CONSIDERAES SOBRE OS REFLEXOS DA IDEOLOGIA POSITIVISTA NO PARADIGMA DE ENSINO JURDICO BRASILEIRO1 CONSIDERATIONS ABOUT THE CONSEQUENCES OF IDEOLOGY POSITIVIST

IN THE PARADIGM OF LEGAL EDUCATION IN BRAZIL

Macell Cunha Leito Minicurrculo: Bacharelando em Direito pela Universidade Estadual do Piau (UESPI). Bolsista de Iniciao Cientfica PIBIC/CNPq/UESPI (2008/2010). Estagirio da Defensoria Pblica do Estado do Piau. Endereo eletrnico: macellbr@hotmail.com.

RESUMO Parte-se da constatao de que o paradigma de ensino jurdico brasileiro no positivista, sendo mais apropriado considerar uma indefinio nos seus pressupostos epistemolgicos. O artigo busca analisar as conseqncias que a ideologia positivista conforma no paradigma dogmtico de ensino jurdico. Faz-se uma breve anlise do atraso em que se encontra o pensamento jurdico frente s demais cincias e de que forma a ideologia positivista contribui para que no se perceba as incoerncias da realidade jurdica brasileira. A metodologia utilizada foi a reviso bibliogrfica, a partir do mtodo de abordagem dedutivo e interdisciplinar, do ensino e da epistemologia do direito. PALAVRAS-CHAVE: Ensino do direito; Cincia jurdica; Epistemologia jurdica; Positivismo jurdico

ABSTRACT It begins with the conclusion that the paradigm of legal education in Brazil isnt positivist, which is more appropriate to consider a vagueness in their epistemological assumptions. The article analyzes the consequences of positivist ideology in the paradigmof legal education. The paper makes an analysis of the backlog of legal thinking in relation to other sciences and how the positivist ideology contributes to not perceive the inconsistencies of the legal reality in Brazil. The methodology was based on literature review, from the method deductive approach and interdisciplinary, of education and epistemology of law. KEY-WORDS: Legal education; Legal science, Legal epistemology; Legal positivism; Common sense of lawyers.

Artigo aprovado para publicao e apresentao no XXXI ENED - Encontro Nacional dos Estudantes de Direito, realizado em Braslia-DF, entre os dias 11 e 18 de julho de 2010 Intercincias, Teresina, PI, v. 2, n. 2, jul./dez. 2010

Apresentao

O presente trabalho um recorte das discusses que surgiram em virtude de pesquisa sobre as insuficincias e possibilidades do ensino jurdico no Brasil. A mesma, em seu projeto de pesquisa, possua como hiptese a idia de que o paradigma2 de ensino jurdico brasileiro era positivista. Contudo, medida que a investigao cientfica se desenvolveu, percebeu-se que as idias positivistas atingem tamanho nvel de distoro (terico e prtico) que seria mais adequado destacar uma indefinio nos pressupostos tericos do atual paradigma de ensino jurdico brasileiro, ou mesmo, em alguns momentos, uma predominncia das ingnuas noes epistemolgicas da Escola da exegese. Entretanto, essa concluso, por mais pertinente que seja, no pode desconsiderar as implicaes do discurso positivista nas prticas jurdicas e pedaggicas. Isto , por mais que a prpria teoria positivista no reconhea uma parcela significativa das concepes tericas que marcam o pensamento jurdico na atualidade, a sua retrica ainda funciona como mecanismo legitimador do que podemos chamar de modo de produo do Direito no Brasil. Dessa forma, este artigo tem por objetivo analisar as conseqncias que a ideologia positivista3 conforma no paradigma dogmtico de ensino jurdico, com ntidas influncias na prxis dos profissionais do Direito.

