione giurisdizionale, istituiti dalle norme sullOrdinamento Giudiziario dello Stato. Nel nostro sistema i G.O. sono: i Giudici di Pace, il Tribunale, la Corte di Appello e la Corte di Cassazione. Tutti gli altri Giudici sono Giudici Speciali. La nostra Costituzione guarda con aperto disfavore il fenomeno dei Giudici Speciali, perch nellepoca fascista erano Giudici vicini allesecutivo e condizionabili. Lo stesso art.102 Cost vieta listituzione di nuovi Giudici Speciali o Giudici Straordinari (ad esempio : il Tribunale di Norimberga; la res controversa preesiste allistituzione del Giudice, giudica su fatti gi avvenuti, viene istituito ad hoc). Al momento dellentrata in vigore della Costituzione cerano gi dei Giudici Speciali: con riguardo ai preesistenti bisogna destinguere in quanto la Costituzione ne salva espressamente tre, cio il Consiglio di Stato, la Corte dei Conti ed i Tribunali Militari. Per tutti gli altri organi di giurisdizione speciale, la Costituzione dettava una norma transitoria: dovevano essere oggetto di revisione da parte del legislatore entro 5 anni. Inutile dire che non stato mai fatto. Scaduti i 5 anni cosa succedeva? Nel silenzio della legge furono pospettate due tesi estreme ed una intermedia: da un lato ci fu chi disse che erano tenuti in vita a condizione che fossero riformati e, dal momento che la revisione legislativa non era avvenuta, bisognava ritenere che fossero automaticamente caudicati. Unaltra parte della dottrina disse esattamente il contrario, cio che se il legislatore non aveva ritenuto a procedere alla revisione, voleva dire che riteneva che andassero bene cos come erano, implicitamente confermava le norme preesistenti. Chi fu chiamato a scegliere individuando una terza soluzione fu la Corte Costituzionale che disse che non era possibile n affermare che fossero tutti venuti meno, n tanto meno affermare che dovessere restare tutti in funzione: bisognava di volta in volta (lo far la Corte stessa) vedere lo Statuto di questi Giudici e verificare se fossero compatibili o non con la Costituzione. Il caso pi importante di Giudice Speciale salvato sono le Commissioni Tributarie insieme ai Tribunali Amministrativi
La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa.Il presidente del Tribunale stabilisce al principio dell'anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti.Latto di citazione deve contenere: 1) lindicazione del Tribunale davanti al quale la domanda proposta; 1 2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, ( ) il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o 2 la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. ( ) Se attore o convenuto una persona giuridica, unassociazione non riconosciuta o un comitato la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con lindicazione dellorgano o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4) lesposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5) lindicazione specifica dei mezzi di prova dei quali lattore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6) il nome e il cognome del procuratore e lindicazione della procura, qualora questa sia stata gi rilasciata; 7) lindicazione del giorno delludienza di comparizione; linvito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima delludienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dallart. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nelludienza indicata, dinanzi al Giudice designato ai sensi dellart. 168-bis, con lavvertimento che la costituzione oltre 3 i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167. ( ) L'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'art. 125, consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli artt. 137 ss. (1) Le parole: il cognome e la residenza dellattore sono state cos sostituite dalle parole: il cognome, la residenza e il codice fiscale dellattore dal Decreto Legge 29.12.2009 n 193, convertito nella Legge 22.02.2010 n 24. (2) Le parole: il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono sono state cos sostituite dalle parole: il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono dal Decreto Legge 29.12.2009 n 193, convertito nella Legge 22.02.2010 n 24. (3) Le parole: di cui allarticolo 167 sono state cos sostituite dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69, a decorrere dal 4 luglio 2009.

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Regionali, introdotti in epoca successiva (1971) sulla base di una specifica previsione della Costituzione (art. 12553 Cost) derogatoria rispetto al divieto sancito allart. 102. La Costituzione tuttavia consente listituzione di sezioni specializzate, a cui partecipano G.O. ed anche talvolta membri laici, presso gli organi di giurisdizione ordinaria: ad esempio quelle agrarie, i tribunali regionali delle acque, il Tribunale per i minorenni. Altri elementi dellatto di citazione: indicazione delle parti (attore e convenuto) e la fissazione delludienza. Lattore fissa la data con alcuni limiti, cio avando la necessit di rispettare il termine a comparire (a difesa). Si tratta di un termine tale che tra la notificazione della citazione e la data della prima udienza devono intercorrere almeno 90gg (150gg se il convenuto allestero). In alcuni casi possibile chiedere unabbreviazione di tale termine. Il termine indicato sar pi lungo per tener conto della circostanza che lattore, quando fissa la data, non sa quando verr notificata la citazione. C anche unaltra complicazione che riguarda la mancata conoscenza delle date di udienza del Giudice del quale non si conosce ancora il nominativo. Si prevede, quindi, uno slittamento automatico al primo giorno utile. Abbiamo detto che un processo a preclusioni rigide: lattivit di trattazione della causa tendenzialmente concentrata nella prima ed unica udienza. Affich lattivit di trattazione possa effettivamente svolgersi in ununica udienza, indispensabile che il Giudice arrivi in udienza preparato, che abbia studiato gli atti introduttivi. In un sistema in cui il Giudice non lui a fissare la data delludienza, egli impossibilitato ad organizzarsi il lavoro. Il legislatore consente al Giudice un aggiustamento: egli pu differire la data delludienza fino ad un massimo di 45gg, e la ratio di questa previsione quella di consentire al Giudice di organizzarsi il lavoro. Si fa normalmente scarso uso di questa norma e la pressi vede lo spezzettamento delludienza di trattazione in pi parti. Poich per il convenuto ci sono delle preclusioni ancorate alla costituzione, c un avvertimento, a pena di nullit, in base al qual lattore deve dire al convenuto che se non si costituisce tempestivamente, puoi incorrere in alcune decadenze. Se latto di citazione non riporta questa indicazione, questo avvertimento, la citazione NULLA. Vediamo ora gli altri elementi relative alleditio actionis. Deve indicare la cosa oggetto della domanda e i fatti, gli elementi di diritto che costituiscono le ragioni della domanda. Qui ricordiamo il ruolo che svolge il fatto costitutivo al fine della determinazione delloggetto della domanda al quale si rimanda (tema della causa petendi). Se latto di citazione manchevole di uno di questi elementi, si verifica la nullit. La legge detta un regime differenziato per le nullit che attengono alla vocatio in ius e per quelle che attengono alleditio actionis: se manca un elemento della prima categoria ed il convenuto si costituisce, poich questi elementi servivano ad instaurare il contradditorio, latto ha raggiunto comunque il suo scopo e la costituzione del convenuto sana latto con effetto retroattivo. Se invece il convenuto non si costituito il Giudice non pu dichiararlo contumace e, rilevando il vizio della citazione, ordina allattore la rinnovazione della citazione. Anche qui il rinnovamento della citazione sana latto con efficacia retroattiva. Se mancano gli elementi delleditio actionis la costituzione del convenuto non sana il vizio ed il Giudice deve ordinare lintegrazione della citazione con una memoria da depositare. Se il convenuto non si costituito occorre rinnovare integralmente latto di citazione ma in questo caso lintegrazione e la rinnovazione produrranno

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Art. 125. Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l'Ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione

