Constitucional

Constitucional
Professor Marcelo Novelino Camargo Sumrio
Marcelo Novelino
10/08/2010 Aulas 1 e 2 .......................................................................................................................... 3 Constitucionalismo ................................................................................................................................. 3 Princpios instrumentais ......................................................................................................................14 12/08/2010 Aula 3 ................................................................................................................................17 Princpios instrumentais (continuao) .............................................................................................17 Controle de Constitucionalidade teoria geral ................................................................................19 30/08/2010 Aula 4 ................................................................................................................................23 Controle de Constitucionalidade teoria geral (continuao) .......................................................23 1/09/2010 Aula 5 ................................................................................................................................30 Controle de constitucionalidade teoria geral (continuao) ........................................................30 14/09/2010 Aula 6 ................................................................................................................................37 Direitos Fundamentais .........................................................................................................................37 23/09/2010 Aula 7 ................................................................................................................................43 Direitos Fundamentais (continuao)................................................................................................43 11/10/2010 Aula 8 ................................................................................................................................51 Direitos Fundamentais (continuao)................................................................................................51 20/10/2010 Aula 9 ................................................................................................................................64 Classificao das normas constitucionais ..........................................................................................64 Direitos sociais ......................................................................................................................................70 03/11/2010 Aula 10 ..............................................................................................................................75 Direitos sociais (continuao) .............................................................................................................75 Poder constituinte.................................................................................................................................80 17/11/2010 Aula 11 .................................................................................................................................87 Poder constituinte (continuao) .......................................................................................................87 Normas constitucionais no tempo .....................................................................................................97 02/12/2010 Aula 12 ..............................................................................................................................99 Normas constitucionais no tempo (continuao) ............................................................................99 Controle de Constitucionalidade ..................................................................................................... 103 06/12/2010 Aula 13 ........................................................................................................................... 113 Intensivo I Pgina 1
Direito Constitucional
Professor Marcelo Novelino
Controle de constitucionalidade ...................................................................................................... 113 03/01/2011 Aula 14 ........................................................................................................................... 130 Direitos da nacionalidade ................................................................................................................. 130 Direitos polticos ............................................................................................................................... 144 10/01/2011 Aula 15 ........................................................................................................................... 146 Direitos polticos (continuao) ...................................................................................................... 146 10/01/2011 Aula 16 ........................................................................................................................... 160 Direitos polticos (continuao) ...................................................................................................... 160 Concepes de constituio ............................................................................................................. 165 Mtodos de interpretao ................................................................................................................. 169
Direito Constitucional 10/08/2010 Aulas 1 e 2
Constitucionalismo
O constitucionalismo nada mais do que a histria das Constituies. Em sentido amplo, um termo que est ligado idia de Constituio. E todo Estado tem uma Constituio, ainda que no escrita porque todo Estado tem uma norma de organizao. Foi nesse sentido que o constitucionalismo sempre existiu. Mas a idia evoluiu e hoje, o constitucionalismo associado a, pelo menos uma das 3 idias seguintes: 1) Garantia de Direitos 2) Separao de Poderes 3) Princpios e Governo Limitado O constitucionalismo, geralmente, se contrape ao absolutismo. uma busca do homem poltico pela limitao do poder, uma busca contra o arbtrio do poder do Estado. Por isso, as idias do constitucionalismo podem ser contrapostas ao Absolutismo. Vamos estudar aqui vrias principais experincias constitucionais que ocorreram ao longo do tempo. Nem todos os autores trazem essa progresso histrica de forma completa. Aqui faremos a abordagem completa. Constitucionalismo Antigo Foi a primeira experincia Constitucional. Foram 4 as experincias ocorridas no constitucionalismo antigo, a dos hebreus, a da Grcia antiga, a de Roma e a da Inglaterra: a) A experincia ocorrida entre os Hebreus No caso dos hebreus, o constitucionalismo est ligado ao Estado teocrtico. O constitucionalismo est sempre ligado a uma das 3 idias supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado atravs de dogmas consagrados na Bblia. Por isso, so considerados a primeira experincia constitucional da histria, de limitaes do governo, atravs de dogmas religiosos. b) A experincia ocorrida na Grcia antiga No caso da Grcia, ocorreu a mais avanada forma de governo de que j se teve notcia at hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas participavam diretamente das decises polticas do Estado (Cidade-Estado de Antenas). c) A experincia ocorrida em Roma Roma deve-se associar a idia de liberdade. Rudolf Von Ihering, um autor clssico do direito, disse que nenhum outro direito teve uma idia de liberdade to certa e com tanta dignidade quanto o direito romano. A idia de liberdade a principal caracterstica da experincia romana, que reviveu, um pouco, a experincia grega. d) A experincia ocorrida na Inglaterra A experincia inglesa , at hoje, muito importante (foi objeto de uma questo de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experincia importantssima foi a chamada rules of law, que deve ser traduzida por governo das leis. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituio ao governo dos homens. Esta experincia constitucional inglesa contribuiu com duas idias fundamentais: 1) governo limitado e 2) igualdade dos cidados ingleses perante a lei. Essas so as duas idias principais do rule of law. Essas idias do 3
constitucionalismo ingls surgiram na Idade Mdia. Na Inglaterra, no existe uma Constituio escrita, mas desde aquela poca j havia documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de 1215, por exemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights. Essas foram as experincias ocorridas no constitucionalismo antigo. Constitucionalismo Clssico ou Liberal Foi a segunda experincia constitucional, com alguns marcos histricos importantes. O constitucionalismo clssico surgiu a partir do final do sculo XVIII. Um fator, ocorrido nessa poca, foi muito importante: as chamadas revolues liberais (revolues Francesa e Americana), feitas pela burguesia em busca de direitos libertrios. O que se buscava com essas revolues era a liberdade dos cidados em relao ao autoritarismo do estado. O principal valor aqui: liberdade. Com essas revolues ocorreu o surgimento das primeiras constituies escritas. At ento, todas as constituies eram consuetudinrias, baseadas nos costumes. H duas experincias importantssimas no constitucionalismo clssico: Revoluo Norte-americana Apesar de no ter ficado to conhecida como a Revoluo Francesa, teria a mesma importncia, seno importncia maior porque no foi to sangrenta. Surgiu, nesse cenrio, a primeira constituio escrita de que se tem notcia, a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, o famoso Virginia Bill of Rights, de 1776. Logo depois dela, em 1787, a Constituio Americana surgiu e at hoje est em vigor. Representa o constitucionalismo clssico. Foi a segunda Constituio escrita que se tem notcia. As duas principais idias com as quais os americanos contriburam para o constitucionalismo so as seguintes: a) A idia de supremacia da Constituio No direito norte-americano, a supremacia da Constituio vem da idia de regra do jogo. Para os norte-americanos, a Constituio a norma suprema porque estabelece as regras do jogo. Quando se discute reforma poltica, se fala muito nisso. Como funciona essa idia? A Constituio que estabelece as competncias do Executivo, do Legislativo, e do Judicirio. ela quem vai dizer quem manda, como manda e at onde manda. Se a Constituio a responsvel por estabelecer as regras do jogo poltico, por uma questo lgica tem que estar acima dos jogadores. da que vem a idia de supremacia. b) A garantia jurisdicional Por que o Judicirio o principal encarregado de garantir a supremacia da Constituio? Por que no o legislativo, que uma casa democrtica, composta por representantes do povo, por que no o Executivo, com seus membros eleitos pelo povo? Por que justamente o Judicirio, aquele que tem menos legitimidade democrtica, que vai garantir a supremacia da Constituio? Ele o mais indicado porque o mais neutro politicamente. Por isso o mais indicado para garantir a supremacia constitucional. Democracia no s vontade da maioria, seno vira ditadura da maioria, mas inclui tambm a garantia de direitos. Se se deixar Legislativo e Executivo agirem livremente, eles vo sempre querer maximizar os interesses da maioria 4
momentnea para se fortalecer. O Judicirio vai desempenhar o papel de contramajoritrio. ele que vai proteger o direito das minorias. Experincia Francesa Na Frana, surgiu a primeira constituio escrita da Europa, em 1791. Durou pouqussimo tempo. A experincia francesa contribuiu com duas idias principais: a) Garantia de direitos e b) Separao dos Poderes. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e serviu de prembulo para a Constituio Francesa de 1791. No art. 16, da Declarao, diz o seguinte: Toda sociedade na qual no h garantia de direitos ou separao de poderes no possui uma Constituio. Para ser considerada uma sociedade constitucional, ela tem que ter essas duas idias, que uma forma de limitao de poder. Sem essas duas idias, garantia de direitos e separao dos poderes, sem isso, no h que se falar em Constituio. Uma constituio que no consagre direitos e que no reparta direitos de forma limitada, no uma constituio verdadeira. Isso est na Declarao dos Direitos do Homem e que representa a idia principal do constitucionalismo clssico francs. Constitucionalismo Moderno a terceira fase do constitucionalismo. Enquanto o clssico o liberal, o moderno chamado de constitucionalismo social. O constitucionalismo moderno surgiu a partir do fim da I Grande Guerra. Qual foi o fator que levou ao surgimento de um novo constitucionalismo? Comeou-se a perceber um certo esgotamento da idia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas no os sociais). Por que os direitos sociais no eram atendidos surgiu um novo constitucionalismo. Impossibilidade do constitucionalismo liberal de atender as demandas sociais que abalavam o sculo XIX. A primeira gerao dos direitos fundamentais, surgiu no constitucionalismo clssico (dos EUA e Frana), e consagrou a liberdade. A segunda gerao dos direitos fundamentais, o social, o econmico, o cultural, consagrou a igualdade material. De nada valeria a liberdade, sem a igualdade substancial. A igualdade pressuposto para que a liberdade possa existir. Dentro do constitucionalismo moderno, h um autor italiano, Micareti de Lucia, que fala do constitucionalismo moderno dividido em 4 ciclos: 1 Ciclo: Constituies da democracia marxista ou socialista 2 Ciclo: Constituies da democracia racionalizada 3 Ciclo: Constituies da democracia social 4 Ciclo: Constituies de pases subdesenvolvidos
Neoconstitucionalismo (ou constitucionalismo Contemporneo) Aqui trataremos das experincias ocorridas no mundo de hoje e o estudo, neste ponto, ser mais aprofundado. Como o constitucionalismo contemporneo atua. Para os que se formaram h mais de 5
dez anos, tudo o que ser dito aqui, no era falado na faculdade porque recente na experincia brasileira. importante traar uma viso panormica e depois aprofundar alguns pontos que sero desenvolvidos ao longo do semestre. O constitucionalismo contemporneo vem sendo chamado por alguns autores de neoconstitucionalismo. No so todos que concordam com essa denominao porque dizem que no h nada de to novo que justifique esse novo nome. Dizem que o que se tem uma conjugao de experincias que sempre ocorreram. Mas outros autores, como Barroso, defendem o neoconstitucionalismo. Quando surgiu o constitucionalismo contemporneo? Qual a marca histrica desse incio? O moderno surge no fim da I Guerra Mundial. O contemporneo vai surgir no fim da II Grande Guerra. Por que comeou a se criar um novo constitucionalismo? Atrocidades foram cometidas durante a II Guerra, notadamente pelos nazistas e todas elas com base no ordenamento jurdico, na lei. Isso acabou colocando em cheque o positivismo jurdico. Comeou-se a perceber que o positivismo jurdico, ou seja, se est na lei direito, poderia justificar barbries. Ento, comeou-se a se falar em uma nova leitura moral do direito. O direito no apenas forma, no apenas norma jurdica, ele tem que ter um contedo moral para ser vlido como, por exemplo, sustentam, nos EUA: Ronald Dworkin e na Alemanha: Robert Alexy. E ai vem a surgindo uma nova idia de constitucionalismo no direito que Paulo Bonavides chama de ps-positivismo (ser tratado mais frente). Quais foram os fatores que contriburam para o surgimento deste novo constitucionalismo? Com o fim da II Grande Guerra, as constituies comearam a consagrar, expressamente, a dignidade da pessoa humana. E mais do que isso, alm disso, passou a ser considerada um valor constitucional supremo. A dignidade um atributo que todo ser humano tem. Se a dignidade valor supremo, isso significa que o Estado existe para o cidado e no o contrrio. O cidado um fim em si mesmo, no pode ser entendido como um meio para atingir o Estado. Todos os indivduos, brancos, negros, ndios, so dotados da mesma dignidade. Na Alemanha nazista, havia a legislao mais avanada do mundo sobre experincias humanas. E isso s poderia ser feito, se desse consentimento. O argumento usado para as experincias feitas com judeus e ciganos era o de que essas pessoas eram seres humanos inferiores. A lei se aplicava aos seres humanos da raa superior. Aos pertencentes raa inferior, no. Havia uma lei que no era aplicada a todos indistintamente. Hoje, isso inconcebvel. Os direitos fundamentais no podem ser tratados de forma diferenciada. A partir da dignidade da pessoa humana, como ncleo da constituio, aconteceu a chamada rematerializao constitucional. O professor est falando das causas de surgimento de um novo constitucionalismo. A partir da consagrao dignidade da pessoa humana como ncleo das constituies, houve uma rematerializao da Constituio, com opes polticas sendo consagradas com diretrizes, com direitos fundamentais. As constituies antigas, do constitucionalismo liberal e por isso so chamadas de clssicas, eram concisas (breve, sucinta ou sumria). Era um modelo tpico do constitucionalismo clssico. Depois, as constituies se tornaram extremamente prolixas. Essa rematerialiao um fenmeno no s do Brasil, mas de vrios pases. 6
Como a dignidade da pessoa humana protegida nestas constituies? Atravs dos direitos fundamentais. Comeou-se a consagrar um extremo rol de direitos fundamentais exatamente para proteger a dignidade da pessoa humana. Os direitos listados no art. 5, da CF, visam proteo da dignidade da pessoa humana. No adianta nada estabelecer uma declarao de direitos como foi na poca da Revoluo Francesa, sem fora. As Constituies antigamente tinham um carter mais poltico e no eram vistas como um rgo vinculante. E a vem a terceira causa do surgimento desse novo constitucionalismo, que o reconhecimento da fora normativa da Constituio. A obra de Konrad Hess, escrita em 1959, um marco do direito constitucional, a concepo jurdica da Constituio passa ser definitiva. H, pois, trs causas: 1. Consagrao da dignidade da pessoa humana como valor supremo 2. Rematerializao das constituies, com rol extenso de direitos fundamentais. 3. Fora normativa da Constituio. A partir dessas causas, surgiram algumas conseqncias. Algumas teorias foram modificadas, razo pela qual se pode, sim, falar em um novo constitucionalismo: Teoria da Norma Teoria das Fontes do Direito Teoria da Interpretao Vamos ver aqui, um panorama. A partir deste conhecimento geral, desta viso do todo, durante o semestre vamos tratar de como a teoria da norma foi modificada, etc. Teoria da Norma Na Teoria da Norma, a primeira alterao substancial que ocorreu foi com relao aos princpios. Os princpios, na teoria clssica, no eram considerados normas. Essa doutrina fazia distino entre princpios e normas, como se fossem coisas distintas. Norma, obrigatria, vinculante. Principio era diretriz, conselho, apenas. Essa era a teoria clssica. Hoje no se concebe mais dessa forma. Hoje, o entendimento que a norma o gnero e dentro desse genro, norma jurdica, contm duas espcies, que so os princpios e as regras. O princpio hoje no visto como algo diferente das normas. Ele norma. espcie de norma. LICC, CLT e CPC os trs documentos falam a mesma coisa: o juiz tem que aplicar a norma, se no der, usa a analogia, depois, os costumes e, por ltimo, usa os princpios gerais do direito. Ento, ainda existe esse rano positivista no direito. Paulo Bonavides fala da evoluo e diz que os princpios gerais do direito nada mais so do que os princpios constitucionais. E os princpios constitucionais esto no alto na hierarquia. Os princpios gerais do direito, ento, deixaram o ltimo grau de normatividade e foram para o topo da hierarquia normativa. Hoje os princpios constitucionais esto no topo da hierarquia normativa. Esto to no topo que h at um certo exagero. Alguns dizem que hoje h mais princpios do que regras. Os princpios so importantes, mas do uma margem de subjetividade, de discricionariedade muito grande para o juiz. Com base em um princpio, o juiz decide da forma como bem entender. Diante de uma regra especfica e de uma regra, deve-se aplicar a regra especfica porque esta nada mais do que uma concretizao feita
pelo legislador a partir do princpio geral. obvio que se pode afastar a norma no caso concreto, quando se crie uma grande injustia ou se a norma for inconstitucional. Em IED se costuma aprender que a aplicao da norma se d pela subsuno (premissa maior, que a deciso contida na norma e tem a premissa menor, que o caso concreto. Se ocorrer a hiptese prevista na norma, aplica-se a consequncia, o que resulta na subsuno). Essa subsuno, que ser estudada depois, hoje aplicada mais em relao s regras. As regras permitem essa aplicao subsuntiva. Se um servidor atinge 70 anos, automaticamente, a norma aplicada, independentemente de outras ponderaes. Os princpios de uma forma geral no se aplicam por subsuno, mas via ponderao. No se em como aplicar um princpio de forma automtica. preciso ponderar os vrios princpios envolvidos. Um exemplo clssico: (falha na transmisso). Teoria das Fontes do Direito Na poca do positivismo jurdico, o principal protagonista dentre os trs Poderes era o legislador, que fazia a lei. Alguns neoconstitucionalistas sustentam que o principal protagonista o juiz, no mais o legislador. O professor considera um exagero dizer isso. Montesquieu tem uma frase conhecida: todo aquele que detm poder e no encontra limite, tende a dele abusar. Quando se fala que o juiz o principal protagonista exagerado porque isso pode ferir o equilbrio dos Poderes, dar margem para o abuso. O excesso do neoconstitucionalismo uma forma de reao ao positivismo. A toda ao corresponde uma reao. A tendncia que a reao seja forte, para depois encontrar um ponto de equilbrio, ou seja, nem o positivismo, nem o neoconstitucionalismo exagerado. Quando se fala em protagonismo do Judicirio fala-se muito do ativismo judicial. Os prprios Ministros do Supremo tem tido uma postura bastante ativa. O prprio supremo tem hoje uma atuao mais ativa do que antes. Quando se tem um legislativo fraco, o Judicirio se fortalece e isso que vemos acontecer atualmente. Como o legislador no faz o que deveria fazer, o Judicirio cresce e faz as vezes do legislador. Por exemplo, no mandado de injuno, o Supremo sempre ou quase sempre adotou a corrente no-concretista, com a cincia do poder competente de sua omisso. Recentemente, com relao ao direito de greve, fez a norma, no s para quem impetrou, mas para todos os servidores. Mas por que fez isso? Porque o STF vinha cobrando h 20 anos e at hoje nada. Kelsen dizia o seguinte: quando o tribunal constitucional no controle abstrato declara uma lei inconstitucional, essa deciso tem efeito erga omnes, tem efeito geral e abstrato. Nesse caso, faz o mesmo que o legislador quando cria uma lei. Da, Kelsen falar em legislador negativo. Ele diz que quando o Judicirio declara uma lei inconstitucional com efeito erga omnes, geral e abstrato, atua como rgo do Judicirio, como legislador negativo. O STF sempre disse que pode atuar como legislador negativo, mas no como legislador positivo. Gilmar Mendes, recentemente declarou que essa distino coisa do passado. Hoje, o tribunal atua como legislador negativo e como legislador positivo, como aconteceu no mandato de injuno. No Brasil esse fenmeno mais recente, mas nos EUA mais antigo. Os americanos dizem que ns estamos submetidos Constituio, mas ela aquilo que os juzes dizem que ela . A judicializao das relaes polticas e sociais outra expresso muito utilizada para esse ativismo judicirio. O direito hoje est cada vez mais presentes em questes polticas e em questes cotidianas. Matrias em que antes o direito no intervinha, agora est intervindo. Um exemplo: 8
judicializao da poltica. O STF tem decidido sobre limites e poderes da CPI. Esse controle feito pelo judicirio sobre CPI, que instrumento do Legislativo, uma judicializao da poltica. Fidelidade partidria tambm. Verticalizao outro exemplo de judicializao das relaes polticas. A judicializao das relaes sociais. O STF tem dado decises importantssimas: uso de clulas tronco-embrionrias, demarcao de reservas indgenas, casamento entre pessoas do mesmo sexo, aes afirmativas (quotas das universidades), at a questo se a espuma do chop faz parte do chop ou no. Ser que o Judicirio tem conhecimento tcnico suficiente em todas as matrias? Ser que justo algum que no estava na fila do transplante passar na frente de todos por conta de uma deciso de um juiz a seu favor? Ser que o juiz sabe mais do que o mdico que elaborou a lista? A questo dos tratados internacionais - O direito internacional vem ganhando importncia em todos os pases do mundo. Na Itlia, Luigi Ferraiolli (?) fez um estudo e concluiu que 80% da legislao italiana tem influncia direta do direito internacional. O STF decidiu recentemente (esse tema ser tratado mais na frente) sobre o Tratado Internacional de Direitos Humano. Na jurisprudncia do STF, at um ano atrs, tratado internacional, fosse ele de direitos humanos ou no, tinha status de lei ordinria. Em 2004, houve a Emenda Constitucional 45 e se ele fosse aprovado por 3/5 em 2 turnos teria status de emenda. No final do ano passado, a questo foi decidida de forma definitiva pelo Supremo. Eram dois posicionamentos: 1. Celso de Mello, dizendo que esses tratados tinham status constitucional. 2. Gilmar Mendes, dizendo que eles tinham status supralegal, abaixo da constituio, mas acima das leis. Hoje, o STF entende que o tratado internacional de direitos humanos tem tratado supralegal. Est acima das leis. A lei no pode contrariar um tratado internacional se for de direitos humanos. Alguns autores, como Luiz Flvio Gomes esto falando em controle de convencionalidade. O professor gosta mais da expresso controle de supralegalidade. Porque no todo tratado e conveno internacional que vai permitir esse controle, mas apenas os tratados internacionais de direitos humanos. O controle de supra-legalidade seria um controle feito em face desses tratados. Teoria da Interpretao Houve duas mudanas bsicas: 1) Com relao aos mtodos de interpretao vimos que as primeiras constituies escritas surgiram no final do sculo XVIII (Constituio francesa e norte-americana). Durante mais de 150 anos essas constituies eram interpretadas pelos mesmos mtodos desenvolvidos por Savigny para interpretar o direito privado (mtodo gramatical, lgico, histrico, sistemtico, teleolgico). No existiam mtodos especficos de interpretao da constituio. Esses mtodos s comearam a ser estudados a partir da II Grande Guerra. Com relao aos postulados ou princpios interpretativos Alm dos mtodos, vamos estudar tambm os princpios de interpretao, que so os postulados ou princpios interpretativos. Isso foi questo de prova da magistratura/SP, que pediu para diferenciar os princpios instrumentais dos princpios materiais (classificao de Luis Roberto Barroso). Os materiais e so consagrados no texto da Constituio. Outros no esto na Constituio. So aqueles aceitos pela doutrina e pela jurisprudncia, usados para interpretar a Constituio: princpio da interpretao conforme a Constituio, da 9
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unidade, da concordncia prtica, etc., e que sero estudados mais adiante. Sem esses postulados difcil resolver determinadas questes constitucionais. Barroso tem uma frase marcante e que demonstra a importncia do direito constitucional: toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional. E por que isso? Quando se vai aplicar uma lei, qual a primeira coisa que se deve fazer? Examinar se ela compatvel com o seu fundamento de validade, que a Constituio. Ao fazer isso, entre a lei e a Constituio, essa anlise interpretar a constituio. Ao aplicar uma lei, necessariamente se tem que interpretar a Constituio. Trata-se da chamada aplicao indireta negativa ver se a lei compatvel ou no com a Constituio. Quando a lei aplicada, a Constituio aplicada apenas indiretamente. A outra hiptese quando se faz essa anlise e interpreta a lei conforme a Constituio. Exemplo? Se a lei tem dois sentidos possveis e s um deles compatvel com a Constituio, este o que dever ser aplicado. Essa a interpretao conforme. Quando se interpreta a lei conforme a constituio ocorre o que se chama na doutrina de filtragem constitucional. A filtragem constitucional nada mais do que passar a lei no filtro da Constituio para extrair dela o seu sentido mais correto. ver a lei luz da Constituio. por isso que se fala muito hoje em constitucionalizao do direito. Hoje, no se pode interpretar o direito civil seno luz dos valores constitucionais. A mesma coisa com relao ao direito administrativo, ao penal, etc. Essa uma aplicao finalstica da Constituio. Se aplica a lei, mas com o fim constitucionalmente protegido. possvel haver uma aplicao indireta negativa, como no primeiro caso, quando se faz o controle de constitucionalidade, possvel haver uma interpretao finalstica, quando se faz uma interpretao conforme a Constituio ou possvel ter ainda uma terceira hiptese, que a aplicao direta da Constituio. Hoje se fala da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, admitindo-se que seja aplicado diretamente da Constituio. No a lei, em alguns casos, que regula. Por isso, L. R. Barroso diz que a interpretao jurdica tambm uma interpretao constitucional. At aqui, as anotaes eram de outra pessoa de um curso do Intensivo I do semestre passado. A partir daqui, minhas anotaes. Tambm chamado de Constitucionalismo contemporneo. o que estamos agora, que se iniciou meados do sculo passado. Hoje h uma teoria que tenta conciliar o direito natural e o positivismo, que se chama ps-positivismo. Hoje, se coloca os princpios e as regras como normas jurdicas. Direitos de terceira gerao (ou dimenso): associada a fraternidade ou solidariedade. A classificao que vamos utilizar aqui a do professor Paulo Bonavides. Ele lista quais so os direitos de terceira gerao (rol exemplificativo numerus apertus): direito ao progresso ou desenvolvimento; direito de autodeterminao dos povos; direito de comunicao; direito ao meio ambiente; direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade. At 2008, Paulo Bonavides colocava a paz como direito de 3 gerao. No entanto, ele reviu este posicionamento e passou a colocar a paz como direito fundamental no de 3 gerao, mas de 5 gerao um objetivo a ser buscado, mas que ainda no foi alcanado. Os direito de 3 gerao so direitos transindividuais (nem individuais como os de 1 gerao e nem coletivos, como os de 2 gerao).