O ensino jurdico objeto de estudo

De antemo, faz-se necessrio esclarecer o conceito de ensino jurdico desenvolvido neste texto. Pela prpria influncia da ideologia de neutralidade no ensino jurdico brasileiro, comum se aceitar a cristalizao de uma concepo unvoca do que seja Direito e seu ensino. A noo comum do termo d a entender que o ensino jurdico nada mais do que os mecanismos (as formas) de transmisso do saber jurdico. Essa (pr) concepo, por si s,

Entende-se paradigma, para os fins aqui propostos, segundo o conceito de Thomas Kuhn, enquanto modelo reconhecido de verdade aceito pela comunidade cientfica em determinado contexto histrico. 3 No se trata, como ficar explicado mais adiante, de analisar o positivismo jurdico somente enquanto ideologia do Direito (que apenas um dos aspectos do positivismo, segundo clssica diviso do Bobbio). Mas de analisar a ideologia que a teoria positivista conforma nas suas trs dimenses, isto , enquanto mtodo, teoria e ideologia do Direito Intercincias, Teresina, PI, v. 2, n. 2, jul./dez. 2010

atua como agente limitador do debate, o que impede a percepo de elementos relevantes que envolvem a formao dos profissionais do Direito. Assim, preciso delimitar que
o ensino do Direito envolve concomitantemente, ou seja, no isolados, trs elementos: (a) mtodo de abordagem do fenmeno jurdico. A forma pela qual se apreende o Direito; (b) o objeto que transmitido. O Direito que apreendido pelo mtodo; e (c) a metodologia didtico-pedaggica atravs da qual se transmite, para os alunos, o objeto construdo. a forma de transmisso do conhecimento produzido. (RODRIGUES, p. 15, 2007).

A partir desse conceito, que contraria o senso comum dos juristas, possvel notar que o processo educativo no se desenvolve segundo uma suposta ordem lgica e natural das coisas4 como a prtica cotidiana nos leva a acreditar. Mas, sim, que existem condies histricas tanto de produo do conhecimento que entendido como jurdico (o que se ensina), quanto dos mecanismos de transmisso desses conhecimentos (como se ensina). Ambos igualmente relevantes na construo da mentalidade dos operadores jurdicos. 1 Introduo

Mesmo diante de certa unidade conceitual, ideolgica e valorativa, a complexidade que envolve a teoria positivista exige rigor terico nos diferentes aspectos de sua anlise, medida que se trata de uma corrente terica constituda por influncias histricas e doutrinrias diversas. Nesse sentido, Bobbio distingue trs aspectos fundamentais, que se referem ao positivismo jurdico enquanto: (a) mtodo para o estudo do Direito; (b) teoria do Direito; e (c) ideologia do Direito5. Enquanto mtodo da cincia jurdica, o positivismo caracteriza-se pela adoo de uma abordagem avalorativa do Direito, na qual cabe cincia jurdica o estudo da realidade como ela , reduzindo esfera da filosofia do Direito a problemtica do valor. De acordo com o mtodo positivista, o valor a ser perseguido pela ordem jurdica uma questo que varia de acordo com o filsofo. Assim, cabe ao Direito funcionar como uma simples tcnica, capaz de servir a realizao de qualquer propsito, independentemente do contedo
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Como mortos que falam da vida, o saber tradicional do Direito mostra suas fantasias perfeitas na cumplicidade cega de uma linguagem sem ousadias, enganosamente cristalina, que escamoteia a presena subterrnea de uma tecnologia da alienao. Utopias fantasiadas de si mesmas que explicam com razes consumidas pela histria, novas formas de legitimao das prticas ilcitas do Estado. (WARAT, 1997, p. 42) 5 importante ressaltar que o nexo existente entre tais aspectos do positivismo jurdico ftico ou histrico e no lgico. Dessa forma a concordncia como determinado aspecto no implica necessariamente na aceitao de outro. Intercincias, Teresina, PI, v. 2, n. 2, jul./dez. 2010

regulado ( a concepo formalista do Direito). Segundo a Profa. Vera Andrade, o principal efeito dessa orientao metodolgica do positivismo jurdico o de conformar a neutralidade ideolgica da cincia jurdica (ANDRADE, p. 59, 2003). Enquanto teoria do Direito, o positivismo jurdico pode ser entendido como
uma particular concepo do Direito que vincula o fenmeno jurdico ao Estado, enquanto poder soberano detentor do monoplio da lei e da coero, identificando-se ento como uma teoria estatal do Direito que expressa, historicamente, a tomada de conscincia, por parte dos juristas, do complexo fenmeno na formao do Estado moderno, mediante o qual este assume o monoplio da produo do Direito e do seu asseguramento coativo. (ANDRADE, p. 59, 2003).

