\

CAPITuLO V[CES[~!OC;;A.RTO

EL CONCEPTO DEL DERECHO

"Los iuristas buscan t,1Idova una definicin concepto del Derecho".

para su

Pfo/eJ-( ;'
[ dgdciJ
SUMARIO I. INTRODUCCIN. 11. EL PROBLEMA DE LA DEFlNICIN DEL DEREC![() Hl. EL CONCEPTO DEL DERECHO A TRAvs DE LA HISTORIA. IV. CoxCE?TO DEL DERECHO. BlBLlOCRAFA OOMPLEMENTARlA.
I

l TvO tl~
;JO! H-

o/f tJ~O

CuEsTIONARIO.

~rJ1}{')

i
l. INTRODUCCIO~

CiA.

El gran jurista alemn RodoUo van Iherng (1818-1892) cuenta que tuvo un curioso sueo. "So que habla muerto y que era conducido a un para so especial reservado para los tericos del Derecho. En este paralso uno se encontraba, cara a cara, con los numerosos conceptos de la teora jurdica en su absoluta pureza, liberados de : 'da concomitancia con la vida humana. Aqu se hallaban los espritus incorpreos de la buena y de la mala fe, de la propiedad de la posesin, de la negligencia, y de los derechos "in rem", Aqu se hallaban todos los instrumentos lgicos necesarios para manipular y transformar estos conceptos jurdicos y, mediante ello, crear y resolver los ms hermosos problemas del Derecho. Aqu se encontraba una prensa hidrulica dialctica para la interpretacin, que poda extraer a presin un ilimitado nmero de significados de cualquier texto o ley; un aparato para construir ficciones, y urla mquina de partir cabellos que poda partir uno solo en 999.999 pa4tes iguales y, si ero manejada por los juristas ms expertos, poda dividir cada una de estas partes, nuevamente, en 999.999 partes iguales. Lasilimitadas oportunidades de este paraso de conceptos jurdicos estaban abiertas a todos los juristas propiamente calificados, siempre que los 'mismos bebieran el lquido leteo que provoca el olvido de todos los asuntos terrenos de los hombres. Pero para los juristas ms

'

1
1

I,
;

I ,J.

J;!

TlORI"

DEL

DERlCHO

EL CONCEPTO

DEL

DERECHO

expertos el lquido leteo era enteramente superfluo. Ellos nada tcninn que olvidar" I El sueo de Rodolfo van Ihering revive nuevamente hoy, y SI n muchos los que se preguntan en qu medida el pensamiento [ilos rico jurdico contemporneo se mueve en cI ter puro del paraso d los conceptos jurdicos, especialmente en lo que se refiere a la d 'finicin del Derecho,

1I.

EL PROBLEMA

DE LA DEFINICION

DEL

DERECHO

Como expresa Cior gio del Vecchio, "la aplicacin de un criterio jurdico a los actos humanos, o sea la consideracin de los mismos "sub specie jur is", es tan antigua, universal y frecuente que parece que la nocin d- este criterio debiera ser clara y cierta cn todas las mentes. A la pregunta qu es el Derecho? parece que debiera poder responder aun el homhre inculto, que con la mayor facilidad y seguridad se vale de tal concepto en su razonamiento y en su actuacin. Sin embargo, lejos de esto, dudaran de responder a dicha cuestin muchos de los que han hecho objeto de particulares estudios las instituciones y principios jurdicos; y quien contemplase la diversidad e incongruencia de las respuestas no podra menos de reconocer que, a pesar de la obra secular de ia ciencia y la Filosofa del Derecho y las numerosas investigaciones especiales practicadas aun recientemente sobre este punto, ~I concepto del Derecho no ha llegado an a obtener una configuracin cientifica exacta en sentido 10gico rigurosamente determinado", "Precisamente el carcter de intuicin simple e inmediata con que el Derecho se manifiesta en la conciencia, es la razn que de ordinario no se sienta la necesidad de definir metdicamente su significado. La idea del Derecho es de las que parecen inteligibles por s mismas y rechazan todo mayor esclarecimiento dialctico, casi obviando e! inconveniente apuntado por J. Rousseau de' que no se puedan dar definiciones sin palabras. Verdad es que la intuicin gentica de! Derecho y las mlcples representaciones particulares que la originan han podido servir en la mayora de los casos cama determinacin lgica suficiente, por lo que, hasta ahora, en las doctrinas y en los estudios jurdicos, la nocin del Derecho fue Frecuentemente "pur e ac sirnpliciter" presupuesta y se aceptaron y duraron en la prctica definiciones tan imperfectas e inciertas en su contenido, que consideradas en s parecen ms propias para multiplicar que para destruir las dudas que puedan abrigarse sobre la naturaleza especfica del Derecho". "An buscan los juristas una definicin de su concepto del Derecho", dice una conocida sentencia de Manuel Kant, y no puede afirmarse

que, a pesar del tiempo transcurrido, hayan perdido su valor estas palabras". "Es verdad que la razn antes indicada podra hacer dudar de la necesidad de tal definicin. Si la Ciencia del Derecho ha podido formarse y desenvolverse en todas sus partes presuponiendo el conocimiento intuitivo y genrico de su objeto, si cada uno comprende vastamente lo que e, el Derecho, y siempre conoce claramente en s mismo ven los dems su significado, qu ventaja puede ol.tenerse de un riguroso examen de su concepto? Una definicin, en vez de aiiadirle olaridad, acaso se la quitara". "Cul es, pues, la razn especial de la definicin y cul su fun-" cin en el conocimiento? Y, cmo se explica el hecho ya puesto de \ ... manifiesto por Mili, de qu mportantisimas indagaciones filosficas tomaron forma de estudios por la definicin de un nombre?". "Esta razn es muy distinta de la que Reid y can l la mayora, parecen suponer. Mucho ms que aclarar la imagen de su objeto, el cometido de la definicin consiste en colocarlo en su verdadero lugar en el orden de los conocimientos, sealar su fundamento y las conexiones COn otras anlogos conforme a su esencial naturaleza, por donde despus se hacen posibles las soluciones de los mas elevados problemas que mal se podran resolver con la simple ayuda del conocimiento vulgar. Por eso no es extrao que la nocin definidora sea con frecuencia ms complicada y ardua que la correspondiente representacin comn. y constituye un gran error ver en esto un motivo <le irnperf-c cin o inutilidad de aqulla" 2. '/ Las dificultades sealadas llevaron al jurista austraco Fritz Schre.er \ a afirmar la imposibilidad de definir el Derecho 3. El jurista mexicano Eduardo Carda Maynez sostiene, por su parte, que en esta materia se ha pretendido encerrar en una sola definicin -la del Derechoobjetos diferentes entre s. En vez de ofrecer la descripcin de cada cosa desde el punto que el espectador ocupa, se ha pretendido obtener, de objetos distintos, perspectivas idnticas y en relacin con cada objeto, una perspectiva igual, pero desde ngulos diferentes. Por ello G3[ca Maynez sugiere la necesidad de distinguir tres o~stintos. "Los tres objetos a que las definiciones del Derecho suelen referirse, son los llamados por nosotros Derecho formalmente vlido;1)erecho intrnsecamente vlido y Derecho Positivo. Cada uno de estos objetos corresponde a un punto de vista "sui generis", y slo puede ser convenientemente conocido a travs de un mtodo especfico. La diversidad de tales objetivos se comprende claramente si se reflexiona en que las definiciones que de ellos se dan bsanse en supuestos diferentes, condicionados por la posicin de cada investigador y por los procedimientos metdicos de que se vale. Ello implica la imposibilidad de que una definicin obtenida desde cierto punto de

,.

I 1I""OLt"O "UN IIIERINC:. "1111 [urist ichr-n Bq~riff,hinllllel", F""I' iu tln [ur ixprudrnz (11' edicilI. 1912. p'\!. 24.'51. El 111('1"1,, [ulIl"ioll,,1 cu el Derecho. J>g,. 11 Y 12.

en In Schcrz und EII Flix S. ,011 '11.

rs

2 Croncto a 18. 3 FIHTZ

DEL VECCIlIO. SCHREIEI\.

Supuestos,

Concepto

y Principio del

del Derecho. Derecho. ---

P.ig;.

Concepto

y formas

[undamentales

lO

734

I"EORi.-\

[)EL

DERECHO

EL COi\:CEPTO

DEL

DERECHO

735

vista y en relacin con un determinado objeto de conocimiento, pue da ser admitida por quien ocupa una posicin diferente y contempla un objeto diverso" 4. ./ No obstante, la mavoria de los autores, cuya opinin compartimos, consideran que es posible llegar a una definicin esencial y universal del Derecho.

lII.

EL

co

CEPTO DEL DERECHO DE LA HISTORIA

A TRA VES

partes corno le~. 'Tambin eso", respondi. Y tambin entonces que ni los padres se ayunten con los hijos ni los hijos COn los padres". "Esa ya, Scrates -le dijo-, no me parece que sea ley de la divinidad". "Yeso, por qu?", le pregunt. "Porque -dijo -tengo noticia de que hay algunos que la contravienen". "Pues tambin en otros muchos puntos -dijo l- contravienen a las leyes; pero la pena de cierto que la pagan los que infringen las leyes establecidas por los dioses, pena que por ninguna vuelta es dado a un hombre escapar de ella, corno las leyes por hombres establecidas, que algunos que las infringen escapan de pagar la pena, los unas por ocultamiento, los otros por violencia" 7. 4. ~ (427-347 antes de Cristo). Platon, en sus obras "La Repblica" y "Las Leyes", considera que la justicia es la virtud por excelencia en cuanto consiste en una relaei~ armnica entre las varias partes de un todo: La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde COn respecto al fin comn. De las doctrinas que han pretendido resolver el problema de las relaciones entre Derecho Natural y Derecho Positivo una de las ms interesantes es la platnca. Su mayor mrito consiste en el intento de relacionar los dos rdenes, en lugar de establecer entre ellos un divorcio. El Derecho Natural es postulado como arquetipo del Derecho Positivo, y ste como trasunto de aqul. El Derecho Positivo es verdadero Derecho en cuanto participa de 1 orden natural, en cuanto es copia de ste, en cuanto la idea de la justicia se encuentra presente en l. La ley positiva debe reflejar, en la mayor medida posible, la idea de la justicia, ya que el'. ~icle~ fin, 5. .ARIsTTELES(354-322 antes de Cristo i. Arstteles en sus obras la "Poltica" y la "tica", establece la distincin entre ley natural y ley positiva. La ley natural es~ conjunto de principios objetivamente vlidos que tienen aplicacin en todo el mundo. La ley positiva es la que regula la vida de una comunidad determinada; difiere de un Estado a otro, y slo vale para H ..El Derecho Natural representa el fin al que debe aspirar el Derecho Positivo. El Derecho Natural debe manifestarse en la ley positiva, la cual, por su parte, debe tender hacia la realizacin del Derecho Natural. Arstteles distingue los conceptos de just~natural y justicia legal. La primera obliga por igual en todo el mundo; independientemente de lo que acerca de ella se piense; la segunda establecida por el legislador. Especial importancia tiene en la filosofa aristotlica la nocin de equidad, que es la justicia para el caso especfico y que permite superar las imperfecciones y vacos de la ley positiva y llegar del "Derecho formalmente vlido" a la "justicia material" 8.
Recuerdos de Scrates. Libro IV. Capitulo IV. 8 Ver el desarrollo del problema de la equidad en Arist6teles Decimoctavo de este libro: "Los valores [uridicos".
7 JENOFONTE.