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Direitos de quarta gerao: so introduzidos pela globalizao poltica. So direitos de 4 gerao: democracia, informao e pluralismo. Entre estes, merecem maior ateno os direitos de democracia e pluralismo (um dos valores mais importantes e fundamento da Repblica Federativa do Brasil). Democracia No vista hoje apenas em seu aspecto formal ou no sentido estrito. A democracia em seu aspecto formal est ligada premissa majoritria, que significa a vontade da maioria. Este o conceito mais tradicional de democracia. Mas para ser efetivada, a democracia deve ser precedida de alguns valores e direitos. Habermas, por exemplo, diz que, para que as pessoas possam exercer seus direitos de democracia com plenitude, devem ter outros direitos fundamentais, como o direito liberdade de reunio, de associao, de expresso do pensamento. Estes direitos individuais so pressupostos para o exerccio de direitos polticos. H hoje, ento, a democracia em sentido material ou amplo: no apenas a vontade da maioria, mas tambm a fruio de direitos bsicos por todos, inclusive pelas minorias. O poder legislativo e o poder executivo fazem valer estas premissas majoritrias. Mas o poder judicirio que, pelo fato de no ser eleito pelo povo, exerce o papel de garantir estes direitos individuais. Noberto Bobbio associa a democracia observncia das regras do jogo, quando ele diz que a maioria no tem como exercer sua vontade direitamente, sendo necessrio que escolha algum para represent-la. H que ter ento algumas regras que legitime a atuao dos representantes estas regras tm que ser observadas para conferir legitimidade aos representantes da maioria. Para que estas regras do jogo sejam observadas, necessria a observncia de direitos anteriores (regras do pr-jogo), que so os mesmos listados por Habermas. Esta preocupao com as minorias est muito presente com a definio que Dworkin d para democracia (definio totalmente diferente do conceito tradicional de democracia): ele utiliza o conceito de democracia constitucional, que consistiria no tratamento de todos com igual respeito e considerao comunidade de princpios, que s existe quando todos so tratados com igual respeito e considerao. Ele d o exemplo da Alemanha nazista, onde no havia uma comunidade de princpios, pois as minorias no se sentiam parte da comunidade. Pluralismo Ligado diretamente ao respeito diversidade e o direito das minorias. Este pluralismo pode ser extrado do art. 1, V, CF pluralismo poltico aqui a CF no fala apenas em pluralismo poltico-partidrio ou ideolgico, mas possui um conceito mais amplo, abrangendo o pluralismo religioso (respeito a diferentes crenas religiosas), artstico, cultural, de opes e de orientaes pessoais tudo isto est consagrada pelo pluralismo garantido pela CF. O pluralismo pode ser extrado ainda do prembulo da CF, que fala em uma sociedade pluralista: direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Boaventura de Sousa Santos: Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Estado Democrtico de Direito. Novo paradigma, novo modelo de Estado. um Estado que vai buscar sintetizar as conquistas das experincias anteriores, e superar suas deficincias. H outras expresses para Estado Democrtico de Direito, como Estado Constitucional Democrtico (expresso utilizada pelo professor). No Brasil, Estado Democrtico de Direito ainda a expresso mais utilizada, mas a outra 11
expresso j vem sendo usada por alguns autores no Brasil. A utilizao desta nova expresso importante, pois Estado Democrtico de Direitos est ligado ideia de imprio da lei, e ns sabemos que, depois da 2 GM, este paradigma foi substitudo pela ideia de fora normativa da Constituio (e no mais imprio da lei). A superioridade hoje da Constituio e no da lei. Fala-se ento em Estado Constitucional Democrtico para reforar este novo paradigma de superioridade da Constituio. So a mesma coisa ento Estado Democrtico de Direito e Estado Constitucional Democrtico. Caractersticas principais. a. O ordenamento jurdico introduz mecanismos de participao do povo no governo do Estado. Ento a expresso Estado Democrtico traduz exatamente esta caracterstica, de participao indireta (elegendo representantes) e direta (por plebiscito consulta anterior medida , referendo consulta posterior medida , iniciativa popular de leis como no caso da ficha limpa e ao popular ao que qualquer do povo pode ajuizar). b. Preocupao no apenas com o aspecto formal, mas tambm com o carter substancial dos direitos fundamentais. Trazer os direitos para a sociedade e fazer com que eles cumpram sua funo social, com que sejam efetivados. H uma transformao da definio desses direitos (democracia, igualdade, entre outros, so direitos cujos conceitos vo evoluindo para atender s demandas sociais). c. A limitao do poder legislativo deixa de ser meramente formal e passa a ter tambm um aspecto material. Novamente, h uma preocupao com a substncia, com o contedo, e no apenas com a forma. Ex.: experincia europia at meados do sculo passado o legislador era limitado pela constituio para elaborar as leis, mas apenas no modo de formao das leis e no no seu contedo. Hoje, na Europa, nos EUA e no Brasil, h limites materiais formao de leis em face das Constituies. d. Jurisdio constitucional voltada a assegurar a supremacia da Constituio e a proteo efetiva dos direitos fundamentais. Jurisdio constitucional significa uma proteo da Constituio e dos direitos fundamentais pelo poder judicirio. Caractersticas do neoconstitucionalismo Normatividade da Constituio At meados do sculo passado, na Europa a Constituio era vista como um documento de carter meramente poltico, sobretudo na parte dos direitos fundamentais. Entendia-se que ela no vinculava o poder legislativo. Os Europeus diziam que, se o legislativo o rgo mximo de representao popular, claro que eles no violariam os direitos fundamentais. Mas percebeu-se que no era bem assim e que eles violavam sim os direitos fundamentais. Ento a Constituio passou a ser vista como um documento de carter jurdico (de carter obrigatrio). Konrad Hesse A Fora Normativa da Constituio em 1959, Konrad Hesse fez uma conferncia em uma universidade da Alemanha, a qual se tornou nesta obra clssica. Superioridade da Constituio.
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A ideia de supremacia do parlamento substituda pela ideia de supremacia da Constituio. Sem a supremacia da Constituio no tem como falar em neoconstitucionalismo. Para falar em neoconstitucionalismo, tem que ter uma superioridade da Constituio. Centralidade da Constituio (...) Trs aspectos importantes na constitucionalizao dos direitos: consagrao de outros ramos do direito na Constituio; filtragem constitucional (esta expresso diz o seguinte: se os ramos do direito tm os seus princpios bsicos na constituio, para interpretar as normas desses ramos de forma correta, esta interpretao tem que ser luz da Constituio o filtro constitucional uma interpretao de outros ramos do direito luz da constituio princpio da interpretao conforme a constituio); eficcia horizontal dos direitos fundamentais (antes no se aplicava os direitos fundamentais nas relaes privadas, mas hoje eles so aplicados diretamente s relaes entre particulares como os particulares esto no mesmo plano, fala-se em eficcia horizontal dos direitos fundamentais). Hoje questes como CPI, fidelidade partidria, etc., so todas resolvidas com base na Constituio, por isso se fala em centralidade da constituio. Rematerializao das Constituies Caractersticas do Estado Democrtico de Direito e das Constituies modernas ter um extenso rol de direitos fundamentais. As constituies so extremamente prolixas (analticas, regulamentar), ou seja, tratam amplamente de determinadas matrias, no se resumindo a princpios gerais. Alm de tratar de diversas matrias, as Constituies atuais tratam de programas de ao a serem desenvolvidos. O constitucionalismo dirigente hoje est sendo revisado, mas a CF Brasileira Constituio tipicamente dirigente. Maior abertura na interpretao e aplicao do direito No constitucionalismo contemporneo so criados vrios mtodos interpretativos e vrias teorias de interpretao da Constituio, que sero estudadas aqui. Hoje, a interpretao se tornou ponto central do direito. Subsuno: premissa maior (norma), premissa menor (fato) e concluso lgica (aplicao da norma ao fato) esta subsuno s possvel em se tratando de normas. impossvel aplicar princpios atravs da subsuno. Por isso, hoje se fala tambm em ponderao (Robert Alexy), atravs da qual so aplicados os princpios. A ponderao uma espcie de balanceamento dos princpios, em que se compara dois ou mais princpios para se chegar a um determinado resultado. Para se chegar a este resultado, a ponderao complementada pela teoria da argumentao (este tema ainda no cobrado em concurso, ento no ser estudada aqui). Fortalecimento do poder judicirio O judicirio sempre foi considerado o poder mais fraco, mas hoje est extremamente fortalecido. Hoje, por exemplo, o judicirio pode adentrar no mrito de atos administrativos e legislativos, por conta do princpio da proporcionalidade. H um autor chamado Luiz Pietro Sanchs que tem o seguinte entendimento sobre neoconstitucionalismo: Mais princpio do que regras, mais ponderao que subsuno, constelao plural de valores consagrados na constituio e onipotncia judicial. Constitucionalismo do futuro
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Jos Roberto Dromi fala no constitucionalismo do futuro, o qual buscar o equilbrio, as concepes dominantes entre o constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporneo. O constitucionalismo do futuro, segundo Dromi, ter sete valores fundamentais: 1. 2. 3. 4. Verdade (estabelecer somente promessas realizveis); Solidariedade (entre os povos); Consenso (consenso democrtico); Continuidade (as constituies do futuro no devero ter rupturas bruscas em suas normas, sem a quebra da continuidade do sistema); 5. Participao (maior participao do povo na vida poltica); 6. Integrao (Constituio como principal elemento de integrao da comunidade); 7. Universalizao (dos direitos fundamentais, que sero consagrados em todas as Constituies)
Princpios instrumentais
So muito cobrados em prova de 1 etapa e os gabaritos utilizam as definies de Canotilho1. Magistratura/SP qual a diferena entre princpios instrumentais e materiais? Os princpios instrumentais so aqueles utilizados na interpretao dos princpios materiais. Os princpios materiais so aqueles que consagram valores materiais aplicados para a soluo de casos concretos. Ex.: Princpio da igualdade um princpio material. Princpio da proporcionalidade, por sua vez, um princpio instrumental. Norma, regras e princpios Segundo Robert Alexy Norma como gnero e princpio e regras como espcies do gnero norma. Conceitos criados por Alexy e adotados pela doutrina e jurisprudncia, referentes a: Regra Princpios Regras: so mandamentos de definio, ou seja, normas que determinam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescries. Obedecem a lgica do tudo ou nada que significa que, quando se vai aplicar uma regra, ou se aplica ela toda ou no se aplica nada. Dworkin tambm utiliza esta expresso de tudo ou nada. Forma de aplicao para as regras segundo Alexy: so aplicadas atravs da subsuno. O que Alexy chama de regra era o que se chamava antigamente de norma.
Canotilho menciona esses princpios, mas quem os elaborou foram os alemes Friedrich Mller e Konrad Hesse.
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Ex.: quando a CF diz que so estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores pblicos, isto uma regra e no um princpio. Aposentadoria compulsria aos 70 anos tambm uma regra. Matar algum com pena de 12 a 20 anos tambm uma regra. Princpios: so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel de suas prescries, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. O princpio no tem um peso absoluto, mas um peso relativo, pois depende das circunstancias do caso concreto. Sem conhecer as circunstncias do caso concreto, no tem como saber que peso atribuir quele princpio. Enquanto as regras obedecem a lgica do tudo ou nada, os princpios obedecem a lgica do mais ou menos. O grau de aplicao do princpio varia de acordo com vrios aspectos do caso concreto. Enquanto as regras se aplicam pela subsuno, os princpios de aplicam atravs da ponderao. * Obs.: Julgamento do STF sobre anti-semitismo: Ministro Gilmar Mendes ponderou os princpios da dignidade (para os judeus) e o princpio da liberdade de expresso (da editora nazista) e concluiu que o princpio da dignidade, neste caso, tinha maior relevncia. J o Ministro Marco Aurlio, que fez a mesma ponderao concluiu que a liberdade de expresso do pensamento tem um peso maior do que a dignidade do povo judeu. Estas divergncias podem e vo ocorrer, pois isto no uma equao matemtica. Por isso a doutrina tem trabalhado no sentido de tornar estas ponderaes mais objetivas, mais racionais, a fim de que sejam reduzidas as divergncias. Segundo Humberto vila Humberto vila utiliza uma definio de regra diferente do Alexy. Segundo ele: Regras: so normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder. Princpios: na definio de Humberto vila, so normas que estabelecem determinados fins a serem buscados. Ele menciona, ainda, uma terceira categoria, que so os: Postulados normativos: os postulados normativos so meta-normas que estabelecem um dever de segundo grau consistente em estabelecer a estrutura de aplicao e prescrever modos de raciocnio e argumentao em relao a outras normas. O que ele chama de postulado normativo bem parecido com os princpios instrumentais vistos. Para resolver um caso concreto, aplica-se as normas de primeiro grau (princpios e regras) e, para interpretar e argumentar estas normas de primeiro grau, utiliza-se as normas de segundo grau, que so os postulados normativos. Princpios instrumentais Princpio da unidade A Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies (antagonismos, antinomias) entre suas normas. A Constituio deve ser interpretada como um todo e no isoladamente, as normas devem ser interpretadas de forma sistemtica. Ex.: o direito de propriedade garantido, mas importante que a funo social da propriedade seja atendida. E mesmo que ela cumpra a sua funo social, a propriedade pode ser desapropriada por interesse social. Este um tipo de 15
interpertao da constituio em conjunto, sistemtica. Este princpio afasta uma tese defendida pelo autor alemo Otto Bachof2 trata da possibilidade de hierarquia entre normas da Constituio (tese da hierarquia de Krger). Segundo Krger, em uma Constituio originria (sem suas emendas) existem normas superior e inferiores. As normas inferiores podem declaradas inconstitucionais quando incompatveis com as normas superiores. Esta tese apenas para as normas originrias da Constituio (no se referindo a emendas, pois pacfico que as emendas podem ser objeto de controle de constitucionalidade). No Brasil, alguns tentaram utilizar esta tese, como o Partido Social Cristo PSC que ajuizou a ADI 4.097, pedindo que fosse declarado inconstitucional o art. 14, 4, CF, que diz que os analfabetos so inelegveis, norma esta que seria incompatvel com o princpio da igualdade, do sufrgio universal e da no discriminao. A questo foi decidida monocraticamente por Cesar Peluso, que entendeu no ser possvel fazer este controle de constitucionalidade por no haver hierarquia entre as normas constitucionais originrias. O princpio da unidade, ento, afasta a tese de hierarquia entre normas da constituio (questo da Magistratura de MG). Princpio da efeito integrador Muito parecido com o princpio da unidade. Segundo este princpio, nas resolues de problemas jurdico-constitucionais, deve ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito criador e conservador da unidade. Este princpio uma especificao do princpio da unidade: ele diz que, se a CF o mais importante elemento do processo de integrao da humanidade, na hora de interpret-la preciso optar pelas solues que faam uma integrao poltica e social, sempre buscando a unidade. Princpio da concordncia prtica ou harmonizao O princpio da unidade utilizado quando h um conflito de normas abstratamente (garantia do direito propriedade e funo social da propriedade). Agora, quando h um conflito no em abstrato, mas diante de um caso concreto (coliso), utiliza-se a concordncia prtica (ex.: privacidade e liberdade de informao abstratamente no colidem, mas podem colidir em um caso concreto, quando ento deve-se utilizar no o princpio da unidade, mas da concordncia prtica). Ento, segundo o princpio da concordncia prtica, cabe ao interprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito realizando uma reduo proporcional do mbito de aplicao de cada um deles. Para fazer esta concordncia prtica, deve-se reduzir proporcionalmente o mbito de aplicao de cada um deles, quando possvel. Ex.: princesa de Mnaco entrou na justia pedindo que no fossem mais publicadas fotos suas a questo chegou na Corte Europia de Direitos Humanos, que entendeu que determinadas fotos poderiam ser publicadas e outras no, dependendo do lugar onde foram tiradas (local aberto ao pblico que desse ou no expectativa de privacidade) a CEDH fez ento uma aplicao coordenada e combinada dos princpios. Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas No existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros princpios tambm consagrados na Constituio. Existe no STF hoje a ADPF 54 aborto dignidade do feto v.
Normas Constitucionais Inconstitucionais?
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dignidade da mulher. Dos dois lados est o princpio da dignidade da pessoa humana. Se considerar que o princpio absoluto, no tem como resolver esta questo. Obs.: no confundir regra com princpio absoluto. Proibio de tortura e de trabalho escravo so regras e no princpios e, por isso, ou so aplicados totalmente ou no so. Princpio da fora normativa Este princpio apenas faz um apelo ao intrprete, para que ele utilize esta finalidade. Diz o princpio que na interpretao da constituio deve ser dada preferncia s solues densificadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. Ento o princpio diz que, quando formos interpretar a constituio, deve-se buscar a interpretao que permita o cumprimento da finalidade da norma. Na jurisprudncia do STF encontra-se este princpio para afastar interpretaes divergentes da CF (ex.: relativizao da coisa julgada quando o STF relativiza a coisa julgada ele utiliza o princpio da fora normativa).
12/08/2010 Aula 3
Princpios instrumentais (continuao)

Princpio da mxima efetividade Invocado no mbito dos direitos fundamentais, impe lhe seja conferido o sentido que lhes d a maior efetividade possvel. Para alguns autores, este princpio pode ser inferido do art. 5, 1, da CF (conforme professor Ingo Sarlet) Princpio da justeza ou conformidade funcional Justeza aqui est no sentido de ajuste e no no sentido de justia. Este princpio impe aos rgos encarregados da interpretao constitucional cuidados para no chegar ao resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio funcional estabelecido pela Constituio. Principal destinatrio deste princpio no Brasil o STF. Conformidade funcional cada Poder (executivo, legislativo e judicirio o ltimo, principalmente) deve agir conforme as funes que lhe foram atribudas. Ex.: art. 52, X, CF dispositivo que fala do papel do Senado (ser melhor explicado mais adiante). Princpio da proporcionalidade No Brasil, este princpio tambm costuma ser chamado de princpio da razoabilidade. A grande maioria da doutrina no difere estes dois princpios, considerando-os idnticos. H, entretanto, um autor Humberto vila que diferencia estes princpios no livro Teoria dos Princpios. O STF no diferencia o uso dos dois termos e em concurso tambm devemos consider-los idnticos. Vrios dispositivos da CF falam em proporcionalidade e em razoabilidade. Os termos proporcional e razovel so encontrados vrios vezes na CF. Mas o princpio da proporcionalidade no est consagrado, expresso, na CF/88. Trata-se, portanto, de um princpio implcito de nosso sistema. Se um princpio implcito, de onde que ele pode ser extrado,
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ou seja, onde ele est consagrado implicitamente? Trs teorias: uma do STF (mais utilizada) e outras duas. 1 teoria (entendimento menos utilizado) princpio da proporcionalidade estaria implcito no sistema de direitos fundamentais. Se os direitos fundamentais foram criados para limitar o abuso estatal, entende-se que estes direitos dizem ao Estado que seus atos s sero legtimos se forem atos proporcionais. Qualquer medida estatal que no for proporcional ser violadora de direitos fundamentais. 2 teoria (entendimento utilizado na Alemanha) o princpio da proporcionalidade seria deduzido do princpio do Estado de Direito. Este entendimento adotado desde o sculo XVIII (Rechtsstaat Estado de Direito). Trazendo este entendimento para o Brasil, dirse-ia que o princpio da proporcionalidade extrado do art. 1 da CF. 3 teoria (adotada pelo STF e majoritria) o princpio da proporcionalidade pode ser deduzido da clusula do Devido Processo Legal, em seu carter substantivo (art. 5, LIV, CF Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). Este entendimento era o utilizado pela doutrina norte-americana e nos pases anglosaxnicos em geral. Este princpio for concretizado pela doutrina, que fala nas mximas parciais. Estas mximas parciais tm um carter de regra (na viso de Alexy). Na teoria de Alexy, a proporcionalidade no considerada princpio, pois proporcionalidade no objeto de ponderao. Na viso de Alexy a proporcionalidade um critrio aferidor da legitimidade de determinados atos praticados pelos poderes pblicos. Aqui, no se pondera o princpio da proporcionalidade com os outros princpios, mas se otimiza a proporcionalidade como um critrio aferidor. Por isso que, na viso de Alexy, a proporcionalidade uma mxima e no um princpio. Mxima o mesmo que postulado normativo (visto j em aula). Ou seja, utiliza-se a proporcionalidade para interpretao e aplicao de outras normas do ordenamento jurdico. Mximas parciais decorrentes da mxima da proporcionalidade (subdivises deste princpio) a) adequao significa uma relao entre meio e fim, ou seja, para que o ato seja proporcional, o meio utilizado pelo poder pblico tem que ser uma medida apta, idnea, a atingir o fim almejado. No entanto, este no o nico critrio a ser utilizado, pois no suficiente para tornar a medida proporcional. b) necessidade ou exigibilidade ou menor ingerncia possvel para atingir determinado fim, pode haver diversos meios aptos para isso. Ex.: para impedir a violncia nos estdios de futebol, pode-se simplesmente impedir a ida das torcidas aos estdios. Esta medida apta, mas no necessria. Ento est mxima significa que dentre os vrios meios existentes deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possvel. O judicirio pode avaliar a proporcionalidade de atos dos outros poderes, mas no pode entrar no mrito.
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c) proporcionalidade em sentido estrito esta proporcionalidade em sentido estrito o que, segundo Alexy, corresponde ponderao. A proporcionalidade em sentido estrito uma relao entre o custo da medida tomada e os benefcios trazidos por ela. Se a medida trouxer mais benefcios do que custos, ela ser uma medida proporcional. Se ela trouxer mais custo do que benefcios, a medida no ser proporcional. Concluindo, ento, para que a proporcionalidade seja atendida, o ato tem que ser adequado, exigvel ou necessrio (menos gravoso possvel), devendo o benefcio da medida ser menor do que o custo. Para o Alexy, essas trs regras so inferidas do carter lgico dos princpios. Segundo Alexy, a adequao e a necessidade decorrem do fato dos princpios serem mandamentos de otimizao em relao s possibilidade fticas; e a proporcionalidade em sentido estrito, em relao s possibilidades jurdicas. Parte da doutrina faz uma distino entre duas expresses: proibio de excesso e proibio de insuficincia. Proibio de excesso: tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas na esfera jurdica dos particulares (evitar medidas excessivas que possam violar direitos individuais). A proibio de excesso est diretamente ligada necessidade (segunda regra, mxima, da proporcionalidade). Proibio de insuficincia: impe aos poderes pblicos sejam tomadas medidas adequadas e suficientes para tutelar os direitos fundamentais. Ex.: para proteger o direito a vida, proibir o aborto uma medida adequada e suficiente para a proteo da vida? (...)