Bobbio afirma que a teoria do Direito de matriz positivista compreende, de maneira geral, as seguintes teorias estatalistas-legalistas: teoria da coatividade (conceito de Direito), teoria monista (fontes do Direito), teoria imperativista (conceito de norma jurdica), teoria do ordenamento jurdico e mtodo de interpretao mecanicista. Assim, a implicao lgica entre as teorias jurdicas positivistas e a noo de Estado moderno6 torna visvel a relao existente entre a matriz epistemolgica (saber) e a matriz poltica (poder) na configurao do paradigma dogmtico de cincia jurdica. Em outras palavras, os pressupostos polticos de monopolizao estatal da produo do Direito, de absoluta separao dos poderes, de segurana e certeza jurdica resultante de um Estado soberano associam-se s premissas epistemolgicas de completude do ordenamento jurdico, de onipotncia do legislador, de neutralidade do judicirio, de preexistncia do Direito, entre outras. Enquanto ideologia do Direito, o positivismo uma manifestao da concepo de ordem como fim do prprio Direito. Tal aspecto do positivismo jurdico se baseia no dever absoluto e incondicional de se obedecer lei. Bobbio compara que, numa verso extremista, enquanto o jusnaturalista deduz a validade da lei de sua justia, o positivismo deduziria a justia de uma lei de sua validade. Isto , a partir do Estado moderno, o direito estatallegislativo se tornou o critrio nico e exclusivo para valorao do comportamento social do homem (BOBBIO, p. 226, 2000).

Segundo clssico conceito de Weber, o Estado moderno: uma associao de domnio com carter institucional que tratou, com xito, de monopolizar, dentro de um territrio, a violncia fsica legtima como meio de domnio e que, para esse fim, reuniu todos os meios materiais nas mos do seu dirigente e expropriou todos os funcionrios feudais que anteriormente deles dispunham por Direito prprio, substituindo-os pelas suas prprias hierarquias supremas. (WEBER apud ANDRADE, 2003, p. 25) Intercincias, Teresina, PI, v. 2, n. 2, jul./dez. 2010

2 Um breve retrato do atraso do pensamento jurdico

Diante do fato de que tais concepes polticas e epistemolgicas surgiram no contexto de consolidao do Estado moderno, torna-se pertinente questionar, qual o nvel de adequao que tais ideias possuem frente s transformaes sociais e cientficas do ltimo sculo, como forma de no limitar o debate, pois como denuncia Warat
no positivismo as questes relativas ao conhecimento j se encontram definidas pelas prpria realidade das cincias, o seja, as condies do conhecimento s podem ser entendidas sob a forma de uma investigao das regras de constituio e comprovao das teorias no interior de um modelo j consagrado pela comunidade cientfica. Portanto, o real est limitado ao mbito dos enunciados comprovados como verdadeiros por essa mesma comunidade cientfica. (WARAT, p. 13, 1996),

Conforme mencionado, a cincia dogmtica do Direito consolida-se a partir do paradigma de Estado moderno, o qual, pela teoria clssica da separao dos poderes, estabelece a neutralidade do judicirio. Tal premissa, medida que estabelece as condies de legitimidade da cincia dogmtica (enquanto cincia prtica do Direito), demanda que esta se apresente como universalmente vlida, isto , axiologicamente neutra a qualquer contedo do Direito. Para tanto, a cincia dogmtica do Direito deveria explicar a conexo interna das normas jurdicas emanadas pelo legislador, desenvolvendo
um sistema de teorias e conceitos que, resultando congruente com as normas, teria a funo de garantir a maior uniformizao e previsibilidade possvel das decises judiciais e, conseqentemente, uma aplicao igualitria (decises iguais para casos iguais) do Direito que, subtrada a arbitrariedade, garanta essencialmente a segurana jurdica. (ANDRADE, p. 18, 2003). (grifo meu)