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effetti soltanto ex nunc. Quando il Giudice abbia ordinato la rinnovazione della citazione per vizi e la rinnovazione non venga effettuata nei termini fissati dalla legge, il processo si estingue. Dopo la notificazione della citazione le parti devono costituirsi in giudizio: si tratta di un atto formale che rappresenta la formale presa di contatto tra la parte e lUfficio Giudiziario. Lattore deve costituirsi in giudizio entro 10gg (termine in avanti) dalla notificazione della citazione depositando in cancelleria il fascicolo di parte che dovrebbe contenere loriginale notificato dellatto di citazione, la procura ed i documenti offerti che possono essere depositati anche in un momento successivo. Per notificare latto di citazione lattore d allUfficiale Giudiziario loriginale e tante copie quanti sono i destinatari. Lufficiale Giudiziale esegue la notificazione e consegna la copia al destinatario e restituisce allattore loriginale con la cosiddetta relata di notifica. Il pi delle volte loriginale nei prescritti 10gg non torna nelle mani dellattore che si vede costretto a depositare, invalsa una prassi di tal tipo, la cosiddetta velina, cio una copia informale. Pertanto lattore si costituisce senza sapere se la notifica andata a buon fine ma ci ineliminabile. Il convenuto ha lonere di costituirsi in cancelleria (termine a ritroso) 20gg prima delludienza fissata dallattore nellatto di citazione. Questo significa che poich tra la notificazione della citazione e ludienza devono passare almeno 90gg, in pratica il convenuto per preparare le proprie difese ha 70gg. Si devo costituire depositando in cancelleria il proprio fascicolo che deve contenere la copia dellatto di citazione e la comparsa di risposta, il primo atto del convenuto. A differenza di quanto abbiamo visto per latto di citazione dove vi sono dei requisiti formali da rispettare a pena di nullit, per la comparsa di risposta la legge non indica requisiti formali anche perch si inserisce in un processo gi iniziato. Pertanto la logica nella comparsa di risposta non la nullit ma la decadenza: ci sono delle attivit che il convenuto deve compiere, a pena decadenza, nella comparsa di risposta. Questa la prima barriera preclusiva. Le attivit sono: la domanda riconvenzionale se vuole a sua volta vuole proporre domanda nei confronti dellattore o eventualmente nei confrotni di altri convenuti. Ma questo preclude fino ad un certo punto le attivit del convenuto, infatti il convenuto pu sempre far valere questa domanda in unautonomo processo. Cos come non fa molto male al convenuto la decadenza dalleventuale chiamata di terzi in causa: qualora lo volesse proporre nella domanda riconvenzionale deve chiedere lo spostamento delludienza per poter citare il terzo nel rispetto del termine a comparire. Tutto sommato il convenuto potrebbe preferire coinvolgere il terzo in udienza, tuttavia pu comunque proporre la domanda nei confronti nel terzo in un altro processo. Quello che fa veramente male al convenuto, invece, la decadenza dal proporre eccezioni non rilevabili dUfficio. Il convenuto pu difendersi in vario modo: tra queste attivit difensive dobbiamo distinguere in particolare la mera difesa dalleccezione. Mera difesa significa negare i fatti costitutivi: lattore chiede, ad esempio, il risarcimento del danno da colpa professionale; il convenuto dichiara che non vi stato alcun incarico, oppure non c stata la colpa professionale. Sono tutte mere difese perch negano lesistenza dei fatti costitutivi. Il convenuto dice che non c il danno, non c la colpa, non c nesso di causalit tra colpa e danno. Invece con leccezione il convenuto non nega i fatti costitutivi per introduce nel processo altri fatti, che hanno la capacit a neutralizzare lefficacia dei fatti costitutivi, cio sono fatti impeditivi, modificativi o estintivi. Esempio di fatto impeditivo: Tizio chiede la condanna di caio al pagamento di una certa somma sulla base di un certo contratto; Caio non nega di aver stipulato il contratto ma dice che nullo o annullabile, cera un vizio del consenso: questo un fatto impeditivo, cio impedisce al contratto di produrre effetti. Esempio di fatto modificativo: successivamente c stata una transazione. Esempio di fatto estintivo: il pagamento, la prescrizione. Nellambito delle attivit del convenuto occorre distinguere le mere difese dalle eccezioni. Nellambito della mera difesa potremmo, poi, distinguere la mera difesa in fatto, che la negazione del fatto invocato dallattore a fondamento della propria domanda, e la 63

mera difesa in diritto, cio il fatto si verificato ma non idoneo a fondare queste conseguenze. La distinzione tra mera difesa ed eccezione non solo teorica ma ha un importante risvolto pratico: la mera difesa la posso utilizzare per tutto lo svolgimento del processo, senza limiti di tempo, anche per la prima volta nella comparsa conclusionale, o in Appello; invece leccezione no. Molto spesso nel processo gli avvocati discutono sulla qualificazione di una certa attivit come mera difesa o come eccezione perch ne discende un diverso regime: se voglio compiere una determinata attivit in una fase avanza del processo far di tutto per far sembrare quellattivit una mera difesa mentre lattore far di tutto per dire che quella uneccezione. Nellambito delle eccezioni, poi, bisogna fare unulteriore distinzione: eccezioni rilevabili dUfficio (eccezioni in senso lato) e eccezioni in senso stretto. Rilevabili dufficio significa ad esempio che risulta dagli atti la quietanza di pagamento ed il convenuto non dice nulla o perch contumace o perch mal difeso: il Giudice pu rigettare la domanda o il convenuto imputet sibi (se la prende con se stesso)? E un problema enorme: alcune volte la scelta fatta dal legislatore, cio specifica espressamente che determinate eccezioni sono o non sono rilevabili dufficio (ad esempio la nullit del contratto rilevabile dufficio; la prescrizione non rilevabile dufficio perch considerata un impium presidium, cio una cosa moralmente riprovevole invocare; la compensazione, il beneficio di esclussione tra crediti non sono rilevabili dufficio). In tutta una serie di altre ipotesi la legge non dice alcunch. Un caso importante, ad esempio, nel quale la legge non si esprime, il pagamento: dalle carte emerge che c gi stato il pagamento ma il convenuto non chiede il rigetto della domanda. Qui si ritiene che, bench la legge non lo dica, si pu configurare uneccezione rilevabile dUfficio. Secondo la Cassazione, che si espressa sul tema solo dal 1998, se la legge non dice niente leccezione rilevabile dufficio. Quod non est in actis non est in mundo: deve ovviamente essere rilevabile dagli atti. In un processo a preclusioni rigide questa differenza tra eccezioni rilevabili dufficio e quelle in senso stretto di fondamentale importanza perch il convenuto deve proporre, a pena decadenza, nella comparsa di risposta solo le eccezioni non rilevabili dufficio, le altre possono essere proposte anche dopo, entro la chiusura della fase di trattazione. La parte che si costituisce per prima, potrebbe essere lattore oppure no, deve provvedere alliscrizione al ruolo della causa compilando la nota di iscrizione a ruolo (pagamento contributo unificato parametrato al valore della controversia oppure ricadente nello scaglione massimo se non viene indicato): attivit propulsiva di unattivit del cancelliere che provvede alla registrazione nel Registro Affari Civili del contenzioso. A seguito della costituzione della parte pi diligente il Cancelliere forma il fascicolo dufficio che comprende i fascicoli delle parti e la nota di iscrizione al ruolo, nel quale verrano conservati i verbali di udienza, i provvedimenti del Giudice. Lunica cosa che non entra nel fascicolo dufficio il testo integrale della Sentenza. Una volta formato, il cancelliere, come dice il codice, lo trasmette senza indugio al capo dellufficio che designa il Giudice e gli invia il fascicolo (nei tribunali pi piccoli) o al Presidente della Sezione sulla base di criteri tabellari, il quale smista secondo criteri numerici la causa al singolo magistrato. Il codice lo chiama ancora Giudice Istruttore perch si riferisce a norme precedenti secondo le quali le decisioni venivano prese da un organo collegiale e cera listruttore che entrava successivamente a far parte del Collegio Giudicante quale relatore. A partire dalla riforma del 90 si avuto una inversione di tendenza a favore della monocraticit del Tribunale. Esiste comunque una norma che stabilisce quando una causa ancora oggi richiede un collegio giudicante. 11 LEZIONE DEL 10/03/2012 La prima udienza, come detto, costituisce il frutto della rifusione in ununica udienza di quelle due udienze che, a loro volta, costituivano scissione delludienza di trattazione operata 64

dalla riforma del 1995. Lattuale art. 18354cpc risulta proprio dalla giustapposizione del vecchio art.18055 cpc che, nella sua attuale formulazione ribricato prima comparizione delle parti e trattazione della causa. In questa udienza il Giudice procede innanzi tutto al compimento di quelle verifiche preliminari sulla regolare instaurazione del contraddittorio (1 co) e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti allart.102 2 co (istituti che non conosciamo), art.164 2, 3e 5co (nullit della citazione), art.167 2 e 3 co (ipotesi nullit della domanda riconvenzionale), art.182 (difetto di rappresentanza), art. 191 1 co (vizio della notificazione). Il Giudice se accerta delle violazioni deve dare impulso a fattispecie sananti (sanatorie endoprocessuali) in quanto il processo tende a concludersi con una decisione di merito (che pronuncia sullesistenza del diritto) sempre se i vizi del processo non impongono la chiusura in rito ma si tratta di casi residuali. Si era posto il problema se alludienza di cui al vecchio art. 180 il Giudice potesse compiere delle attivit diverse da quelle espressamente previste e dichiarare, ad esempio, la contumacia del convenuto. Oggi il problema superato anche per effetto dellunificazione delle due udienze e non c dubbio che il Giudice possa compiere anche altre attivit. Quando pronuncia questi provvedimenti sananti il Giudice fissa una nuova udienza di trattazione prima della quale devono essere svolte le attivit necessarie a sanare i vizi. Analogamente fissa una nuova udienza se deve procedere ai sensi dellart.18556 cio se ci sono

Art. 183. ( )(Prima comparizione delle parti e trattazione della causa) All'udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarit del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall'articolo 102, secondo comma, dall'articolo 164, secondo, terzo e quinto comma, dall'articolo 167, secondo e terzo comma, dall'articolo 182 e dall'articolo 291, primo comma. Quando pronunzia i provvedimenti di cui al primo comma, il giudice fissa una nuova udienza di trattazione. Il giudice istruttore fissa altres una nuova udienza se deve procedere a norma dell'art. 185.Nell'udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.Nella stessa udienza l'attore pu proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Pu altres chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma, se l'esigenza sorta dalle difese del convenuto. Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi formulate. Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori: 1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gi proposte; 2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali; 3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria. Salva l'applicazione dell'articolo 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l'udienza di cui all'articolo 184 per l'assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere pronunciata entro trenta giorni.Nel caso in cui vengano disposti d'ufficio mezzi di prova con l'ordinanza di cui al settimo comma, ciascuna parte pu dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice con la medesima ordinanza, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi nonch depositare memoria di replica nell'ulteriore termine perentorio parimenti assegnato dal giudice, che si riserva di provvedere ai sensi del settimo comma Con l'ordinanza che ammette le prove il giudice pu in ogni caso disporre, qualora lo ritenga utile, il libero interrogatorio delle 2 parti; all'interrogatorio disposto dal giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui al terzo comma.(...) ( ) (1) Questo articolo stato cos sostituito dalla D.L. 35/2005, con decorrenza dal 1 marzo 2006, secondo quanto disposto dal medesimo provvedimento, modificato dalla legge 263/2005, e dalla L. 23 febbraio 2006, n51