Controle de Constitucionalidade teoria geral

Supremacia da Constituio Existem dois sentidos em que esta palavra pode ser utilizada: Supremacia material Supremacia formal A supremacia material decorre do fato de a Constituio estabelecer os fundamentos do Estado (estrutura do Estado), atribuir competncias aos poderes pblicos (organizao dos poderes) e assegurar direitos fundamentais. Essas trs matrias, que so chamadas matrias constitucionais (ou normas materialmente constitucionais) levam a doutrina a falar que a Constituio tem uma supremacia de contedo em relao aos demais atos normativos. Toda Constituio possui supremacia material, no importa se a Constituio rgida ou flexvel. No existe constituio que no tenha supremacia material. J a supremacia formal est ligada forma, ao procedimento. Para que uma constituio possa ter supremacia formal em relao s leis, a Constituio tem que ser, necessariamente, rgida (a rigidez constitucional caracterizada pelo processo mais solene de elaborao constitucional). exatamente da supremacia formal que decorre o controle de constitucionalidade (o controle de constitucionalidade serve para assegurar a supremacia formal da Constituio). * Ento: Supremacia material toda constituio tem, independente de ser rgida ou flexvel Supremacia formal (em relao s leis) apenas as constituies rgidas tem 19
Direito Constitucional Hierarquia das normas Lei complementar x lei ordinria
Existe hierarquia entre uma lei complementar e uma lei ordinria? Antigamente, STJ e STF divergiam neste entendimento. Hoje, no entanto, eles tm o mesmo entendimento (STJ alterou seu entendimento para se adaptar ao entendimento do STF). O entendimento atual de que no existe hierarquia entre leis complementares e ordinrias, pois ambas retiram seu fundamento de validade da Constituio. As matrias reservadas para cada uma delas so distintas: a matria de lei complementar uma matria reservada pela Constituio; a matria de lei ordinria matria residual. Em nenhuma hiptese, as matrias reservadas a lei complementar podero ser tratadas por outros atos normativos (lei ordinria, medida provisria, lei delegada). A lei ordinria e qualquer ato normativo que no lei complementar no podem tratar de matria reservada a lei complementar. Se uma lei ordinria tratar de matria reservada a lei complementar ela ser inconstitucional (e no meramente ilegal). Ser que uma lei complementar pode tratar de uma matria que no seja matria reservada a ela? Se uma lei complementar tratar de matria de lei ordinria (matria residual) ela no dever ser invalidada por uma questo de economia legislativa (e no por ser ela superior lei ordinria). No entanto, apesar de esta lei ser formalmente complementar, materialmente ela ser ordinria. Ento a primeira diferena entre elas que a LC trata de matria reservada. A segunda diferena entre elas uma diferena formal que a LC votada por maioria absoluta, ou seja, mais de 50% dos membros daquela casa (art. 69, CF) e, a lei ordinria, por maioria relativa, ou seja, mais de 50% dos presentes na votao (art. 47, CF). Percebe-se, ento, que o qurum da lei ordinria ser sempre atendido na lei complementar. Ex.: 530 deputados para a LC ser aprovada, sero necessrios, pelo menos, 257 votos. Se na sesso de votao esto presentes apenas 300 deputados, para aprovar a LO, sero necessrios 151 votos. Se a LO aprovada como LC, o qurum foi atendido. * Obs.: porque o CN trataria de LC se caso de LO? Pois algumas matrias geram dvida. Neste caso, a LO teria forma de LC apenas, mas seria materialmente ordinria. Quando uma lei formalmente complementar, mas materialmente ordinria, ela pode ser revogada por uma lei ordinria. Ento se, em uma questo de prova, cair a seguinte pergunta: Lei ordinria pode revogar Lei complementar? Sim, desde que a LC seja materialmente ordinria. Lei federal, estadual ou municipal Rol de matrias da competncia da Unio est no art. 22, CF; matria de competncia dos Estados residual, conforme art. 25, 1, CF; rol de matria de competncia dos Municpios est no art. 30, CF. Ento no h qualquer hierarquia entre essas leis, pois elas tm o mesmo fundamento de validade, que a Constituio. Se no existe hierarquia, no possvel falar que uma lei federal prevalece sobre uma lei estadual ou municipal ou que uma lei estadual prevalece sobre uma lei municipal. Se houver um conflito entre essas leis, como resolver este conflito? Neste caso, tem que recorrer Constituio, para analisar qual dos entes federativos invadiu a competncia do outro. Se um ente legislar invadindo a competncia de outro ente, a lei ser inconstitucional. Qual o tribunal competente para julgar em ltima instncia um conflito entre lei federal e lei municipal? Antes da reforma do judicirio, a competncia era do STJ, atravs de recurso especial. Como o STJ guardio 20
da lei federal, dava-se a impresso de que a lei federal era superior lei municipal. Mas a EC 45 corrigiu esta questo, acrescentando a alnea d do art. 102, III, CF. Hoje o STF quem analisa em ltima instncia o conflito. Normas gerais e normas especficas O contedo de uma norma especfica no pode contrariar as diretrizes da norma geral. Por isso, em razo da subordinao de contedo, vai existir uma hierarquia da norma geral em relao norma especial. Ex.: CTN (norma geral de tributrio e status de lei complementar) e outras leis especiais de direito tributrio, que tm que respeitar as diretrizes definidas no CTN. Outro ex.: licitaes e contratos matria sobre a qual a Unio deve estabelecer norma geral. Aps a norma geral feita pela Unio, as demais leis especiais sobre esta matria (a serem editadas por estados e municpios) devem respeitar a norma geral. Importante reparar aqui que a hierarquia se d pela caracterizao de norma geral ou especial e no por ser lei federal, estadual ou municipal. Tratados internacionais Noo histrica Primeiro marco temporal advento da CF/88 quando do advento da CF/88, o STF entendia que todo e qualquer tratado internacional tinha status de lei ordinria. Alguns autores internacionalistas (como Flvia Piovesan, Celso Lafer, Cansado Trindade, dentre outros) comearam a sustentar que nem todos os tratados internacionais tinham o status de lei ordinria. Os tratados internacionais de direitos humanos teriam status de norma constitucional, nos termos do art. 5, 2, CF. Estaria aqui consagrada uma concepo material dos direitos fundamentais. Segundo marco temporal a Emenda 45/2004 (reforma do judicirio) introduziu o 3 no art. 5 da CF, o qual diz que se o tratado internacional for de direitos humanos (requisito material) e for aprovado por 3/5 em 2 turnos de votao (requisito formal) (mesma forma prevista para as emendas constitucionais) ter status de emenda constitucional. Terceiro marco temporal o RE 466.343/SP Aps a EC 45, o STF reviu este posicionamento. Neste RE, prevaleceu o entendimento do Ministro Gilmar Mendes, quando ento os tratados internacionais passaram a ter uma tripla hierarquia: a) Os tratados internacionais de direito humanos e aprovados por 3/5 em 2 turnos possuem status de emenda constitucional (esto, ento, no topo da hierarquia, junto com a CF)3; b) Se o tratado internacional for de direitos humanos, mas no for aprovado no qurum de 3/5 em 2 turnos (caso dos tratados anteriores EC 45/04), no ter status de lei ordinria, mas um status supralegal, ou seja, estar hierarquicamente acima da lei, mas abaixo da Constituio;
H um tratado que foi aprovado desta forma: Conveno Internacional sobre os Direitos dos Portadores de Deficincia, incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto 6.949/09.
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c) Os demais tratados tero status de lei ordinria. Argumentos do Ministro Gilmar Mendes na votao deste RE: no art. 5, LXVII, CF, a Constituio trata de priso civil por dvida (possvel, conforme a CF, por inadimplemento de penso alimentcia e depositrio infiel). O Decreto-lei 911/69 regulamentava a priso do depositrio infiel, pois a CF por si s no suficiente para efetivar esta previso. O Pacto de So Jos da Costa Rica fala que no haver priso civil por dvida a no ser no caso de inadimplemento de penso alimentcia. No caso, o PSJCR entrou abaixo da constituio, mas acima do Decreto-lei 911/69, por ter status supralegal. Como o decreto-lei est abaixo do PSJCR, o depositrio infiel no pode mais ser preso, pois contrariaria o Pacto. como se o Pacto criasse um bloqueio, impedindo a regulamentao da CF neste aspecto (entende-se que no h a ofensa CF, pois o Pacto est ampliando o direito fundamental liberdade e no restringindo-o). * Smula vinculante 25 ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade de depsito. Parmetro (ou norma de referncia) para o controle de constitucionalidade. Uma coisa o parmetro constitucional utilizado para realizar o controle. O parmetro a norma da CF. Outra coisa completamente diferente o objeto do controle, ou seja, o ato a ser submetido ao ato de controle de constitucionalidade. No Brasil, o parmetro para o controle so as normas formalmente constitucionais. A CF dividida em trs partes: Prembulo Normas permanentes (art. 1 a 250) ADCT (arts. 1 a 97) Dessas trs partes, no serve como parmetro apenas o prembulo da CF. No entanto, o prembulo uma diretriz hermenutica, ou seja, importante para a interpretao da CF. Este entendimento no unnime na doutrina. Importante: so considerados formalmente constitucionais tanto os princpios expressos no texto da CF como os princpios implcitos. Alm da CF, aps a EC 45 tambm parmetro para controle de constitucionalidade os tratados internacionais de direito humanos aprovados por 3/5 em 2 turnos, conforme previso do art. 5, 3, CF. Obs.: Existe uma recomendao interna no CN no sentido de que todos os tratados internacionais a serem votados no Brasil sejam submetidos ao qurum das emendas. Resumindo, os parmetros so: CF (sem prembulo e com princpios expressos e implcitos) ADCT Tratados internacionais que atendam o art. 5, 3, CF Bloco de constitucionalidade (Min. Celso de Mello) H duas decises no STF em que o Ministro Celso de Mello utiliza esta expresso:
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Direito Constitucional ADI 5.014/PI ADI 595/ES
Esta expresso criao do autor francs Luis Favoreu e foi criada para designar normas que tenham valor constitucional. Na Frana, fazem parte deste bloco de constitucionalidade a Constituio Francesa (de 1958), o prembulo da Constituio Francesa anterior (de 1946), a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (da Revoluo Francesa, de 1789), princpios consagrados pelo Conselho Constitucional (rgo de cpula da Frana, encarregado de cuidar da CF no rgo do poder judicirio) e outras normas de valor constitucional. Esta expresso surge na Frana e comea a ser difundida por vrios pases. O problema que no existe um consenso sobre o que estaria abrangido por este bloco de constitucionalidade (ressalva feita inclusive pelo Ministro Celso de Mello em seus votos). Bloco de constitucionalidade possui um sentido estrito e um sentido amplo: Sentido estrito: abrange apenas as normas formalmente constitucionais (normas expressas e princpios implcitos). Canotilho, quando fala em bloco de constitucionalidade, utiliza esta expresso no sentido estrito, como sinnimo de parmetro ou norma de referncia. Sentido amplo: abrange tambm normas vocacionadas a desenvolver a eficcia dos princpios consagrados na CF. Ex.: A CF consagra determinados direitos sociais, que, para terem efetividade, precisam de uma lei, a qual ir desenvolver o contedo desses direitos. Por exemplo, a CF consagra o direito a moradia como direito social. No entanto, este direito precisa ser regulamentado para ser efetivado pelos servios pblicos. Por este motivo, esta lei faria parte do bloco de constitucionalidade. Na maior parte das vezes, bloco de constitucionalidade utilizado no sentido estrito, ou seja, como sinnimo de parmetro para controle de constitucionalidade.
30/08/2010 Aula 4
Controle de Constitucionalidade teoria geral (continuao)

Formas de inconstitucionalidade Quanto conduta Por ao (conduta comissiva) Por omisso (conduta omissiva) A preocupao aqui com o objeto de controle. No caso da ao, o poder pblico pratica uma conduta de forma contrria CF. Forma de controle das condutas comissivas: ADI, ADC e ADPF todas formas de controle abstrato.
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No caso da omisso, o poder pblico deixa de praticar uma conduta exigida pela CF. H uma norma diretamente dirigida aos poderes pblicos, que tm que realizar o que est na norma, mas no o fazem. Espcies de norma jurdica que tem o comando diretamente dirigido aos poderes pblicos: norma constitucional de eficcia limitada (no aplicvel por si s, necessitando de uma ao do poder pblico para implement-la). Instrumentos de controle no caso de omisso: ADO (ao direta de inconstitucionalidade por omisso controle abstrato) e MI (mandado de injuno controle difuso concreto). Expresso utilizada pelo Min. Celso de Mello: eroso constitucional (usada na ADI 1484/DF) est ligada omisso constitucional e consiste no perigoso processo de desvalorizao funcional da CF. Esta expresso foi criada por Karl Loewenstein. Se h uma norma da CF que necessita do ato do poder pblico para ligar a norma ao caso concreto, para que a norma tenha efetividade, na medida em que o poder pblico deixa de tomar a medida necessria, a norma perde sua utilidade, no pode ser utilizada. Ex.: se o poder pblico no regulamenta o direito de greve, garantido pela CF, este direito perde a fora, no respeitado; tambm a dignidade fsica dos presos um direito ineficaz se o poder pblico no implementar o respeito a este direito. Quanto norma constitucional ofendida Formal Material A preocupao aqui com o parmetro que foi violado (e no quanto ao objeto). Na inconstitucionalidade formal a norma ofendida estabelece uma competncia, uma formalidade ou um procedimento. H violao a um dispositivo da CF que determina um processo que deve ser seguido pelo poder pblico. A inconstitucionalidade formal pode ser: Subjetiva Objetiva A subjetiva relaciona-se com o sujeito que praticou o ato, com a competncia. Ex.: art. 61, 1, CF (competncia exclusiva do PR para iniciativa de lei). * Questo bastante cobrada em concurso pblico: se um deputado faz um projeto de lei de matria de iniciativa exclusiva do PR, a sano do PR supre o vcio de iniciativa? Aps a CF/88, o STF mudou seu entendimento a respeito desta questo. Antes da CF/88, o entendimento do STF estava sumulado na Smula 5/STF, segundo a qual a sano supria o vcio de iniciativa. Mas esta smula no mais aplicada pelo STF (apesar de no ter sido formalmente cancelada). O entendimento atual do STF de que o vcio de iniciativa insanvel (no adianta o PR sancionar depois o projeto de lei). A inconstitucionalidade formal objetiva est ligada, por exemplo, ao qurum de formao, aos turnos de votao, etc.. Exemplo comum: projeto de LC discutido e votado na CD. Para ele ser aprovado, o quorum necessrio de maioria absoluta. No SF, modifica-se o texto, alegando que no alterou a substncia, mandando direto pro PR, sem mandar antes pra CD. Ser um vcio formal objetivo o no retorno do projeto para o CD se tiver havido alterao na substncia.
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J na inconstitucionalidade material, h violao de norma que estabelece direito e deveres (e no um procedimento, uma formalidade). A inobservncia com relao a certos contedos consagrados pela CF, que no foram observados pelo legislador. At meados do sculo passado, na Europa era feito somente controle de inconstitucionalidade formal e no material. A partir da 2 GM, com o surgimento do neoconstitucionalismo, que o controle de contedo passou a ser feito na Europa. Ex.: STF diz no HC 82.959 que a vedao da progresso de regime viola o princpio da individualizao a pena. Este princpio estabelece um direito fundamental, sendo sua violao uma inconstitucionalidade de contedo, material. At o sculo passado nunca que o poder judicirio poderia derrubar uma lei falando que ela violava uma norma material. Quanto extenso da inconstitucionalidade Total Parcial Quando se fala em inconstitucionalidade total, significa que toda a lei foi declarada inconstitucional. Esta expresso pode ser utilizada tambm para se referir no inconstitucionalidade da lei como um todo, mas de um dispositivo. Pode-se, ento, referir-se ao dispositivo da lei como sendo de inconstitucionalidade total ou parcial. O STF, por exemplo, pode declarar uma lei totalmente inconstitucional. A inconstitucionalidade total pode ser de toda a lei ou de todo o dispositivo. J na inconstitucionalidade parcial, apenas uma parte da lei ou uma parte de um dispositivo considerada incompatvel com a CF. O STF pode dizer que apenas uma palavra inconstitucional, ou que apenas uma expresso inconstitucional? Ou tem que falar que todo o artigo, ou todo o pargrafo, ou todo o inciso, ou toda a alnea inconstitucional? A inconstitucionalidade parcial diferente da hiptese de veto parcial. Art. 66, 2, CF veto parcial abrange apenas o texto integral de artigo, pargrafo, inciso ou alnea. Isso com relao ao veto! No caso da declarao de inconstitucionalidade, diferente o tribunal pode declarar apenas uma palavra ou uma expresso como sendo inconstitucional. Ex.: nos termos do art. 125, 2, CF, os TJs tm competncia para julgar ADI que tenha como objeto lei ou ato normativo das esferas estadual ou municipal, tendo como parmetro a constituio estadual. Imaginemos que uma CE consagra em seu dispositivo que o TJ pode processar e julgar ADI de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em face da CE. Se a CE disser isso, o STF pode falar que a previso de lei ou ato normativo federal incompatvel com a CF, declarando somente a palavra federal como inconstitucional. As CE de SP e de MG previram que o TJ poderia julgar ADI em face de CE ou da CF. O STF considerou a parte que fala CF inconstitucional. Quanto ao momento da inconstitucionalidade Originria Superveniente Classificao simples, mas muito importante. A inconstitucionalidade originria ocorre quando o objeto posterior ao parmetro. Ex.: uma lei de 1990 que traz norma contrria CF/88 possui constitucionalidade originria.
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J a inconstitucionalidade superveniente ocorre quando o parmetro posterior ao objeto. Ex.: uma lei de 1993 nasce compatvel com a CF/88, nasce constitucional, mas advm uma EC que torna esta lei inconstitucional neste caso, como o parmetro posterior ao objeto (o parmetro a EC), a inconstitucionalidade da lei no originria, mas superveniente. No Brasil, se adota a teoria da inconstitucionalidade superveniente? No! Aqui no se fala em inconstitucionalidade superveniente. Esta hiptese, aqui, conhecida como no recepo. Antes o STF falava em revogao, mas ele corrigiu nas decises mais recentes. Caso em que a lei ou ato normativo no e recepcionado com o novo parmetro. Existem pases que adotam a inconstitucionalidade superveniente, como Portugal (art. 282, CF Portuguesa). No Brasil no utilizamos esta expresso, pois aqui, neste aspecto, adotamos a teoria do Hans Kelsen, segundo a qual inconstitucionalidade uma violao da CF pelo poder pblico. No caso de o ato se tornar pblico posteriormente, no se pode falar que o poder pblico violou a CF, pois, h poca, seu ato foi constitucional. Ento, neste caso, com o novo parmetro, no h uma conduta do poder pblico violadora da CF, mas uma mudana da CF que no recepciona aquele ato. Esta classificao importante, pois dependendo de ser caso de inconstitucionalidade originria ou de no recepo, a ao cabvel ser uma ou outra. No caso de no recepo, cabvel apenas ADPF. Quanto ao prisma de apurao Antecedente/direta Indireta No caso da inconstitucionalidade indireta, ela pode ser ainda: Consequente Reflexa/oblqua
O fundamento de validade direto da lei a CF. J o fundamento de validade direito do decreto a lei e no a CF. O decreto tambm esta ligado CF, mas de forma indireta. Ento a lei o fundamento de validade direito do decreto e a CF o fundamento de validade indireto do decreto e o fundamento de validade direto da lei. A inconstitucionalidade direta ou antecedente, ento, ocorre quando o ato violador est ligado diretamente CF. J a inconstitucionalidade indireta ocorre nos casos em que entre o ato violador e a norma constitucional violada existe um ato interposto. A inconstitucionalidade indireta pode ser consequente ou reflexa. Consideremos uma lei inconstitucional. O PR edita um decreto de acordo com esta lei. O decreto ser inconstitucional, mas por consequncia da inconstitucionalidade da lei.