Contudo, uma ligeira anlise da atual realidade jurdica e social, deixa srias dvidas se a dogmtica positivista conseguiu efetivamente atingir seus objetivos (previsibilidade, aplicao igualitria, segurana jurdica), ou mesmo se ainda faz sentido basear-se nos seus pressupostos tericos (anlise descritiva, neutralidade, certeza) aps o surgimento de novos paradigmas cientficos. Tornando visvel o que, talvez, possa ser considerado como um duplo equvoco estrutural que acomete a dogmtica jurdica atual. nesse sentido que o Prof. Lenio Streck, na defesa de uma hermenutica filosfica, afirma que a mudana de paradigma (da filosofia da conscincia para a filosofia da linguagem) no teve a devida recepo no campo da filosofia jurdica e da hermenutica no cotidiano das prticas judicirias e doutrinrias brasileiras (STRECK, p. 53-54, 2000).
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Independentemente das consideraes especficas de tal teoria, nenhum outro cientista social a partir do sculo XX, levaria a srio a crena de que na relao sujeito-objeto do conhecimento, seria dado quele a capacidade de alcanar a essncia de um fenmeno atravs de raciocnios lgicos. O atraso em que se encontra o pensamento jurdico atual tambm parece no se ter dado conta da distino basilar existente entre texto normativo e produo de sentido. Em poucas palavras, no se percebeu que dogmtica , antes de qualquer coisa, metalinguagem (linguagem que se refere a outra) e, como tal, seus ares de neutralidade e objetividade encobrem a intensa carga valorativa (ideolgica) de sua necessria produo conceitual. Negar essa afirmao seria acreditar que um texto (normativo) fala por si e, portanto, que o sujeito (intrprete) apenas um instrumento de concretizao de um sentido existente em si mesmo (um objeto sem sujeito). o que o Warat diz ao falar sobre os princpios gerais do direito, tambm denominado pelo autor de diretrizes retricas ou esteretipos:
so frmulas ocas, sem significao de base, atravs das quais veladamente se introduzem critrios axiolgicos cuja participao na interpretao da lei nega a dogmtica. Atravs destes critrios axiolgicos se obtm a completude, logicamente exigvel, mas que a lgica no pode proporcionar sem o concurso da ideologia e da axiologia. [...] a alterao ou substituio de um princpio no processo de interpretao permite obter modos indiretos de redefinio das palavras da lei. (WARAT, p. 18-19, 1995).

Essas so apenas algumas das (ingnuas) distores epistemolgicas que a dogmtica jurdica atual produz. Isso para no falar da ultrapassada discusso em torno da vontade do legislador versus vontade da lei, das lacunas ideolgicas tratadas como semnticas 7, das fantasiosas propriedades do legislador racional8, da indistino entre legitimidade do Direito e legalidade, etc.

Definitivamente, pode-se afirmar que uma lei justa aparece sempre como uma norma clara; e uma disposio legal, que se concebe como injusta, aparece sempre, aos olhos do intrprete, como obscura, e s vezes como uma ausncia legislativa, uma lacuna da lei. Dito de outro modo, a lacuna da lei um tpico retrico que Geny permite invocar, cada vez, quando por discrepncias ideolgicas cria-se um espao para redefinir indiretamente o significado das palavras da lei. (WARAT, 1995, p. 24) 8 Nino (citado por Ferraz Jr) aborda as (im)propriedades que caracterizam o legislador racional: singular (mesmo diante da multiplicidade concreta de colegiados, parlamentares), nico (todo o ordenamento obedece a uma nica vontade), consciente (conhece todas as normas, as passadas e presentes), finalista (tem sempre uma inteno), onisciente (conhece todos os fatos e condutas, nada lhe escapando), onipotente (suas normas vigem at que ele prprio as substitua), alm de justo, coerente, onicompreensivo, econmico, operativo e preciso. (FERRAZ JR, 2001, p. 276-277)