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Art. 180. ( )(Forma di trattazione) La trattazione della causa orale. Della trattazione della causa si redige processo verbale. (1) Articolo cos modificato dal D.L. 35/2005, con decorrenza dal 1 marzo 2006. (2) Il testo precedente recitava:"Art. 180. (Udienza di prima comparizione e forma della trattazione)
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Art. 185.(Tentativo di conciliazione)

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condizioni per il tentativo di conciliazione (richiesta congiunta delle parti e compatibilit della causa): in questo caso le parti dovranno comparire di persona nella nuova udienza per esperire il tentativo di conciliazione. Ma si tratta anche in questo caso di una mera eventualit. Lattivit di trattazione in senso stretto si svolge nellunica prima udienza. La riforma del 2005 ha privato la fase di trattazione quello che una volta costituiva il fulcro della trattazione: linterrogatorio libero delle parti. Nellimpianto originario della riforma del 90 e dopo le modifiche del 95 ludienza di trattazione trovava il suo momento pi significativo in questo interrogatorio, almeno in linea teorica. Linterrogatorio libero delle parti, alle quali le parti dovevano partecipare personalmente o tramite un procuratore speciale come gi detto, avrebbe dovuto costituire lo scambio di vedute sui fatti di causa tra i Giudice e le parti, senza precostituzione di capitoli. Avrebbe dovuto consentire al Giudice, con la collaborazione delle parti (si tratta della massima espressione del principio di collaborazione tra Giudice e parti), collaborazione che non costituisce negazione della naturale contrapposizione delle parti nel processo, lindividuazione del diritto dedotto in giudizio e dei fatti realmente controversi. Questo disegno del legislatore del 90 rimasto in larga parte inattuato, si sono verificati vari fattori di degenerazione: il sovraccarico di lavoro impediva al Giudice di presentarsi in udienza realmente preparato sui fatti di causa; gli avvocati, daltra parte, consigliavano alle parti di disertare linterrogatorio libero, comportamento in teoria sanzionato dal legislatore. Non si neghi, inoltre, che tutti gli operatore del processo preferiscono scrivere anzich impegnarsi nella trattazione orale. Lo stesso Giudice preferisce decidere sulle carte fuori udienza. Quindi questo modello di trattazione orale andato pian piano in disuso. C chi dice che il legislatore del 2005 si appiattito sulle prassi deteriori eliminando lobbligatoriet dellinterrogatorio libero delle parti; altri dicono che il legislatore, con apprezzabile realismo, si reso conto che linterrogatorio libero non veniva fatto quasi mai ed ha rinunciato a perseguire unidea astratta del processo. Pertanto non essendo pi obbligatorio, pu essere sempre disposto in ogni momento dal Giudice. E rimasta una previsione che nellimpianto orginario delludienza di trattazione si coordinava con quella dellinterrogatorio libero: si tratta di quella secondo cui il Giudice richiede alla parte, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari ed indica le questioni rilevabili dufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione. E una norma molto importante perch da essa emerge la necessit di realizzare il contraddittorio non soltanto tra le parti ma anche tra parti e Giudice. Abbiamo parlato delle decisioni della terza via e della modifica introdotta allart.101 CPC; gi prima del 2009 cera una norma, che proprio lart. 183, attuale 4 comma, volta a prevenire la decisione della terza via. Una questione rilevabile dufficio potrebbe essere, ad esempio, una questione di rito, di incompetenza (nei casi pi gravi, cio per competenza per territorio inderogabile e nel caso di competenza di valore, pu essere rilevata oltre che dalla parte, anche dufficio dal Giudice pur con dei limiti temporali preclusivi). Abbiamo gi fatto rilevare che possiamo avere eccezioni rilevabili di ufficio, e cio fatti costitutivi, modificativi, estintivi che risultano dagli atti; il Giudice non pu, per, farlo a sorpresa, deve provocare il contradditorio,
Il giudice istruttore, in caso di richiesta congiunta delle parti, fissa la comparizione delle medesime al fine di interrogarle liberamente e di provocarne la conciliazione. Il giudice istruttore ha altres facolt di fissare la predetta udienza di comparizione personale a norma dell'articolo 117. Quando disposta la comparizione personale, le parti hanno facolt di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. Se la procura conferita con scrittura privata, questa pu essere autenticata anche dal difensore della parte. La mancata conoscenza, 1 senza giustificato motivo, dei fatti della causa da parte del procuratore valutata ai sensi del secondo comma dell'articolo 116. ( ) Il tentativo di conciliazione pu essere rinnovato in qualunque momento dell'istruzione. Quando le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della convenzione conclusa. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo. (1) Comma aggiunto dal D.L. 35/2005 e modificato dalla legge 263/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006.

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deve segnalare la questione alludienza di trattazione. Chiaramente questo significa che deve aver studiato i fascicoli prima delludienza. Questo significa, ancora, che quella norma che abbiamo visto, art. 101 comma 2, presuppone o il mancato funzionamento dellart. 183 quarto comma (il Giudice in sede di trattazione non lavrebbe segnalato), oppure emerge in fase di decisione. Lart. 101 2co e lart. 183 4co, sono norme che hanno la medesima funzione: prevenire la decisione della terza via. Che cosa possono fare le parti alludienza di trattazione? In linea di principio lattivit che si svolge diretta allindividuazione dei fatti controversi su cui dovr svolgersi listruttoria. Si pu fare una distinzione, anche per una questione di ordine, tra le attivit che le parti compiono in risposta alle attivit compiute dallavversario negli atti introduttivi, attivit provocate e che dunque vengono consentite per garantire la piena esplicazione del diritto di difesa, e attivit libere, nel senso di spontanee. Attivit provocate. Lattore pu proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Alludienza di trattazione lattore replica alle attivit del convenuto sopra indicate. Questa replica dovrebbe avvenire oralmente in udienza e pu tradursi nella riproposizione di domande e questa la cosiddetta replica (reconventio reconventionis) che altro non che la conseguenza della domanda riconvenzionale o anche delle eccezioni del convenuto. Ad esempio Tizio agisce nei confronti di Caio chiedendo il pagamento di una somma di denaro, Caio eccepisce in compensazione un suo controcredito nei confronti dellattore e magari chiede anche la condanna dellattore al pagamento della differenza; lattore chiede lannullamento del contratto da cui deriva il controcredito eccepito dal convenuto nella domanda riconvenzionale. Quindi questa la domanda che conseguenza della domanda riconvenzionale proposta dal convenuto. Questo schema potrebbe essere portato allinfinito invece non cos: a livello di domande la sequenza di botta e risposta si ferma qui, alla reconventio reconventionis dellattore. Poi a questa domanda riconvenzionale il convenuto pu replicare mediante mere difese, mediante eccezioni, ma non pu mediante domande. Abbiamo detto, daltra parte, che la limitazione alla facolt di proporre domande nel processo non pregiudica il convenuto perch la domanda pu essere sempre proponibile in un autonomo processo. Quindi lattore pu proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale e delle eccezioni proposte dal convenuto. Un problema piuttosto delicato dato dal fatto che la legge non dice in quale sede il convenuto pu replicare a queste domande ed eccezioni proposte dallattore alludienza. Qualcuno dice che questa circostanza detemina inevitabilmente la fissazione di una nuova udienza perch altrimenti il convenuto non avrebbe la possibilit di esercitare la propria difesa. C chi dice, invece, che questa replica del convenuto e lulteriore eventuale replica dellattore (ed a questo davvero non si pu porre un limite, lunico limite dato dalla proposizione di domande) debba trovare poi posto nellappendice di trattazione scritta che pu seguire alludienza di trattazione. Lattore propone, quindi, le domande e le eccezioni che sono la conseguenza della domanda riconvenzionale e delle eccezioni proposte dal convenuto nella comparsa di risposta. Sempre lattore pu chiedere di essere autorizzato a chiamare in causa un terzo quando la relativa esigenza posta dalle difese del convenuto. Differenza tra la chiamata del terzo da parte del convenuto e la chiamata del terzo da parte dellattore: se il convenuto vuole chiamare un terzo in causa deve farlo, a pena decadenza, nella comparsa di risposta chiedendo contestualmente lo spostamento della prima udienza per consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini a comparire. Il convenuto, pertanto, non deve essere autorizzato per chiamare in causa il terzo. Invece lattore deve essere autorizzato: c una logica che data dalla circostanza che poich lattore che ha dato impulso al processo se 67