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Este decreto ento ter uma inconstitucionalidade consequente. Consideremos agora uma lei constitucional. O PR, para regulamentar esta lei, edita decreto que exorbita os limites da lei. Na parte que exorbita a limitao legal, o decreto ser diretamente ilegal, por contrariar a lei. Se este decreto ilegal, ele ser, tambm, reflexamente inconstitucional (inconstitucionalidade oblqua), pois, ao violar a lei, ele viola o art. 84, IV, CF, que fala que cabe ao chefe do executivo expedir decretos e regulamento para a fiel execuo da lei. Se ele no se atm fiel execuo da lei, significa que ele violou a lei e, reflexamente, a CF. Esta distino importante, pois define se o decreto poder ou no ser objeto de ADI. No primeiro caso, se a lei pode ser objeto de ADI, o decreto, sendo inconstitucional consequente, tambm poder ser objeto de ADI. Agora, no segundo caso, em que o decreto apenas reflexamente inconstitucional, no cabe ADI. Mais uma questo: um decreto pode violar diretamente uma CF? Sim, se no houver uma lei interposta entre o decreto e a CF, ou seja, se o decreto regular diretamente a CF. E no caso da portaria? Tambm poderia, se a portaria regular diretamente um dispositivo da CF, no havendo lei ou decreto interposto entre eles. Ento o que ns temos que fazer no analisar apenas o nome do ato, mas a relao dele com a CF. Formas de controle de constitucionalidade Quanto competncia Difuso Concentrado O controle difuso o que pode ser exercido por qualquer rgo do poder judicirio. um controle aberto a todo o poder judicirio no existe exceo ou ressalva (pode ser estadual, eleitoral, militar, federal, etc., todos dentro de suas respectivas competncias). O controle difuso conhecido como sistema norte americano de controle, pois ele surgiu nos EUA, em 1803, no julgamento do caso Marbury v. Madison pelo juiz Marshall. No Brasil, o controle difuso foi introduzido pela CF/1891, nossa primeira constituio republicana (no existia controle de constitucionalidade na CF/1824, quando existia a supremacia do parlamento e no da CF). O controle concentrado o que s pode ser exercido por um determinado rgo do poder judicirio. Ou seja, a competncia se concentra em apenas um tribunal. No caso do Brasil, dependendo do parmetro, a concentrao ser no STF ou nos TJs. Se o parmetro for a CF/88, a competncia se concentra no STF; se o parmetro for uma CE, a competncia se concentra no TJ daquele estado. O controle concentrado surgiu na ustria em 1920. Nessa poca, comeam a surgir na Europa tribunais especializados para fazer o controle de constitucionalidade (Tribunal Constitucional Alemo; Corte Constitucional Portuguesa, etc.). Quem inventou o controle concentrado foi Hans Kelsen, ao colaborar para a criao da constituio austraca. No Brasil, esse sistema foi introduzido no ordenamento jurdico pela EC 16/65 (CF/1946 era a que estava em vigor). Quanto finalidade deste controle
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Concreto (incidental / por via de defesa / por via de exceo no so expresses sinnimas, mas designam o mesmo fenmeno) Abstrato (por via de ao / principal) A finalidade principal do controle concreto assegurar direitos subjetivos e no assegurar a supremacia da CF. Neste caso, fala-se que no controle concreto a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. O controle chamado concreto, pois surge a partir de uma violao concreta de um determinado direito. Ex.: governo cria lei instituindo novo imposto que fere a CF um contribuinte, diante da leso a seu direito subjetivo, pode ir ao judicirio (juiz de 1 grau) falando que no quer pagar o tributo, pois ele inconstitucional. O judicirio ento ter que, incidentalmente, afastar a aplicao daquela lei. Ento a inconstitucionalidade no objeto principal da ao, mas uma questo incidental, sendo a questo principal assegurar o direto subjetivo. Como a inconstitucionalidade no objeto principal da ao, mas apenas uma questo incidental, que analisada na fundamentao (e no no dispositivo), o juiz pode reconhec-la de ofcio. No dispositivo da deciso, o juiz declarar a lei inconstitucional? No, pois isto no foi pedido. O juiz apenas dir que julga procedente o pedido para que o autor no pague o tributo. Se no controle concreto o objeto principal a proteo de direitos subjetivos e a supremacia da constituio algo secundrio, acessrio, no controle abstrato, essa ordem se inverte: o que passa a ser a finalidade principal a ordem constitucional objetiva (ou supremacia da CF). obvio, entretanto, que, ao proteger a supremacia da CF, se protege indiretamente os direitos subjetivos. Ento a classificao da finalidade no fala da finalidade exclusiva, mas a finalidade principal. No caso do controle abstrato, a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo. Chama-se controle abstrato, pois, neste caso, o controle exercido independentemente do caso concreto. A inconstitucionalidade questionada em tese, em abstrato. Ex.: ADI 3510, ADPF 54. Neste caso, ento, o objeto principal da ao a declarao da inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade no mais questo incidental, mas o objeto principal da ao. Por ser a questo principal, o STF pode declarar de ofcio uma lei inconstitucional, no controle abstrato? Neste caso, vale o princpio da inrcia do juiz, ou seja, ele no pode realizar controle de ofcio, devendo ser provocado. Outra diferena: a inconstitucionalidade analisada no dispositivo da deciso e no somente na fundamentao. O controle de constitucionalidade concreto segue as regras de direito processual civil. Agora, quando se fala em controle abstrato, entra-se no mbito constitucional e nem todas as regras do processo civil aplicam-se neste tipo de controle. Por isso que aqui analisaremos mais o controle abstrato, pois o controle concreto ser visto em processo civil. No Brasil, podemos afirmar que todo controle difuso tambm concreto, ou seja, s existe controle difuso quando houver uma violao concreta a direito. O controle concentrado, por sua vez, no precisa ser abstrato necessariamente ele pode ser tanto um controle concreto quanto abstrato. Ex.: ao de controle concentrado que surge a partir de um caso concreto: ADI interventiva (ou representao interventiva) um controle concentrado (apenas o STF tem competncia para processar e julgar esta ao, pois foi violado um princpio constitucional sensvel) e concreto (pois surgiu a partir de um caso concreto). O mais comum, entretanto, o controle concentrado abstrato, para o qual existem as seguintes aes: ADI, ADC, ADPF, ADO. Quanto ao momento 28
Direito Constitucional Preventivo Repressivo
Analisa-se o momento em que o controle exercido e no quanto ao momento em que a inconstitucionalidade se d. O preventivo evita a inconstitucionalidade (antes do projeto de lei se transformar em lei); o repressivo repara a inconstitucionalidade que j ocorreu. No Brasil, o controle preventivo pode ser realizado: Pelo legislativo Pelo executivo Pelo judicirio (excepcionalmente) Poder legislativo realiza atravs da CCJ (Comisso de Constituio e Justia), que um rgo especializado para verificar se o projeto de lei compatvel ou no com a CF. O papel do CCJ muito importante esta comisso vetou um anti-projeto que permitia o aborto nos trs primeiros meses de vida. Com parecer contrrio da CCJ, o processo pode ser votado, mas apenas se for interposto recurso. Poder executivo aps votado, o projeto de lei vai para o executivo, que pode se utilizar do veto jurdico caso o projeto ofenda a CF. * OBs.: Veto jurdico Art. 66, 1, primeira parte, CF chama-se jurdico, pois o PR faz uma analise jurdica do projeto de lei. Se ele vetar por entender que o projeto de lei contrrio ao interesse pblico, esta anlise no jurdica, mas poltica o veto, ento, poltico. O executivo e o legislativo fazem este controle para todo projeto de lei. J o poder judicirio somente faz este controle excepcionalmente, em apenas uma nica hiptese: no caso de mandado de segurana impetrado por parlamentar por inobservncia do devido processo legislativo constitucional. Quem pode alegar violao ao devido processo legislativo apenas quem participa dele e, por isso, apenas o parlamentar tem legitimidade para impetrar este MS. Inclusive, tem que ser o parlamentar da respectiva casa na qual o projeto esteja tramitando. O parlamentar tem o direito lquido e certo observncia deste processo legislativo e, por isso, ele tem legitimidade para impetrar MS neste caso. * Obs.: No qualquer processo legislativo, mas o processo legislativo constitucional, ou seja, tem que haver violao a regra constitucional (no cabe, por exemplo, por inobservncia a norma do regimento interno). Ex.: hiptese mais comum violao ao art. 60, 4, CF este artigo fala das clusulas ptreas, falando que no ser objeto de deliberao a proposta de EC tendente a abolir as clausulas ptreas. Se houver uma proposta de emenda, este dispositivo violado, ainda antes de a proposta ser votada. Neste caso, ento, o parlamentar pode impetrar MS no STF contra esta proposta de emenda. O controle repressivo, por sua vez, exercido: Pelo judicirio 29
Direito Constitucional Pelo legislativo (excepcionalmente) Pelo executivo (excepcionalmente)
O controle repressivo exercido pelo judicirio, no controle difuso ou concentrado. Este controle repressivo tambm pode ser exercido pelo legislativo e pelo executivo, mas apenas excepcionalmente. Em trs situaes o legislador pode exercer um controle repressivo: Art. 49, V, CF Art. 62, CF Smula 347/STF Art. 49, V leis delegadas e decretos de regulamentos. Em regra, as atribuies so indelegveis, mas existe uma exceo, que o caso da lei delegada: o PR pode ir ao parlamento e pedir uma delegao. O PR ento solicita a delegao ao CN, o CN faz uma Resoluo delegando a competncia ao PR e, nesta resoluo, o CN estabelece quais so os limites da delegao. Se o PR tratar esta lei delegada assunto que no estava inserido no limite da Resoluo, ele ter exorbitado os limites da delegao. Neste caso, o CN pode, atravs de um decreto legislativo, sustar a parte que exorbitou os limites da delegao. Se o PR, ao regulamentar uma lei atravs de decreto, trata de assunto que no est na lei, ele exorbita os limites da regulamentao legal, podendo, neste caso, o CN sustar a parte que exorbita, atravs tambm de um decreto legislativo. Art. 62, CF se o PR edita uma medida provisria inconstitucional, o CN pode rejeit-la. Smula 347/STF TC, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e de atos do Poder Pblico controle exercido por um rgo auxiliar do poder legislativo, que o Tribunal de Contas (por ser ele rgo auxiliar do legislativo, considera-se que este controle feito pelo legislativo). Controle feito pelo poder executivo: o chefe do executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Para negar o cumprimento, o chefe do executivo tem que motivar seu ato e public-lo. O chefe do executivo pode negar cumprimento at que haja uma deciso do STF com efeito vinculativo. Enquanto o STF no diz com efeito vinculante que determinado ato constitucional, o chefe do executivo pode negar cumprimento. Alguns doutrinadores sustentam que, aps a CF/88, o chefe do executivo no poderia mais negar cumprimento a uma lei, j que governador e presidente passaram a ser legitimados para propor ADI no STF (conforme o art. 103, CF). Apesar disso, esse entendimento minoritrio e no o que vem sendo adotado pelo STF ou STJ ambos tm decises admitindo essa possibilidade.
1/09/2010 Aula 5
Controle de constitucionalidade teoria geral (continuao)

Formas de declarao de inconstitucionalidade Efeitos quanto ao aspecto objetivo 30
Direito Constitucional Controle difuso e concreto
No controle difuso e concreto, a inconstitucionalidade no o pedido, mas apenas a causa de pedir. Assim, a inconstitucionalidade analisada somente na fundamentao e o dispositivo limita-se apenas a julgar o pedido referente ao direito subjetivo procedente ou improcedente. Ento os efeitos da deciso proferida pelo STF neste controle no so, em regra, erga omnes, mas apenas inter partes, ou seja, valer somente para as partes envolvidas no processo. Tendncia de abstrativizao do controle difuso: a tendncia de estender os efeitos do controle abstrato ao controle concreto. Na jurisprudncia do STF, esta questo surgiu com o HC 82.959/SP, no qual o STF tratou da inconstitucionalidade da vedao da progresso de regime na lei de crimes hediondos, por incompatibilidade do princpio da individualizao da pena. Em tese, esta deciso produziria efeitos somente para o paciente que impetrou este HC. Alguns ministros nos seus votos falaram que o STF no estava analisando se aquele paciente tinha o direito de progresso de regime no caso concreto, mas analisavam a constitucionalidade ou no da vedao da progresso de regime doutrina interpretou, ento, que o STF conferiu efeitos erga omnes para a deciso sobre aquele HC. No Acre, o tribunal no reconheceu esta inconstitucionalidade declarada pelo STF, por ter sido feita em controle concreto e difuso. A Defensoria Pblica ajuizou Reclamao para o STF Gilmar Mendes e Eros Grau (j aposentado) entenderam que quela deciso foi dada efeitos erga omnes; Joaquim Barbosa e Seplveda Pertence (j aposentado) j entenderam que os efeitos foram inter partes apenas a questo ainda est em aberto no STF! Alm deste aspecto jurisprudencial, a abstrativizao tambm tem um aspecto no plano legislativo: EC 45/04 introduziu dois importantes instrumentos de racionalizao do entendimento de jurisprudncia do STF: a) Exigncia de repercusso geral como requisito de admissibilidade do RE se o RE faz controle difuso, sua finalidade principal proteger direitos subjetivos, mas quando se exige uma repercusso geral, significa que a preocupao j no mais apenas com os direitos subjetivos da parte, mas se est preocupado com os direitos subjetivos de todos e no apenas das partes envolvidas. Isso mostra que o papel do STF no deve ser o de mera instncia recursal para resolver conflitos individuais, mas sim de corte constitucional para uniformizar a interpretao da CF. b) Criao da smula vinculante. Para que o STF elabore SV, pressuposto necessrio a existncia de reiteradas decises proferidas em controle difuso. A partir do momento que o STF cria a SV, o entendimento adotado por ele passa a ser entendimento vinculante para todos. Controle concentrado e abstrato No controle concentrado abstrato, os efeitos que veremos aqui valem para a ADI, ADC e ADPF (so diferentes, entretanto, para a ADO). So esses efeitos: erga omnes e vinculante. Diferena entre esses dois efeitos:
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Direito Constitucional Efeito erga omnes refere-se apenas ao dispositivo da deciso
Efeito vinculante tambm se refere ao dispositivo, mas pode ser estendido fundamentao Esta questo, entretanto, no pacfica: parte da doutrina e alguns ministros do STF entendem que o efeito vinculante refere-se tambm fundamentao, adotando a chamada teoria da transcendncia dos motivos, tambm conhecida como teoria dos efeitos transcendentes dos motivos determinantes. Segundo esta teoria, o efeito vinculante transcende o dispositivo da deciso para atingir tambm o ratio decidendi, ou seja, os motivos que levaram o tribunal a decidir daquela forma. A fundamentao para essa teoria que os efeitos deveriam ser transferidos para a fundamentao, pois nos motivos que o STF interpreta a CF e, sendo ele o guardio da CF, cabe a ele dar a ltima palavra sobre como a CF deve ser interpretada, visto que interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da CF. * Prova do CESPE: Est pacificada no STF a questo da transcendncia dos motivos? No, a questo no est pacificada4. Consequncia prtica desta teoria: se o STF, por exemplo, julga inconstitucional uma lei do estado de SP, a fundamentao usada nesta deciso pode ser estendida a leis de outros estados o efeito transcendente atinge normas paralelas (normas de outros entes da federao). Efeitos quanto ao aspecto subjetivo. O efeito erga omnes atinge tanto particulares como os poder pblicos, ou seja, a deciso vale para todos, sem exceo. J o efeito vinculante atinge de forma direta somente os poderes pblicos. Isto est claro no art. 102, 2, CF: Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) O efeito vinculante, ento, atinge o poder judicirio (com exceo do prprio STF que pode mudar seu entendimento*), e toda a administrao pblica.
4 No h dvida, contudo, quanto ao fato de que questes obter dicta no vinculam (questes obter dicta so as questes secundrias, no determinantes para a concluso a que se chega na deciso, no esto ligadas diretamente deciso).
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* Importante: esta no-vinculao do STF apenas em relao ao Plenrio e no s turmas, que ficam vinculadas s decises do pleno (elas podem suscitar nova deciso, mas esta dever se realizada no pleno). O relator tambm no pode desobedecer a deciso do pleno. * O poder legislativo s no ficar vinculado no que se refere sua funo tpica de legislar (legislador pode fazer lei que vai de encontro deciso do STF e o STF ir decidir se esta nova lei est ou no de acordo com a CF). Em relao a funes administrativas e jurisdicionais (funes atpicas) ele fica vinculado. * O poder executivo s no fica vinculado no que se refere sua participao no processo legislativo (iniciativa de lei, sano, medida provisria, tratado internacional, etc., podem confrontar decises do STF). Concluso: funo legislativa no pode ser atingida pelo efeito vinculante, para evitar o fenmeno da fossilizao da Constituio, ou seja, para evitar que ela fique petrificada, como um fssil. Art. 28, p.., Lei 9.868/99: Art. 28. Pargrafo nico Declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Efeitos quanto ao aspecto temporal Para estudar este aspecto, vamos, primeiro, analisar qual a natureza, a essncia, de uma lei inconstitucional. Trs posicionamentos principais: Ato inexistente (Seabra Fagundes, entre outros) para que um ato seja vlido, ele deve ser construdo de acordo com o que a CF determina e, se no respeitar a estas determinaes, ele estar fora do ordenamento jurdico e, estando fora do ordenamento jurdico, no existir juridicamente. Este entendimento lgico, mas irreal, pois no tem como falar que a lei no existe esta teoria no aceita pela grande maioria. Ato nulo ( a mais aceita tanto no Brasil quando na doutrina estrangeira) doutrina e jurisprudncia dos EUA adotam a teoria da nulidade (ato inconstitucional nulo) e este entendimento influenciou a doutrina do STF. Ento, para o STF, a lei inconstitucional ato nulo e no apenas anulvel. Dessa forma, a natureza da deciso do STF de que uma lei inconstitucional meramente declaratria. Conclui-se, portanto, que, para o STF, uma lei inconstitucional no pode ser constitucionalizada, pois o ato, sendo nulo, no pode ser sanado (no adotamos a teoria da constitucionalidade superveniente). Ato anulvel (Hans Kelsen) quando uma lei feita dentro de padres (...), ela produzir efeitos at que o judicirio a declare inconstitucional enquanto o judicirio no fizer isso, a lei vlida e aplicvel. A deciso do tribunal, ento, que considere a lei 33
inconstitucional, constitutiva e no meramente declaratria. Segundo Gilmar Mendes, o STF estaria com uma tendncia de adotar esta teoria, mas o professor no enxerga esta tendncia. Professor acha esta teoria a mais plausvel, em razo da presuno de constitucionalidade das leis. Se o STF considera que a lei inconstitucional ato nulo, ela tem um vcio de origem e, assim, a deciso do STF que a declare inconstitucional, ir retroagir para o momento em que a lei ganhou eficcia. A deciso do STF tem, ento, efeito ex tunc. Ento o efeito ex tunc a regra geral. No entanto, esta regra geral no impede que ocorra uma modulao temporal, que a possibilidade de modular, manipular, os efeitos da deciso no tempo. Atravs da modulao temporal, o STF pode conferir efeito ex nunc da deciso, bem como pode conferir o efeito pro futuro (de um momento futuro para frente). Para que o STF possa fazer esta modulao temporal, necessria a presena de alguns requisitos previstos no art. 27 da Lei 9.868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado (pro futuro). * Obs.: esta previso est expressa no art. 27 da Lei 9.868/99 (para ADI e ADC) e no art. 11 da Lei 9.882/99 (para ADPF). * Esta previso para o controle abstrato somente, no existindo previso expressa para o controle difuso. No entanto, este dispositivo aplicado por analogia ao controle difuso. Exemplos de modulao de efeitos no controle abstrato com efeito ex nunc: ADI 231 e ADI 837. Exemplo no controle concreto: RE 442.683. Esses processos tratam da ascenso de provimento de cargo pblico prevista na Lei 8.112, a qual claramente inconstitucional, por violar a obrigatoriedade do concurso pblico. No entanto, o STF demorou para analisar esta questo e vrias pessoas ascenderam de cargo sem concurso pblico neste caso, o STF declarou a inconstitucionalidade desta ascenso, mas conferiu, por razes de segurana jurdica, efeitos ex nunc para a deciso. Exemplo de deciso com efeito pro futuro: RE 197.917/SP tratou do nmero de vereadores proporcional populao do municpio. Deciso do STF foi proferida no meio da legislatura dos vereadores se os efeitos dessa deciso fossem ex tunc ou ex nunc, os vereadores teriam que sair do cargo e estes ficariam vagos. Ento o STF definiu que a deciso somente comearia a valer a partir das prximas eleies. Inconstitucionalidade progressiva. Tambm conhecida como norma ainda constitucional: so situaes constitucionais imperfeitas que se situam entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade, cujas circunstncias fticas justificam a manuteno temporria da norma. Exemplos envolvendo MP e DP: Ex. I: HC 70.514. Neste julgado, analisou-se o art. 5, 5, da Lei 1600/50 (com alterao de 1989), que diz que a defensoria pblica ter todos os prazos em dobro. Neste HC, o MP questionou incidentalmente a constitucionalidade do dispositivo. O STF, ao analisar a questo, disse que, de 34
fato, o prazo teoricamente deveria ser igual para todos. No entanto, se analisar a estrutura das DPs dos estados e dos MPs dos estados, h uma desigualdade muito grande de estrutura, nmero de servidores, etc.. Ento esta desigualdade justifica que a DP tenha prazos em dobro. No entanto, a medida que esta desigualdade seja reduzida, progressivamente esta norma se tornar inconstitucional. Ex.II: RE 147.776 trata do art. 68 do CPP (anterior CF/88), segundo o qual o MP pode promover ao de reparao ex delicto para a vtima pobre. O MP questionou a recepo deste dispositivo pela CF/88, pois esta atribuio da DP e no do MP. O STF disse que nem todos os estados da federao possuem DP (esta deciso j foi dada h algum tempo) e, enquanto assim for, o dispositivo ser constitucional. STF chama isso de inconstitucionalidade progressiva; Paccieli chama de no recepo progressiva, por tratar de norma anterior CF. Hoje, nessas circunstncias, a norma ainda constitucional, mas, progressivamente, vai se tornando incompatvel com a Constituio. Nesses casos, costuma-se usar uma expresso chamada de apelo ao legislador: o tribunal, diante de uma constitucionalidade progressiva, faz um apelo ao legislador para que corrija essa situao. uma expresso comum na doutrina germnica. Mas nem sempre o legislador o responsvel por essa situao de inconstitucionalidade relativa. A inconstitucionalidade progressiva no deixa de ser uma espcie de modulao temporal, ainda que no seja fixado um prazo para que aquela norma se torne definitivamente incompatvel com a Constituio. Efeitos quanto extenso da declarao Quando o STF d uma deciso em controle abstrato, ele pode fazer uma declarao de nulidade ou de inconstitucionalidade com: Reduo total ou parcial de texto Sem reduo de texto Tcnicas de deciso judicial (previstas no art. 28, p.., Lei 9868/99)
No caso da declarao de inconstitucionalidade (declarao total = toda a lei; declarao parcial = apenas parte da lei) com reduo total ou parcial de texto, o STF ir atuar como um legislador negativo (expresso de Hans Kelsen), pois como se o tribunal estivesse revogando aquela lei. O ato do tribunal tem a mesma generalidade e abstrao de uma lei. Como ele no cria uma norma nova, mas apenas retira aquela norma do OJ, ele atua como legislador negativo (e no positivo). O STF poderia atuar como legislador positivo? O STF tem vrias decises dizendo que a corte s pode atuar como legislador negativo. No entanto, este entendimento vem sendo questionado Gilmar Mendes diz que esta questo est superada. Nas provas objetivas, entretanto, o CESPE, por exemplo, vem entendendo que o STF s pode atuar como legislador negativo. Agora, numa prova oral, tem que desenvolver o tema, falando que tradicionalmente o STF atua como legislador negativo, mas que na prtica, o STF vem utilizando tcnicas de deciso judicial de legislador positivo, como no caso do MI. No caso de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto para que esta tcnica de deciso judicial seja utilizada, necessrio que exista uma norma polissmica ou plurissignificativa (mais de um significado possvel). Digamos que a norma tenha os sentidos A e B, sendo que o sentido A compatvel com a CF e o sentido B incompatvel. Nesta tcnica, o STF exclui um
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determinado significado (sentido B, no exemplo) e permite os demais (sentido A). Ex.: uma lei institui determinado imposto, que comea a ser cobrado desde logo o contribuinte questiona a constitucionalidade da lei perante o STF o STF entende que o texto da lei pode ser interpretado como cobrana imediata do imposto (o que seria inconstitucional) ou apenas no exerccio financeiro seguinte (o que seria constitucional), excluindo a primeira interpretao. A declarao de nulidade (ou de inconstitucionalidade) sem reduo de texto tratada como equivalente ao princpio da interpretao conforme a CF. A interpretao conforme gera uma srie de dvidas, pois pode ser utilizada como tcnica de deciso judicial ou como princpio interpretativo. Enquanto princpio instrumental, impe que as normas infraconstitucionais sejam interpretadas luz da constituio (e nada tem a ver com declarao de inconstitucionalidade). A filtragem constitucional feita pela interpretao conforme a correta interpretao da lei a que se d luz da CF. Ex.: arts. 1723 e 1725 do CC foram interpretados pelo TJ/RS conforme a CF, entendendo pela possibilidade de extenso do benefcio previdencirio de penso por morte em caso de relao homossexual, com base no princpio da dignidade da pessoa humana. Enquanto tcnica de deciso judicial. 2 situaes em que utilizada: 1) Permite uma determinada interpretao e exclui as demais. Ex.: Na competncia legislativa concorrente, a Unio cria a norma geral e o estado cria a norma especfica. No caso do art. 24, I, CF (matria financeira), ocorreu a seguinte situao: norma geral prev unidade fiscal mxima de tanto; lei especfica do estado de SP fixa unidade fiscal em valor superior fixada pela Unio. STF disse, em interpretao conforme, que a lei ser inconstitucional no que determinar unidade acima da fixada pela unio, mas os valores equivalentes ou menores sero constitucionais. 2) Exclui um determinado caso da hiptese de incidncia. Ex.: lei que define teto de benefcio previdencirio STF entendeu que deveria ser excluda deste teto o benefcio para a gestante. A declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a interpretao conforme no so a mesma coisa, mas esta serve quela. Pontos em comum entre a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a interpretao conforme: em ambos no h qualquer modificao do texto da lei e h uma reduo no mbito de aplicao da norma. Diferenas: a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto uma tcnica de deciso judicial; interpretao conforme tanto uma tcnica de deciso quanto um princpio instrumental. Em virtude dessa diferena que o Min. Seplveda Pertence faz uma distino entre as duas: declarao de nulidade (ou de inconstitucionalidade a mesma coisa) sem reduo de texto s pode ser utilizada no controle abstrato e a interpretao conforme pode ser utilizada tanto no controle abstrato quanto no concreto. Outra diferena: a declarao de nulidade sem reduo de texto exclui uma interpretao permitindo-se as demais; na interpretao conforme, se confere uma interpretao a norma e se exclui as demais. Limites da interpretao conforme: a) Clareza do texto legal se o texto for claro, ele no ser polissmico e a interpretao conforme no poder ser utilizada; b) Vontade do legislador juiz no pode substituir a vontade do legislador pela sua prpria vontade no pode dar lei um sentido que ela no tem, apenas para tentar conform-la CF.
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A finalidade da interpretao evitar que a lei seja retirada do mundo jurdico se h uma interpretao que permite que a norma seja vlida, tem que adotar esta interpretao. Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao No uma tcnica utilizada no controle difuso, mas apenas no controle abstrato, pois no controle difuso o juiz pode reconhecer de oficio a inconstitucionalidade de uma norma, enquanto que, no controle abstrato isso no possvel, sendo necessria uma provocao (se o STF foi questionado pelo art. 3, ele s pode declarar este artigo inconstitucional e no os demais artigos da lei). No entanto, h uma exceo a esta regra: pode haver uma hiptese de interdependncia entre os dispositivos e, nesse caso, se o STF declarar um artigo inconstitucional e no declarar tambm o outro artigo que interdependente a ele, este ficar sem sentido. Ento, na hiptese de interdependncia, o STF pode declarar inconstitucional o art. 3 e, por arrastamento, o art. 4. A esta hiptese se d o nome de arrastamento horizontal, por serem os dispositivos de uma mesma lei no existindo hierarquia entre eles. O arrastamento pode ser tambm vertical: digamos que uma lei objeto de ADI se esta lei for considerada inconstitucional, pode haver uma inconstitucionalidade consequente de decreto que regula esta lei o STF pode declarar a inconstitucionalidade do decreto por arrastamento vertical, mesmo sem ter sido provocado para tal.