Es importante esbozar un breve cuadro histrico can el objeto de ir.dicar cmo las diferentes pocas se han representado la nocin de Derecho y cules fueron las concepciones de los grandes filsofos y juristas al respecto. / l. SFOCLES (495-406 antes de Cristo). El pensamiento iusnaturalista adquiere en Sfccles una connotacin tea lgica. Lo justo natural no tiene su fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador; tampoco se basa en los atributcs de la especie sino en el arbitrio divino. Frente al Derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. La respuesta de Antgona al tirano Kren encierra ,/ la afirmacin de un Derecho eterno e inmutable, superior a las conven-L> ciones y caprichos humanos S. 2. SCRATES. (469-399 antes de Cristo). Scrates afirm su fe en una justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sancin positiva ni una Formulacin escrita. La obediencia a las leyes del Estado es, para Scrates, un deber, lo que queda en evidencia en el dilogo "Critn" de Platn 6. r 3. JENOFONTE. (430-359 antes de Cristo). En los "Recuerdos de Scrates" de jenofonte encontramos expuesto su pensamiento en el siguiente dilogo: 'Y en cuanto a leyes no escritas, Hipas -dijo l-, sabes lo que son?" "S -respondi: las que en todo pas se tienen y reciben del mismo modo". "Podras decir entonces -dijo l- que las han establecido los hombres?" "y cmo iban f\ poder hacerla -contest-, que ni habran podido todos juntarse en uno ni tienen entre s la misma lengua?" "Quines pues -le dijo- crees t que habrn estatuido las leyes esas?" "yo, ciertamente =respondi->, los dioses creo que esas leyes a los hombres les han puesto; pues que adems entre los hombres todos la primera ley que se tiene es la de adorarlos a los dioses". "Tambin entonces lo de honrar a los padres se tiene en todas
CARCA MAYNE:Z. La definici6n del Derecho. Pg. 18. transcripcin del prrafo de "Antlgona" en el Captulo Decimosptimo "El Derecho Natural". transcripcin parcial del dilogo "Cr itn" en el Capitulo Decirnosplibro: "El Derecho Natural".

I j

4 EDUARDO

Ver la de este libro: 6 Ver la limo de este

6

en el Captulo

,
11

i
/.

.~

736

I H) R 1.-\ DEI.

n 1::R E e I I (l

EL CONCEPTO

DEL

DERfCHO

37

\
\

(). Los RO~L\l"OS. Los romanos tenan dos palahras diferentes si bien relacionadas, para designar el Derecho (us) y la justiciUJus t.i.!.@); pero no establecieron una distincin precisa; al contrario, d('1 ivaron estas dos nociones de una misma concepcin, a saber, un orden natural que impone a los hombres el respeto de ciertos deber s qu resultan de sus respectivas situaciones en vistas de la realizacin d ,1 bien. De all las clebres definiciones de Celso: "El Derecho s I arte de lo bueno y de J2 justo"; J u~tiniano: "Los preceptos del Dere ho son los siguientes: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo que le corresponde"; Ulpiano: "la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar .c cada uno lo que le corresponde"; Cicern, en varios pasajes, afirma la existencia de una ley natural e innata, que obliga a cada individuo, de modo tal que, al volarla, uno huye de s mismo. 7. SAN AGUSTN (~)/San Agustn, en su obra "L~ Ciudad de Dios", afirma la existencia de un doble Derecho Natural: ~rimario y el secundario. El primario es un Derecho Natural absoluto: el que correspondera a la naturaleza humana en estado de gracia. El Drecho Natural secundario es el nico al que puede aspirar la persona humana despus de su cada. Al respecto establece San Agustn que los primeros hombres, santos y justos, no necesitaron de legislaciones positivas que ejerciesen presin sobre sus conciencias. Mas, con el pecado, 1 hombre se vici; perdi la justicia y la santidad originales, y se hizo necesario que una fuerza extraa y superior actuase sobre su vida impidiendo, aun por el temor, que su voluntad viciada, su egosmo y sus hbitos desordenados, hiciesen peligrar la seguridad de los dems hombres, Las leyes que encierran un contenido de justicia san consideradas por San Agustn corno derizaciones de la ley natural, Ante el problema de la relacin entre la ley natural y la ley positiva sostiene que la ley que no es justa no es realmente ley. SANTO ToMs QF Ao~0-11.225-12790). Santo Toms de Aquino, n su obra "Suma Teclgca-- distingue las leyes en cuatro categoras: ley eterna, ley natural, ley divina y ley humana. La ley eterna es la misma Razn Divina que gobierna el mundo y que nadie puede cono er enteramente en s misma, sino slo parcialmente a travs de sus manifestaciones. La ley natural es una participacin de la ley eterna a la criatura racional, mediante la razn. Ley divina es la revelada por Dios a travs de las Sagradas Escrituras. La ley humana es una "presrip in de la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad" 9. "Si preguntamos a Santo Toms qu es ~erecho, nos responde on una frase tan clara que no admite interpretaciones, y tan extraa e". para nuestros odos del siglo XX que nos turba: "ius..est res" (el De- J> re ho es la ~sa). Si en sus escritos no nos hubiese dicho otra cosaal
U

respecto, le deberamos reprochar ese laconismo filosfico que ya hemos denunciado, y ni siquiera sabramos a cul de nuestros grupos de definiciones agregar la suya. Afortunadamente el Maestro ha circundado su primera afirmacin con otros datos que ahora nos proponemos recoger, leyndolos en gran parte en la Suma Teolgica". "Una vez comprobado que el Derecho pertenece a las relaciones humanas, el Anglico se pregunta en seguida a cul virtud va unido. En esto permanece fiel a sus postulados metdicos fundamentales y a las notas dominantes de su pensamiento. Para l no hay una seccin o ngulo de la actividad humana que no gravite en tomo a una virtud corno en t0:110 al propio centro del cual deduce la norma propia. Los centros ticos, puntos fijos ideales de referencia en el rr.undo de I~ accin, son las cuatro virtudes cardinales. El Derecho, pues, debera encontrarse en la rbita de unJLie ellas". "De cul? De la justicia: porque I Derecho acta y se desarrolla en las relaciones interpersonales: y stas estn todas (pero no en todo, especialmente para el cristiano) bajo la gua de la justicia" '0. Por ello Santo Toms establece que "el Derecho es el objeto de la justicia" 11. 9. HuGO GROCIO. (1~-1545). Hugo Crocio, en su obra "El Derecho de la guerra y de la paz" ( 1625), divide el Derecho en Natural y Vo!untario. ---"El Derecho Natural es un dictado de la recta razn, que indica que alguna accin oor su conformidad o discoufoi mdad C8:1 la misma naturaleza racional tiene fealdad a necesidad r:10r31,"j de consiguiente est prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza" 12. Para Croeo, el Derecho Natural subsistira aun cuando Dios no existiera o ste no se preocupara de las cosas humanas 13. El Derecho Voluntario es lo que la recta razn demuestra ser conforme a la naturaleza sociable del hombre. Gracia reiter la teora fundamenta!" de Arstteles, a saber, que el hombre es sociable por naturaleza y destinado a cierta forma de sociedad. Al respecto afirma: "Entre las cosas que son propias del hombre est el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de una comunidad cualquiera, sino tranquila y ordenada, segn la condicin de su entendimiento, con los que pertenecen a su especie" 14. 10. TOMS HOBBES(1588-1679). Toms Hobbes, en sus obras "De cive" (1642) Y "Leviathan" (1651), establece que el hombre no es

.:

1
10 ClUSEPI'E CHANEH1S.

Contriucin

tomista

II

lo Filosoia

del Derecho,

Pgs.

19 y 20.
12

Lo

11SANTO TOMs DE AQUll'O. Suma Tcolgica. lI-U. c. 57. a 1. HuGO CROCIO. Del derec110 de la guerra y de la paz. Tomo I. Prolegme13

nos 12.
Huco CROCIO. Del derecho
CHOClO.

de In guerra y de la paz. Tomo de la guerra y de 1" J!a~. Tomo

I. Prolegme1. Prolegme-

llOS

11.
" Buco

Del derecho

SANTO TOMS DE Aourxo.

Suma Teolgica.

1-11. C. 90. 3. 4.

nos

(j.

I
.. ,
111 11

----

. ------------------'Jl.

738 socrahle

ITORi.\

nrt.

nERH.II(l

5
EL CONCEPTO DEL DERECHO ~J9

por naturaleza, sino que es egosta, . .hlw:.a slo su propio liir'n v es insensible al de los dems. En un estado primitivo los hornbr s vi dan en perpetuas luchas, "bellum omnium contra ornnes", abandonados a sus propias fuerzas y expuestosal:'ooii suerte de ataques. En is: etapa nO existan ni la justicia ni el Derecho v la condicin de los individuos en nada difera de la de las bestias. Cansados de vivir n guerra constante y deseosos de asegurar su seguridad personal d idieron celebrar un contrato, en virtud del cual cada individuo rcnuuci, en forma incondicionadn, a la totalidad de sus derechos originarios y los confiri a un soberano cuya obligacin era imponer las leyes y establecer lo justo y lo injusto, lo lcito y lo ilcito. Al respecto expr sa Hcbbes: "La multitud as unida en una persona, recibe el nombre d "Estado", en latn "Civitas", Genrase de este modo ese gran "Levahan" o, para hablar con mayor reverencia, ese Dios mortal, al que debemos. bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa" IS I Estado es, pues, para Hobbes, una creacin ~ificial, una mquina omnipotente, que tiene un poder 1imitado sobre los individuos. Ninguna persona puede jactarse de poseer derechos frente al Estado, La tesis de Hobbes puede clasificarse como un iusnaturalisrno racicnalista individualista, porque, de acuerdo con ella, los derechos de la comunidad se reducen a un conjunto de facultades colectivas de una pluralidad de personas relacionadas contractualrnente entre s.