voleva chiamare in causa il terzo doveva farlo fin dallinizio. E il Giudice che valuta se lesigenza sia sorta in seguito alla difesa del convenuto. Si segnala che nel 2010 le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che anche di fronte alla richiesta del convenuto di fissazione di una nuova udienza per consentire la citazione del terzo il Giudice si pu rifiutare (decisione contra legem) in quanto deve essere contemperata con unesigenza generale di garantire una durata ragionevole del processo. Proprio perch la chiamata del terzo non essenziale per esercitare la propria difesa da parte del convenuto (pu chiamarlo in causa in un autonomo processo), il Giudice pu rifiutarlo come per lattore. La Cassazione ha sostanzialmente equiparato la figura dellattore con quella del convenuto. Le Sezioni Unite sono una composizione pi allargata e pi autorevole della Cassazione. La Cassazione ha 6 sezioni e svolge una duplice funzione: da un lato lorgano di terza istanza (garanzia soggettiva, pronuncia sulle opposizioni delle parti), dallaltra svolge anche una funzione cosiddetta di monofilachia, deve garantire, cio, lesatta osservanza ed applicazione della legge, cio una funzione di garanzia oggettiva. Si tratta di una funzione costituzionalmente rilevante in quanto, essendo tutti i cittadini uguali davanti alla legge, essa deve essere uniformemente interpretata mentre il potere giurisdizionale un potere diffuso. La corte di Cassazione stata istituita nel 1922, prima cerano 5 Cassazioni Regionali. Perch possa esercitare con efficacia questa funzione oggettiva, la Cassazione dovrebbe essere costituita da pochissime persone e dovrebbe esprimersi su pochissimi ricorsi (con un sistema di filtri) un po come accade per la Corte Suprema degli Stati Uniti. Attualmente, invece, abbiamo un accesso alla Cassazione molto semplice anche perch nel nostro sistema costituzionale abbiamo lart. 11157 7co Cost, secondo cui contro tutte le Sentenze e, in ambito penale, tutti i provvedimenti contro la libert personale sempre ammesso il ricorso in Cassazione per violazione di legge. La Cassazione attualmente composta di varie centinaia di Giudici e pronunzia circa 30.000 Sentenze allanno; questo significa rendere a priori la funzione di monofiliachia mortificata (vedi Calamandrei: ho sbagliato porta). Per garantire luniformit delle varie sezioni di Corte di Cassazione, ci sono le Sezioni Unite composta da 9 giudici sceti tra i pi anziani. Sono chiamate a comporre i contrasti interni oppure quando si tratta di massime di particolare rilevanza. Sia in ambito civile che in ambito penale, esistono due fattispecie: la cassazione con rinvio e senza rinvio: un giudizio di legittimit profondamente diverso dallAppello al quale si chiede un nuovo giudizio (il Giudice dellAppello ripete lattivit del Giudice di primo grado), ha ad oggetto non la domanda o limputazione, ma la legittimit della sentenza, un giudizio sullatto. La Cassazione con rinivio restituisce la causa al Giudice dAppello o anche al Giudice di primo grado per rinnovare quel segmento di attivit viziato. La Cassazione si esprime senza rinvio quando il vizio insanabile e la sentenza viene cassata, si pu cassare lintero processo dallinizio. Attivit libere. Sono disciplinate dallart.183, 6co CPC: le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni, conclusioni gi formulate. Possono farlo senza alcun limite a differenza della riforma del 90 che aveva introdotto dei limiti, subordinando questa facolt ad unautorizzione del Giudice. Naturalmente non significa che data la possibilit di proporre domande nuove. Infatti c una distinzione fondamentale tra modificazione della domanda e
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Art. 111 (parte) Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libert personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si pu derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra. Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

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proposizione di domanda nuova. La prima consentita fino a questo momento: la proposizione di domande nuove, salvo lipotesi della riconventio riconventionis, rientrando nel campo delle attivit provocate, non ammessa. Il problema sempre lo stesso e cio individuare quando si tratti di domanda nuova. In linea di principio la domanda nuova quando cambia il diritto dedotto in giudizio. Questo descritto in sintesi lo svolgimento delludienza di trattazione. Successivamente vi lappendice scritta che meramente eventuale in teoria mentre la regola assoluta nella prassi. Se richiesto, il Giudice concede alle parti, tutti insieme e fissa anche ludienza, tre termini perentori successivi: un termine di ulteriori 30gg per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni, delle conclusioni gi proposte; un secondo termine di ulteriori 30gg per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dellaltra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime, per lindicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali. In questa seconda memoria, quindi, si replica alle domande ed eccezioni modificate nella prima memorie. Tuttavia si parla anche di domande ed eccezioni nuove: non vi dubbio che nella prima memoria nuove domande non possano essere proposte perche la legge chiara nel dire che la memoria limitata alla sola precisazione e modificazione e le domande nuove possono solo essere quelle provocate. Qualcuno ritiene che queste domande nuove siano le domande proposte in udienza a norma del 5co. Si discute se queste nuove domande possano essere proposte nella prima memoria: la lettera delle legge ambigua perch da un lato al numero 1 dice che la prima memoria limitata alla modificazione e precisazione e nel numero 2 parla di replica a domande nuove. In questa seconda memoria vengono poi formulate le richieste istruttorie delle parti che nellimpianto originario della riforma del 90 dovevano essere formulate in unudienza ad hoc dopo ludienza di trattazione; invece ora vengono fatte per iscritto alla fine delludienza di trattazione e deve ritenersi, se le parti non hanno richiesto lassegnazione di termini di cui al 6co, che debbano essere fatte oralmente gi alludienza di trattazione. Poi vi il terzo termine di ulteriori 20gg per lindicazione di prova contraria. Questi termini sono perentori. Per tutti i termini perentori a carico delle parti c un istituto generale che la remissione in termini cio la parte che dimostri di essere incorsa in decadenza per causa non imputabile pu essere ammessa a compiere attivit che le sarebbero precluse. Sulle richieste istruttorie delle parti (novit significativa della riforma del 2005) viene prevista la pronuncia con Ordinanza fuori udienza. A riguardo dellistruttoria dobbiamo distinguere innanzi tutto tra prove precostituite e costituende: le prime sono quelle che preesistono al processo e sono principalmente le prove documentali, le seconde sono quelle che si formano nel processo. Per le prime non vi un vero e proprio procedimento di assunzione probatoria, nel senso che i documenti sono inseriti nel fascicolo, mentre per le seconde vi un vero e proprio sub-procedimento che si articola in tre fasi: listanza, lammissione e lassunzione. A differenza di quanto accade per il documento, c una richiesta della parte, poi c la pronucia di ammissione, cio il Giudice chiamato a svolgere unattivit di valutazione che riguarda lammmissibilit e la rilevanza del mezzo di prova ed infine c lassunzione. Che significa ammissibilit e rilevanza del mezzo di prova? La legge ammette dei limiti allammissibilit delle prove: ad esempio esistono limiti soggettivi alla prova testimoniale, ci sono soggetti che non possono testimoniare (chi ha interessi in causa, chi non terzo), o anche limiti oggettivi (ad esempio non ammessa la testimonianza in materia contrattuale, il legislatore stimola le parti a precostituirsi la prova scritta per esigenza di certezza dei traffici). Il Giudice dovr 69

quindi, in primo luogo, verificare che la prova non violi i limiti di ammissibilit previsti dalla legge. Poi dovr valutare la rilevanza della prova, cio in realt la rilevanza del fatto da provare. Loggetto del provvedimento di ammissione delle prova proprio lammissione e la rilevanza della prova (art.183 7co CPC) che pu essere resa sottoforma di ordinanza entro 30gg dalla scadenza dei 20 ultimi termini previsti dallart.183 6co. 12 LEZIONE DEL 16/03/2012 Abbiamo detto che durante la trattazione sono stati dedotti i fatti posti a sostegno dellattore nella formulazione della domanda e rilevanti per la decisione, da un lato i fatti costitutivi (fatti previsti dalla norma sostanziale costituenda la fattispecie del diritto dedotto in giudizio) e dallaltro i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi (posti a fondamento della eccezione della controparte). Questa distinzione tra fatti trova riconoscimento da una disposizione dettata in tema di prove, cio lart. 269758 cc che disciplina il cosiddetto ONERE DELLA PROVA che significa chi deve provare cosa. In astratto il legislatore potrebbe addossare allattore lesistenza del diritto dedotto in giudizio che dipende non soltanto dallesistenza dei fatti costitutivi ma anche dallinesistenza di fatti impeditivi, modificativi ed estintivi. Pertanto il presupposto che vi sia almeno un fatto costitutivo tra quelli previsti dalla legge e linesistenza di tutti i possibili fatti impeditivi, modificativi ed estintivi: questa sarebbe una prova difficilissima da fornire da parte dellattore. Allora il legislatore decide di ripartire lonere della prova sulla base di un principio che si chiama PRINCIPIO DELLA SEMPLIFICAZIONE ANALITICA DELLA FATTISPECIE. Significa che, fra tutti i fatti rilevanti, il legislatore distingue: fatti costitutivi da un lato e fatti impeditivi, modificativi ed estintivi dallaltro. Sicch chi vuol far valere un diritto in giudizio non tenuto a provare lattuale esistenza del diritto dedotto in giudizio, ma tenuto soltanto a provare che il diritto sorto, a provare almeno un fatto costitutivo in base al quale quel diritto sorto. Sar poi onere del convenuto allegare e provare eventuali fatti impeditivi, modificativi ed estintivi. Dunque lattore sopporta il rischio della mancata prova dei fatti costitutivi e il convenuto sopporta il rischio della mancata prova dei fatti impeditivi, modificativi ed estintivi. Questa norma dice chi deve provare cosa e anche chi sopporta il rischio, le conseguenze negative della mancata prova dei fatti. Se non vengono provati i fatti costitutivi il Giudice rigetta la domanda, se vengono provati i fatti costitutivi e non vengono provati i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi affermati dal convenuto a fondamento della propria richiesta di rigetto della domanda, il Giudice dovr accogliere la domanda. Il principio dellonere della prova acquista una dimensione ulteriore alla regola di ripartizione, diventa anche una regola di giudizio per il Giudice: funziona anche come criterio per decidere la causa quando alcuni dei fatti rilevanti per decisione risultano sprovvisti di prova. Occorre aprire una breve parentesi: nel nostro Ordinamento vige il principio del NON LIQUET. Si tratta di una non decisione: pronuncia con la quale il Giudice dice che non in grado di farsi unidea e non si pronuncia sulla domanda, del diritto dedotto in giudizio. Se il Giudice si rifiutasse di esprimersi incorrerebbe nella responsabilit civile nei confronti delle parti. Non sempre per in grado di venire ad un convincimento perch i fatti sono sforniti di prova, allora lart. 2697 cc serve anche da criterio per orientare il Giudice. Si parla di regola formale di giudizio perch una regola di rigetto ed accoglimento della domanda che non si fonda
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Art. 2697. Onere della prova. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.