14/09/2010 Aula 6
Direitos Fundamentais
Aspectos introdutrios Distino entre direitos fundamentais e direitos humanos. Ponto em comum: assemelham-se no aspecto material (contedo): ambos consagram valores ligados a liberdade e igualdade com vistas a promoo e proteo da dignidade da pessoa humana. A distino normalmente feita no aspecto formal: plano de consagrao desses direitos. A CF faz essa distino: quando ela fala em direitos humanos, ela se refere a tratados internacionais (ex.: art. 5, 3, CF). Ento direitos humanos so aqueles consagrados no plano internacional. J os direitos fundamentais so os consagrados no plano interno, em regra nas Constituies. Esta distino no feita por todos, mas por apenas alguns autores (como Paulo Bonavides) Art. 5, 1, CF diz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Se este dispositivo for interpretado literalmente, ser percebida uma contrariedade entre ele e algumas regras de interpretao das normas (ex.: dispositivos que consagram direitos sociais necessitam de lei que os regulamente). Esta questo j foi cobrada outras vezes na prova do CESPE, o qual adota o entendimento de Ingo Sarlet e Flvia Piovesan, segundo os quais o art. 5, 1, no pode ser interpretado como um mandado de definio, mas como um mandamento de otimizao. Diferena entre os dois: as normas que so mandamentos de definio (aplicadas na medida exata de suas prescries) so as regras. J o art. 5, 1, no pode ser interpretado com uma regra, mas como um mandamento de otimizao, como sendo um princpio, pois seu cumprimento no ser na medida exata, mas na maior medida possvel. Ento o dispositivo tem uma natureza principiolgica.
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Direito Constitucional Mandamento de definio regras Mandamento de otimizao princpios
A interpretao do art. 5, 1, ficaria ento da seguinte forma: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior eficcia possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Ento ao analisar um direito fundamental tem que analisar o seguinte: entre duas interpretaes possveis, tem-se que optar por aquela que possibilite a aplicao imediata. Se nenhuma delas possibilitar aplicao imediata, tem que optar pela que confira a aplicao na maior medida possvel. Art. 5, 2, CF - consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. De acordo com a CF, o direito fundamental no reconhecido pelo fato de ele estar consagrado na CF, mas pelo seu contedo, pela sua substncia. O direito fundamental reconhecido no pela forma (pelo local onde est consagrado), mas pelo seu contedo. Quando o Brasil celebra um tratado internacional de direitos humanos e esse tratado incorporado em nosso ordenamento jurdico, esses direitos passam a ter natureza de direitos fundamentais. Ento os direitos fundamentais esto espalhados por toda CF e podem ser encontrados, inclusive, fora dela. Art. 5, 3, CF: Art. 5. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos (aspecto material) que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros (aspecto formal), sero equivalentes s emendas constitucionais. Esses tratados so equivalentes a EC; tm a mesma hierarquia as demais normas da CF, mas ficam fora do texto. Os tratados internacionais tm, hoje, trs nveis hierrquicos diferentes: os tratados de direitos humanos aprovados como EC: mesma hierarquia da CF; tratados de direitos humanos no aprovados como EC: status supralegal; demais tratados internacionais (que no tratem de direitos humanos): status de norma ordinria (norma ordinria e no norma complementar no podem tratar de matria reserva a LC!) Classificao dos direitos fundamentais H vrias classificaes, mas ser dada aqui a que normalmente cobrada em concursos. Estudaremos a classificao baseada na classificao de Jellinek. Na verdade quem faz essa classificao o autor portugus Jos Carlos Vieira de Andrade. Ele divide os direitos fundamentais em: a) Direitos de defesa b) Direitos a prestaes c) Direitos de participao Os direitos fundamentais de defesa so do indivduo em face do Estado. Foram os primeiros direitos que surgiram e foram criados para proteger a liberdade (direito de 1 gerao). Esses direitos tm carter positivo ou negativo? (distino utilizada pelo CEPSE). Normalmente, os direitos de defesa possuem carter negativo, ou seja, exigem do Estado no uma atuao positiva,
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mas uma absteno. Os direitos de defesa so, em geral, os consagrados no art. 5 da CF: direitos e garantias individuais. Direitos prestao ao lado desses direitos, esto os direitos prestacionais, que resguardam a igualdade, sobretudo em seu aspecto material (e no meramente formal). D origem aos direitos prestao, que visam minorar as desigualdades existentes. Os direitos ligados a igualdade so de 2 gerao (surgem no constitucionalismo moderno, estado social, aps a 2 GM surgem com a revoluo industrial). Esses direitos prestao tm carter positivo, pois exigem uma atuao por parte o Estado; exigem do Estado prestaes materiais ou jurdicas (como assistncia judiciria gratuita, segurana pblica, etc.). Geralmente, os direitos prestacionais so direitos sociais, econmicos e culturais. Direitos de participao so direitos de participao do indivduo na vida poltica do Estado. Direito a votar, de participar de votao, referendo, plebiscito, etc.. Esses direitos de participao so os direitos polticos. Para uma pessoa no Brasil exercer direitos polticos ela tem que ser: brasileiro nato ou naturalizado. Ento os direitos de nacionalidade so necessrios para efetivao dos direitos de participao (com exceo dos portugueses equiparados). Os direitos polticos tm carter tanto positivo como negativo eles exigem tanto uma atuao quanto uma absteno. Ex.: para que se possa exercer o direito de votao, o Estado tem que promover eleies (atuao positiva) e tem que se abster de interferir na sua liberdade de escolha (atuao negativa). * Obs.: Diferena entre essa classificao (que usa como critrio a essncia dos direitos) com a classificao que os divide em direitos de 1, 2 3 (e outras) geraes que aquela usa critrio de tempo, do surgimento desses direitos ao longo do tempo. Na verdade, todos os direitos tm um aspecto positivo e um aspecto negativo. A classificao que estamos fazendo aqui de atuao positiva ou negativa na verdade demonstra carter prevalecente e no exclusivo. Ex.: direito a liberdade de locomoo: Estado tem que se abster de privar esta liberdade, mas tem que ter uma atuao positiva no sentido de fornecer meios para que a pessoa possa se locomover (construindo estradas, por exemplo). * CESPE: Os direitos a prestaes possuem uma eficcia menor que os direitos de defesa. Esta questo est certa! Em geral, os direitos a prestaes tm uma eficcia menor que os direitos de defesa. Caracteres dos direitos fundamentais Classificao de Jos Afonso da Silva viso juspositivista! 1) Universalidade a vinculao desses direitos liberdade e dignidade conduzem sua universalidade. Os direitos fundamentais e os direitos humanos so considerados universais, pois eles protegem um atributo que todo ser humano possui, que a dignidade da pessoa humana. Assim, existe um ncleo mnimo de direitos fundamentais que devem estar presentes em qualquer sociedade. Esta universalidade acaba entrando em conflito com uma caracterstica: multiculturalismo. Uma das principais crticas universalizao dos direitos fundamentais o desrespeito ao multiculturalismo. Ex.: que direitos fundamentais devem ser universalizados? Os direitos que os ocidentais entendem como universais? O multiculturalismo prega o respeito s caractersticas culturais de cada povo. Ainda que os direitos fundamentais tenham um ncleo
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mnimo, no se pode desconsiderar que h caractersticas culturais de outros Estados que devem ser respeitados. Questo do apedrejamento no Ir isto deve ser respeitado? Professor parece entender que este costume fere o ncleo mnimo dos direitos humanos. De qualquer forma, tem-se que ter cuidado para que a universalidade no se transforme em uma imposio da cultura ocidental em outros povos. 2) Inalienabilidade por no ter um contedo patrimonial, esses direitos so inegociveis, intransferveis e indisponveis. 3) Imprescritibilidade esses direitos so imprescritveis exatamente por no terem um contedo patrimonial. Por maior que seja o perodo em que no se exera o direito fundamental, este direito nunca prescrever. 4) Historicidade direitos histricos so aqueles que surgem em momentos distintos e se modificam com o passar do tempo. No caso dos direitos fundamentais, eles no surgiram todos ao mesmo tempo, mas foram sendo consagrados de acordo com as demandas da sociedade. No foram direitos dados pelo Estado, mas conquistados pela sociedade. Ademais, esses direitos no tm hoje a mesma caracterstica, mesma configurao, que tinha anos atrs. O direito a liberdade, por exemplo: na poca da Revoluo Francesa, o direito liberdade pela qual eles lutavam era simplesmente em seu aspecto negativo, tambm conhecido como liberdade de agir, que exige uma ausncia de coao por parte do Estado. Hoje, contudo, o conceito de liberdade tem no s o aspecto negativo, mas tambm o aspecto positivo, tambm conhecido como liberdade para agir, a qual pressupe certas condies materiais mnimas (ex.: para que as pessoas possam exercer seus direitos polticos, por exemplo, a elas tm que ser dadas condies mnimias, como educao, nutrio, etc.). A historicidade afasta a fundamentao jusnaturalista dos direito fundamentais. Os jusnauralistas dizem que os direitos fundamentais seriam eternos, universais e imutveis. Ento a caracterstica de serem eternos e imutveis incompatvel com a ideia de que eles so direitos histricos e que evoluem. 5) Irrenunciabilidade no se deve admitir uma renncia ao ncleo substancial de um direito fundamental. A irrenunciabilidade no se confunde com a limitao voluntria de um direito. A limitao voluntria pode ser admitida. A irrenunciabilidade tambm no se confunde com o no exerccio de um direito. diferente deixar de exercer um direito e renunciar a um direito. Ex.: se uma pessoa abre mo de recorrer, ela no esta renunciado a este direito, mas apenas no est exercendo-o. 6) Limitabilidade (ou relatividade) os direitos fundamentais encontram limitaes em outros direitos tambm consagrados na CF. (...) na verdade so os princpios que no podem ser absolutos. Contudo, h direitos fundamentais que no se expressam por princpios, mas por regra, como o direito a no ser escravizado ou no ser torturado.
Eficcia horizontal e vertical dos direitos fundamentais Questo que tem sido muito cobrada em provas de segunda e terceira fase de DP e MP. Essa distino entre eficcia vertical e horizontal parte da seguinte premissa: a relao entre o Estado e o particular no relao de igualdade, mas relao de subordinao. H ai, portanto, uma relao vertical. Quando os direitos fundamentais surgiram, o nico destinatrio dos direitos, no que 40
se referem aos deveres deles recorrentes, era o Estado. Os direitos fundamentais tinham uma aplicao apenas a essas relaes verticais e no se aplicavam s relaes horizontais. A eficcia vertical, ento, consiste na aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre o Estado e um particular. Mas com o passar do tempo, a aplicao dos direitos fundamentais evoluiu hoje esses direitos se aplicam tambm s relaes entre particulares. Entre os particulares, h uma relao de coordenao (e no de subordinao), horizontal (e no vertical) por isso, a aplicao dos direitos fundamentais a essas relaes chamada de eficcia horizontal. A eficcia horizontal consiste na aplicao de direitos fundamentais s relaes entre particulares. No entanto, esta aplicao no to simples assim. Vrias teorias tentam explic-la: a) Teoria da ineficcia horizontal (adotada no direito norte-americano tem menos prestgios): para os norte-americanos, os direitos fundamentais no tm eficcia horizontal, mas apenas vertical. Porque eles adotam essa teoria, se os EUA um pas to evoludo? Uma das razes a CF norte-americana, a qual se refere ao Estado apenas como sendo o destinatrio dos direitos fundamentais. Doutrina da state action tenta resolver este problema, a partir de trs aspectos: 1) Pressuposto do qual ela parte: os direitos fundamentais s se aplicam quando h uma violao decorrente de uma ao estatal; 2) Finalidade: tentar afastar a impossibilidade de aplicao s relaes entre particulares (ainda que de uma forma casustica, a doutrina tenta estabelecer em que situaes o direito fundamental pode ser aplicado); 3) Artifcio utilizado para isso: equiparao de atos privados a atos estatais (como se os atos do particular fossem atos do Estado) este artifcio foi criado para tentar superar a restrio da CF norte-americana. b) Teoria da eficcia horizontal indireta (adotada na Alemanha Gnter Drig): de acordo com essa teoria, os direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos. Ento no h uma aplicao direta dos direitos fundamentais a uma relao entre particulares. Eles no ingressam como direitos subjetivos, pois nas relaes de direito privado os direitos fundamentais precisam ser relativizados, em razo da autonomia privada. Ento para que os direitos fundamentais ingressem no cenrio privado, preciso uma interveno legislativa, ou seja, necessria uma lei, que ira regulamentar a forma de aplicao dos direitos fundamentais. Os alemes no admitem uma aplicao direta por trs razes: 1) a aplicao direta causaria uma desconfigurao do direito privado em razo da perda da clareza conceitual; 2) aniquilaria a autonomia da vontade; 3) seria incompatvel com o princpio democrtico, da separao dos poderes e da segurana jurdica. 3) Teoria da eficcia horizontal direta (surgiu na Alemanha por um juiz chamado Nipperdey, mas no aplicada l adotada por Espanha, Portugal, Itlia, Brasil): no h necessidade de uma artimanha interpretativa para que o direito fundamental seja aplicado. possvel sim aplicar diretamente o direito fundamental s relaes diretas, mas esta aplicao no se d com a mesma intensidade que a aplicao que se d entre Estado e particular. Nas relaes privadas, pondera-se o direito fundamental em jogo com a autonomia privada. - A respeito desse tema, h trs decises do STF: RE 161.243/DF a empresa Air France tinha, aqui no Brasil, dois estatutos trabalhistas: um para os empregados franceses e outro para os empregados de outras nacionalidades. Neste caso, o STF determinou que a Air France aplicasse o mesmo estatuto para todos prevaleceu sobre a autonomia privada o direito fundamental isonomia. Quando as partes esto no mesmo nvel, deve, a princpio, prevalecer a autonomia privada, mas quando uma relao desproporcional (ex.: empregador v. empregado), o Estado deve intervir mais na autonomia privada. 41
4) Teoria integradora (Robert Alexy e Bckenfrde): ela integra a teoria da eficcia horizontal indireta com a teoria da eficcia horizontal direta. Esta teoria sustenta que o ideal, quando se tem uma relao entre particulares, que a aplicao dos direitos fundamentais ocorra por meio de lei (como defende a teoria da eficcia horizontal indireta); contudo, se a lei no existir, isto no impede uma aplicao direta desses direitos. Ento quando a lei existir, o juiz deve aplic-la; se ela inexistir, o juiz deve aplicar diretamente a CF. Professor entende que no possvel adotar no Brasil a teoria da eficcia indireta, por conta da urgente necessidade de aplicao dos direitos fundamentais e da omisso dos legisladores. Seriam adequadas para a realidade brasileira uma das duas ltimas teorias. Limite dos limites Este um tema recente no Brasil, que ainda no foi muito discutido. Dificilmente uma prova cobrar esta questo de forma direta. Mas essa teoria d uma base importante para a anlise de determinadas questes dissertativas. Essa expresso limites dos limites surgiu em 1964 com um autor alemo chamado Betterman. Este tema envolve um paradoxo interessante: direitos fundamentais foram criados inicialmente como limites ao arbtrio do Estado. No entanto, por outro lado, esses poderes pblicos podem estabelecer limites aos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais limitam os poderes pblicos e os poderes pblicos limitam os direitos fundamentais. Ex.: art. 5, XIII, CF legislador pode limitar o exerccio profissional. A atividade limitadora dos poderes pblicos tambm deve ter limites o poder pblico tem que observar certos limites para limitar os direitos fundamentais, sob pena de esses limites serem inconstitucionais. Na verdade, h trs limites: 1) Direitos fundamentais limitando os poderes pblicos 2) Poderes pblicos limitando os direitos fundamentais 3) Limites ao dos poderes pblicos no sentido de limitar os direitos fundamentais este o limite que ser estudado aqui Fundamentos da CF/88 para adoo dessa teoria: 1) Princpio do Estado de Direito; 2) Princpio da Legalidade (art. 5, II, CF); 3) Princpio da segurana jurdica (art. 5, caput inviolabilidade do direito (...) segurana jurdica e art. 5, XXXVI lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada); 4) Princpio da proporcionalidade (abstrado da clusula do devido processo legal substantivo art. 5, LIV) Requisitos a serem observados por normas restritivas de direitos fundamentais: 1) Princpio da legalidade ou reserva legal: restrio tem que ser feita por lei; 2) Princpio da no retroatividade; 3) Princpio da proporcionalidade: para um ato ser proporcional ele tem que ser adequado (meio tem que ser apto para atingir o fim), exigvel ou necessrio (tem que ser o meio menos gravoso possvel) e proporcional em sentido estrito (ponderao entre custo e benefcio da medida); 42
4) Princpio da generalidade e abstrao: a restrio no pode ser para indivduos determinados, no pode ser casustica, mas tem que atingir a todos abstratamente. Por traz desta exigncia est o princpio da igualdade. 5) Princpio da salvaguarda do contedo essencial: um direito fundamental pode ser restringido desde que seu contedo substancial seja preservado
Dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana um direito fundamental? um direito? A dignidade algo conferido pelo direito? No. A dignidade um atributo que todo ser humano possui, independentemente da nacionalidade, no ordenamento jurdico todo ser humano tem dignidade. Do que adianta ento a CF colocar a dignidade no art. 1, III, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil? O que o art. 1, III, diz que cabe ao Estado proteger e promover a dignidade. A grande maioria da doutrina aponta a dignidade no s como fundamento da R.F.Brasil, mas como o valor supremo do nosso ordenamento jurdico. A dignidade no a norma suprema (porque no existe supremacia das normas da CF), mas o valor constitucional supremo. Se ela fosse a norma suprema ela sempre teria que prevalecer sobre as outras normas. O fato de ela ser um valor supremo no significa que ela ir sempre prevalecer, mas que ele tem mais peso. Em uma ponderao entre valores, dignidade deve ser atribudo peso mais elevado (mas possvel que outros princpios prevaleam, eventualmente, sobre ela). Relao da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais: a relao que a dignidade o ncleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais foram criados exatamente para proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Nem todos os direitos fundamentais decorrem da dignidade no mesmo grau: algumas esto mais prximos e outros mais afastados. Liberdade e igualdade, por exemplo, so derivaes diretas, de 1 grau; j o FGTS um direito social (assim como vrios direitos trabalhistas), que uma derivao indireta, de 2 grau. A dignidade um princpio, uma regra ou um postulado normativo?
23/09/2010 Aula 7
Direitos Fundamentais (continuao)

A dignidade um princpio, uma regra ou um postulado normativo? Pode ser os trs! Como um postulado normativo A dignidade um princpio instrumental, um princpio que deve ser utilizado para interpretar outras normas. Ex.: o art. 5, caput, CF, deve ser interpretado luz do princpio da dignidade humana para considerar que qualquer pessoa que esteja no territrio brasileiro, no importa se brasileiro nato ou naturalizado, se estrangeiro residente ou no residente, se aptrida, qualquer um pode invocar determinados direitos do art. 5. Este o entendimento do STF e possvel encontrar muitos casos na jurisprudncia do STF conferindo, por exemplo, ordem de habeas corpus para
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estrangeiros no residentes no pas a dignidade da pessoa humana que permite esta interpretao extensiva, pois os direitos individuais devem proteger a dignidade de qualquer pessoa. * Obs.: Em relao ao art. 5, caput, CF qualquer pessoa fsica pode ser destinatria do disposto no art. 5, no podendo haver distino por parte do ordenamento jurdico. Mas e em relao s pessoas jurdicas? Pessoa jurdica no tem dignidade, pois apenas pessoa humana tem dignidade. Quando os direitos fundamentais foram criados, eles foram criados para proteger o indivduo em face do Estado tinha como destinatrio apenas as pessoas fsicas e no as PJs. Mas a teoria dos direitos fundamentais evoluiu durante o tempo hoje se admite que PJ tambm invoque os direitos do art. 5 - no significa que PJ tenha dignidade, mas elas podem invocar direitos fundamentais. Os direitos fundamentais servem para impedir o arbtrio do Estado, tanto em relao s pessoas fsicas quanto em relao s PJs. Claro, contudo, que as PJs no podem invocar todos os direitos fundamentais, mas elas podem invocar alguns. E se for uma PJ de direito pblico (o Municpio ou o Estado inteiro, por exemplo)? Quando esses direitos surgiram, isto era impensvel. No entanto, no se pode admitir arbitrariedades dentro de um Estado Democrtico de Direito hoje PJ de direito pblico pode invocar alguns direitos e garantias individuais. Que tipos de garantias eles podem invocar? Municpio, por exemplo, no pode invocar direitos privacidade ou liberdade, mas pode invocar direitos procedimentais. Como uma regra Uma das consequncias jurdicas consagrao da dignidade a imposio de um dever de respeito dignidade, no s por parte do Estado, dos poderes pblicos, mas tambm por parte dos particulares tanto o Estado quanto os particulares tm o dever de respeitar a dignidade da pessoa humana. Esse dever de respeito se consubstancia atravs de uma regra norma de proteo da dignidade da pessoa humana. Qual a dimenso dessa regra5? Enquanto regra, a dignidade da pessoa humana pode ser associada chamada frmula do objeto. Esta frmula do objeto uma expresso usada na Europa pra sintetizar a dignidade da pessoa humana. Kant o principal terico da dignidade da pessoa humana. A frmula do objeto deriva de um dos imperativos categricos de Kant, qual seja o que determina que o ser humano sempre deve ser tratado como um fim em si mesmo e no como um meio para se atingir determinados objetivos particulares ou da comunidade Kant diz que as coisas tem preo; o ser humano tem dignidade. a dignidade que diferencia o ser humano das demais coisas. Este imperativo categrico foi batizado de frmula do objeto pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, o qual acrescentou, ainda, outro aspecto a este imperativo: a expresso de desprezo. Frmula do objeto + Expresso de desprezo Este tribunal, em algumas decises, disse que s vezes o ser humano tratado como um meio de uma medida estatal, mas isso no significa por si s que a dignidade dele esteja sendo violada, acrescentando ento este aspecto, segundo o qual somente haver violao dignidade quando este tipo tratamento da pessoa humana (como meio de uma medida estatal) se concretizar como uma expresso de desprezo.
A regra um mandamento de definio, que deve ser cumprida na medida exata de suas prescries.
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* Na Alemanha nazista, os judeus eram considerados seres humanos de 2 grau e, por isso, no possuam dignidade eram tratados com expresso de desprezo. * O caso de proibio do arremesso de ano na Frana tambm um exemplo da aplicao da dignidade humana com regra tribunal francs considerou que o espetculo de arremesso de anes era degradante, pois tratava os anos como objeto, o que era fruto da expresso de desprezo. * Interessante pensar sobre a legitimidade da autoridade pblica para dizer se a dignidade da pessoa humana est sendo violada ou no, ainda quando a prpria pessoa entenda que sua dignidade no est sendo violada. Quem deve decidir se a dignidade est ou no sendo violada? Esta uma questo muito difcil de ser resolvida. Casos no Brasil que podem ser estudados em face da dignidade da pessoa humana como regra: castrao qumica de pedfilos; tornozeleiras em presos, etc. Como um princpio A ideia de se estabelecer um dever do Estado de proteo e de promoo da dignidade decorre da dimenso principiolgica da dignidade. O que h aqui um mandamento de otimizao e no de definio a proteo e a promoo da dignidade da pessoa humana deve ser implementada na maior medida possvel e no na medida exata. Neste sentido de princpio que impe ao Estado um dever, a dignidade da pessoa humana costuma ser associada ao chamado mnimo existencial. O mnimo existencial foi criado porque os direitos fundamentais, principalmente os sociais, tm um problema de efetividade. Quanto mais voc amplia e consagra formalmente os direitos sociais, maior o risco de que fiquem apenas no papel. Ento, o mnimo existencial foi criado com a seguinte finalidade: ns vamos pegar, entre os vrios direitos sociais que a Constituio consagra, aquilo que seria o ncleo ao qual no se pode negar aplicao porque seriam direitos mnimos necessrios existncia digna. Ento, com relao a esses direitos, o Estado no poderia dar qualquer desculpa, como a reserva do possvel. Ele teria que implement-los. Como poderamos definir o mnimo existencial? O mnimo existencial consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. A professora Ana Paula de Barcelos coloca quatro direitos como componentes do mnimo existencial: 1. Educao fundamental 2. Sade (inclusive o direito alimentao); 3. Assistncia aos desamparados (ex.: existe um benefcio de assistncia social6 para qualquer pessoa que tenha renda familiar per capita inferior a do salrio mnimo; 4. Acesso justia. Professor acha que direito a moradia tambm deveria estar includa no mnimo existencial, pelo menos no sentido de o Estado oferecer abrigo para que as pessoas possam se recolher durante a noite.