11 J OrlN LoCKE (1~2-l704). J ohn .Locke en sus obras "Dos tratados sobre el gobierno" (1690), y "Ensayo sobre el entendimiento humano" (1690) sostiene que ~l hombre es naturalm~ sociable y que no existe un estado cle naturaleza sir. sociedad: realmente, la sociedud es el verdadero estado de naturaleza 'para el hombre. En el estado de naturaleza, como lo co~ Locke, el hombrE' tiene ciertos decClos, por ejemplo, el derecho a la libertad ~sonal y al trabajo y, por ende, a la propiedad. Lo que falta es la auto.ridad que pueda garantizar tales derechos. Para asegurar una garanta tal, esto es, para organizarse polticamente, los individuos deben renunciar a una parte de sus derechos naturales, consentir ciertas limitaciones, y ello tiene lugar pOI medio del contrato. Pero la autoridad no puede ejercer su poder arbitrariamente, porque le ha sido confiado para la tutela de los derechos de los hombres; si abusa de l, viola el contrato y el pueblo recobra su soberana originaria. En conclusin. el vnculo de obediencl de los sbditos est subordinado a la observancia del COntrato social por parte de los gobernantes. El Estado no es mera expresin de poder, sino que debe, por su naturaleza, encaminarse a gara-itizar los derechos individuales. 12. Ju.\..'\ JACOBOROIJSSE.A.u'(1712-1778). Juan [acobo Rousseau, en sus obras "Discurso sobre el origen y el funda~ de la desigualdad entre los hombres" (1753) y "El Contrato Social" (1762), desarrolla la tesis de que los hombres fueron originariamente libres e iguales, vivien1~ Toxt.cs HOBBES.

do con extrema simplicidad, siguiendo los dictmenes de la naturaleza. En "el estado de naturaleza" el hombre era bueno y feliz. Posteriorm~te algunos hombres ms fuertes se imPJlsieron a los dems y as el primero que cerc un campo y dijo: "esto me pertenece" fue el que trajo la infelicidad al gnero humano. A la propiedad privada se sigui la dominacin poltica y as un rgimen de desigualdad estableci entre los hombres una relacin de dependencia contraria a los principios naturales. En el Contrato Social Rousseau busca la solucin del problema prctico. El seala que aquello que constitua la felicidad primitiva era el g{)C la libertad y la igualdad. Lo que interesa es encontrar un de modo para restituir al hombre civilizado el goce de los derechos naturales. Con tal propsito recurre a las ideas del Contrato Social, que eran usadas generalmente en su poca. Este Contrato Social debe tener un contenido preciso y determinado: "Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con la fuerza comn a la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a si mismo, y permanezca tan libre COmoantes" (Caplulo VI). El Contrato Social representa esta frmula ideal de asociac.in, en la cual la pertenencia a un cuerpo poltico no destruye la libertad y dems derechos de los individuos. El Derecho Natural de libertad e igualdad constituye el punto de p.artida y la- base de la construccin de Rousseau. Slo por la actuacn de f'Ste prnepo tene el Estado razn de ser. 13. . MANUEL KANT (1734-1804). Manuel Kant, el gran renovado!' de la_filosofa mod~a. desarrolla, especialmente en su obra "Principios metafsicos de la octrin~erecho" (1797), su concepcin del Derecho. Para l el Derecho se ~ a. regular las acciones externas de ~os hombres ~r posible su ~erist~cia y lo define diciendo qU~ el.Derecho ~::roiiiuntO deJas mndiciones por las cuales el arbitrio ~ 7 de cada un~ede cooxistir con el arbitrio de los dems, segn una ley '-<J>7. UU~ libertad;', En esta definicin se afirma el concepto de la Iib~ad como supremo valor tico. El hombre debe ser respetado en su libertad, esto es, no debe ser considerado como COsa como medio sino como fin en s mism.'""J.AJiliertad es un Derecho Natural innato: es ms, todos los derechos naturaIes se compendian en este' derech de libertad. 14. GUILLERMOFEoERIOOHEGEL1'1770-1831). Guillermo Federico Hegel, en su obra "Filosofa del Derecho" (1821) sostiene que el Derecho es "la.e"istencia~l querer libre"; en otras palabras, es la existencia externa de la libertad. El querer 'del hombre es esencialmente libre: es libre en cuanto es querer. ~ Hegel hace un panegrico del Estado, el cual es, para i, el grado ms alto del ~ritu o?jetivo; es el espritu que se despierta, mientras que en la naturaleza aparece adormecido; es la manifestacin suprema de la libertad. Por encima del Estado no hay ms que lo Absoluto.

Let:inthcm.

Pg. 89.

24. Pachcco

EL C00:CEPTO DEL DERr:Cl!(l 740

IHJRiA
DEI. DERFCII(1

';" -ll

15. FEDE.RlOO CARLOS DE SAVICNY (1779-1861). Federico Carlos d(, Savigny'- en sus obras De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la jurisprudencia" (1814) Y "El sistema de Derecho [{Olllano actual" (1840-1851) desarrolla 10s principios de la "Escuela 11istrica del Derecho" para la cual todo pueblo tiene un espritu, un alma pr;Pia, que se refleja en mltiples manifestaciones: Mo r"a1, Arte, L inguaje, Folklore, Derecho, los cuales son expresiones espontn as del "espritu popular" (Volksgeist). El Derecho no es una creacin d I legislador, sin') una elaboracin instintiva del pueblo, que se manifiesta en los hechos, y que slo en una fase posterior de su desenvolvimiento adquiere una elaboracin por obra de los juristas. A la labor de los juristas sigue despus la legislacin, que se funda en las costumbres preexistentes. Las leyes tienen, pues, una funcin enteramente secundaria: no hacer ms que precisar los principios elaborados por la conciencia jurdica popular. Por ello, Savigny afirma que el Derecho vive sobre todo en la prctica jlldicial y en la costumbre, que es la expresin inmediata de la conciencia jurdica popular. ' 16. LA T~ARXISTA-LENIN1STA. A) Teora del Estado y del Derecho de Carios Marx y Federico Engels. La teora marxista-leninista 'del Derecho y del Estado se fundamenta en la interpretacin que Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) hicieron de los fenmenos sociales en general. Parte, por consiguiente, de la premisa de que las formas del Estado y del Derecho. as como su apar icin y extincin, estn determinadas por taL fuerzas productivas d.. la sociedad y por las relaciones econmicas :mpe~ntes en ella. Ni el Estado ni el Derecho son elementos esenciales en la sociedad humana. Aparecen slo cuando se dan ciertas condiciones ecanrnicas definidas,-a saber qu~ los medios de produccin estn en poder de una clase minoritaria que use de ellos para explotar a la clase mayoritaria. El Estado y el Derecho constituyen la maquinaria coactiva de que se vale 'la clase exp'otadora para mantener sojuzgada a la clase explotada. El uno y el otro representan los intereses de esa minora, que a travs de ellos se transforma de la clase econmicamente ms poderosa, en la clase polticamente dominante. Tal es la' situacin existente en la sociedad capitalista moderna, Pon que hay una clase minoritaria propietaria de los medios de produccin, la burguesa, que mantiene explotada a la clase trabajadora mayoritaria, el proletariado. - El Derecho y e! Estado son, por tanto, productos del conflicto clases. Cuando la clase trabajadora asuma el poder, derroque a la guesa y la despoje de los medios de produccin, transforrnndolos propiedad colectiva, desaparecern las clases y su conflicto, y, dualrnente, se extinguirn el Estado y el Derecho. En la sociedad munista del futuro, como consecuencia de la socializ acin de los dios de produccin, "el gohierno sobre las personas es reemplazado de buren gracome[lar

la administracin de las cosas y la direccin de los procesos de produccin. El Estado no es abolido; se va extinguiendo". Esta desaparicin del Derecho y del EStado no coincide, sin embargo, con la asuncin al poder del proletariado. Es necesario un perodo intermedio, transicional, durante el cual el proletariado, llegado al poder por medio de la revolucin, ha de barrer con los ltimos vestigios de la sociedad burguesa clasista y ha de instaurar la saciedad comunista, en que no habr clases. Tal es la dictadura del proletariado. . En este perodo subsisten el Estado y el Derecho, pero ahora como instrumentos de que se vale el proletariado para construir la sociedad ..in clases, esto es, para preparar la extincin del Derecho y del Estado mismos. B) La teora del Estado u del Derecho de Lenin. La contribucin de Vladi~ir Ilich Lenin (1870-1924) a la teora jurdica marxista consiste, esencialmente, en haber profundizado el concepto del Estado de Marx y Engels, y en haber desarrollado can bastante profundidad una teora de la dictadura del proletariado .. Para Lenin, el Estado es una mquina destinada a la opresin de una clase por otra, a mantener sujetas a esta ltima a las dems clases subordinadas. En la sociedad capitalista, el Estado (y, consiguienteruente, el Derecho) es un instrumento de represin que la burguesa emplea contra el proletariado. Cuando ste asume el poder, el Estado contina siendo un instrumento represivo, pero operado por los proletarios para exterminar a sus explotadores. Conseguido esto y desaparecida la explotacin, el Estado, carente de utilidad, se extingue. La sociedad comunista estar basada en la sola fuerza de la costumbre; la justicia inmanente al rgimen econmico colectivista reemplazar al Derecho. La dictadura del proletariado se caracteriza, por tanto, por ser una etapa de transicin en el camino a la sociedad sin Estado y sin Derecho. En ella subsisten el Estado y el Derecho en su forma burguesa, pero san utilizados por los trabajadores para reprimir la resistencia de los explotadores. La dictadura del proletariado es, al mismo tiempo, "un Estado democrtico en una forma nueva (para el proletariado y los pobres en general) y dictatorial en una forma nueva (contra la burguesa)
n.

C) La Teora Jurdica Souitica. Marx, Engels y Lenin no desarro llaron una teora del Derecho independiente y orgnica; las ideas antes expuestas son las que se deducen, por analoga, de la teora del Estado que en las obras de unos y otros aparece configurada. Las tentativas de desarrollar 'una teora jurdica especfica son muy posteriores y provienen, fundamentalmente, de los juristas soviticos. Pueden distinguirse dos perodos en la teora jurdica sovitica: el .int cr ior a 1937, en el que el Derecho y el Socialismo son considerados