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3 Reflexos da ideologia positivista ou a no percepo da realidade jurdica

A partir de tais consideraes, torna-se ntido o processo de alienao epistemolgica a que o ensino jurdico encontra-se submetido, medida que no h, por parte dos professores de Direito, uma explicitao das razes responsveis pela formao das verdades no interior da cincia jurdica. Por conseguinte, a ausncia desse debate propicia a legitimao das prticas jurdicas reiteradas. Assim,

o jurista, inserido em um habitus dogmaticus no se d conta das contradies do sistema jurdico. As contradies do Direito e da dogmtica jurdica que o instrumentaliza no aparecem aos olhos do jurista, uma vez que h um processo de justificao/fundamentao da coerncia do seu prprio discurso. Esse processo de justificao no prescinde, para sua elucidao, do entendimento acerca do funcionamento da ideologia. (STRECK, p. 62, 2000).

Neste sentido, diante da alienao acerca das distores epistemolgicas na produo das verdades jurdicas estabelecidas, insere-se o conceito de senso comum terico dos juristas9, compreendendo-se como a infinidade de representaes, pr-conceitos, crenas, fices, esteretipos, normas ticas que, ocultando a dimenso ideolgica das verdades no interior da cincia do Direito, regula subliminarmente o processo de legitimao das prticas jurdicas. Essa voz off ou caravana de ecos legitimadores (expresses waratianas) cumpre, como dito, no apenas a funo de legitimar um conjunto de crenas, mas tambm de dispensar o aprofundamento das condies e das relaes que tais crenas mitificam (WARAT, p. 32, 2004). Dois aspectos so bastante relevantes nesse processo de legitimao promovido pelo senso comum terico dos juristas. O primeiro est relacionado ao fato de tais discursos serem construdos na prpria prxis jurdica. Essa caracterstica ganha contornos ainda maiores num ensino jurdico que valoriza sobremaneira professores prticos que em seu repertrio de casusmos didticos contribuem para a continuao das prticas independentemente de seus efeitos sociais, sem conduzir os futuros profissionais do Direito a uma reflexo crtica e consciente sobre elas. O segundo aspecto parte da desmistificao que Warat provoca acerca da cientificidade do Direito, qual seja, a demonstrao da insuficincia dos critrios
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Para maior aprofundamento no conceito de senso comum terico dos juristas remete-se leitura do captulo I do livro Introduo Geral ao Direito I - interpretao da lei temas para uma reformulao e do artigo Saber crtico e senso comum terico dos juristas do livro Epistemologia e Ensino do Direito, ambos do Prof. Luis Alberto Warat. Intercincias, Teresina, PI, v. 2, n. 2, jul./dez. 2010

demarcatrios entre dxa (opinio comum) e episteme (conhecimento cientfico). Dessa forma, o que o discurso jurdico apresenta como saber cientfico no passa de um acmulo de opinies valorativas e tericas que se manifestam de modo latente no discurso, aparentemente controlado pela episteme (WARAT, 2, p., 30004). Assim, o senso comum terico dos juristas sobrepe-se a quaisquer distores epistemolgicas, legitimando
um conjunto de crenas e prticas que, mascaradas e ocultadas pela communis opinio doctorum, propiciam que os juristas conheam de modo confortvel e acrtico o significado das palavras, das categorias e das prprias atividades jurdicas o que faz do exerccio da sua profisso, como muito bem diz Pierre Bourdieu, um mero habitus, ou seja, o modo rotinizado, banalizado e trivializado de compreender, julgar e agir com relao aos problemas jurdicos e converte o seu saber profissional numa espcie de [...] riqueza reprodutiva a partir de uma intrincada combinatria entre conhecimento, prestgio, reputao, autoridade e graus acadmicos. (STRECK, p. 74, 2000).