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sullaccertamento dellesistenza o inesistenza di fatti ma sulla mancata dimostrazione. Come per lassoluzione per insufficienza di prove. LOrdinamento cerca di evitare questa soluzione extrema ratio attribuendo al Giudice il potere di istruttoria di ufficio, cio se di regola le prove devono essere raccolte su iniziativa delle parti, in alcuni casi (casi anche abbastanza numerosi), pu disporre lui lassunzione di mezzi di prova sempre che ovviamente la fonte di prova emerga dagli atti, non pu fare indagini e ricercare la prova. Ad esempio pu assumere prove testimoniali sempre che per lesistenza del testimone risulti dagli atti. Abbiamo detto, quindi, che i fatti da provare sono tutti i fatti rilevanti per la decisione che siano controversi tra le parti, perch c il principio di non contestazione in base al quale i fatti non contestati possono essere dedotti dal Giudice a fondamento della decisione senza bisogno di una specifica dimostrazione, questi fatti costituiscono loggetto dellistruttoria. Lonere della prova ripartita tra le parti come detto. I mezzi di prova sono le fonti di conoscenza del Giudice attraverso cui pu acquisire conoscenza dei fatti di causa. Queste fonti di conoscenza possono essere ricondotte a tre modelli fondamentali: conoscenza diretta (lispezione giudiziaria - il Giudice acquisisce con i sensi il fatto che occorre provare); fonte materiale di prova (un documento, ogni cosa materiale res corporalis che stata creata per rappresentare i fatti); dichiarazione di scienza di un soggetto, parte o terzo, che sia a conoscenza dei fatti di causa. A parte il caso della prova diretta, dellispezione giudiziaria che supponiamo compiuta dal Giudice direttamente o delegata al ctu, il contatto del Giudice non direttamente col fatto da provare ma con la fonte di prova. Quindi il Giudice deve compiere oltre ad unattivit percettiva che non ha ad oggetto il fatto da provare ma il fatto rappresentativo, anche unattivit deduttiva, cio unattivit finalizzata a desumere dalla fonte di prova lesistenza del fatto da provare: ad esempio leggo il documento e dal documento desumo lesistenza di determinati fatti; ascolto la dichiarazione del testimone e mi faccio unidea dellesistenza o dellinesistenza del fatto (il Giudice, in questo caso, dovr valutare lattendibilit del testimone, compiendo unattivit deduttiva). Quindi, salvo il caso della prova diretta, in tutte le altre prove, che potremmo chiamare indirette, abbiamo unattivit percettiva, che non ha ad oggetto il fatto da provare ma la fonte di prova, ed unattivit deduttiva. Questultima viene definita dal codice VALUTAZIONE della prova, attivit che il Giudice compie per desumere dalla fonte di prova, documento o dichiarazione di scienza, lesistenza del fatto da provare. Non sempre al Giudice consentito compiere questa valutazione perch in alcuni casi la valutazione della prova gi compiuta a monte una volta per tutte dal legislatore. In questo caso parliamo di PROVE LEGALI che sono quelle che il Giudice non deve valutare secondo il suo prudente apprezzamento, non pu compiere lui lattivit deduttiva, perch lefficacia della prova predeterminata dal legislatore. Si tratta delle prove documentali: latto pubblico e la scrittura privata. Il Giudice non pu negare lesistenza del fatto che risulta dal documento nei limiti in cui la legge riconosce al documento lefficacia di prova legale (ad esempio il contratto di vendita in atto pubblico davanti al notaio). Altra prova legale la confessione nel processo civile, a differenza del processo penale: se la parte dichiara fatti a s sfavorevoli vale come confessione ed il Giudice non pu valutare secondo il suo prudente apprezzamento. Nella prova cosiddetta libera il Giudice che valuta la prova: e come fa a desumere dalla fonte materiale di prova il fatto da provare? Questa attivit di deduzione viene tradizionalmente ricondotta agli schemi della logica classica: si dice che il Giudice valuta la prova costruendo una specie di sillogismo in cui la premessa maggiore una massima desperienza che un assunto che appartiene al patrimonio di comune conoscenza nellambito della comunit del quale il Giudice fa parte. Ad esempio si faccia il caso del testimone che legato da rapporti di parentela con uno delle parti e che gli data comunque facolt di testimoniare: la massima desperienza di dice che 71

si tratta di testimoni di dubbia attendibilit. La premessa minore, in tal caso, che ha testimoniato la moglie della parte; la conclusione che la testimonianza non attendibile. Oppure si faccia il caso di persone anziane vendono male, secondo una massima di esperienza: il testimone una persona anziana che ha affermato di aver visto dalla finestra come andato lincidente; questa testimonianza poco attendibile. Talvolta queste massime desperienza al quale il Giudice deve rifarsi nella valutazione della prova, non sono principi di buon senso, ma sono regole scientifiche di cui il Giudice non a conoscenza. Allora si comincia ad intravedere la funzione del ctu, il quale pu servire, oltre a compiere lispezione al posto del Giudice, anche come ausilio nella valutazione delle prove tutte le volte in cui questa valutazione richieda delle conoscenze tecnico-scientifiche di cui il Giudice non in possesso. Riepilongando abbiamo detto che i mezzi di prova sono le fonti attrerso cui il Giudice conosce i fatti di causa. Abbiamo detto che nel caso di prova diretta c la visione dei fatti e non lintermediazione dei mezzi di prova; a parte lipotesi della prova diretta il Giudice desume lesistenza del fatto da provare da un fatto rappresentativo che o un documento o una dichiarazione di scienza. Nelle prove libere il Giudice compie questa attivit di deduzione sulla base di massime di esperienza o con lausilio di un ctu se del caso, sulla base di regole tecnicoscientifiche. Nel caso delle prove legali, invece, la valutazione della prova non rimessa al prudente apprezzamento del Giudice integrato, se del caso, dal sapere tecnico del perito, ma pre-costituita, lefficacia della prova pre-determinata dal legislatore. Questo discsorso ci ha consentito di individuare i due possibili ruoli del ctu nel processo civile che corrispondono alla classica distinzione di Carnelutti tra il perito percipiente (surroga il Giudice nella percezione del fatto da provare) ed il perito deducente (aiuta o sostituisce il Giudice nellattivit di valutazione della prova, nella deduzione del fatto da provare dalla fonte di prova). Di norma vengono demandate entrambe le attivit. Abbiamo distinto tra prova diretta e prova indiritta. Nella prima il Giudice o il ctu vedono il fatto da provare direttamente ci sarebbe sempre auspicabile. Nella seconda abbiamo la percezione del fatto rappresentativo del fatto da provare. Esiste un terzo tipo di prova, la cosiddetta prova critica o per presunzioni. Le presunzioni non sono vere e proprie prove, sono un ragionamento che il Giudice o il ctu compie per desumere lesistenza di un fatto ignoto da un fatto noto. Questo fatto noto lo chiamiamo fatto secondario per distinguerlo dal fatto principale che il fatto da provare che ha diretta rilevanza ai fini della decisione, perch il fatto costitutivo del diritto dedotto in giudizio o un fatto impeditivo, modificativo o estintivo. Lesistenza o linesistenza di un fatto principale ignoto pu essere desunta da un fatto secondario noto. Ad esempio Tizio agisce nei confronti di Caio in unazione di risarcimento del danno da circolazione stradale; Caio nega la propria responsabilit affermando che quel giorno si trovava con lauto fuori citt. Lessere fuori citt il tipico fatto secondario, fatto incompatibile con la presenza sul luogo dellincidente da cui il Giudice pu desumere linesistenza del fatto costitutivo posto dallattore a fondamento della propria domanda. Quindi il ragionamento presuntivo questo ragionamento che il Giudice, o talvolta la legge, compie per desumere lesistenza di un fatto principale ignoto da un fatto secondario noto. Perch noto il fatto secondario? Perch provato. Quindi dobbiamo prima provare lesistenza del fatto secondario e poi il Giudice pu desumere lesistenza del fatto principale. In questo caso il Giudice dovr prima compiere unattivit di deduzione del fatto secondario dalla fonte materiale di prova che serve a provare il fatto secondario, poi deve svolgere una seconda attivit di deduzione del fatto principale dal fatto secondario. Abbiamo la sequenza: percezione+deduzione+deduzione. Questo discorso pu essere moltiplicato. Si tratta anche un altro possibile intervento del ctu, cio aiutare o sostuire il Giudice in questo ragionamento presuntivo che, come sostiene il legislatore, indica indizi gravi precisi e concordanti. Il ragionamento presuntivo analogo al ragionamento che compie il Giudice nella 72