742

TlOR

i.\

O EL

DE REC HO

EL CONCEPTO DEL DERECHO

743
I

incompatibles; y el posterior a esa fecha, en que se produce el abierto abandono de la idea de incompatibilidad. D) La Teora Jurdica Sovitica anterior a 1937. Est rcpr en lada fundamentalmente por Stuchka, Reisner y Pashukanis, P. L. Stuchka, que lleg a ser Comisario de Justicia en 1918, d ,fin el Derecho corno un "sistema (u orden) de relaciones sociales qu o rresponde a los intereses de clase dominante y est defendido p r la fuerza organizada de esa clase". El Derecho as definido se cara tcrlzn esencialmente por ser un conjunto de fenmenos reales, de relaci n S sociales antes que de normas; y por tener ndole clasista, vale d ir, por aparecer slo cuando surgen las clases y la lucha que es inh r nl a ellas. El Derecho es un sistema de relaciones sociales "que orr sponde a los intereses (ms bien asegura los intereses) de la clas dominante". La fuerza organizada de esta clase, que protege el sistema do -elaciones sociales es el Estado. En el Estado socialista, que sucede inmediatamente a la revolucin proletaria, subsiste el Derecho capitalista con los caracteres ya anotados, slo que ahora en poder del proletariado y representando sus intereses. Desaparecidas las clases, en la sociedad comunista perfecta desaparecen el Estado y el Derecho. La teora de M. A. Resner difiere en aspectos esenciales de la de su contemporneo Stuchka. ParaJ1.cisner, el Derecho tiene un carcter eminentemente normativo, y, en tal~sentido, puede ser definido como el conjunto de normas irnperantes en una soCie:tlad, determinadas por las relaciones econmicas que en dicha sociedad existen. ~ Derecho no es, pues, un Fenmeno real, corno afirmara Stuchka, sino una ideologa, integrante de la superestructura de la sociedad y variable, por tanto, segn cambien las relaciones econmicas que la determinan. Como lada ideologa, el Derecho es una interpretacin deformada de la realidad social, puesto que est influida por la posicin econmica de quienes la formulan. En la sociedad comunista del futuro, tal interpretacin .ideolgica ser reemplazada por una interpretacin correcta y cientfica; el Derecho, cama ideologa burguesa -y en ello coincide Reisner con Stuchka-, desaparecer. A igual conclusin, si bien por vas distintas, llega el ms destacado representante de la teora jurdica de este primer perodo, E. B. Pashukanis. . P~s rechaza la de~n del Derecho como un sistema / de normas, acusndola de encubrir---w:-bse real de todo orden jurdico, y revisa la doctrina de Stuchka de que el Derecha, es, ante todo, un conjunto de relaciones sociales. Sin embargo, Pashukanis critica la definicin del D~ka porque no da respuesta al problema esencial de determinar las diferencias entre las relaciones sociales en general y las relaciones jurdicas. Pashukanis contesta a esta interrogante afirmando que las relaciones jurdicas son relaciones de poseedores de mercaderas. El Derecho es el conjunto de "relaciones de una

sociedad productora de mercaderas". Puesto que la nica sociedad rle poseedores de mercaderas es la sociedad capitalista, el Derecho es una forma especfica de la economa capitalista. En la sociedad comunista no habr, por tanto, Derecho; pero, toda vez que ste es un instrumento especfico de la ,SOciedad ca~italista, tampoco puede haber Derecho socialista en el periodo de .ta. dictadura del proletariado. El Derecho existente en el Estado sO~lahsta es un Derecho burgus, sobreviviente necesario de la revolucin proletana, pero condenado a extinguirse. . . Esta afirmacin de la incompatibilidad del Derecho y el SOCialismo y del carcter burgus del Derecho existente en ,la. dictadura del. proletariado es como hemos dicho, el rasgo caracteristico de esta primera etapa de la' teora jurdica sovitica. Contra ella habrn de reaccionar los juristas del perodo posterior a 1937. E) La Teora Jurdica Sovitica del perodo posterior a 1937. La crtica franca a la teora del .primer perodo y, en ?articular, a l~. de Pashukanis, se inicia con P. Yudin, quien en un articulo llamado Socialismo y Derecho" define a ste de la siguiente manera: "El Derecho es un sistema de normas establecidas par el Estado para proteger el orden existente de organizacin social. Es la voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpeta los intereses econmicos y polticos de esa clase", Con tal definicin, Yudin se sita en abierta oposicin a Pashukans, para quien el Derecho 110 es norma sino realidad social,. y. c~ aberta oposicin a toda la teora jurdica anterior, ya 'i,ue la defincin de Yudin nu slo es aplicable al Derecho de la sociedad burguesa sino tambin al del Estado socialista, el cual ~, .por consigui~~~e, y en el sentido especfico del trmino, Derecho soclahs.ta. La admisin de esta posibilidad es, por otra parte, ratificada por el h~~ho de reemplazar Yudin, en su definicin, el concepto de explotacu por el de "dominacin" de clases' en el Estado socialista ha sido abolida la explotacin de clases, pero existe la dominacin de la burguesa por el proletariado. . , La crtica iniciada por Yudin a los juristas del primer penado toma forma definitiva y custica en la obra de A. Y. Vishinsky, que resume toda la teora jurdica de este segundo perodo. A. Y. Vishinsky define el Derecho como: "el conjunto de reglas de conducta que expresan la voluntad de la clase dominante, establecidas en orden jurdico, as como de las costumbres y reglas de vida de la comunidad confirmadas por la autoridad del Estado, cuya aplicacin est garantizada por la fuerza coactiva del Estado a fin de proteger, asegurar y desarrollar las relaciones y disposiciones sociales ventajosas y convenientes a la clase dominante". A partir de esta definicin, Vishinsky critica las doctrinas de Stuchka y Pashukanis por ignorar ambas el carcter normativo del Derecho t identificarlo con las relaciones sociales que regula. Critica, asimismo, la doctrina de Reisncr, afirmando que, en contra de lo sostenido por

iI

I
1,

.:

744

l'EORi.-\

DU.

ru.s r.cu o

EL CONCEPTO

DEL

DERECIlO

;45

este jurista, el Derecho es un orden normativo y un simpl "muutu h' desechos ideolgicos de diversas clases". Finalmente, y sto "~ 111 q lit' caracteriza su posicin, Vishinsky rechaza categricam ntc 1.\ d 11111.1 cin de la incompatibilidad del Derecho y el socialismo. y ~mt 11'11" que el Derecho vigente en la Unin Sovitica no es un mero I"~t,,,(,. I la sociedad burguesa sino un Derecho especificarn nt so la h,~III, q 11(' puede ser definido como "un sistema de normas estable 'Id!l~ (101 1,\ legislacin del Estado de Trabajadores, que expresa la voluntad dI todo el pueblo sovitico, conducido pnr las clases trabaiadorn-, ('11 -u bezadas por el partido comunista, a fin de proteger, forlal '('1 d"\:l rrollar las relaciones socialistas y la construccin de una o .iedad ('O munista". Vishinsky reconoce que la vigencia de tal Derech s transitoria: de tal modo que en la ltima fase del comunismo se xlin lIir!l l Derecho sovitico; pero, y en esto intr.iduce una importante inn vacin en la teora jurdica marxista, tal etapa no se alcanzar mi ntras el Estado socialista est expuesto a la amenaza exterior del capitalismo. "El Derecho -como el Estadose extinguir slo en la fas superior del comunismo, con la aniquilacin del cerco capitalista". La teora de Vishinskv ha sido posteriormente profundizada por diversos juristas soviticos, entre los cuales cabe mencionar, por algunas aportaciones personales de impurtancia, a S. A. Colunski y M. S. Strogovich. Tal teora es, en todo caso, la que impera en la ciencia jurdica sovitica actual. 17. RC[)(lLFO $T_'.MMLF-R (l856-193S). "A mediados del siglo XX algunos filsofos abogaron por la "vuelta de Kant", Lange inici este movimiento neokantiano COn su obra"ae ~riili:a al materialismo bajo una orientacin kantiana aparecida en ~, El neokantismo, juzgando que "comprender a Kant quiere decir ir ms all de l", como pensaba Windelband, acab por alterar su pensamiento, determinando la aparici6n de varias escuelas, entre las cuales las ms importantes son: la escuela "logcsta" de Marburgo, que consideraba a la cosa como contenido del pensamiento, sin distinguir as el sujeto del objeto, constituyendo el "noumeno" una idea lmite (Cohen); el neokantisrno de tendencia realista, profesado por Riehl, Liebman y Zeller, que investigaba la naturaleza de las cosas, admitiendo la posibilidad de COnocer no s610 el fenmeno, sino tambin la "cosa en s"; la escuela de Baden, o escuela axiolgica, que partiendo de la "~e la razn prctica" de Kant neg la posibilidad de conocer el "noumeno", descubriendo la presencia de elementos irracionales en el mundo del hombre, juzgando que era el valor trascendental, pasible de creencia y no-aprehensible por una actividad racional, y distinguiendo aun el mundo de la cultura del mundo natural (Windelband, Rickert)". "De todas estas tendencias neokanttanas, la escuela "logicista" de Marburgo que, partiendo de la "crtica de la razn pura", sostuvo que la "deduccin trascendental" era la gran contribucin cie Kant a la filosofa moderna, fue la que ejerci mayor influencia sobre Starnrnler.

Este, siguiendo dicha escuela, pretendi precisar las "categoras" jurdicas "a priori", independientes de la experiencia, que constituyen las condiciones de todo conocimiento jurdico, Pero no se inspir solamente en los postulados de la escuela "logicsta" de Marburgo, pues tambin sufri la influencia del materialismo histrico. Cmo poda Starnrnler conciliar dos pensamientos tan antagnicos: el de Kant y el de Marx? Cmo conciliar la filosofa que afirmaba la dependencia lgica de la experiencia de forrnAA..a-PIiori establecidas po~~J sujeto trascendental (~) con la filoso~terialista que sostiene que la "superestructura" ideolgica est determinada pur la "estructura econmica", o sea, que la "materia" determina la "forma" (Marx)? Stammler, sin embargo, procur concIliar estos dos-opuestos filosficos, de lo que result su gran obra: "Derecho y Economa segn la concepcin materialista de la historia", publicada en 1896, y que en 1922 fue presentada en forma sinttica en su "Manual de Filosofa del Derecho". "El objeto de la Filosofa del Derecho, segn Rudolf Stammler (1856-1938), es la "forma pura" que envuelve nuestras nociones jurdicas. Las formas puras, a juicio del ,gran jusfilsofo alemn, no son innatas, pero se manifiestan en uq Derecho histricamente condicionado, revelndose a cada uno de los hechos concretos de su vida jurdica. De esta manera, Starnrnler no se refera a la gnesis, al origen, cuando se ocupaba de las "nociones puras", pues las consideraba "puras" por no depender de la experiencia. Como Kant, pretendi resolver el problema lgico del conocimiento jurdico y no e! problema psicolgico, y solamente le interes el problema sistemtico y no el de 10$ orgenes: no investig, en consecuencia, la gnesis de una nocin, pero s el modo condicionante de su actuacin sobre nuestra conciencia. El conocimiento del Derecho no tiene por punto de partida el anlisis de las normas que consideramos previamente como jurdicas, porque tal anlisis ya supone un acuerdo sobre lo que se pretende describir como jurdico, El procedimiento inductivo propugnado por los positivistas no satisface, segn Stammler, pues el solo hecho de calificar a los datos como jurdicos implica el concepto que va a ser investigado. El mtodo capaz de establecer el concepto del Derecho es el "mtodo crtico", o de la "deduccin trascendental", que establece aquello COn lo que contribuye la razn y aquello COn lo que contribuye la experiencia para constituir la nocin del Derecho. Quera, pues, indagar la "forma jurdica", que contiene en s los elementos condicionantes de la experiencia jurdica, la que es capaz de ordenar el contenido catico de nuestra conciencia jurdica". "De este modo, Starnmler, como Kant, sostuvo la existencia de "formas puras" condicionantes, lgicamente, de nuestro pensamiento. Estas "formas" seran mtodos de ordenacin espiritual o, mejor, condiciones para la ordenacin del contenido catico de la conciencia. Las "formas puras" son, segn l, de dos especies: de causa y efecto y de medio y fin. En funcin de estas categoras distingui a las ciencias en: ciencias de la naturaleza, en las que la categora de "causa y efec-