Assistncia social diferente de previdncia social naquele, o beneficirio no tem que ser contribuinte; neste, o beneficirio tem que contribuir.
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Direito Constitucional Direitos Individuais
Primeiro ponto importante analisar onde esses direitos esto inseridos. No ttulo II da CF, encontram-se os Direitos e Garantias Fundamentais: gnero, do qual h vrias espcies, que esto dividias em captulos: Captulo I Direitos Individuais (art. 5 e outros) e Direitos Coletivos (arts. 5 e seguintes esto tambm no captulo dos direitos sociais) Captulo II Direitos Sociais (arts. 6 e seguintes) Captulo III Direitos de Nacionalidade (arts. 12 e seguintes) Captulo IV Direitos Polticos (arts. 14 e seguintes)
Os direitos individuais no se restringem ao art. 5 da CF, mas encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. Este entendimento muito cobrado em 1 fase de concurso! Exemplo de duas garantias individuais que no esto no art. 5, mas que o STF considera como garantias individuais: princpio da anterioridade eleitoral (art. 16, CF) e princpio tributrio da anterioridade (art. 150, III, b, CF). Segundo a CF, nos termos do art. 60, 4, IV, so clusulas ptreas no todos os direitos e garantias fundamentais, mas apenas os direitos e garantias individuais. Na doutrina, h uma grande divergncia sobre a interpretao desse dispositivo. Autores de peso sustentam que todos os direitos fundamentais so clusulas ptreas e no apenas os direitos e garantias individuais. o entendimento, por exemplo, de Inglo Sarlet, Paulo Bonavides, dentre outros. Contudo, este no o entendimento majoritrio provas de concurso e STF adotam a interpretao mais literal, de que so clausulas ptreas apenas os direitos e garantias individuais. * Obs.: Na discusso acerca da aplicabilidade imediata da Lei Complementar 135 (Lei da Ficha Limpa) no dia 23/09/2010, no STF, o Ministro Carlos Ayres Britto chegou a sustentar que so clusulas ptreas os direitos e garantias fundamentais e no apenas os direitos e garantias individuais discordou deste posicionamento o Ministro Gilmar Mendes outros Ministros no se posicionaram sobre o assunto (anotao individual no foi dito em aula). Os 78 incisos do art. 5, caput, CF protegem a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana jurdica ou a propriedade. Com base nesses valores que veremos alguns direitos e garantias individuais do art. 5: Inviolabilidade do direito vida O direito vida possui duas acepes: Direito a permanecer vivo Direito a viver com dignidade Quando se fala em inviolabilidade do direito a vida, no se fala apenas no direito da pessoa de estar viva, mas de ter vida com dignidade. Em uma prova dissertativa em que se pede para falar da vida, tem que falar em dignidade, pois o direito vida um direito a vida digna. Outro aspecto importante a distino entre inviolabilidade do direito vida e irrenunciabilidade deste direito. A inviolabilidade est expressa no art. 5 a irrenunciabilidade uma das caractersticas dos direitos fundamentais. Se o direito vida um direito fundamental, ento a
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irrenunciabilidade deve estar presente aqui. A diferena entre eles que a inviolabilidade protege o direito vida contra a violao por parte de terceiros, seja particular ou Estado. J a irrenunciabilidade protege o direito vida contra o prprio titular do direito. Esta irrenunciabilidade absoluta? A entram outras questes, como a eutansia. Sobre as testemunhas de Jeov que se recusam a receber sangue, por exemplo, no h decises de tribunais superiores. O que vi at hoje foram decises de TJs, sempre no sentido de que o direito vida pressupostos de todos os demais direitos e que as religies no devem exterminar a vida e sim preserv-la e que a testemunha de Jeov no poderia abrir mo do seu direito vida em nome da autonomia da vontade e da liberdade religiosa. Essas questes devem ser vistas casuisticamente. (...) A admisso da pena de morte no caso de guerra declarada (art. 5, XLVII, CF), legtima defesa, estado de necessidade, aborto em caso de estupro (aborto sentimental), aborto em caso de perigo de vida gestante (aborto necessrio) so hipteses que excepcionam o direito vida. O aborto sentimental foi recepcionado pela CF? (questo cobrada em concurso do MP/RJ) H dois argumentos: A dignidade da pessoa um valor absoluto e o feto, nesta hiptese, no poderia ter sua vida e dignidade violadas (ento este entendimento considera que o aborto sentimental no foi recepcionado pela CF) este entendimento vai de encontro com o carter histrico da dignidade (cujo sentido varia, evolui, com o tempo). Parece que este entendimento foi o cobrado pela prova do MP/RJ, apesar de ser o entendimento minoritrio. Coliso de direitos: direito vida e dignidade do feto v. liberdade sexual e dignidade da me. Tanto a dignidade do feto quanto da me devem ser considerados. Outro aspecto importante quando se fala em direito a vida: possibilidade de legalizar ou no o aborto no Brasil. Veremos aqui argumentos para os dois lados (em anlise estritamente jurdica). Argumentos contrrios: Inviolabilidade do direito vida deve ser protegida desde a concepo (a partir da fecundao ou concepo, j haveria uma vida a ser protegida). 1) Princpio da proibio de insuficincia o princpio da proporcionalidade tem trs mximas parciais: adequao (entre meios e fins), necessidade (exige que a medida tomada seja a menos gravosa possvel) e proporcionalidade em sentido estrito. Quando se fala em proporcionalidade, a ideia que se tem de que a proporcionalidade serve como medida quando o poder pblico pratica ato desnecessariamente gravoso. A proibio de insuficincia, contudo, entra no aspecto da adequao a proibio de insuficincia significa que a proteo a um determinado direito deve ser constitucionalmente adequada, ou seja, deve ser uma pretenso suficiente para aquele direito. Se a proteo no for suficiente, significa que aquela medida no a adequada. Se o legislador penal colocasse como pena para o Municpio uma pena de multa ou uma pena restritiva de direitos, essa pena seria suficiente, adequada para a proteo do direito
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a vida? Certamente que no. No caso do aborto, o argumento o mesmo: proibir o aborto uma medida adequada e suficiente para a proteo da vida? Para os que so contrrios ao aborto, qualquer medida que no seja a criminalizao do aborto insuficiente para proteger a vida do feto. 2) Aumento provvel do nmero de casos. Obs.: Na verdade, fazendo-se uma anlise emprica, o aumento do nmero de casos foi insignificativo nos pases que legalizaram o aborto. A legislao contra o aborto, na verdade, muito mais simblica que efetiva. Estimativa dizem que cerca de 1 milho de abortos ocorrem por ano no Brasil e quase nenhuma dessas pessoas so condenadas. A criminalizao mais uma forma de falar que ns no queremos o aborto no Brasil. Nos EUA, no existe lei autorizando o aborto, mas existe deciso da Suprema Corte proibindo a criminalizao do aborto, com fundamento em trs argumentos ligados a: Liberdade Igualdade Privacidade Ento so argumentos favorveis: 1) Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha a gestante tem uma esfera de autodeterminao individual da dignidade a pessoa humana sobre a qual o Estado no pode interferir e o direito ao aborto estaria dentro desta esfera de auto-determinao. 2) Direito igualdade a Teoria do Impacto Desproporcional permite o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas que, embora aparentemente regulares, causem um nus desproporcional para determinados grupos em situao de inferioridade. Esta teoria trazida pelas feministas nos EUA, que dizem que se os homens engravidassem, eles no fariam leis proibindo o aborto; elas dizem que as leis que probem o aborto um nus desproporcional s mulheres, tendo em vista que os homens no o tm que suportar. Alm deste impacto desproporcional, h uma desigualdade entre as mulheres pobres e as que tm condies financeiras se a mulher tem condies financeiras, mesmo que o aborto seja criminalizado ela pode ir a uma clnica e realizar o aborto com segurana; se a mulher pobre, ela far usos de mtodos arcaicos e perigosos. 3) Privacidade - Caso Roe v. Vade (1973) o precedente utilizado para a questo do aborto nos EUA nesta deciso, o argumento principal da suprema corte norteamericana foi que o direito privacidade da mulher amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou no a gestao disse a suprema corte que, quando se fala em interrupo da gestao, o Estado no deve interferir, pois isto est na esfera de direito individual da mulher. Disps a suprema corte que seria inconstitucional qualquer criminalizao do aborto dentro do 1 trimestre da gestao; nos 2 e 3 semestres, contudo, os estados poderiam definir normas criminalizando a prtica. Existem outros argumentos, adotados na Frana, que no se refere aos direitos individuais da gestante, mas referem-se sade pblica a questo do aborto l no de direito penal, mas questo de sade pblica, sendo que outras medidas, que no a criminalizao, poderiam proteger o 48
direito vida do feto. Alguns estudos dizem que o custo seria dez vezes menor para o Estado para proporcionar mtodos seguros de aborto para as gestantes do que o custo que o SUS tem para tratar de mulheres que tm complicaes decorrentes de abortos. O STF est discutindo, j h alguns anos, a questo do aborto no caso da anencefalia (acrania) ADPF 54 (este tema cai em alguns concursos pblicos estar disponvel no material de apoio na rea do aluno os memoriais finais entregues na ADPF pela parte que props a ADPF, que quer que o aborto no seja punvel no caso da acrania). Princpio da Isonomia O art. 5, caput e inciso I, consagra trs vezes este princpio Todos so iguais perante a lei (...) inviolabilidade do direito (...) igualdade (...) I homens em mulheres so iguais (...). Quando a CF diz que todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza, ela est dizendo que a funo da lei diferenciar pessoas e situaes que so diferentes. Quando uma lei traz um elemento discriminador, o que se tem que analisar para saber se a lei viola ou no a igualdade verificar se este elemento discriminador: Est a servio de um fim constitucionalmente protegido um critrio justificvel (se no tiver uma justificativa, ser um critrio inconstitucional) um critrio objetivo (se for subjetivo, dar margem a arbitrariedades, preconceitos, etc.) um critrio razovel um critrio proporcional Critrios de admisso em concurso pblico Ser que o edital de concurso pblico pode estabelecer como critrio de admisso um limite de idade ou de altura, uma distino quanto ao sexo, etc.? O STF exige dois requisitos para que haja os de admisso em concurso pblico: 1. Previso legal anterior (o critrio de admisso tem que ter base legal para ser estabelecido por edital RE 307.112). 2. Exigncias decorrentes da natureza das atribuies do cargo a ser preenchido (o critrio de admisso s ser aceitvel se a exigncia constante do edital for razovel). * Smula 683/STF fala sobre o limite de idade em concurso pblico, que s se legitima quando tal exigncia for justificada pela natureza das atribuies. * Ministro Celso de Melo fala sobre o critrio de raa digamos que uma universidade pblica resolva contratar pessoas para fazer uma pesquisa sobre porque determinadas pessoas se saem melhor que outras em determinada atividade neste caso, o critrio para a admisso de pessoas baseada na raa no seria inconstitucional. O que ele defende aqui que a anlise deve dar-se no sobre o critrio em si, mas em relao a sua finalidade. Distino entre igualdade formal e igualdade material. Igualdade formal (civil/jurdica/perante a lei) consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Ento igualdade formal no tratar todos 49
indistintamente da mesma maneira, mas tratar as pessoas que so essencialmente iguais de forma isonmica. Igualdade material (real/ftica) tem por finalidade a igualizao dos desiguais por meio da concesso de direitos sociais. Aqui se fala nas pessoas que esto em situaes diferentes e que devem ser tratadas de forma diferente, concedendo-se vantagens queles que esto em situaes desprivilegiadas para que se igualem. Nossa CF consagra as duas igualdades. Quando ela fala que todos so iguais perante a lei, est-se falando em igualdade formal. Agora, a combinao do art. 5 com o art. 3, III (reduo das desigualdades sociais e regionais) consiste em uma igualdade material. Ainda, possvel combinar estes dois dispositivos com os direitos sociais, que buscam diminuir as desigualdades existentes. Aes afirmativas Outro ponto importante quando se fala no princpio da isonomia so as aes afirmativas (ou discriminaes positivas). No se pode confundir as aes afirmativas com o sistema de cotas: os sistema de cotas uma espcie do gnero ao afirmativa, mas no a nica espcie. H vrias espcies de aes afirmativas que o governo pode adotar. Aes afirmativas podem ser polticas pblicas ou podem ser tambm um programa privado. Ex.: bolsa de estudo uma ao afirmativa, que pode ser paga pelo governo ou por uma universidade particular. Outro exemplo: cursinho pr-vestibular. Uma caracterstica que geralmente as aes afirmativas tm o carter temporrio: se as aes afirmativas tm por finalidade reduzir uma desigualdade existente, a partir do momento que esta desigualdade deixa de existir, no se justifica a manuteno daquele tipo de ao. Outra caracterstica reduzir desigualdades: a ao afirmativa no viola o princpio a igualdade, mas uma concretizao do princpio da igualdade em seu aspecto material. Podem ser objeto destas aes, por exemplo, desigualdades decorrentes de condio social, sexo, raa, deficincia fsica, etc. Essas desigualdades so reduzidas atravs da concesso de determinadas vantagens. Sistema de cotas Argumentos contrrios: a) Viola o mrito, que um critrio republicano para que as pessoas possam atingir determinados objetivos. Alguns dizem que o sistema de cotas viola o mrito, pois as pessoas alcanam posies no por seus mritos, mas por possurem determinadas caractersticas pessoais que as diferenciam argumento baseado no art. 208, V, CF (acesso s universidades deve ocorrer de acordo com a capacidade de cada um). b) Trata-se de uma medida imediatista e inapropriada (argumento utilizado por uma desembargadora do Esprito Santo para negar liminar e impedir o uso do sistema de cotas), pois no resolve o problema de base. A medida correta a ser tomada seria investir no ensino de base.
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c) Viola o princpio da isonomia utilizao do princpio da isonomia de forma inversa criaria uma discriminao inversa, ou seja, haveria uma discriminao de quem no faz parte do grupo desfavorvel. Argumentos especficos para negros: d) Fomento ao dio e ao racismo (principalmente em pases como os EUA). e) Favorecimento de negros de classe mdia alta (este argumento bastante plausvel, pois nem todas as pessoas, somente por serem negros, tm condies desfavorveis em relao s demais raas). * Obs.: Professor adicionou ainda outro argumento contrrio ao sistema de cotas: subjetividade do critrio como diferenciar quem negro de quem no ? Nos EUA, j se utilizou o critrio de considerar como negro uma pessoa que tenha qualquer ascendente negro. Ento no existe um critrio objetivo para se determinar quem negro ou no.
11/10/2010 Aula 8
Direitos Fundamentais (continuao)

Argumentos favorveis adoo do sistema de cotas. a) Justia compensatria. Consiste em um argumento baseado na retificao de injustias ou de falhas ocorridas no passado pelo governo ou por particulares. Este argumento lista um tipo de compensao por algo que ocorreu no passado. Quando se criou o sistema de cotas para negro, afirmou-se a necessidade de compensar-se uma injustia praticada no passado (e no porque eles no tivessem condies de ingressar na universidade!). Mais um exemplo: Um deputado do PT/RS props um projeto de lei que previa a indenizao de R$102.000 para cada pessoa que tivesse um ascendente negro na famlia como forma de compensar as injustias praticadas no passado. Ocorre que 44% da populao brasileira tem ascendncia negra era um projeto de lei, ento, que no tinha nem como ser efetivado! b) Justia distributiva para o professor, parece um argumento mais plausvel do que o argumento da justia compensatria. Este argumento busca a concretizao do princpio da igualdade atravs da promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem se fazer representar de maneira igualitria. Busca-se concretizar a igualdade em seu sentido material, substancial. uma forma de reduzir as igualdades fticas existentes. a promoo de determinadas medidas para o grupo para que ele possa ter igualdade de condies com os demais. Ex.: cotas que privilegiam as mulheres dentro dos partidos polticos; cotas que privilegiam deficientes pblicos em concursos pblicos. c) Promoo da diversidade. No um argumento to importante para o Brasil como foi para os EUA. Mas nos EUA a suprema corte utilizou este argumento para considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan. Este 51
argumento consiste em contribuir para o surgimento de uma sociedade miscigenada, multicultural, mais diversificada, aberta e tolerante. O argumento da suprema corte norte-americana foi muito interessante. Nos EUA, por muito tempo houve uma poltica de separao dos brancos e dos negros (iguais, mas separados!). Disse a suprema corte que o sistema seria bom no apenas para os negros, mas tambm para as demais pessoas, pois ele contribui para uma melhor relao entre pessoas com condies sociais diferentes, para que as pessoas tenham uma viso mais tolerante, mais aberta para o mundo, o que culmina para minar o preconceito. Na medida em que o sistema de cotas promove a diversidade, ele compatvel com a constituio. Destinatrios J vimos que so os brasileiros ou estrangeiros (residentes ou no). Mas o que vamos ver agora so os destinatrios do deveres! A quem o princpio se impe, quem deve observ-lo. Inicialmente, quando se fala em princpio da isonomia, ele vincula legislativo, executivo, judicirio ou apenas o executivo e judicirio, que aplicam a lei? Quais os poderes que esto submetidos isonomia? Hoje no h qualquer dvida que este princpio, se est consagrado na CF, vincula no s o executivo e judicirio, mas tambm o poder legislativo. Ou seja, todos os poderes pblicos! Mas por que ressaltar isso, se to obvio? Hoje isso parece bvio, mas, h algumas dcadas atrs, o legislador no era vinculado pelos princpios materiais da CF! A CF tinha apenas carter poltico e no vinculava o poder legislativo se no no aspecto formal (processo de elaborao das leis). Tanto que existe uma distino que ainda hoje alguns autores utilizam que : Igualdade perante a lei Igualdade na lei Quando se fala em igualdade perante a lei, este termo tradicionalmente utilizado como se referisse apenas ao judicirio e ao executivo, que devem observar o princpio da isonomia na hora de aplicar a lei. Quando o legislativo tambm atingido, costuma-se falar em igualdade na lei. Hoje no tem sentido fazer esta distino! No h um autor na doutrina que defenda que o legislador possa violar princpio constitucional. Todos os poderes pblicos, ento, so vinculados pelo princpio da isonomia. Isto ainda cobrado em algumas provas de concursos, apesar de esta distino no fazer qualquer sentido hoje em dia. A igualdade tem eficcia horizontal, ou seja, ela atinge os particulares? Ns vimos que hoje, os direitos fundamentais tm no apenas uma eficcia vertical, mas tambm horizontal. Isso significa que os particulares tambm devem observar este princpio. A igualdade tem tambm, ento, eficcia horizontal. Mas vincula os particulares com a mesma intensidade? Por exemplo: uma empresa privada tem que fazer uma licitao? Uma associao obrigada a permitir a entrada de qualquer pessoa? claro que a intensidade, em relao aos particulares, no a mesma. Em relao aos particulares, tem que ser observado o princpio da autonomia privada. Ento para os particulares, este princpio significa no fazer uso de critrios discriminatrios, preconceituosos, arbitrrios.
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Ex.: um clube recreativo no pode utilizar como critrio de aceitao de scios a opo sexual, impedindo a entrada de homossexuais. Agora, uma associao dos moradores do bairro X pode usar como critrio que apenas os moradores do bairro podem entrar no clube este critrio vlido. Igualdade entre homens e mulheres O art. 5, I, CF, fala da igualdade entre homens e mulheres: Art. 5. I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. O inciso fala nos termos da constituio e no nos termos da lei. Se tivesse falado nos termos da lei, significaria que a igualdade entre homens e mulheres seria regulada por lei. Mas no foi isso que o inciso falou! A CF prev situaes em que homens e mulheres sero tratados de forma diferente e nesses aspectos que a igualdade se dar. A compatibilizao aqui no sentido material e no formal. Ser que a lei pode diferenciar em alguma hiptese homens e mulheres ou apenas a CF pode fazer isso? Sim, a lei pode estabelecer diferena de tratamento, desde que seja para atenuar desnveis (e no para aumentar a desigualdade, ou para discriminar). A Lei Maria da Penha, por exemplo, tido por muitos como uma lei inconstitucional, pois discriminatria, o professor no v qualquer inconstitucionalidade na lei, pois, por uma anlise histrica, cultural, percebe-se que quem sofre agresses domsticas so as mulheres, principalmente. Isso no significa que as medidas previstas na lei no possam ser utilizadas, em casos especficos e excepcionais, para homens (por analogia). Direitos ligados ao valor liberdade O art. 5 consagra diversos direitos ligados liberdade. Claro que aqui no temos como estudar todos eles. Ento ns falaremos de alguns que so os mais cobrados em concursos. Manifestao do pensamento Est consagrado no art. 5, IV, CF. Art. 5. IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Quando se fala em liberdade de manifestao do pensamento, fala-se da liberdade da pessoa no de pensar (qualquer um pode pensar o que quiser), mas de manifestao do pensamento, de exposio do pensamento. A liberdade de manifestao do pensamento, contudo, no absoluta, sendo limitada pela vedao do anonimato. Este limite busca evitar manifestaes abusivas do pensamento. As pessoas tm liberdade de expressar o pensamento, mas esta expresso no pode ser abusiva, no pode ofender direitos de terceiros. A ofensa a direitos de terceiros gera responsabilizao daquele que emitiu o pensamento. A vedao do anonimato tem a finalidade de possibilitar a identificao de quem expressou o pensamento abusivo para responsabiliz-lo.
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Direito Constitucional Questes interessantes sobre este assunto:
Cartas apcrifas. So admitidas como prova de processo, por exemplo? O STF tem admitido em alguns casos, como: a) Quando eles so o prprio corpo de delito do crime. b) Quando o prprio acusado escreveu o bilhete. Disque-denncia. Estas denncias, que so feitas anonimamente, podem ser usadas como prova no processo? Aqui nos temos duas situaes: a) A denncia em si, feito anonimamente, pode ser usada como prova? No! A denncia annima em si no pode ser utilizada com prova no processo. b) A partir de uma denuncia annima, a autoridade policial promove as investigaes necessrias. O fato de a denncia annima no ser permitida no vicia as investigaes posteriores? No! O STF tem entendido que as investigaes so autnomas em relao denncia annima. Fere a razoabilidade dizer que a autoridade policial estaria impedida de investigar fato criminoso porque recebeu uma denncia annima! A funo da autoridade investigar! Se ela tem conhecimento da possibilidade de ter ocorrido fato ilcito, ela tem que investigar com bom senso, com prudncia, claro. E segundo o STF a investigao no fica contaminada. As provas obtidas no so as provas da denncia, mas da investigao e, por isso, so plenamente vlidas. Liberdade de conscincia, crena e de culto Est consagrada no art. 5, VI, CF: Art. 5. VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. A CF fala em inviolabilidade em vrios momentos, mas isso no significa que esta inviolabilidade seja absoluta, ou seja, no impede que, em determinadas situaes, outros direitos prevaleam. Qual a diferena entre liberdade de conscincia, crena e culto? A liberdade de conscincia mais ampla que a liberdade de crena, pois ela abrange tanto a liberdade de ter uma determinada crena, quanto a liberdade de no ter crena. J o culto uma forma de exteriorizao da crena, de manifestao desta liberdade de crena. O Estado Brasileiro laico, no tem uma religio oficial. Desde o advento da Repblica, em 15/11/1889, o Estado Brasileiro laico, ou seja, houve um rompimento entre Estado e igreja. Alis, Repblica pode ser entendida como governo da razo, devendo a razo ser utilizada para justificar determinados atos. O estado laico deve ser entendido como aquele que deve se manter neutro em relao s religies. A partir do momento em que o Estado passa a discriminar determinadas religies, ele acaba fomentando o dio e a discriminao entre as religies. O Estado laico uma forma de assegurar o pluralismo, o pluralismo religioso.