valutazione della prova: anche quello un ragionamento deduttivo, la differenza consiste per nella circostanza che il mezzo di prova un fatto rappresentativo, creato per rappresentare, il fatto secondario no, un fatto da cui possibile desumere lesistenza di altri fatti. La prova critica, in definitiva, aggiunge un passaggio. Ulteriore distinzione quella tra prove precostituite e prove costituende ed attiene allacquisizione nel processo della fonte di prova. Le prove precostituite sono quelle preesistenti al processo e sono in linea di principio i documenti; prove costituende sono quelle che si formano nel processo e sono la confessione, il giuramento la prova testimoniale e lispezione giudiziaria. Lispezione giudiziaria in realt una prova complessa: in misto di ispezione ed attivit di vera e propria integrazione del sapere tecnico. Prove costituite Prove documentali: ogni cosa materiale che reca segni idonei a rappresentare fatti passati. Nel codice civile vengono disciplinati gli effetti ed i limiti di ammissibilit delle prove, nel codice di procedura civile viene invece disciplinato il procedimento di acquisizione delle prove con particolare riguardo alle prove costituende. Il codice civile disciplina due specie di documenti: latto pubblico e la scrittura privata. Tra questi due documenti vi una differenza sostanziale sotto il profilo strutturale per quanto riguarda allautore: latto pubblico redatto da un pubblico ufficiale, la scrittura privata redatta dalle parti. Dice lart.269959 cc che latto pubblico il documento redatto, con le richieste formalit, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto formato. E un documento eterografo, cio che redatto e sottoscritto da un soggetto diverso dallautore delle dichiarazioni che vengono documentate. Latto pubblico una prova legale, la prova legale per eccellenza, fa piena prova. Lunico strumento per demolire lefficacia di prova legale dellatto pubblico la querela di falso che non ha nulla a che vedere con la querela penale (ad esempio per diffamazione) che serve a dimostrare la falsit dellatto pubblico. E unazione di mero accertamento o, secondo alcuni, unazione costitutiva perch elimina lefficacia probatoria dellatto pubblico. Possiamo avere sia la falsit materiale (contraffazione) che la falsit ideologica (non sono vere le dichiarazioni). La querela di falso si pu fare o in via principale, o in via incidentale. Nel primo caso si inizia un processo autonomo che ha come ununico oggetto la falsit dellatto pubblico o della scrittura privata. In via incidentale significa che si inserisce nel processo nel quale una delle parti fa valere latto pubblico. In questo caso si interpella la parte che ha prodotto la scrittura per verificare se intende ancora avvalersi della scrittura, in caso affermativo si procede con la querela di falso in via incidentale. Il processo in questo caso si sospende, in attesa che venga decisa la querela. Ma di che cosa fa prova latto pubblico fino a querela di falso? Bisogna fare una distinzione che emerge dallart.270060 cc, cio latto pubblico fa piena prova fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato nonch della dichiarazione delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. Attenzione: questa prova riguarda le dichiarazione delle parti degli altri fatti che il
Art. 2699.Atto pubblico. L'atto pubblico il documento redatto, con le richieste formalit, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto formato.
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Art. 2700.Efficacia dell'atto pubblico. L'atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonch delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

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pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti, ci significa che lefficacia probatoria privilegiata dellatto pubblico riguarda lestrinseco delle dichiarazioni non lintrinseco delle dichiarazioni. Fa prova del fatto che le parti hanno reso quella dichiarazione. Non fa prova della veridicit della dichiarazione: ad esempio nel caso di simulazione del prezzo nella compravendita per per atto pubblico, per dimostrare che stato pagato un prezzo pi alto non c bisogno di fare querela di falso. Diversa dallatto pubblico la scrittura privata che il codice caratterizza in maniera diversa da come siamo abituati, cio la scrittura tra le parti del futuro processo ed il codice se ne occupa nel contratto. Lo scritto proveniente dal terzo non scrittura privata, prova legale, altra cosa, non mezzo di prova tipica. Semmai pu essere prova atipica. La riforma del 2009 ha previsto la prossibilit di una testimonianza scritta con losservanza di determinate formalit. La scrittura privata fa piena prova fino a querela di falso soltanto della provenienza delle dichiarazioni da colui che lha sottoscritta soltanto se colui contro il quale la scrittura prodotta ne riconosce la sottoscrizione ovvero se questa legalmente considerata come riconosciuta. Elemento strutturale essenziale della scrittura privata la sottoscrizione altrimenti non vale a niente. Affinch la scrittura privata possa produrre questa efficacia di prove legale necessario che la sottoscrizione sia o riconosciuta o legalmente considerata come riconosciuta: lart.270361 cc recita che si d per riconosciuta la scrittura privata autenticata dal notaio o dal pubblico ufficiale a ci autorizzato. I meccanismi di certificazione della sottoscrizione sono tre: lautenticazione, il riconoscimento e la verificazione giudiziaria. Questultimo un giudizio che rappresenta linverso della querela di falso, cio serve a far accertare lautenticit della scrittura privata. Anche qui abbiamo lalternativa tra giudizio di autenticazione in via principale e in via incidentale. Il primo pu essere compiuto quando la parte dimostri di avere interesse alla verificazione (autonoma domanda) e si accerta mediante lesibizione di scritture di comparazione o mediante nomina di ctu. In via incidentale si collega al riconoscimento tacito della scrittura privata: infatti abbiamo detto che la scrittura privata che non sia n autenticata n giudizialmente verificata, forma piena prova della provenienza delle dichiarazioni di colui che lha sottoscritta se colui contro il quale prodotta ne riconosce la sottoscrizione. Questo riconoscimento pu esser espresso oppure tacito che si collega ad un onere di disconoscimento. La parte contro cui prodotta una scrittura privata non autenticata n giudizialmente verificata, ha lonere di disconoscere la scrittura con la prima difesa successiva alla produzione. Se non lo fa la scrittura si intende riconosciuta. Possiamo avere quindi due situazioni: Tizio produce una scrittura contro Caio non autenticata n giudizialmente verificata: se Caio non dice niente la scrittura acquista efficacia di prova legale fino a querela di falso, altrimenti il Giudice deve tenere per vere le dichiarazione ivi contenute, nei limiti dellestrinseco, non pu dubitare che le parti abbiano reso quelle dichiarazioni. Se invece la parte contro cui la scrittura prodotta ne disconosce la sottoscrizione o, se viene prodotta una scrittura del decuiis, nel giudizio contro gli eredi, basta che gli eredi dichiarino di non conoscere la scrittura, la parte che ha prodotto la scrittura che stata disconosciuta, pu proporre un giudizio di verificazione in via incidentale che dunque la reazione al disconoscimento. Un punto delicato quello del rapporto tra verificazione e querela di falso, cio in che limiti sia possibile fare querela di falso contro una scrittura privata giudizialmente verificata, cio se il giudicato che si formato con verificazione in che limiti precluda la proposizione della querela di
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Art. 2703.Sottoscrizione autenticata. Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ci autorizzato. L'autenticazione consiste nell'attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l'identit della persona che sottoscrive.