746

TEORA

DEL

DERECHO

EL CONCEPTO DEL DERECHO

74.

to'' ordena las impresiones sensibles, y ciencias teleolgicas, n 1.s que la categora de "medio y fin" ordena los contenidos de la voluntad. Entre las ciencias teleolgicas incluye a-la Jurisprudencia, por n: iderar el Derecho como una modalidad de la voluntad, que slo pu xlc ser pensado a travs de la "forma pura" de "medio y fin..... "La voluntad, o el querer, segn Starnmler, se presenta bajo d modalidades: el "querer aislado" y el "querer entrelazante". El prim ro es un querer que no supone otro para realizar su finalidad, y el s gundo, en cambio, supone la conjugacin con otra voluntad para la onsecucin de la finalidad de la otra. En el "querer entrelazante'' la voluntad de una persona es el nico medio de consecucin de la finalidad de la voluntad de otro individuo. De esta suerte, la finalidad de un querer slo puede ser alcanzada cuando concurre otro querer. Entre las formas del "querer entrelazante" incluy al Derecho y a la Moral. Pero a pesar de ello no confundi ambos conceptos, pues reconoci que en la moral la voluntad para alcanzar su finalidad no depende de la de otra persona, en tanto que en el Derecho la voluntad de una est relacionada con la voluntad de la otra. La voluntad crea un vnculo que subordina a diversas personas, siendo la voluntad de una el medio para la realizacin de las finalidades de la voluntad de otra. De la relacin entre las voluntades surge la necesidad de que la voluntad vnculadora domine a la voluntad vinculada, debiendo, por tanto, sustraerse a la vinculacin, constituyendo una voluntad que vincula autrquicamente, Sustrayndose a la vinculacin de las voluntades vinculadas, el Derecho sera inviolable. De ah que lo defina CCL''l la voluntad autrquica e inviolable". "Stamrnler considera al Derecho como una "forma", una categora trascendental, absoluta, de "materia" emprica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones econmicas. Al contrario del marxismo, admite que la economa no condiciona la "forma ideal", pero que la "forma jurdica" es la conduccin lgica de toda actividad econmica, no siendo posible la existencia de relaciones econmicas que no. tuviesen una "forma" jurdica que d su sentido a estas relaciones. Slo a travs del Derecho se podra pensar en las relaciones sociales; por eso es la "forma' jurdica el "a priori" lgico de la economa. Estn as el Derecho y la Economa ligados por una relacin de "condcionalidad lgica" en la que la "forma" jurdica tiene prioridad. Habiendo juzgado Starnmler que la economa social equivale a la cooperacin entre los individuos de manera de satisfacer las necesidades de cada uno, redujo toda la cuestin econmica a dos elementos: la regulacin general y la actividad concreta de los individuos. asociados. La posibilidad de ordenacin constituye la condicin lgica de la comprensin de la actividad econmica de los individuos. No puede existir una sola relacin econmica que no est lgicamente condicionada por una estructura jurdica. De esta suerte, redujo la relacin lgica entre "forma" y "materia", en la que el Derecho es el condcionante lgico de la economa social".

"Stamrnler diferenci la idea del Derecho de su concepto. La idea es la representacin de la totalidad de los fenmenos posibles en el mundo de las percepciones y en el mundo de las aspiraciones, De ah que no sea aprendida por la experiencia. Por medio de la idea armonizamos la experiencia can la totalidad de los fenmenos concebibles. Por ello la considera como un criterio ideal orientador de los derechos. Ella consiste en la ordenacin del Derecho para la COmunidad pura. La realizacin de la comunidad pura es el fin de la justicia. Identific, pues, la idea del Derecho COn la justicia. Esta idea, segn Stammler, nos trae a la mente cierto nmero de principios, que pueden ser considerados en dos categoras: los principios de respeto y los de solidaridad. L0s primeras impiden que una voluntad se subordine al arbitrio de otra voluntad. Entonces, la libertad humana no debera someterse a la arbitrariedad de un tercero. En esta categora tendramos an la exigencia de ver en .el sujeto pasivo de una relacin jurdica a un semejante, de modo que aquel que exige el cumplimiento de una obligacin debe colocarse en el lugar del deudor a fin de medir los lmites de la exigencia. De esta manera, Stammler trata de impedir que la exigencia de uno deje al otro en posicin incompatible con la de quien exige. Los "principios de solidaridad", a su vez, se reducen a los siguientes: "1~) un individuo jurdicamente vinculado no debe ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otra persona; 2~) todo poder de disposicin otorgado por el Derecho a una persona, slo podr excluir a los dems de manera tal que por la exclusin no se deje de reconocer m el excluido a un semejante". No solamente los principios de respeto, sino tambin los de solidaridad, tienen en mira la proteccin de la personalidad humana, su libertad a travs de la igualdad de tratamientos legales y de semejanza en las relaciones jurdicas". "La idea del Derecho, o idea de la justicia, representa, para Stamm.ler, el "Derecho Justo", que ':!S aquel que realizado an parcialmente posibilitara una comunidad de personas libres, en la que los hombres sean considerados como fines, y no como instrumento de la arbitrariedad de otro sujeto". "De esta manera procur proteger a la persona humana no slo contra la explotacin del hombre por el hombre, sino tambin contra la explotacin del hombre por el Estado. Pero al establecer estos principios formales del Derecho Justo, cuyo contenido vara en funcin de las transformaciones de las situaciones econmicas, elabor un individualismo formalista" 16. /
18. GIORGIO DELVECCHl&"( 1878-1970). El lugar prncipe en la Filosofa del Derecho italiano lo ocupa Ciorgio del Vecchio. Nacido en Bolonia, en 1878, hizo sus estudios universitarios en Gnova donde se dodor en 1900, COn una tesis acerca del "Concepto d~l' Derecho". Apenas doctorado march a Berln, en cuya Universidad estudi dos
le PAULO DoURAOO DE GUSMAO.

I
'1

.
!

"

, I
\ I

El

pensamiento

iurUco

contemp(}fneo.

Pgs. 19 a 24.

lTORI.-\

DEL

DlRfTlI()

EL CONCt::PTO

DEL

DEf\J::CI!O

\0

semestres, siguiendo en especial los cursos de los profesores Lass 11, Kohler y Paulsen: de regreso a Italia ingres a la docencia en la ct " dra de Filosofa del Derecho en la Universidad de Ferrara, de dond pas, sucesivamente, a las Universidades de Sassari, Mesilla, Bolon: y finalmente Roma, en la cual, posteriormente, fue designado De ano de la Facultad de Ciencias Polticas; Decano de la Facultad de Derecho, y en 192.5, Rector de la Universidad. Ha dirigido la ms venerable revista jurdica italiana, el "Archivo Jurdico". y fund, n 19:21, la Revista de Filosofa del Derecho, que es, dentro de su csp ci alidad, la publicacin ms prestigiada del mundo. De la obra monumental del prcfesor Del Vecchio dan cuenta ms de cien libros y ensayos, algunos de los cuales han sido traducidos al espaol, franc 's, portugus, alemn, ingls, ruso, chino, japons, ruma no, holand , dans, suizo, griego, hngaro, polaco, checo, servio, blgaro y turco. Su obra filosfico-jurdica, iniciada en plena juventud, seal, desde sus comienzos, una aurora brillante de espiritualidad e idealismo. En ella, la profundidad del pensamiento, el rigor metdico y la erudicin se hermanan con la claridad y la elegancia del estilo, todo lo cual consagr en vida a su autor como un clsico de 1:1 Filosofa del Derecho, a quien se admira y se sigue en Europa, Amrica y Asia. Podemos afirmar, con Galn y Gutirrez, que "en Del Vecchio la "Iilosofia jurdica europea del siglo XX celebra una de sus ms legtimas glorias y, la italiana, desde luego. la ms legtima"; y que su sistema es acaso uno de los de mayor plenitud, consecuencia ntima y, sobre todo, lozana que se han producido en los ltimos cincuenta aos". Histricamente. Del Vccchio se nos presenta como el restaurador de los estudios autnticarnentc Iilcsficos sobre el Derecho en el mundo latino, en oposicin" las corrientes positivistas y hegelianas de su poca. Influenciado por Kant, el pensamiento filosfico de Del Vecchio nos responde solamente a inspiracin kantiana o neokantiana. Del Vecchio es hombre de una cultura filosfica difcilmente superable y de una extraordinaria erudicin, lo que le ha permitido el conocimiento de todas las corrientes filosficas por el examen directo de sus fuentes originales, estudiadas en las lenguas vivas o muertas en que fueron escritas y valindose siempre de las ms autorizadas ediciones. Encontramos en su obra influencia de Platn y de Aristteles, San Agustn, Santo Toms, Ilousseau, Dantc, Schopenhauer, Fchte, Schelling y Hegel, inspiracin de Vico y motivos de Descartes y Spinoza. Semejante variedad de influencias no permite considerar a Del Vecchio como un mero continuador de Kant, como tampoco hace de su filosofa un mosaico dE: ideologas diversas, pues han sido perfectamente asimiladas y ensambladas, con una precisin admirable, en una cone pcin original y profunda. El libro que por justos motivos lo -encumbr a la fama: "Los presupuestos filosficos de la nocin del Derecho", publicado en 1905, en pleno auge del positivismo, fue la crtica ms serena, aguda y eficaz ontra el historicisrno, el materialismo y el positivismo. Del Vccchio

puso de relieve en este libro, definitivamente. que la nocin de Derecho no puede ser obtenida de su contenido inestable, ni se puede inducir al estudio de los elementos COmunes a las particulares historias jurdicas, ni ha de ser suplantado por un concreto ideal jurdico, sino que constituye una forma "a prior", que lejos de ser dervable de la experiencia, es tericamente anterior a ella, pues constituye la condicin que la hace posible. Para indagar el concepto del Derecho, dice Del Vecchio, hay que abandonar esos mtodos que pretenden obtener de la experiencia resultados fructferos en esta investigacin y adoptar, precisamente, un mtodo opuesto: hay que apartar la mirada del exterior y recogerla en nuestra intimidad. En efecto, afirma Dei Vecchio, andamos buscando fuera lo que ya tenemos en el pensamiento y slo en l podemos encontrar, pues lo que hay de comn en 'las diversasproposiciones jurdicas y permite hablar de su evolucin -el sustrato de los fenmenos jurdicos-, es la ('lalidad formal de tales, es decir, el ser del Derecho, la juridicidad. o sea. la forma del Derecho, la cual, lejos de ser extrada de la experiencia es una forma "a priori" que hace posible la experiencia misma. Sobre estas bases, en otro de sus libros famosos, "El concepto del Derecho", publicado en 1906, Del Vecchio abord el problema del conCI~ptOdel Derecho y su diferencia de la Moral. Es ste uno de los problemas sobre los que el pensamiento de Del Vecchio ha vertido definitiva claridad y uno de los aciertos que mantendrn imperecedera su obra, aun cuando nuevas orientaciones filosficas sucedan a la suya. Para d, Derech- y Moral son dos formas de valoracin de! obrar. La diferencia entre ambas no es cuantitativa, sino L:u&litii~iv;,. Moral y Derecho no se distinguen porque cada uno de ellos afecte a un sector ms o menos amplio de la conducta, puesto que, corno Del Vecchio ha puesto en evidencia, no existen dos clases de acciones, unas internas y otras externas, sino que toda accin es interna y externa a la vez: tanto la Moral como el Derecho consideran integrante para su valoracin la conducta humana, pero la enfocan desde puntos de vista diferentes. La Moral regula el conflicto entre las varias acciones posibles a un solo sujeto; el Derecho resuelve el conflicto entre las posibilidades de varios sujetos coordnndolas tica mente, desde el punto de vista objetivo. De este modo, la subjetividad es la nota tpica de la Moral, y la alteridad, la del Derecho. Como el Derecho seala el lmite entre el obrar de varios sujetos, su trasgresin implica una invasin en el campo jurdico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la facultad de repeler la agresin, la cual, como todas las dems facultades jurdicas, entraa no una necesidad sino una posibilidad tica. Derecho y posibilidad jurdica de impedir el agravio, es decir, Derecho y coercibildad, son fundamentalmente inseparables. La coectividad -no la coaccin-, esto es, la posibilidad jurdica de obligar, es una Ilota esencial del Derecho, sin la cual ste no puede ser pensado. Pr e-