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* Obs.: A laicidade no o mesmo que laicismo. A laicidade sinnimo de neutralidade; j o laicismo uma espcie de anti-religio. H um dispositivo na CF que deixa isso claro, que o art. 19, CF: Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II recusar f aos documentos pblicos; III criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si. Laicidade tambm no se confunde com atesmo. O Estado Brasileiro no um Estado ateu. estranho falar em Estado ser ou no ateu, pois so as pessoas que acreditam em Deus ou no e no o Estado. No ser um Estado atesmo significa que o Estado respeita o que a maioria das pessoas acreditam. Questo interessante que foi julgada no STF: STA (suspenso de tutela antecipada) 389. Esta deciso foi proferida no ano passado ou no incio desse ano, em razo de uma prova do ENEM. A deciso constituiu basicamente no seguinte: um grupo judeu ajuizou a ao pedindo para fazer a prova do ENEM em uma data diferente (pois a prova seria no sbado e eles esto em perodo de (...) no sbado). O Min. Gilmar Mendes visualizou um aspecto determinante nesta questo: no momento de fazer a inscrio na prova do ENEM, as pessoas poderiam declarar alguma condio especial para que se respeitasse estas condies especiais. No momento da inscrio, essas pessoas no alegaram o impedimento. O Min. Gilmar Mendes utilizou ento o seguinte argumento: a fixao de uma data alternativa, apenas para um determinado grupo religioso configuraria violao ao princpio da isonomia e ao dever de neutralidade do Estado em face do fenmeno religioso. Outra questo interessante: Colocao de crucifixos em locais pblicos. Argumentou-se perante o CNJ que o Estado no estaria sendo neutro ao colocar o crucifixo em locais pblicos. Mas o CNJ entendeu que colocao de crucifixos no viola a neutralidade religiosa do Estado, pois os crucifixos eram smbolos da cultura brasileira, no apenas smbolos religiosos. Escusa de conscincia a possibilidade de invocar determinadas convices para se eximir de praticar determinadas atividades obrigatrias. Pode ser usada no apenas em relao a convices religiosas, mas tambm filosficas ou polticas. Ex.: Um sujeito se recusa a pegar em armas, pois sua convico filosfica o impede. Diz o art. 5, VIII:
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Art. 5. VIII ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei Se a pessoa tem algum imperativo de conscincia que a impede de cumprir uma obrigao legal imposta a todos (ex.: servio militar obrigatrio, voto, etc.), ela pode se utilizar como argumento para no fazer a atividade. Esta recusa pode haver, mas apenas se a pessoa cumprir a prestao alternativa. Ento a CF permite que a pessoa invoque o imperativo de conscincia desde que cumpra a prestao alternativa. Esta prestao alternativa penalidade, tem cunho sancionatrio? No! No tem qualquer cunho sancionatrio. Mas e se a pessoa se recusar a cumprir a obrigao e tambm no cumprir a prestao alternativa? A sim ela sofrer penalidade, prevista no art. 15, IV: Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: (...) IV recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do artigo 5, VIII A punio a perda ou suspenso dos direitos polticos. A redao deste dispositivo mal feita! A recusa de cumprir a obrigao imposta no gera penalidade, como faz parecer o incio do inciso IV. O que gera a punio a recusa de cumprir a prestao alternativa. Liberdade e privacidade Vamos analisar trs situaes: Gravao clandestina Quebra de sigilo Interceptao das comunicaes O que uma gravao clandestina? Ela vedada pelo art. 5, X, CF, que protege o direito privacidade. Art. 5. X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. A gravao clandestina consiste em uma gravao feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. Esta gravao pode ser: Ambiental (ex.: colocar uma cmara escondida no escritrio) Pessoal (ex.: reprter com uma cmara ou gravador escondido) Telefnica Em princpio, a gravao clandestina viola o direito privacidade. Ento a gravao clandestina no pode ser admitida, salvo se houver justa causa. Inicialmente, no se pode admitir a divulgao de
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uma gravao sem o consentimento do outro interlocutor; agora, se houver um motivo que justifique, ela poder ser utilizada. Ex. de casos em que o STF admitiu gravaes clandestinas (4 situaes que so muito cobradas): 1. Utilizao pelo ru no processo penal. Qual a ponderao que feita neste caso? Coloca-se, de um lado, o direito privacidade (da pessoa que teve a conversa gravada sem seu consentimento) e, do outro lado, o direito ampla defesa e liberdade. Ento, em nome da ampla defesa e da liberdade, se poderia admitir a gravao clandestina pelo ru. * Obs.: Dworkin no utiliza a tcnica da ponderao (como faz Alexy), mas utiliza a tcnica da adequao, segundo a qual h apenas uma norma adequada para resolver o problema que, neste caso, seria a do direito liberdade e da ampla defesa. A teoria dele no muito utilizada no Brasil pelos tribunais e pela doutrina. 2. Gravao utilizada contra agentes pblicos. Essas gravaes so admitidas. A ponderao feita aqui entre o direito da privacidade v. o princpio da moralidade administrativa. Foi esta a ponderao feita pelo STF: neste caso, o princpio da moralidade administrativa tem peso maior que a privacidade do agente pblico. O professor acha que a deciso final correta, mas no o argumento. Segundo o professor, no h no caso violao da privacidade do agente pblico, pois para ele, no exerccio de suas funes, vigora o princpio da publicidade! 3. Gravao feita em legtima defesa. Ex.: uma pessoa que grava o telefonema de um seqestrador. Se h o contexto da legtima defesa, h a uma excludente da antijuridicidade. 4. Documentar conversa com a finalidade de exercer um futuro direito de defesa. Essas quatro hipteses so encontradas na jurisprudncia do STF como casos de admissibilidade de gravao clandestina. E no caso da quebra de sigilo? difcil enquadrar a vedao da quebra de sigilo em um artigo da CF. Alguns ministros do STF dizem que est vedada pelo art. 5, X, CF. Outros ministros do STF entendem que a quebra do sigilo estaria vedada pelo art. 5, XII, que fala que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas. Ento h esta divergncia no STF. A quebra de sigilo pode ser de: Sigilo bancrio Sigilo fiscal Sigilo informtico Sigilo telefnico
* Obs.: CPI pode determinar quebra de sigilo telefnico! No confundir quebra de sigilo com interceptao ou gravao telefnica. A quebra de sigilo consiste no acesso a determinados dados
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bancrios, fiscais, informticos ou ao registro histrico de ligaes telefnicas. Quando falamos em quebra de sigilo, significa que h um dado registrado e arquivado em determinado local (...). Quem pode determinar a quebra do sigilo? O juiz pode determinar a quebra de qualquer dos sigilos. As CPI podem tambm determinar a quebra de sigilo. Apenas a CPI federal ou a CPI estadual tambm pode? Por 6x5 (na ACO 730/RJ) o STF entendeu que a CPI estadual tambm pode determinar a quebra de sigilo. CPI municipal, contudo, no pode! As autoridades fazendrias podem solicitar dados bancrios apenas! H duas leis que tratam disso: LC 104/01 e LC 105/01 (h vrias ADIs tramitando no STF alegando a inconstitucionalidade das LC 104 e 105 ao dar este poder s autoridades fazendrias). E o Ministrio Pblico? Em regra, no pode! Mas h uma exceo, em que o MP pode fazer a requisio da quebra do sigilo diretamente, sem a necessidade de autorizao judicial: o MP somente pode requisitar a quebra para a proteo do patrimnio pblico. O Tribunal de Contas tambm no pode determinar quebra de sigilo. Ento quem pode determinar o juiz e a CPI (federal e estadual). No caso de sigilo bancrio, as autoridades fazendrias e, no caso de proteo do patrimnio pblico, o MP. No caso das interceptaes das comunicaes. A vedao est prevista no art. 5, XII. Art. 5. XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Este inciso protege as seguintes formas de comunicao: Epistolar (cartas) Telegrfica Dados Telefnica
A interceptao telefnica consiste na intromisso ou na interrupo por um terceiro sem o conhecimento de um ou de ambos os interlocutores. Na gravao clandestina, h a hiptese em que um dos interlocutores grava a conversa sem que o outro saiba. J na interceptao das comunicaes, h a comunicao entre duas pessoas e uma terceira pessoa, que no participa diretamente desta comunicao, mas interrompe esta conversa. Nenhuma das duas tem nada a ver com quebra de sigilo! Na vedao da interceptao de comunicao, protege-se principalmente no a privacidade, mas a liberdade de comunicao. Ex.: eu vejo uma noticia no jornal, recorto esta notcia, coloco em um envelope e mando para um parente meu em outra cidade. Um terceiro pega esta 58
correspondncia, abre e l. A no h violao de privacidade (pois a notcia do jornal j conhecida por todos), mas continua violando a privacidade de comunicao. Ento no h necessidade de a comunicao ter carter de privacidade. Estas protees no so absolutas! No caso da correspondncia epistolar, o STF tem uma deciso em que diz o seguinte: o sigilo epistolar no pode servir como escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. O que o STF est dizendo aqui que a CF protege sim a inviolabilidade do sigilo de correspondncia, mas isso no significa que a correspondncia ser sempre inviolvel. Se a correspondncia est sendo utilizada para fins ilcitos ou se representa um riso para as pessoas, por exemplo, ela poder ser violada, claro! A correspondncia do preso, por exemplo, tambm goza desta proteo, mas se houver suspeita de que esta correspondncia est sendo utilizada para fins ilcitos, ela poder ser violada pela administrao da penitenciria. Hipteses que admitem restrio ao sigilo de correspondncia. So hipteses expressas: 1) Estado de defesa (art. 136, 1, I, b, CF) 2) Estado de stio (art. 139, III, CF) Alem dessas hipteses, h casos em que, apesar de no serem expressos, admitem a restrio ao sigilo de correspondncia, por ponderao de valores. No caso de sigilo de dados. H autores que entendem que esses dados previstos no art. 5, XII, so apenas dados informticos. No estariam includos a, por exemplo, os dados bancrios, ficais, telefnicos, etc. Dentre os autores que sustentam isso, pode-se citar Tercio Sampaio Ferraz Jnior. O professor no concorda com este entendimento, por conta do princpio da mxima efetividade. Na interpretao dos direitos fundamentais, deve ser conferida a interpretao que traga a maior proteo, efetividade possvel. Por isso ele no concorda com esta interpretao que restringe a dados informticos. Ento o professor acha que a interpretao tem que ser mais ampla. Entendimento do STF: o que est protegido pelo art. 5, XII, no so os dados em si, mas apenas a sua comunicao. Art. 5. XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Segundo o STF este dispositivo protege a liberdade de comunicao pessoal e no a privacidade das pessoas. Ento os dados, se no estiverem sendo comunicados, no estaro protegidos pelo art. 5, XII. Poderiam, neste caso, estar protegidos pelo art. 5, X, mas no pelo XII. Ex.: se a PF invade um escritrio e apreende um computador, os dados que constam no computador no estaro protegidos pelo art. 5, XII. A relevncia deste entendimento que: se h no computador dados que se referem liberdade, vida privada, honra e imagem das pessoas, esses dados esto protegidos pelo direito privacidade. Agora, quanto aos dados que esto no computador, mas no fazem parte da vida privada, honra e intimidade, estes dados no estariam
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protegidos pela privacidade. Ex.: os dados contbeis de uma empresa no esto protegidos pela privacidade, j que a empresa obrigada a comunicar estes dados Receita Federal. No caso das interceptaes das comunicaes telefnicas. A CF exige trs requisitos para que a interceptao comunicao telefnica possa ser feita: 1) Existncia de ordem judicial 2) Na forma da lei (Lei 9.296/96) 3) Para fins de investigao criminal ou instruo processual penal Estes requisitos esto previstos no art. 5, XII, CF: XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Quando a CF fala em ordem judicial ela est falando que apenas o juiz pode determinar uma interceptao telefnica! CPI no pode! A CPI tem poderes prprios de autoridade judicial, mas ela no autoridade judicial. MP, polcia, TC no podem tambm! O STF chegou a criar uma clusula para determinar as hipteses em que somente o juiz pode determinar. a clusula da reserva de jurisdio determinadas matrias somente podem ser determinadas por ato do juiz! Estas matrias esto reservadas ao poder judicirio pela CF. Quais so essas matrias? Professor vai mencionar quatro, mas no significa que outras no possam ser includas aqui: Interceptao telefnica (ar. 5, XII) Inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI) Priso, salvo em flagrante (art. 5, LXI) Sigilo imposto pela CF ou pela lei a processo judicial (segredo de justia)*
* CPI quis ter acesso s informaes constantes em um sigilo imposto em um processo. Entendeu-se que somente o juiz poderia determinar este acesso. As hipteses em que a interceptao pode ser quebrada matria de processo penal e no ser vista aqui. Uma questo que caiu no CESPE duas vezes: Uma interceptao foi feita para fins de investigao criminal. Nela h determinadas provas de atos ilcitos praticados por servidores pblicos, que no estavam sendo investigados criminalmente. Esta prova poderia ser utilizada em processo administrativo disciplinar? Segundo o STF, pode! A gravao pode ser utilizada em processo administrativo disciplinar contra os mesmo (que eram o alvo das investigaes criminais) e contra outros servidores. Esta deciso foi dada no INQ (QO QO) 2424/RJ. Para entender este processo: no inqurito se estava discutindo na questo de ordem se poderia ser utilizada a prova contra o mesmo servidor; na segunda questo de ordem, se estava discutindo se a prova poderia ser utilizada contra outro servidor que no estava sendo investigado ali. Inviolabilidade do domiclio 60
Direito Constitucional Est consagrado no art. 5, XI:
Art. 5. XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Em trs hipteses de informaes emergenciais possvel a inviolabilidade por qualquer um em qualquer horrio sem mandado judicial: Flagrante delito Desastre Prestar socorro Fora dessas hipteses, s possvel a violao do domiclio durante o dia e com mandado judicial. Anlises importantes: O que casa? O conceito de casa aqui deve ser interpretado em sentido amplo! Esse conceito vai abranger escritrios, consultrios, estabelecimentos comerciais, industriais, quartos de hotel habitados, entre outros. , ento, qualquer compartimento que esteja sendo habitado. A parte que aberta ao pblico no entra no conceito de casa, mas a parte que restrita entra! Quando a CF fala em determinao judicial, percebe-se que a inviolabilidade de domiclio tambm est submetida clusula da reserva de jurisdio. Determinao judicial apenas determinao do poder judicirio. O que quer dizer durante o dia? H diversos critrios: Critrio cronolgico diz vai das 6h s 18h ( o tradicional e o mais utilizado hoje) Critrio fsico/astronmico diz que o dia vai da aurora ao crepsculo (no critrio subjetivo, pois estes horrios no podem ser determinados com exatido) O fiscal pode fazer uso da fora para invadir um estabelecimento? STF disse que no, que a administrao fazendria no tem autoexecutoriedade no que se refere invaso de domiclio (h esta deciso no material de apoio). Para que a autoridade fazendria entre em um estabelecimento sem o consentimento do dono do local, preciso autorizao judicial! H uma lei anterior CF que permite que a autoridade fazendria invada o estabelecimento sem o consentimento do proprietrio, mas a parte da lei que diz isso no foi recepcionada pela CF. Direito de propriedade Questo que j foi cobrada em prova da ESAF: O direito de propriedade est submetido a qual regime, de direito pblico ou privado? A ESAF adotou o entendimento de Jos Afonso da Silva, no sentido de que o regime do direito de propriedade um regime de direito pblico e no um regime privado (professor concorda com este entendimento). Isto porque o direito de propriedade est sedimentado na CF, toda a estrutura do direito de propriedade est na CF! O CC regula apenas as relaes civis decorrentes do direito de propriedade, mas no o direito de propriedade em si.
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Direito Constitucional Funo social da propriedade O art. 5, XXII e XXIII, da CF, dizem que: XXII garantido o direito de propriedade. XXIII a propriedade atender a sua funo social.
Para Jos Afonso da Silva a funo social faz parte da estrutura do direito de propriedade e no uma simples limitao ao direito (este entendimento j foi adotado em concurso). Ento como se a CF dissesse que garantido o direito de propriedade, desde que a propriedade atenda sua funo social. Se ela no atender funo social, o direito de propriedade no ser garantido. A CF distingue dois tipos de funo social pode: Urbana (art. 182, 2, CF) Rural (art. 186, CF) Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Estes dispositivos caem normalmente em prova de primeira fase, muito importante ento ler os dispositivos! Limitaes ao direito de propriedade So basicamente quatro: Desapropriao (art. 5, XXIV) Requisio (art. 5, XXV) Confisco (art. 243) Usucapio (urbana: art. 183; rural: art. 191) 62
Art. 5. XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio Art. 5. XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Nos no vamos aqui analisar isso com profundidade, pois as trs primeiras so matrias de direito administrativo e a ltima matria de direito civil. Veremos aqui apenas alguns detalhes importantes que so cobrados nas provas de constitucional: Quanto desapropriao: a) A indenizao sempre tem que ser paga em dinheiro ou h alguma hiptese em que pode ser paga sem ser em dinheiro? A indenizao sempre tem que ser prvia, justa e, em regra, em dinheiro. H apenas duas hipteses nas quais a indenizao no paga em dinheiro, que so as hipteses de desapropriao-sano: Quando o imvel urbano no cumpre sua funo social (art. 182, 4, III, CF), caso em que o pagamento ser em Ttulo da Dvida Pblica Quando o imvel rural no cumpre sua funo social (art. 184, CF), caso em que o pagamento ser em Ttulo da Dvida Agrria Art. 182. 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...) III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
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Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. b) Quando o imvel desapropriado para fins de reforma agrria, esta desapropriao imune a tributos? No! Esta desapropriao imune apenas a impostos! Art. 184, 5, CF: Art. 184. 5 So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. c) Propriedade produtiva ou propriedade pequena ou mdia podem ser desapropriadas? Sim! S no podem ser desapropriadas para fins de reforma agrria, nos termos do art. 185, CF. Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva.
20/10/2010 Aula 9
Classificao das normas constitucionais

A norma constitucional pode ser de eficcia: Plena Contida Limitada Eficcia plena A norma de eficcia plena a que tem uma aplicabilidade direta, imediata e integral. Aplicabilidade direta Vamos imaginar uma norma de eficcia plena. Se a norma de eficcia plena, para que ela seja aplicada ao caso concreto, ela poder ser aplicada pelo juiz independentemente de qualquer intermediao, seja do legislativo ou do executivo. O juiz poder aplicar esta norma diretamente aos casos previstos por ela. No h necessidade de qualquer ato intermediador. No necessria uma lei, um ato administrativo, etc. O juiz pode aplicar diretamente uma norma de eficcia plena ao um caso concreto regulado por ela. Isso a aplicabilidade direta da norma. No depende de nenhuma outra vontade. 64
Direito Constitucional Aplicabilidade imediata
A partir do momento que esta norma entra no mundo jurdico, ela comea a produzir seus efeitos. Ou seja, uma norma de aplicabilidade imediata no depende de nenhuma condio para ser aplicada ao caso concreto. Ela no se submete, por exemplo, a prazo para que ela comece a produzir seus efeitos. Ento uma norma de eficcia plena tem aplicabilidade direta e imediata. Aplicabilidade Integral Agora, o aspecto que a diferencia das demais: alm de aplicabilidade direta e imediata, ela tem aplicabilidade integral. Ou seja, ela no pode sofrer uma restrio por um ato infraconstitucional. O legislador no pode, por exemplo, fazer uma lei restringindo o mbito de aplicao da norma. Uma lei que restrinja a aplicao de uma norma de eficcia plena inconstitucional! A norma de eficcia integral se aplica integralmente s hipteses que regula. Ex.: Normas que estabelecem imunidades, vedaes, prerrogativas, geralmente so de eficcia plena. Art. 53, CF (imunidade parlamentar). Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. Para que o parlamentar possa ter uma imunidade material, no necessria nenhuma outra vontade, no necessrio que o legislador faa uma lei regulamentando esta norma constitucional. Assim, como ela no depende de nenhuma vontade, ela tambm no depende de nenhuma condio. E por ter aplicabilidade integral, ela no pode ser restringida. Este mbito de incidncia que ela possui no pode ser restringido. Ela se aplica integralmente s hipteses previstas por ela. Art. 19, II, CF (vedao) Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) II - recusar f aos documentos pblicos. Ateno com um detalhe: uma coisa a restrio hiptese prevista pela norma, o que no permitido, pois a norma tem aplicabilidade integral. Outra coisa diferente a possibilidade de a norma sofrer regulamentao. Algumas delas podero ser regulamentadas. Quando eu digo que algumas delas podero ser regulamentadas, estou dizendo que essa regulamentao poder ser feita. No estou dizendo que ela necessria, imprescindvel, mas existe a possibilidade de regulamentao, ainda que ela seja dispensvel. Eficcia contida As normas de eficcia contida so aquelas que tero uma aplicabilidade direta, imediata (observem que at aqui a norma de eficcia contida idntica norma de eficcia plena isso muito importante, pois esta a espcie mais cobrada em concurso pblico e o que as pessoas mais erram) e, possivelmente, no integral. Professor no est dizendo que nunca ser integral, mas que possivelmente ela no ter aplicabilidade integral.