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falso. La verificazione giudiziaria pi forte rispetto ad altri meccanismi di autenticazione della sottoscrizione perch preclude, entro certi limiti, la querela di falso. Prove costituende Confessione: ha una sua rilevanza pratica come confessione provocata. la dichiarazione che la parte fa di fatti a s sfavorevoli e favorevole alla controparte. prova legale perch il legislatore parte dal presupposto che nessuno dichiara fatti a s sfavorevoli se quei fatti non sono veri in materia di diritti disponibili. Perci la confessioni ammessa solo in materia di diritti disponibili perch ha questa efficacia lato sensu dispositiva del diritto: se dichiaro un fatto a me sfavorevole di fatto sto disponendo del diritto a cui quel fatto si riferisce. Pu essere stragiudiziale, resa al di fuori del processo: in questo caso una confessione che deve essere provata perch a sua volta un fatto da provare; la confessione stragiudiziale una volta provata prova legale. Potrebbe anche essere incartata in un documento: avremo in questo caso la scrittura privata che fa prova della confessione. La confessione stragiudiziale una volta provata, quantomeno resa alla controparte (non a un terzo) ha lo stesso valore della confessione giudiziale. Pu essere dunque giudiziale, confessione resa in giudizio che pu essere spontanea o provocata. La prima si ha quando la parte, in qualunque atto del processo, tranne che nellinterrogatorio libero, dichiara fatti a s sfavorevoli e favorevole alla controparte. Questo induce a non far mai sottoscrivere gli atti anche alla parte perch trattasi di confessione spontanea. La confessione provocata invece, avviene attraverso interrogatorio formale. La parte pu deferire allavversario linterrogatorio formale su fatti di causa. Le risposte date in interrogatorio formale contra s fanno confessione. Nella maggior parte dei casi nessun va in giudizio e dichiara fatti a s sfavorevoli; il pi delle volte se lo fa per premettere un fatto a s favorevole ( vero che ho ricevuto ma ho restituito). Un principio fondamentale nel diritto delle prove che poi anche una regola di buon senso che nessuno pu far prova a proprio favore con una propria dichiarazione, cio dire che ho restituito non fa prova. Allora come si valuta questa dichiarazione complessa nella quale io dico che ho ricevuto ma lo dico per affermare che ho restituito? Come si valuta questa dichiarazione che fatta di una parta contraria al dichiarante ed una parte favorevole al dichiarante? Si potrebbe dire: si scinde. La parte sfavorevole vale confessione, la parte favorevole non vale niente. Invece non cos: la dichiaraizone va valutato nella sua unit. Il principio che vale in questi casi quello della inscindibilit della dichiarazione. E vale tutto come prova legale o vale tutto come prova libera? Dipende dallatteggiamento della controparte. Se la controparte non contesta i fatti aggiunti alla confessione, allora tutta la dichiarazione vale come prova legale ed il Giudice non pu disattenderla. Se invece la controparte contesta i fatti aggiunti, allora la dichiarazione vale tutta come prova libera ed il Giudice potr valutarla secondo il suo prudente apprezzamento. La confessione, quindi, degrada da prova legale a prova libera. Giuramento il contrario della confessione, cio la dichiarazione giurata che la parte fa di fatti a s sfavorevoli e favorevole alla controparte. Il fatto che questo giuramento sia una prova legale ci stupisce molto. un anacronismo, un residuato storico nel quale il richiamo al timore religioso, allonere, aveva qualche significato. Poggia soltanto sulla minaccia della sanzione penale la cui effettivit non garantita nel nostro sistema, un presidio molto fragile in quanto il falso giuramento difficile da provare. Prova testimoniale, prova costituenda per eccellenza e prova libera per eccellenza, la dichiarazione su fatti di causa resa da un terzo che non ha interessi in causa. Il terzo che ha interessi in causa incapace di testimoniare. Viene resa di norma oralmente in udienza (la riforma del 2009 ha introdotto la possibilit di rendere la testimonianza per iscritto secondo certe formalit) ed il Giudice la valuta come detto. 75

Ci sono dei limiti oggettivi: il legislatore vieta, in linea di principio, la prova testimoniale nei contratti aventi un valore superiore a 2, 58, praticamente tutti. La ratio quella di stimolare le parti a precostituirsi la prova scritta. Questo divieto non assoluto e questo spiega perch il limite economico non sia mai stato aggiornato: perch in realt questo limite superabile. Infatti la stessa norma che vieta la prova testimoniale nei contratti dice che per il Giudice, valutata la qualit delle parti, la natura del contratto, ogni altra circostanza, pu in concreto ammettere la prova testimoniale, rimessa alla sua discrezionalit. La prova testimoniale sempre ammessa quando la parte dimostra di aver perduto il documento che forniva la prova, oppure quando dimostra di esser stato nellimpossibilit materiale e morale di procurarsi la prova scritta (ci fidavamo), oppure quando vi il cosiddetto principio di prova per iscritto. Si tratta di qualsiasi scritto proveniente dallavversario che non proprio una prova ma rende verosimile lesistenza del fatto (ad esempio la lettera che la parte dice: ti ringrazio di essermi venuto incottro in un momento di difficolt.) e rende ammissibile la prova per testimoni. Perizia di parte non prova: il perito di parte un ausiliario del difensore (dichiarazione pro s che la parte fa per il tramite di un suo ausiliario) Fotografia: fa prova finch non viene contentestata, il disconoscimento pu essere fatto anche dopo la prima memoria difensiva ed il Giudice la valuter autonomamente - art. 271262 cc utilizzata per tutte le prove video-audio, rappresentazioni meccaniche,ecc. Verbale dei VVF: atto pubblico ma verificare se ha qualit di atto pubblico; altrimenti rientra nelle prove atipiche e si pu chiedere al redattore di rendere testimonianza in modo da far confluire la prova atipica in una prova tipica.

Art. 2712. Riproduzioni meccaniche. Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformit ai fatti o alle cose medesime.

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APPENDICE
COSTTUZIONE
Art. 3. Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libert e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese Art. 24. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari. Art. 25. Nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. Art. 41. L'iniziativa economica privata libera. Non pu svolgersi in contrasto con l'utilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perch l'attivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Art. 102. La funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia. Art. 111. (parte) La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Art. 111 (parte) Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libert personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si pu derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra. Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. Art. 125. Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l'ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione

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CODICE CIVILE
Art. 949. Azione negatoria. Il proprietario pu agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio. Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario pu chiedere che se ne ordini la cessazione, oltre la condanna al risarcimento del danno. Art. 1032. Modi di costituzione. Quando in forza di legge , il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servit, questa, in mancanza di contratto costituita con sentenza . Pu anche essere costituita con atto dell'autorit amministrativa nei casi specialmente determinati dalla legge. La sentenza stabilisce le modalit della servit e determina l'indennit dovuta . Prima del pagamento dell'indennit il proprietario del fondo servente pu opporsi all'esercizio della servit. Art. 1321. Nozione. Il contratto l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale Art. 2043.Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Art. 2045. Stato di necessit. Quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi stato costretto dalla necessit di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non stato da lui volontariamente causato, n era altrimenti evitabile, al danneggiato dovuta un'indennit, la cui misura rimessa all'equo apprezzamento del giudice. Art. 2697. Onere della prova. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. Art. 2699.Atto pubblico. L'atto pubblico il documento redatto, con le richieste formalit, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto formato. Art. 2700.Efficacia dell'atto pubblico. L'atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonch delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. Art. 2703.Sottoscrizione autenticata. Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ci autorizzato. L'autenticazione consiste nell'attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l'identit della persona che sottoscrive. Art. 2712. Riproduzioni meccaniche. Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformit ai fatti o alle cose medesime. Art. 2740. Responsabilit patrimoniale. Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilit non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

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Art. 2907. Attivit giurisdizionale. Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorit giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio. Art. 2908. Effetti costitutivi delle sentenze. Nei casi previsti dalla legge, l'autorit giudiziaria pu costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Art. 2909.Cosa giudicata. L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Art. 2932.Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto. Se colui che obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, pu ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non pu essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.