1I

,, I I
1\
l'

i!

750

T EO

!{

1.-\ O E L O E R E c: H O

EL CONCEPTO

DEL

DERECHO

751

\\

cisarnente, uno de los rasgos que mayor significacin histrica ot rgan a Del Veccho es su defensa de la naturaleza coercitiva del Der ho. En contra de los juristas que rechazaban el carcter esencialrn nto coercitivo del Derecho, como tvIerkel, Binding, Thon, Krause y otr s, el filsofo italiano mantuvo dicho carcter. En consonancia con todo lo expuesto, Giorgio del Vecchio defini el Derecho como "la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos segn un principio tico que las determina ex luyendo todo impedimento". junto a la investigacin lgica, la Filosofa del Derecho tiene otro tema fundamental segn la concepcin de Del Vecchio, cual es la investigacin deontolgica, esto es, la indagacin del principio jurdico ideal que sirva para valorar el Derecho Positivo. A este tema dedic Del Vecehio otra de sus ms hermosas y renombradas monografas, ~EI co-ieepto de la naturaleza y el principio del Derecho", que, junto COn ~LOS presupuestos filosficos de la nocin del Derecho" y "Ei concepto del Derecho", forman la triloga fundamental de su pensamiento. En esta obra Del Vecchio se nos presenta COmoun restaurador fervoroso de la tradicin [usnaturalista, pero slo tiene de COmn con la clsica el querer deducir el principio del Derecho de la misma naturaleza humana. Para l, el principio del Derecho surge de la suprema norma tica, en cuanto que, al reconocer sta al sujeto como principio autnomo de su accin, le asigna la facultad de ser respetado por los dems como tal, y, al mismo tiempo, le impone la obligacin de respetar h autonoma de cualquier otro sujeto. En este sentido, establece la mxima de que "todo hombre, slo PO! ser tal, puede pret nder el no ser constreido y aceptar una relacin con otros que no depende de su determinacin; puede pretender que no sea u-atado por alguien como si slo fuese un medio o un elemento del mundo sensible; puede eg:ir que sea respetadc por todos, como l mismo est obligado a respetar el imperativo: no extiendas el arbitrio tuyo hasta imponerlo a otros, 110 quieras someter a ti a quien, por su naturaleza, slo a s mismo est sujeto". Estas obras fueron seguidas por la "Filosofa del Derecho", de la ual han aparecido en Italia ocho ediciones y que ha sido traducida a ms de diez idiomas. Ella sintetiza el pensamiento del autor de una manera difana, ha ejercido una influencia poderosa en Europa y sirve de texto de consulta obligada a los estudiosos de Amrica Latina. En los ltimos aos, Del Vecchio public una serie de interesantes scritos sobre diversos temas de Filosofa del Derecho, entre los que sobresalen "La justicia", "La crisis de la Ciencia del Derecho", "El problema de las fuentes del Derecho", "Derecho y Economa", "El h mbre jurdico y la insuficiencia del Derecho como regla de la vida", "La comunicabilidad del Derecho", "La involucin del Derecho", "El , tado", "Persona, Estado y Derecho" y "Derecho Natural y unidad uropea",

A avanzada edad, Corgo del Vecchio se convirti al catolicismo y recibi las aguas bautismales en las catacumbas de Priscilla. Su conversin no fue sbita, sino el fruto de la lenta evolucin y maduracin de una gran espiritualidad, transida por anhelos religiosos y poseda por acendradas virtudes cristianas. Esta conversin influy decididamente en su obra filosfico-jurdica, acercndola an ms al pensamiento tornista. A la edad de 94 aos falleci en la ciudad de Roma, dejndonos a los estudiosos del Derecho y, muy en especial, a los que tuvimos el honor de ser sus discpulos, la influencia de su talento brillante y el ejemplo de su noble vida al servicio de la ciencia y la enseanza. 19. GUSTAVO RADBRUCH (1878-1949). Gustavo Radbruch, discpulo de la llamada Escuela Sudoccidental Alemana, fue profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Heidelberg y Ministro de Justicia. Es autor de la obra "Lneas fundamentales de la Filosofa del Derecho" y de una "Introduccin a la Ciencia Jurdica". La Filosofa en su aspecto ms importante, segn Badbruoh, persigue no el conocimiento del "ser", sino el del "deber ser"; no el de la "realidad", sino el del "valor"; no el de las cafsas, SInOel de los "fines"; no el de la naturateza, slno:el delsentido de las cosas. -Fundamentalmente, la Filosofa Jurdica no trata del Derecho que' ha sido en la Historia, sino de aquel que "debe ser"; no del Derecho Positivo, sino del Derecho Justo; no del Derecho, sino del "valor", del "sentido", del "fin" del Derecho; en una palabra, de la "Justicia". "A este problema fundamental y central se unen otros dos, rrecedndole y siguindole respectivamente, pero sin perder con l una relacin de entronque. Estas dos cuestiones san: "El concepto genrico del Derecho" y la "validez del Derecho", esto es, cundo, de qu manera y por qu obliga el Derecho", "As!, pues, la FIlosofa del Derecho investiga tres problemas: a) Nocin genrica de lo jurdico; qu es el Derecho pura y simplemente, sin tener en cuenta que sea bueno o malo; b) El fin de! Derecho, esto es, la Justicia; el ideal o valor jurdico; e) La validez del Derecho; cundo, pQl:..q-Uo c~recho". y ---Segn Radbruch, 'el Derecho Natural slo trat el segundo de estos problemas, haciendo servir su solucin como respuesta a los otros dos, en circunstancias que SOn cuestiones completamente distintas, a las cuales corresponden tres respuestas". "El concepto del Derecho no puede fundarse en la experiencia, pues precisamente los fenmenos jurdicos son tales slo gracias al carcter que el concepto del Dereoho les concede". "Si bien sabemos que el concepto del Derecho no puede fundarse en la experiencia, a la vez ignoramos e9"/qu regin de lo "a prori" ha de hallar su fuente; el Derecho es afgo absolutamente desconocido en el estricto "reino de la naturaleza" . "Al "reino de los fines y de los valores absolutos" pertenecen, sin duda, la Justicia y el ideal del Derecho totalmente de un modo posi-

12..
752
TEURi.-\ DEL DERECHO

EL C01--:CEPTO DEL

DERECHO

753

t ivo, pero el Derecho, pura y simplemente como tal, no p 'rlC'II('('C' id "reino de los ideales puros". " "Nos queda, entonces, "el reino de la Cultura", nexo entre 1m dm reinos anteriores. El Derecho pertenece a este reino. Der ho l'~ todo aquello que puede ser objeto de una apreciacin de justicia o de inju ticia. Derecho es aquello que debiera ser Derecho Justo, s 'alo () 110, derecho es lo que persigue por fin la Justicia, aunque para ser lo 110 necesita de ningn modo haberla alcanzado". , , "Todo ello forma la regin de la Cultura, cuyo caract r ese ncia l consiste en ser una conducta referida a valores, ndependi nt m 111('d(' que logre o no realizarlos". . "Lo que determina el concepto del Derecho es, pre isarn nt , .1 la esencia del valor Justicia, sino el sustrato o esencia a la ual se refiere; de aqu que sea posible establecer un concepto d 1 Del' ,ho absolutamente universal y valedero, can indepe, dencia de la solu 16n que se d a la cuestin de les ideales jurdicos". , "Segn esta deduccin, el Derecho es el sustrato o eS,encla a la cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusin de qu "Derecho es regulacin de la sociedad o comunidad"," "El fin supremo, y por tanto su ms trascendental valor, es servir a la justicia". "La justicia es igualdad, o sea, tratamiento igual de los hombres las relaciones, y, por lo tanto, tratamiento desigual para los desiguales. Pero la justicia 'por s sola 110 suministra el" criter~? de la igualdad de tratamiento, ~..:terr.linando solamente la forma de, lo jurdico, siendo necesario, por io tanto, para establecer el ~onten,d~ de las reglas jurdicas, indagar el fin del Derecho, pues existe en el una adecuacin para los fines". "~l fin del Dececbo p"ede ser "indjdual" (si tien~ por objeto el bienestar del individuo), "social" (si considera la sociedad como el objetivo de todos) y, por fin, "cultural" (cuando se refiere a la obra COmn a realizar, la que trasciende a los individuos y a la sociedad) ". "Cada una de estas finalidades le da al Derecho un sentido diverso, originando principios e instituciones antagnicos; luego, siendo su fin diversarnente considerado por los individuos y no siendo posible la eleccin racional de una de ellos, surge la necesidad del "Orden", que aceptando uno de los modos de entender la finalidad del Derecho y sacrificando los dems, otorga "Seguridad" a la sociedad", "As, el Derecho tiene cama fin supremo el servir a la Justicia; y como fin inmediato el de seguridad y certeza jurdica", "El filsofo del Derecho se ha de preguntar "cundo" y "por qu" un Derecho "debe" considerarse COrnD vlido, como obligatorio", "El Derecho es regulacin de la vida comn, can arreglo a un principio de justicia; pero ante todo cumple un fin ms inmediato, a saber, el de la seguridad y certeza jurdica, que COnsiste en cr~ar un orden superindividual de cualquier clase que sea, para dotar practicamente a la vida social de una instancia decisiva, El fin de .la Justicia