Dessa forma, ao legitimar o discurso dominante na cincia jurdica (no caso, o discurso positivista), o senso comum terico dos juristas retira dos profissionais do Direito a potencial capacidade de perceberem a incongruncia entre o discurso que adotam (positivista) e a realidade produzida pelas suas prticas. Como exemplo desta realidade, pode-se levantar o seguinte questionamento: como os operadores jurdicos, formados no interior de um ensino jurdico, aparentemente positivista, atuam diante do fato da parcela significativa de prises provisrias do Estado "de direito" brasileiro contrariarem as prprias determinaes legais? Isto , se por um lado a matriz positivista prima pelo discurso do cumprimento lei ( da legalidade ), com vistas "segurana jurdica" e "aplicao igualitria" (sic), percebe-se por outro lado que, quando o senso comum terico estereotipa esse discurso, termina por distanciar as promessas positivistas da sua realidade ftica. isso que determina, em ltima instncia, que um ensino jurdico no ( eminentemente) positivista adote um discurso da mesma matriz. Assim, retomando as ideias at aqui desenvolvidas, percebe-se que a ideologia positivista traz como consequncia para o ensino jurdico no s a adoo de pressupostos tericos inadequados realidade atual, como promove tambm, atravs do senso comum terico dos juristas, uma alienao da realidade social e jurdica que os profissionais do Direito produzem ao adotar determinados referenciais argumentativos, tendo em vista que o Direito um campo essencialmente lingustico, isto , simblico.10
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O entendimento do Direito enquanto linguagem encontra-se fortemente presente na hermenutica filosfica do Prof. Lenio Streck. No mesmo sentido, o Prof. Warat chega a afirmar que o real no seno um complexo, um fluxo, de significaes, uma rede de signos, um grande tecido de escrituras intercaladas infinitamente. Deste ponto de vista, a realidade o nome geralmente empregado no pensamento ocidental para o traado polifnico das verses interpretativas (WARAT, 1994, p. 14)

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A consequncia ltima da ideologia positivista no ensino jurdico est relacionada ao prprio descumprimento das promessas da modernidade presenciado nos dias atuais (no caso brasileiro, estritamente vinculado promulgao de uma Constituio garantista). Portanto, a crtica s distores hermenuticas no apenas um manifesto contra o atraso do pensamento jurdico frente s demais cincias, mas, sobretudo, a negao de um Direito desvinculado da ordem social concreta. Dessa forma, a ideologia positivista conforma no ensino jurdico um imaginrio de mitos e idealizaes que retira dos operadores jurdicos a possibilidade de visualizao do Direito como instrumento de efetivao das promessas constitucionais (legitimidade pressuposta existncia de um Estado democrtico de direito) e, em ltima instncia, um compromisso scio-poltico indispensvel de qualquer teoria com o ideal eudemonstico de realizao dos valores essenciais do homem.

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua configurao e identidade, 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito : tcnica, deciso, dominao. 3. ed. So Paulo : Atlas, 2001. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Roberto Lyra Filho: a importncia de sua obra na histria do ensino do direito brasileiro. In: 180 anos do ensino jurdico no Brasil / organizadores: Daniel Torres de Cerqueira, Anglica Carlini e Jos Carlos de Arajo Almeida Filho. Campinas, SP : Millenium Editora, 2007. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito I: interpretao da lei temas para uma reformulao. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1994. WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito II: a epistemologia jurdica da modernidade. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995. WARAT, Lus Alberto. Filosofia do direito : uma introduo crtica / Luis Alberto Warat, Albano Marcos Bastos Pepe So Paulo : Moderna, 1996.

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WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou. / Luis Alberto Warat; coordenadores:Orides Mezzaroba, Arno Dal Ri Jnior, Aires Jos Rover, Cludia Servilha Monteiro.- Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004.

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