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CODICE DI PROCEDURA CIVILE


Art. 82. ( )(Patrocinio) Davanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non eccede 2 1.100. () Negli altri casi, le parti non possono stare in giudizio se non col ministero o con l'assistenza di un difensore. Il giudice di pace tuttavia, in considerazione della natura ed entit della causa, con decreto emesso anche su istanza verbale della parte, pu autorizzarla a stare in giudizio di persona. Salvi i casi in cui la legge dispone 3 altrimenti, davanti ( ) al tribunale e alla corte d'appello le parti debbono stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente; e davanti alla Corte di cassazione col ministero di un avvocato iscritto nell'apposito albo. (1) Articolo cos sostituito dall'art. 20, L. 21 novembre 1991, n. 374. (2) Le parole: " 516,46" sono state cos sostituite dal D.L. 22 dicembre 2011, n. 212, convertito con L. 17 febbraio 2012, n. 10. (3) Le parole: "al pretore," sono state soppresse dal D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51. Art. 83. ( )(Procura alle liti) Quando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura. La procura alle liti pu essere generale o speciale e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. La procura speciale pu essere anche apposta in calce o a margine della citazione, ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o dintervento, del precetto o della domanda dintervento nellesecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato. In tali casi lautografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore. La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia per congiunto materialmente allatto cui si riferisce, o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto allatto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia. Se la procura alle liti stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica.La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nellatto non espressa volont diversa. (1) Articolo aggiornato con le modifiche introdotte dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69. Art. 86. (Difesa personale della parte) La parte o la persona che la rappresenta o assiste, quando ha la qualit necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procura presso il giudice adito, pu stare in giudizio senza il ministero di altro difensore. Art. 99.(Principio della domanda) Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente. Art. 100. (Interesse ad agire) Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse. Art. 101.(Principio del contraddittorio) Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non pu statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente citata e non comparsa.Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullit, un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito 1 in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.( ) (1) Questo comma stato aggiunto dallart. 45, comma 13, della Legge 18 giugno 2009, n. 69 Art. 112.(Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato) Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non puo' pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti.
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Art. 156.(Rilevanza della nullit) Non puo' essere pronunciata la nullit per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullit non comminata dalla legge. Puo' tuttavia essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullit non puo' mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui destinato. Art. 163. ( )(Contenuto della citazione) La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa.Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell'anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti.Latto di citazione deve contenere: 1) lindicazione del tribunale davanti al quale la domanda proposta; 1 2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, ( ) il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li 2 assistono. ( ) Se attore o convenuto una persona giuridica, unassociazione non riconosciuta o un comitato la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con lindicazione dellorgano o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4) lesposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5) lindicazione specifica dei mezzi di prova dei quali lattore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6) il nome e il cognome del procuratore e lindicazione della procura, qualora questa sia stata gi rilasciata; 7) lindicazione del giorno delludienza di comparizione; linvito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima delludienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dallart. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nelludienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dellart. 168-bis, con lavvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli 3 artt. 38 e 167. ( ) L'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'art. 125, consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli artt. 137 ss. (1) Le parole: il cognome e la residenza dellattore sono state cos sostituite dalle parole: il cognome, la residenza e il codice fiscale dellattore dal Decreto Legge 29.12.2009 n 193, convertito nella Legge 22.02.2010 n 24. (2) Le parole: il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono sono state cos sostituite dalle parole: il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono dal Decreto Legge 29.12.2009 n 193, convertito nella Legge 22.02.2010 n 24. (3) Le parole: di cui allarticolo 167 sono state cos sostituite dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69, a decorrere dal 4 luglio 2009. Art. 180. ( )(Forma di trattazione) La trattazione della causa orale. Della trattazione della causa si redige processo verbale. (1) Articolo cos modificato dal D.L. 35/2005, con decorrenza dal 1 marzo 2006. (2) Il testo precedente recitava:"Art. 180. (Udienza di prima comparizione e forma della trattazione) Art. 183. ( )(Prima comparizione delle parti e trattazione della causa) All'udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarit del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall'articolo 102, secondo comma, dall'articolo 164, secondo, terzo e quinto comma, dall'articolo 167, secondo e terzo comma, dall'articolo 182 e dall'articolo 291, primo comma. Quando pronunzia i provvedimenti di cui al primo comma, il giudice fissa una nuova udienza di trattazione. Il giudice istruttore fissa altres una nuova udienza se deve procedere a norma dell'art. 185.Nell'udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.Nella stessa udienza l'attore pu proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Pu altres chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma, se l'esigenza sorta dalle
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difese del convenuto. Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi formulate. Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori: 1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gi proposte; 2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali; 3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria. Salva l'applicazione dell'articolo 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l'udienza di cui all'articolo 184 per l'assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere pronunciata entro trenta giorni.Nel caso in cui vengano disposti d'ufficio mezzi di prova con l'ordinanza di cui al settimo comma, ciascuna parte pu dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice con la medesima ordinanza, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi nonch depositare memoria di replica nell'ulteriore termine perentorio parimenti assegnato dal giudice, che si riserva di provvedere ai sensi del settimo comma Con l'ordinanza che ammette le prove il giudice pu in ogni caso disporre, qualora lo ritenga utile, il libero interrogatorio delle parti; all'interrogatorio disposto dal giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui al 2 terzo comma.(...) ( ) (1) Questo articolo stato cos sostituito dalla D.L. 35/2005, con decorrenza dal 1 marzo 2006, secondo quanto disposto dal medesimo provvedimento, modificato dalla legge 263/2005, e dalla L. 23 febbraio 2006, n51 Art. 185.(Tentativo di conciliazione) Il giudice istruttore, in caso di richiesta congiunta delle parti, fissa la comparizione delle medesime al fine di interrogarle liberamente e di provocarne la conciliazione. Il giudice istruttore ha altres facolt di fissare la predetta udienza di comparizione personale a norma dell'articolo 117. Quando disposta la comparizione personale, le parti hanno facolt di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. Se la procura conferita con scrittura privata, questa pu essere autenticata anche dal difensore della parte. La mancata conoscenza, senza giustificato motivo, dei fatti della causa da parte del procuratore valutata ai sensi del 1 secondo comma dell'articolo 116. () Il tentativo di conciliazione pu essere rinnovato in qualunque momento dell'istruzione. Quando le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della convenzione conclusa. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo. (1) Comma aggiunto dal D.L. 35/2005 e modificato dalla legge 263/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006. Art. 282. ( )(Esecuzione provvisoria) La sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti. (1) Articolo cos sostituito dall'art. 33, Legge 26 novembre 1990, n. 353. Art. 283. ( )(Provvedimenti sull'esecuzione provvisoria in appello) Il giudice dell'appello, su istanza di parte, proposta con l'impugnazione principale o con quella incidentale, quando sussistono gravi e fondati motivi, anche in relazione alla possibilita' di insolvenza di una delle parti, sospende in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata, con o senza cauzione. Se listanza prevista dal comma che precede inammissibile o manifestamente infondata il giudice, con ordinanza non impugnabile, pu condannare la parte che lha proposta ad una pena pecuniaria non inferiore ad euro 250 e non superiore ad euro 10.000. Lordinanza revocabile con la sentenza che definisce il giudizio. 2 () (1) Articolo cos modificato dalla legge 263/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006. Art. 323.(Mezzi di impugnazione) I mezzi per impugnare le sentenze, oltre al regolamento di competenza nei casi previsti dalla legge, sono: l'appello, il ricorso per cassazione, la revocazione e l'opposizione di terzo.
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Art. 336.Procedimento. I provvedimenti indicati negli articoli precedenti sono adottati su ricorso dell'altro genitore, dei parenti o del pubblico ministero e, quando si tratta di revocare deliberazioni anteriori, anche del genitore interessato. Il tribunale provvede in camera di consiglio, assunte informazioni e sentito il pubblico ministero. Nei casi in cui il provvedimento richiesto contro il genitore, questi deve essere sentito. In caso di urgente necessit il tribunale pu adottare, anche d'ufficio, provvedimenti temporanei nell'interesse del figlio. Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore [, anche a spese dello 1 Stato nei casi previsti dalla legge]. ( ) Art. 431.(Esecutoriet della sentenza) Le sentenze che pronunciano condanna a favore del lavoratore per crediti derivanti dai rapporti di cui all'articolo 409 sono provvisoriamente esecutive. All'esecuzione si puo' procedere con la sola copia del dispositivo, in pendenza del termine per il deposito della sentenza. Il giudice di appello puo' disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione sia sospesa quando dalla stessa possa derivare all'altra parte gravissimo danno. La sospensione disposta a norma del comma precedente pu essere anche parziale e, in ogni caso, l'esecuzione provvisoria resta autorizzata fino alla somma di 258,23. Le sentenze che pronunciano condanna a favore del datore di lavoro sono provvisoriamente esecutive e sono 1 soggette alla disciplina degli articoli 282 e 283. ( ) Il giudice di appello puo' disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione sia sospesa in tutto o in 1 parte quando ricorrono gravi motivi. ( ) Se listanza per la sospensione di cui al terzo ed al sesto comma inammissibile o manifestamente infondata il giudice, con ordinanza non impugnabile, pu condannare la parte che lha proposta ad una pena pecuniaria non inferiore ad euro 250 e non superiore ad euro 10.000. Lordinanza revocabile con la sentenza che 2 definisce il giudizio. ( ) (1) Comma aggiunto dall'art. 69, Legge 26 novembre 1990, n. 353. (2) Comma aggiunto dalla Legge 12 novembre 2011, n. 183. Art. 474. ( )(Titolo esecutivo) L'esecuzione forzata non puo' avere luogo che in virtu' di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi: 1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva; 2) le scritture private autenticate,relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonche' gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia; 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli. L'esecuzione forzata per consegna o rilascio non puo' aver luogo che in virtu' dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma. Il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi dell'articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate di cui al numero 2) del secondo comma. (1) Articolo cos sostituito dal D.L. 35/2005 e successivamente modificato dalla legge 263/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006. Art. 614-bis. ( )(Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare) Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ci sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dallobbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nellesecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui allarticolo 409. Il giudice determina lammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile. (1) Articolo aggiunto dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69.
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Art. 669-sexies. ( )(Procedimento) Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalita' non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu' opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda.Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di comparizione delle parti davanti a se' entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto.Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all'estero, i termini di cui al comma precedente sono triplicati. (1) Articolo aggiunto dalla Legge 26 novembre 1990, n. 353. Art. 694.(Ordine di comparizione) 1 Il presidente del tribunale [, il pretore] ( ) o il giudice di pace fissa, con decreto, l'udienza di comparizione e stabilisce il termine perentorio per la notificazione del decreto. (1) Parole soppresse dal Dlgs. 19 febbraio 1998, n. 51. Art. 695.(Ammissione del mezzo di prova) 1 Il presidente del tribunale [, il pretore] ( ) o il giudice di pace, assunte, quando occorre, sommarie informazioni, provvede con ordinanza non impugnabile e, se ammette l'esame testimoniale, fissa l'udienza per l'assunzione e designa il giudice che deve procedervi. (1) Parole soppresse dal Dlgs. 19 febbraio 1998, n. 51. Art. 697.(Provvedimenti in caso di eccezionale urgenza) 1 In caso di eccezionale urgenza, il presidente del tribunale [, il pretore] ( ) o il giudice di pace puo' pronunciare i provvedimenti indicati negli articoli 694 e 695 con decreto, dispensando il ricorrente dalla notificazione alle altri parti; in tal caso puo' nominare un procuratore, che intervenga per le parti non presenti all'assunzione della prova.Non oltre il giorno successivo, a cura del cancelliere, deve essere fatta notificazione immediata del decreto alle parti non presenti all'assunzione. (1) Parole soppresse dal Dlgs. 19 febbraio 1998, n. 51. Art. 700.(Condizioni per la concessione) Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, puo' chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, piu' idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.

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