lo cumple el Derecho slo cuando es justo; el de la seguridad y certeza lo realiza siempre, por el mero hecho de ser "positivo", " "El problema de la validez del Derecho no puede contestarse con una frmula general absoluta, pero podemos decir que el Derecho debe siempre servir a ~cia v en sta estar siempre la ltima razn de aqul". "La ~ del Derecho no puede reconOcer vali. a legislacin abiertame e 10 u . asi, pue e sacrificar la seguridad, el orden y Ir. paz, a la abolicin de la injusticia cuando sta sea tan grave que desnaturalice la idea del fin jurdico, Pero en cuanto la anarqua represente un mal mayor, reconociendo el orden jurdico apoyado por el poder de hecho", "Si bien el Poder no engendra Derecho, ste, para que pueda ser tal y vlido, r~~~~-un'-poder capaz de irnponerlo, pues mientras esto no acontezca, se tratar meramente de ideales elaborados por la J::}~osoHa perQ-1lQ de Derecho verdaderamente tal". "En sntesis, san tres los valores que se relacionan con el Derecho: "la Jaricia(valor primario); 1a segurid~d" y "el orden" (valores secun ros}, no siendo estos valores susceptibles de un coocimiento cientfico, la Filosofa del Derecho se ve limitada a proporcionar los medios y a contribuir a que el hombre alcance la aprehensin de estos valores; as llegamos al "Helativismo de la Filosofa del Derecho"." 20. EUCENlO Emu.ICH (1862-1922). "Eugeuo Ehrleh inici en 1903 el movimiento del Derecho libre (Irees rechts j en su obra Freie Rechtsprechung und Freiresch~swissenschaft. Posteriormente public Sil Fundacin de la Sociologa Jurdica (1913) y la Lgica Jurdica (1918). Ehrlich defendi6 el Derecho espoqtneo, en antagonismo COn el Derecho legislado, que era, a su vez, un Derecho artificial. Consider a la jurisprudencia como una tcnica que persigue fines prcticos, incapaz de aprehender, debido a sus ficciones, la realidad social del Derecho, De esta manera la "lgica jurdica" no est regida por leyes absolutas, sino por principios mmsitorios que buscan satisfacer necesidades de determinadas situaciones histricas Para satisfacer esas necesidades la ciencia jurdica elabor6 tres tesis: a) la vinculaci6n del juez a la ley; -bj la dependencia del Derecho al Estad~c) la unidad del Derecho.e-Los mencionados dogmas fueron construidos durante siglos, procurando satisfacer no s610 las exigencias del absolutismo jurdico, sino tambin la centralizacin en el Estado del monopolio jurdico. Pero, par encima de este orden jurdico artificial, creado por los juristas COn fines polticos, existe el Derecho, que regula eficazmente a la s~d, El Derecho estatal es~ Ehrlich, "una parte nfima del ordenamiento soci1ll: resultando muy poco eficaz, El Derecho creado por los tribunales representa tambin una pequea parte del Derecho social, y no agota todo ei "derecho vivo", S610 el Derecho social, o "jus vvens", es plena~~!e_ eficaz" 11,
Pgs. 70 y 71.
11 PAULO DoURAOQ
DE CUS"IAO.

v de

El

pensamiento

jurdico

cOlltemporneo.

75-1

TEORA

DEL

DERECH()

EL CONCEPTO

DEL

DERECHO

755

21. HERMANNKANTOReWICZ (1877-1940). "Adhiriendo a la 1 or ia cI!'! Derecho'i)ff; con el seudnimo de Gnaeus Flavius, Hermann Knnto rowicz public La lucha por la Ciencia del Derecho (1906). El 1 " recho libre, segn Kantorowicz, se presenta en varias formas, cnu (' 111\ cuales est el Derecho Natural. ~o j las leyes escritas 11 1(' suelven todos los prohlemas jurdicos, y de ah la necesidad de ClI\(' los jueces creen libremente el Derecho. La libre creacin de 'SI' pOI los tribunales debe inspirarse en la equidad, en la justicia y ('11 ('\ Derecho Consuetudinario. Esa libre creacin del Derecho d f ndidu por Kantorowicz no se restringe solamente al caso de lagunas, sino que tambin se aplica cuando el Derecho vigente repugna al nt imiento personal del juez. En este aspecto Kantorowicz fue ms all que Gny. Para controlar a los tribunales y evitar el arbitrio judi ia I es suficiente la existencia de varios jueces. Los recursos para los tribunales superiores, compuestos par varios jueces, impedirn la arbitrariedad toga da". Kantorowicz entendi por Derecho libre a todo aquel orden jurdico que pretende poseer un valor, independientemente del poder estatal. El Derecho libre es conocido p0.!:J.~dos, en tanto que el Derecho estatal es desconocido por la mayora. Para que ste tambin sea conocido por todos es necesario 'que tenga por fuente el Derecho libre. Adems de la tradicional distincin entre el "De~~o estatal' y el "Derecho Consuetudinario" existe, segn Kantorowicz, una distincin muoho ms importante entre "Derecho formal" (!ey, reglamento, case law) y "Derecl&Jibre". El Derechotormal es un orden esttico, en tanto que ei Derecho libre est siempre en transformacin, y en correspondencia con las exigencias de la mayora. El Derecho libre se divide en: a) Derecho condicionado, o sea que ser formal si el proceso de su formacin es conducido hasta el fin; b ) Derecho deseado, o sea el que desea verse transformado en formal. Cada una de estas categoras del Derecho libre se transforma en: 1) Derecho estatal; 2) Derecho Consuetudinario. En el Derecho estatal libre condicionado, tenemos: los trabajos preparatorios de la legislacin y las leyes publicadas que an no entraron en vigor. En el Derecho estatal libre deseado encontramos las normas creadas por el juez por disposicin legal, como por ejemplo, el magistrado suizo crea la norma en caso de laguna, porque le permite el cdigo suiza. En el Derecho Consuetudinario -librecondicionado, tenemos las reglas establecidas por los usos, por la buena fe, por la naturaleza de las cosas, por las buenas costumbres, por las necesidades del comercio, pOr la equidad. El Derecho Consuetudinario -libredeseado abarca todas las reglas que dependen dc una estimacin del juez, COmOlas que regulan la fijacin de la pC'!la, y las que guan al juez en la aplicacin de una medida de seguridad. En el Estado racional moderno, dice Kantorowicz, todo Derecho formal tiene prioridad sobre el Derecho libre. Denlro del Derecho libre d Derecho condicionado tiene prioridad sobre- ('1 Derccho dt-scarlo, y no

slo en el Derecho formal, sino tambin en el Derecho libre, el Derecho estatal tiene predominio sobre el Derecho Consuetudinario" 18. Z2. MA.XWEBER(1864-1927). "La sociologa jurdica de Max Weber supone<'la dogmtica jurdica y la filosofa del Derecho, pues parte de los sistemas construidos por los juristas (datos aportados por la jurisprudencia), para estdiar la influencia de estos sistemas sobre el comportamiento social. Max Weber consider que gran parte del Derecho Natural es r~oluciQnario, porque diversos tipos .de auto~tarismo han pretendido una legitimacin jusnaturalista. En ngor, sostiene Weber, el Derecho Natural es 1;\ forma especfica d legitirnidad del ordenamiento jurdico revolucionariammte creado. El Derecho Natural es la justificacin jurdica 'de los dereohos revolucionarios. Las transformaciones jurdicas no sufren su proceso a travs de leyes fijas, absolutas, como las que explican el mundo de la naturaleza. El estudio de .as transformaciones sociales slo nos revela "posibilidades" de que en el uturo, en condiciones sociales anlogas, tendremos una transformacn jurdica semejante. Segn Weber, las transformaciones jurdicas tienden a sustituir el orden jurdico espontneo, disperso, por el orden jurdico racionalizado, por la "logicdad" del Derecho" 111. 23. FfANQ5(X) AlINELYTIL Francisco Carnelutti es uno de los jurisC tas italanos ms notables. Especialista en Derecho Penal, ncursion en casi todas las ramas del Derecho. "En su "Teora Cenerale del Drtto" (1940), "Metodologa del Dirtto" (1939) Y "Arte del Diritto" ( 1949), penetr en sus investigaciones. El Derecho, para Camelutti, es U!1 "sistema de comandos destinados a compone, los conflictos de intereses entre l~ rrdemros de un wu~ecial". De tal manera, el Derecho se reduce a un comando. No existe "Derecho donde no hubifIe com~do"_ El imperio es la nota especfica al fenmeno jurdico. El comando jurdico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejara de tener razn el or~dico. Por ello, consider~ q~e, no existien~o co~flicto de intereses, no hay Derecho, pues no existe fenmeno Jurdico en cuya raz no hap un conflicto". Comando y conflicto de intereses son elementos esenciales, segn Camelutti, para cualquier definicin del Derecho" 20. 24. G~RGES RENARD. En el pensamiento filosfico y jurdico francs, de inspiracja..catlica, seguramente Gforges Renard es quien con ms renovados bros enlaza con la concepcin escolstica, que alcanza en l una sugestiva expresin. De sus obras, tres cabe hacer resaltar principalmente a este propsito: "Le Drot, la Justice et la Volont"
18 PAULQ Pgs. Pg. Pg. DoURAOO poURAOO DOURADO

I,

DE DE DE

CUSMAO. CUSMAO. CUSMO.

El El El

pensamiento pensamiento pensamiento

{uridico iutidico iuridico

contemporneo. contemporneo. conte71l1Jorneo.

71 y 72.
19 PAULO

73.
20 PAULQ

81.

75()

TEOR

... DEL

DERlCII()

EL COl\CEPTO

DEL

lJ[flECHO

75

( 19:?A). "Le Droit, la logiquc et le bon sens" (1925) Y "La Va klll de h\ Loi" (1928). Intentemos una rpida visin de conjunto. "El Derecho es anterior a la ley. Pero no solamente cxi t, 1111 Derecho anterior a la ley, un Derecho complementario de sta, xino que la Ley soporta la doble resistencia de los hechos y las cr encas en el momento de su confeccin y de su aplicacin. Ante las palabras desoladoras de Durkheim "nada ms fcil de probar que las ide:l~ morales son absurdas; mas nos debemos rendir y someter a ella '011 respeto", Renard opone: "Yo creo en la justicia cama creo en Dios", Y, precisamente, el gran problema del Derecho es la incorporacin d la idea de la justicia a la materia suministrada por un medio histri 0. La teora de Duguit, y en genera] la de la inmanencia del Ocre ho, debe caer por tierra; la afirmacin positivista de que ste constituye 1111 producto de la conciencia social, es slo u. ficcin literaria. El Derecho Positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfeccin sin detenerse jams. El Derecho Natural es la orientacin de este devenir; un movimiento se define por el fin a que tiende. Luego, 1'1 Derecho Positivo, es decir, el orden, debe defuirse por el natural, es decir, por la justicia". "As delimitadas las respectivas posiciones del Derecho Natural y el Positivo, dan a entender que este ltimo es principalmente constructivo. Y construye no solamente con las inspiraciones del Derecho Natural, sino tambin con les Materiales E instrumentos de que dispone, sobre el suelo de tal pas, e .. el ambiente de tal poca, en medio de ta les o cuales contingencias lnstr icas, geogrficas, psicolgicas, econmicas y polticas. Construye con dos mquinas: maquinaria intelectual de definiciones precisas y clasificaciones rigurosas, maquinaria poltica administrativa y judicial. Por estos medios el Derecho Natural entra habitualmente en la vida de las relaciones. Ms precisamente cabe decir que el Derecho Natural ejerce sobre el Positivo una doble' accin: negativa y positiva, de un lado desempea un cometido de contencin; de otro; es un foco de orientacin. Las voluntades que intervienen en la elaboracin del Derecho Positivo, SOn de dos especies: la de los particulares que modifican el orden jurdico, mediante los contratos, y la de los gobernantes creadores de las reglas generales. Ahora bien, consecuente Renard con su teora institucionalista, ha de advertir qu~ el individuo y el Estado no son los nicos actores de la vida social, integrada tambin por las instituciones pblicas y privadas, centros asimismo de la vida jur idica". "En "La valcur de la Loi", Hcnard completa y perfila su doctrina del Derecho Natural, insistiendo en que "tste no es un producto histrico, sino metafsico; no un fruto de la ciencia, sino de la razn; no un principio subjetivo, sino objetivo: el orden jurdico (disposicin de las actividades humanas hacia lo justo", Y, COn todo esto, lanza su frmula "Derecho Natural de cnntrnido pl'ogresi\'o", por que el DE'rl'c.ho Natural 110 ('S UI1 sistema ucabudo. sino a la manera de un principio

que se realiza diversamente en los diferentes sistemas de Derecho Positivo. Son falsas: la concepcin de que el Derecho Natural es una organizacin jurdica viable, susceptible de ser establecida en cualquier punto de la tierra; y la de que es una organizacin jurdica ideal permanente en todos los pases y todos los tiempos. Desestimando por igual el realismo ontolgico y el nominalismo y aceptando un "realismo mitigado", los conceptos son corno un germen de existencia, que adquiere madurez cuando se incorpora a los individuos; as, el Derecho Natural que no es viable COmo tal, es ya como tal un germen o "princi pio de existencia" que se perfecciona a medida que se incorpora a los sistemas positivos. No existe ms que en estos sistemas, pero P.S independiente de ellos, l es quien le suministra toda la energa jurdica: la idea de lo justo. Se puede comparar a la corriente elctrica, perceptible slo en los cables conductores, mas independiente porque tiene la virtud de engendrar la luz, el calor, el movimiento". "Como habr pedido observarse, el esfuerzo principal de Renard aparece centrado en explicar la relacin de dependencia que existe entre el Derecho Natural y el Positivismo, as como en hacer a aqul compatible con las circunstancias histricas, transforrnndole en instrumento de progreso, es decir, justamente lo opuesto que ha visto en l el Positivismo. Pretende especialmente atribuir un valor metodolgico al Derecho Natural, haciendo de l un factor decisivo en la constante produccin y transformacin del Derecho. No es una idea aislada, existente, s, pero inservible, sino que constantemente se realiza. El antecedente prximo de su doctrina parece ei criterio conciliador de que ya dio pruebas Gb~;. pera mientras ste se mantuvo ceido a la' ciencia jurdica, Renard cobra constantemente altura filosfica. Su verdadero antecedente es no slo la doctrina escolstica del Derecho Natural, sino ms ampliamente la filosofa escolstica. Esto no quiere decir que Renard se haya mantenido siempre en los moldes de dicha doctrina. A tal propsito puede recordarse que identifica justicia y Derecho Natural, orden y Derecho Positivo, cuando para moverse plenamente dentro de aquellos cauces hay que advertir que el Derecho cs objeto de la justicia; que adems de lo justo natural existe lo justo legtimo; y que la justicia, en s, es hbito, virtud, voluntad, cuando lo que ha hecho ha sido objetivarla. Lo que Renard llama orden es el bien comn. Y si el orden jurdico se corresponde con el Derecho Positivo, hasta qu punto puede decirse que ste se identifique con su fin? Pero siempre habr de reconocerse que, prximo sobre todo a Santo Toms y a Surez, ha sabido eludir el formalismo improductivo en que haba incidido aos antcs Stammler en un intento parecido. Prescindiendo de los rigurosamente escolsticos =como Cathrein-, Renard es uno de los que se mantienen en ms estrecha relacin con la concepcin catlica del Derecho Natural" z t 25. LA TEORA PilA' filsofo del Derecho
~I ANTO"'10

'. J

.l

DEL D6.REGlIO

1'.16

HM/S

K-6LSEN

Luis

Recasns

Siches escribi
del Derecho.

(1881-1973). El en alguna de sus

Pg. 32 a 36.

HERNNDEZ,

G~6dologa

758

TEORiA

DEL DERECHO

EL CONCEPTO

DEL

DERECIlO

759

obras: "Sin exageracin puede decirse que el paisaje intelectual jurid: -o est dividido hoy en dos grandes sectores contrapuestos: kili nian s y antikelsenianos". Esta afirmacin, a primera vista excesiva, 'es, sin Cmhargo, ngurosamente exacta. Cualquiera que sea el juicio de valor que pueda emitirse sobre la teora pura del Derecho enunciada por I Ians Kelsen, nadie puede dejar de reconocer la formidable revolucin qu Su aparecirniento ha representado para el pensamiento Iilosf o-jurldico contemporneo, y la trascendental gravitacin que ha tcnid y sigue teniendo sobre la Ciencia y la Filosofa del Derecho actual s. En las pginas siguientes intentaremos resear la gnesis de esta do trina, resumir su contenido y puntualizar su influencia. Hans Kelsen, fundador de la Teora Pura del Derecho naci n Praga';"'~n el ao 1881. Su familia era de rata juda. Hizo s~ estudios de Derecho en la Universidad de Viena. A poco de recibir su Doctorado en Jurisprudencia, en 1905, sobrevino la crisis econmica de su padre, que lo oblig a trabajar en diversos empleos burocrticos de escaso atractivo. La carrera docente de Kelsen se inicia en 1911 al ser nombrado profesor libre de Derecho Constitucional en G""Fa.c~ltad de Derecho de la Universidad de Viena, Luego de un perodo de cuatro aos en el que, con ocasin de la Primera Guerra Mundial, hubo de servir en el Ministerio de Guerra del Imperio austro-hngaro, Kelsen fue designado para servir en propiedad las ctedras de Derecho Constitucional y de Filosofa del Derecho en la Universidad vienesa. Por aquella poca gozaba ya de un gran prestigio- en los crculos jurdicos europeos, lo que, entre otras cosas, determin' que en 1919 fuera llamado a redactar la Constitucin de la naciente Repblica de Austria. En ella aparece un organismo absolutamente novedoso para el Derecho poltico: la Alta Corte Constitucional, COn facultad para anular las leyes que contraren la Carta Fundamental. Hasta 1929, Kelsen ocup, paralelamente a sus ctedras de la Universidad de Viena, el cargo de Juez en este tribunal por l creado. ~elsen fue nombrado profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Colonia. La instauracin en ~de la dictadura hitleriana lo oblig a ~lver por un corto tiempo a Viena, desde donde se traslad a Ginebra como profesor de Derecho l'nfernacional en el Instituto de Altos Estudios Internacionales. Poco despus de su ingreso a la Universidad, comenz a surgir en Kelsen un profundo desencanto frente a la enseanza tradicional del Derecho, proveniente esencialmente de la vaguedad en el planteamiento de los problemas, de la falta de sistematizacin y exactitud en las doctrinas y de la confusin metodolgica. Por aquella poca comienza a gestarse en l un anhelo, mucho ms instintivo que razonado, hacia la purificacin del mtodo de conocimiento jurdico, hacia la estricta diferenciacin entre el Derecho Positivo y el id_eaLdel De!~ho, as como entre la conducta debida y la conducta efectiva de los hombres.

Antes aun de doctorarse en Derecho, Kelsen comenz a trabajar en su primera gran obra. Recibido su ttulo en 1905, prosigui hasta 1911 esos trabajos, con una energa y un entusiasmo que lo hicieron sobreponerse a las mltiples dificultades materiales con que hubo de tropezar. La conciencia de estar empeado en una gran labor creadora 10 haca vivir en un estado de exaltacin espiritual. Mucho despus escribi: "Durante esos aos yo me senta casi embriagado por el pensamiento de crear una obra verdaderamente original, de abrir, por vez primera, sendas completamente nuevas para la ciencia del Derecho". La gran obra apareci en ~~11 con el nombre de "Probl~mas Capitales ge la Teora del. Derecho Poltico". En e\1a est ya configurada la tema pura del Derecho. Aparece expuesta la doctrina de la pureza metdica y delineadas las concepciones kelsenianas sobre la norma jurdica, el orden jurdico y la norma fundamental, la personalidad jurdica y el Estado. Este libro constituye la primera etapa de una evolucin que habra de conducir a la formulacin actual de la teora pura, Pese a que Kelsen haba comenzado a leer a Kant ya en sus ltimos aos de liceo, y no obstante la profunda lillplesltl que la doctrina idealista haba causado en l, este primer trabajo fue escrito sin un conocimiento acabado de la filosofia kantiana. Fueron precisamente, las recensiones que comparaban su obra con la de los filsofos neokantanos las que determinaron a Kelsen a estudiar con mayor detenirniento a Kant y a la escuela de Marburgo, a la sazn el ncleo de neokantismo de ms poderosa irradiacin. Con ello su doctrina gana en. rigor lgico y se configura definitivamente como la aplicacin del mtodo trascendental kantiano a la ciencia juridica. Otros aspectos de ia obra citada habran, tambin, de sufrir modificaciones posteriores. En el1a, la teora pura aparece reducida a una consideracin esttica del Derecho Nacional. Kelsen habr de ampliar ms tarde este mbito restringido, por influencias principalmente de sus primeros discpulos. Uno de elJos, el profesor de la Universidad de Viena, Adolf Merkl, introduce el punto de vista dinmico de la autogeneracin del Derecho con su teora de la pirmide jurdica, que Kelsen adopta totalmente y coloca en la base de su sistema; el otro, ef catedrtico de Derecho Internacional, Alfred Verdross, es el primero en aplicar la teora pura al Derecho Externo. Su aportacin al igual que la de Merkl, ampliamente aceptada por Kelsen, quien profundiza el tema y publica en 1920 una monografa sobre "El Problema de ia Soberana y la Teora del Derecho Internacional". Desde ese momento, el Derecho Internacional comienza a adquirir cada vez mayor importancia en la teora pura. La obra referida, por otra parte, h a bla puesto en Iasl en 1 diist'm' asis a cn entre D~hQ._Y ..fu>..cjpl~~n posterioridad a elJa, Kelsen se aplica esencialmente a la profundizacin del distingo entre Derecho y