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Por conta deste possivelmente que a professora Maria Helena Diniz e Michel Temer utilizam outro termo para designar a norma de eficcia contida (termo este inclusive mais apropriado, pois evita confuses): norma de eficcia redutvel ou restringvel. Este termo mais apropriado, pois a aplicabilidade da norma no ser necessariamente contida, mas poder s-lo. Imaginemos uma norma de eficcia contida, que vai prever uma situao e imaginemos um caso concreto. Para que a norma de eficcia contida seja aplicada ao caso concreto ela no depende de outra manifestao de vontade, no depende de lei ou ato administrativo, pois ela tem aplicabilidade direta. Ela se aplica ao caso previsto por ela independentemente de uma vontade intermediadora. * Obs.: Expresso muito utilizada nos concursos pblicos: as normas de eficcia contida ingressam no mundo jurdico produzindo integralmente os efeitos previstos por ela. Quando esta norma ingressa no mundo jurdico ela aplica-se imediatamente, diretamente e integralmente. A diferena que esta norma vai ter com relao outra norma que a de eficcia plena, por ter aplicabilidade integral, no pode ser restringida. J a norma de eficcia contida pode ter sua aplicabilidade restringida por lei. E se esta lei nunca for criada? A norma ir produzir os mesmos efeitos que uma norma de eficcia plena. Quando uma norma de eficcia contida no restringida por lei, ela produz os mesmos efeitos de uma norma de eficcia plena. Questo da ESAF que derrubou muita gente: a norma de eficcia contida, enquanto no for regulamentada, de eficcia plena. Esta afirmao est errada! A norma de eficcia contida, enquanto no for regulamentada, ela no de eficcia plena, mas apenas produz os mesmos efeitos da norma de eficcia plena, mas no de eficcia plena, pois se o fosse, no poderia ser restringida. Na grande maioria das provas, quando eles pegam um exemplo de norma de eficcia contida, eles pegam o art. 5, XIII: Art. 5. XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Se a norma falasse apenas que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, a norma seria de eficcia plena, mas isso seria um absurdo! preciso que exista regulamentao das profisses. Ex.: profisso de corretos de imveis. Enquanto no existisse uma lei regulamentando esta profisso, qualquer um pode exerc-la. Agora, a partir do momento que foi regulamentada esta profisso, ela j no pode mais ser exercida por qualquer um, mas apenas para quem atender s condies legais. Eficcia limitada A norma de eficcia limitada aquela que ter uma aplicabilidade indireta ou mediata. Aqui ns temos um padro de norma totalmente diferente das outras. Vejam bem: o que significa aplicabilidade indireta ou mediata? Significa que, no caso da norma de eficcia limitada, esta norma vai prever uma hiptese de incidncia, mas no pode ser aplicada diretamente a este caso concreto que ela previu. Para que ela consiga ser aplicada ao caso concreto, necessrio que exista uma intermediao de uma outra vontade. necessrio um ato intermediador (ex.: uma lei) fazendo a ligao entre a norma de eficcia limitada e o caso concreto. 66
Se este ato intermediador no for feito, h duas aes que podem ser ajuizadas: ADO (ao direta de inconstitucionalidade por omisso) MI (mandado de injuno) Se o ato intermediador no for feito, haver uma omisso inconstitucional do poder publico. O poder pblico ter se omitido e esta omisso ser inconstitucional. Por que uma omisso inconstitucional? Se a norma inconstitucional depende de lei para ser aplicada ao caso concreto, e a lei no for feita, o legislador estar impedindo a aplicao da norma ao caso concreto. A norma de eficcia limitada tem eficcia ou, enquanto a lei no for feita, ela no ter eficcia? A norma de eficcia limitada tem eficcia independente do ato intermediador, pois sua eficcia limitada e no zero. Mesmo que no haja a vontade intermediadora, mesmo que no ocorra a condio prevista pela norma de eficcia limitada, ela tem a chamada eficcia negativa. No existe norma constitucional que no tenha, pelo menos, eficcia negativa. Ento, toda norma constitucional, sem exceo, tem, pelo menos, uma eficcia negativa, ou seja, aptido para invalidar os atos que lhe forem contrrios. Ex. de eficcia negativa de norma de eficcia limitada: Art. 37, VII, CF: Art. 37. VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Jurisprudncia j entendeu que esta norma de eficcia limitada, pois depende de uma outra vontade que, no caso, esta lei especfica. Sem esta lei especfica, no se pode exercer o direito de greve. Se antes da CF/88 existisse uma lei dizendo que servidor pblico no tem direito de greve, esta lei no seria recepcionada pela CF/88! Se aps a CF/88 vier uma lei dizendo que tais servidores pblicos no tem direito de greve, esta lei ser inconstitucional, pois o art. 37, VII, CF, tem eficcia negativa. Como a lei especfica para o servidor pblico no foi feita, vrias categorias j impetram MI pedindo que este direito seja regulamentado. Esta norma de eficcia limitada, porm, no tem a eficcia positiva! A norma de eficcia limitada s ter aptido para ser aplicada aos casos nela previstos (eficcia positiva) se houver a intermediao. Eficcia negativa a aptido para invalidar, bloquear a legislao contrria. A eficcia positiva a aptido para aplicar ao caso concreto. As normas de eficcia plena e as de eficcia contida tm eficcia negativa e positiva, j que a aplicabilidade delas direta e imediata. J as de eficcia limitada, como tm aplicabilidade indireta ou mediata, elas no tm eficcia positiva por si s, precisando de uma lei regulamentadora para que tenham eficcia positiva. Jos Afonso da Silva divide as normas de eficcia limitada em duas espcies: Normas de princpio institutivo Normas de princpio programtico
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Quando se fala em princpio institutivo e princpio programtico, so espcies de norma de eficcia limitada. O que so essas duas espcies? Qual a diferena entre elas? Normas de princpio institutivo So aquelas que dependem de uma outra vontade para dar estrutura ou forma a pessoas jurdicas, rgos ou instituies. Essas normas criam uma determinada PJ, rgo ou instituio, mas no lhes confere a estrutura. Apenas cria, prev a existncia, mas no estrutura, no estabelece a forma. Ela deixa que um ato infraconstitucional d a forma, d a estrutura. Ex.: Ao prevista no art. 102, 1, CF: ADPF. Art. 102. 1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Vejam este dispositivo e analisem. Esta ADPF, criada pela CF/88, tem como ser utilizada sem que haja esta lei estabelecendo-a? Tem como algum ajuizar uma ADPF sem existir uma lei regulamentadora? Sem dvida que no seria possvel, pois preciso uma lei que preveja os legitimados para ajuizar a lei, quais os objetos (ato federal, estadual municipal? Ato normativo? Qualquer ato do poder pblico?), etc. Apesar de ter sido criada pela CF/88, esta ADPF apenas ganhou estrutura com o advento da Lei 9.882/99. Apenas com a criao desta lei, que passou a ser possvel a utilizao da ADPF. Norma de princpio programtico So aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ao a serem implementados pelos poderes pblicos. Ex.: art. 196, CF (fala da sade). Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. O que este dispositivo est dizendo? Est estabelecendo uma meta, um programa de ao a ser desenvolvido pelos poderes pblicos que devero, atravs de polticas sociais e economias, atender ao objetivo constitucional. Ex. II: art. 3, CF Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao
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Esses objetivos so metas que os poderes pblicos devem tentar alcanar. Os poderes pblicos devem pautar suas aes na busca desses objetivos fundamentais. Agora, um ponto importante quando se fala em norma programtica. Este termo norma programtica tem um contedo um pouco pejorativo, pois na poca que essas normas surgiram, a CF no era vista como um documento jurdico igual ns enxergamos hoje. A CF, h dcadas atrs, at meados do Sc. XX, principalmente, era vista como um documento essencialmente poltico e no jurdico. Este carter jurdico-normativo que ns vemos na CF hoje no muito antigo e comeou a surgir com as guerras mundiais. Naquela poca, a norma programtica era entendida com norma sem normatividade, norma que no era norma! Era como se fosse apenas uma diretriz, um conselho ao legislador. Hoje, este entendimento totalmente ultrapassado. H alguns autores, como Canotilho, que j decretaram a morte das normas programticas, pois todas as normas hoje so vinculantes, de carter obrigatrio. Quando eles decretam a morte da norma programtica, o que eles querem dizer que no h mais norma programtica no sentido de conselho ao poder pblico. Ento, no h mais norma programtica no sentido de estabelecer conselhos, avisos, omisses morais sem carter vinculante. nesse sentido que as normas programticas morreram. No existe na CF, principalmente em uma CF rgida como a nossa, dispositivo que no seja vinculante, obrigatrio, seja para o particular, seja para os poderes pblicos. Agora, ainda se utiliza esta denominao (norma programtica) mesmo com esta ressalva feita aqui. Se ns pegarmos a jurisprudncia do STF, o termo norma de princpio programtico ainda utilizado. Muita prova de concurso tambm fala ainda em normas programticas. Frase do Min. Celso de Melo muito utilizada na jurisprudncia do STF, sobre direitos sociais (geralmente, matria de direitos sociais tem como relator o Min. Celso de Melo): As normas programticas no podem se transformar em uma promessa constitucional inconseqente, sob pena de fraudar justas expectativas depositadas nos poderes pblicos pela populao. Portanto, podemos entender que normas programticas existem, desde que entendamos que elas possuem fora vinculante. Alguns autores utilizam outras denominaes, acrescentando outras denominaes a essa classificao de Jos Afonso da Silva (normas de eficcia plena, contida e limitada). A professora Maria Helena Diniz adiciona classificao feita por Jos Afonso da Silva a seguinte: Eficcia absoluta (ou supereficazes) classificao de MHD Eficcia plena Eficcia contida classificao de JAS Eficcia limitada
A norma de eficcia absoluta tem a mesma aplicabilidade da norma de eficcia plena: aplicabilidade indireta, imediata e integral. No existe diferena entre a aplicabilidade em uma norma de eficcia plena e uma norma e eficcia absoluta. Qual a diferena ento? Segundo MHD, a diferena que as normas de eficcia absoluta no podero ser restringidas por lei (igual s normas de eficcia plena) nem por emenda constituio. Ento a diferena que a norma de eficcia plena 69
tem aplicabilidade integral que no pode ser restringida por lei, mas pode ser restringida por EC; mas no caso da norma de eficcia absoluta, quando se fala em aplicabilidade integral, significa que, alm de no poder ser restringida por lei, tambm no pode ser restringida por EC. Ex. de norma e eficcia absoluta: clusulas ptreas, como o voto direto, secreto, universal e peridico. H ainda uma outra classificao que entraria abaixo de todas as demais: Normas de eficcia exaurida (ou esvada) a que tem a menor eficcia de todas. Elas entrariam abaixo das normas de eficcia limitada (elas no fazem parte da classificao de JAS). Existe uma polmica sobre quem teria criado esta classificao, ento o professor no ir mencionar nenhum autor. Esta norma aquela cuja eficcia j se exauriu por ter concludo os efeitos para os quais ela foi criada. Ela foi criada para uma determinada finalidade, cumpriu esta finalidade e se exauriu. Que tipo de norma da CF exaure seus efeitos, deixa de ter eficcia, a partir do momento que as hipteses previstas por ela? As normas do ADCT! Ex.: art. 2 e 3, ADCT. Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. Essas normas j produziram plenamente os seus efeitos, apesar de no terem sido revogadas, apesar de ainda estarem dentro do texto constitucional. Terminamos a classificao das normas constitucionais. Vamos agora para outro tema: direitos sociais.
Direitos sociais
Na prova de constitucional (tirando na rea trabalhista) esses dispositivos especficos de direitos sociais no so to cobrados. Os concursos cobram mais a teoria e, quando cobram os dispositivos, cobram o que est expresso no texto constitucional. Aqui ns no vamos estudar cada um dos direitos sociais e ns devemos ler isto em casa. possvel identificar de uma forma muito clara trs fases pelas quais os direitos sociais passaram (ocorreram aps o advento da CF/88). importante conhecer estas fases para compreender o estgio atual que os direitos sociais se encontram.
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Direito Constitucional 1. Ausncia de normatividade 2. Judicializao excessiva dos direitos sociais 3. Busca por parmetros/critrios
Na primeira fase, logo que a CF/88 foi publicada, ns tivemos uma espcies de ausncia de normatividade. Se ns pegarmos jurisprudncia dos tribunais na poca que a CF/88 foi promulgada, vamos encontrar os tribunais dizendo que essas normas so programticas e no geram direitos subjetivos, no so exigveis do Estado. Os tribunais entendiam que essas normas no geravam direitos subjetivos, no poderiam ser exigidas pelo cidado em face do Estado. Aps a dcada de 90, principalmente com a teoria da efetividade, houve uma completa reformulao deste quadro. A segunda fase, que se que prorrogou at o perodo atual, pode ser chamada de fase de judicializao excessiva dos direitos sociais, ou seja, os direitos sociais deixaram de ser direitos que no eram vinculantes, no eram considerados direitos subjetivos, no eram exigveis, e passaram a ser direitos conferidos, sobretudo, na esfera judicial. Medicamentos, determinao de internao de pessoas nos hospitais, etc. Nessa segunda fase, no havia muitos critrios para conferir estes direitos ao cidado. Ex.: Foi feita uma pesquisa no Rio que concluiu que nas aes propostas no RJ, praticamente todas eram julgadas procedentes. Isso mostra que havia alguma coisa errada! Havia, ento, uma fase de judicializao excessiva, sem critrios. Ento, na segunda fase, houve uma reao, at talvez exagerada, ausncia de normatividade. Agora estamos entrando em uma terceira fase. Nesta terceira fase, se est buscando parmetros e critrios para a concesso de direitos na rea de sade. Ex.: No STF houve audincias pblicas com o objetivo de ouvir especialistas na rea da sade a fim de que, com as informaes colhidas nessas audincias, fossem estabelecidos critrios para o fornecimento de medicamentos. O STF deu algumas decises posteriores partindo do que foi colhido nessas audincias. Ex.: STA 175/CE (suspenso de tutela antecipada). H vrias decises, mas nas outras os critrios foram os mesmos. O relator dessa deciso foi o ministro Gilmar Mendes, que procurou estabelecer ali determinados parmetros para que o fornecimento de medicamentos seguisse um critrio objetivo. a) 1 distino que foi feita foi: uma coisa existir uma poltica pbica na qual h previso de fornecimento daquele medicamento. Se h um medicamento que faz parte da lista do SUS, que deve ser fornecido pelo Estado, neste caso, o judicirio determinaria apenas que o Estado fornea medicamento que ele se comprometeu a fornecer, no estando o judicirio inovando. b) 2 parmetro: se este medicamento no consta da lista, existe algum medicamento similar a ele? O SUS pode determinar outro tipo de tratamento e esta escolha cabe ao SUS e no ao judicirio. Se h dois remdios ou dois tratamentos diferentes para uma mesma doena, quem deve optar pelo medicamento ou pelo tratamento o SUS e no o paciente. O paciente tem que aceitar o medicamento ou tratamento determinado pelo
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SUS, a no ser que ele comprove que no caso especfico aquele medicamento ou tratamento no surtir efeito. c) 3 diferenciao que deve ser feita: se o medicamento no faz parte da lista por causa de uma omisso do Estado ou porque um medicamento proibido. Observem que esses critrios so apenas exemplos que tm em si a preocupao de evitar decises judiciais baseadas simplesmente na anlise do caso especfico, pois estas polticas tm um custo que deve estar dentro dos limites do oramento do Estado. Quem deve fazer as escolhas prioritariamente so os poderes executivo e legislativo. Essas polticas pblicas prioritrias devem ser escolhidas no pelo judicirio (cujos membros no foram eleitos), mas os poderes eleitos para este fim, que o executivo e o legislativo. So eles que faro as chamadas escolhas trgicas. Esta expresso utilizada por dois autores: Guido Calabresi e Philip Bobbit. Porque eles chamam estas escolhas de escolhas trgicas? Porque escolher entre recuperar uma rodovia, fornecer um medicamento, construir uma escola, so sempre escolhas trgicas, pois muitas vezes se estar deixando de atender a uma demanda legtima, que no ser atendida por escolhas necessrias por conta da insuficincia de recursos. Ns no podemos esquecer que toda deciso alocativa de recursos tem que retirar oramento de uma rea para outra, ou seja, sempre se deixa de atender uma rea para atender outra. No estou dizendo que o judicirio no deve intervir em polticas pblicas! O judicirio no s pode como deve intervir! Mas esta interveno no to simples assim. A questo deve ser analisada de uma forma mais ampla, mas universal. Feitos esses esclarecimentos, vamos analisar os argumentos favorveis e contrrios a essas decises de polticas pblicas: Argumentos contrrios interveno judicial Professor alerta que esses argumentos contrrios, geralmente no so aceitos pela grande maioria da doutrina. Mas importante conhec-los para eventual argumentao em concurso. d) Alguns direitos sociais no geram direitos subjetivos, ou seja, alguns direitos sociais teriam apenas eficcia negativa e no positiva. Ex.: art. 196 do CF. Na dcada de 90, o STJ utilizou exatamente este argumento, de que os direitos sociais no geram direito subjetivos. Ningum teria direito subjetivo ao fornecimento de medicamentos pelo Estado, a no ser que existisse uma poltica pblica j desenvolvida. e) A interveno do judicirio antidemocrtica e viola a separao dos poderes. O oramento do Estado limitado. Os direitos sociais tm um custo especialmente oneroso. H ento uma equao: de um lado o oramento limitado e do outro lado o custo dos direitos sociais. Importante ressaltar que no se est falando aqui que apenas os direitos sociais tm um custo, mas, neste caso, o custo especialmente oneroso, sobretudo porque tem como individualizar a demanda (ex.: eleies tambm tm custo, mas a eleio para todos e no para uma pessoa especfica). Ento se o oramento limitado e se os direitos sociais tm um custo, quem deve fazer a opo sobre o tipo de medicamento a ser fornecido, que tipo de internao o Estado ir oferecer, deve ser o 72
executivo e o legislativo. Ser que a sociedade est disposta a pagar qualquer tipo de tratamento na rea da sade? Tudo o que uma pessoa precisar em termos de sade deve ser fornecido pelo Estado? Quem faz essas escolhas so os poderes eleitos para isso. A partir do momento que o judicirio intervm nessas escolhas, ele age de forma antidemocrtica. Argumentos favorveis interveno judicial a) A CF um conjunto de normas e, portanto, quando o judicirio impe uma determinada prestao com base no texto constitucional, ele est apenas aplicando o direito. Este argumento de que haveria violao separao dos poderes e que seria antidemocrtico rebatido por este argumento aqui. Quando o judicirio impe o fornecimento de medicamento, ele no est inovando na poltica publica, mas apenas aplicando um direito, aplicando a CF, portanto no haveria violao separao dos poderes. Existe um princpio que costuma ser mencionado e que est diretamente ligado a este argumento: o princpio da inafastabilidade da funo jurisdicional. O judicirio no pode deixar de atuar quando ele chamado a fazer isso. Neste caso, ele est apenas aplicando o direito. b) Dficit de legitimidade dos poderes eleitos, sobretudo o legislativo. O argumento de que ns temos um dficit de legitimidade democrtica que justifica esta interveno mais forte do poder judicirio. As pessoas comeam a recorrer ao poder judicirio para que os outros poderes possam ser efetivados. c) Democracia no sinnimo de vontade da maioria (premissa majoritria). Envolve tambm a fruio de direitos bsicos por todos os cidados, inclusive pelas minorias. Este terceiro argumento utilizado para rebater o argumento de que a interveno do poder judicirio seria antidemocrtica. Democracia hoje no mais vista como vontade da maioria. Hoje h conceito mais amplo, substancial (e no mais meramente formal). O conceito substancial que democracia no apenas vontade da maioria, mas a fruio de direitos bsicos por todos, inclusive das minorias. Sem a fruio dos direitos bsicos, no tem como falar em democracia. Aqueles que dizem que a interveno judicial antidemocrtica sustentam que o povo, quando vota em seus representantes, ou seja, quando exercem seu direito poltico, est elegendo pessoas para represent-lo. Se um candidato tem como prioridade a sade e o outro tem como prioridade a educao, o povo que vai escolher, votando naquele com quem mais se identifica, escolha essa que o judicirio no poderia intervir. No entanto, para que esta escolha seja realmente livre, existem direitos fundamentais que so pressupostos, pelos quais as escolhas no so realmente escolhas do povo. Como uma pessoa que no tem qualquer nvel de instruo ou de sade far uma escolha realmente livre? Sem os direitos sociais mnimos, a autonomia pblica fica prejudicada. No h autonomia pbica para fazer essas escolhas sem direitos fundamentais bsicos. Outros exemplos: liberdade de expresso do pensamento, liberdade de reunio, liberdade de associao. Quando o judicirio assegura a fruio dos direitos bsicos, ele est assegurando a base da democracia, os pressupostos bsicos para a democracia.
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Falaremos agora de um tema importante dentro de direitos sociais, que possibilitar que ns nos aprofundemos mais neste tema. Procurar artigos e coletneas de artigos na internet sobre isso. O tema : Reserva do possvel Essa expresso surgiu no direito alemo, em uma deciso do tribunal constitucional federal da Alemanha, de 1972, conhecida como Caso numerus clausus. Em 1972 o TCF, nessa deciso, utilizou a expresso reserva do possvel. Esta expresso surgiu na Alemanha em 1972, em uma deciso do Tribunal Constitucional Federal. Em que sentido surgiu esse tema? O caso que o tribunal julgou em 1972 tratava de alunos que queriam ingressar em determinada universidade. No h na Constituio alem o direito educao. Alguns alunos entraram com uma ao dizendo o seguinte: se no conseguirmos ingressar na Universidade no teremos liberdade de escolher livremente o que queremos e o direito de liberdade de escolha profissional estava consagrado na Constituio Alem. Queriam que o Estado fornecesse as vagas necessrias para o acesso ao ensino superior. O tribunal alemo entendeu o seguinte: para que algum tenha plena liberdade de escolher sua profisso, seu ofcio, desejvel que ela tenha acesso universidade porque se no tem este acesso no tem a liberdade plena naquilo que ela quer atuar. No entanto, no se tem como exigir do Estado que fornea a todos este acesso por uma questo de reserva do possvel. O Estado no tem como atender a todas as demandas sociais por mais desejvel que ela seja. Como neste caso. O desejvel era que o Estado atendesse, mas em razo da reserva do possvel, no tem como providenciar vagas para todos. Ento, com base na reserva do possvel, o tribunal alemo entendeu que aquelas pessoas no teriam direito a entrar na universidade fora do nmero de vagas permitidas. Foi a que surgiu a reserva do possvel e alguns autores trouxeram isso para o Brasil. Ento nem tudo aquilo que desejvel pode ser atendido pelo Estado. a questo do oramento limitado que o professor mencionou. Quando as normas de direitos sociais so consagradas na CF, elas so consagradas de forma mais aberta exatamente para permitir maior liberdade na concretizao dessas normas. Essas normas abertas so normas geralmente consagradas em constituies democrticas. Quando falamos em reserva do possvel, h trs dimenses que devem ser levadas em considerao (Hugo Sarlet tem, talvez, a melhor obra sobre o assunto, que A Eficcia dos Direitos Fundamentais um dos principais livros). Hugo Sarlet fala em trs dimenses da reserva do possvel: 1. Possibilidade ftica. Consiste na disponibilidade de recursos necessrios satisfao das prestaes de direitos sociais. Ou seja, tem que haver recurso capaz de cobrir aquela despesa. Se no tiver recurso, no tem como exigir que o Estado faa determinada coisa, pois fica fora do que possvel. Ex.: direito moradia seria vivel exigir do Estado que fornecesse uma casa para cada famlia? Um dos parmetros no que se refere a esta possibilidade ftica a universalizao da prestao. O Estado tem dinheiro para construir uma casa para uma pessoa, mas esta prestao pode ser universalizada? O Estado tem condio de construir casa para todas as pessoas que no tm? A universalizao da prestao decorre do princpio da isonomia. Ento este critrio deve ser analisado. Quando se fala em recurso para atender 74
a prestao, no apenas em relao a uma pessoa especfica, mas em relao a todos que se encontre naquela situao. 2. Possibilidade jurdica. Envolve a existncia de autorizao oramentria para cobrir as despesas e anlise das competncias federatcias. Os gastos a serem feitos devem estar previstas em lei (no oramento) e definidas as competncias. s vezes o municpio no tem como atender todas as pretenses, mas no mbito da Unio haveria oramento suficiente para atender quelas despesas. 3. Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao. Nesta ltima dimenso deve ser analisado se razovel ou no exigir do Estado aquele tipo de prestao e em que medida deve ser exigida. Estas so as dimenses que devem ser analisadas quando se fala em reserva do possvel. De quem o nus argumentativo no caso da reserva do possvel? Quem vai alegar a reserva do possvel? O indivduo ou o Estado? A reserva do possvel matria de defesa do Estado! Se uma matria de defesa do Estado, dele o nus de provar de forma objetiva que no tem como atender quela prestao. Para que a alegao de reserva do possvel tenha alguma valia, o Estado tem que provar que no h recurso suficiente para isso. Se o Estado no demonstrar isto, a demanda do particular certamente ser deferida pelo poder judicirio. O Ministro Celso de Mello fixa um parmetro interessante para ser usado numa prova (salvo engano ele usou isso na ADPF 45): O Estado deve demonstrar a existncia de justo motivo objetivamente afervel. Este no pode ser um motivo subjetivo. Ele tem que demonstrar que para essa pessoa, a prestao custa X, existem tantas pessoas que esto na mesma situao e o gasto seria tal. Oramento este, eu tenho disponibilizado para sade tanto e no tenho como atender a esta demanda. Tem que demonstrar de forma objetiva como seria atender essa demanda e no apenas alegar reserva do possvel. Em relao reserva do possvel, esses so os aspectos que vocs deveriam saber. Vamos agora falar do mnimo existencial que est diretamente ligado reserva do possvel.
03/11/2010 Aula 10
Direitos sociais (continuao)

Mnimo existencial O mnimo existencial o conjunto de bens e utilidades indispensveis para uma vida humana digna. Ou seja, so aqueles direitos que, de tanto essenciais, se no forem assegurados, a pessoa no tem uma via humana com dignidade. o mnimo, o bsico.
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Os direitos sociais tm um problema srio: eles tm um custo especialmente oneroso (no que os outros direitos no tenham, todos os direitos tm custo). Quando se realiza uma eleio, por exemplo, ela realizada para toda a populao. O mesmo com a segurana pblica, por exemplo. Universaliza-se esses direitos. Agora, quando se fala em direito a sade, em moradia, em vesturio, em alimentao, em previdncia, esses direitos podem incidir sobre cada pessoa individualmente e isso representa um custo maior. Em razo desse fator custo, do custo especialmente oneroso que esses direito tm, h um paradoxo: quanto mais esses direitos sociais so consagrados formalmente, maior o risco de que eles no tenham efetividade, de que fiquem apenas no papel, que no se consiga implementar esses direitos com a efetividade necessria. Por que o mnimo existencial pode ser trazido para o direito brasileiro (do direito alemo) com alguma utilidade? Qual seria a utilidade dos direitos sociais? Qual a utilidade de se destacar alguns direitos bsicos e falar que esses direitos fazem parte do mnio existencial? A utilidade que, a partir do momento em que se estabelece um subgrupo menor e mais preciso de direitos sociais, cria-se a possibilidade de conferir maior efetividade a esses direitos. No d para se optar entre um direito ou outro dentre aqueles definidos como parte do mnimo existencial. No se pode conferir direito a educao e, em contrapartida, no conferir direito a sade. Quais seriam os direitos que compem o mnimo existencial? H a um primeiro problema. Cada autor pode ter diferentes vises sobre o mnimo existencial. O professor optou pela professora Ana Paula de Barcellos, que uma grande autora sobre o assunto. Esta professora desenvolve esses direitos de forma interessante: ela d justificativas de porque cada um desses direitos devem fazer parte do mnimo existencial. Ela coloca basicamente quatro direitos dentro do mnimo existencial: 1. Educao. Qual educao? Bsica, fundamental, superior, ps-graduao? Como mnimo existencial, a educao seria aquela prevista no art. 208, I, CF. A CF falava apenas em educao fundamental, mas agora fala em educao bsica, dos 4 aos 17 anos. Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria. No que a pessoa tem que ter de 4 a 17 anos para ter este direito. A pessoa tem este direito a qualquer idade, at se ela tiver 60 anos de idade. Isto aqui uma regra e no um princpio! Ele confere direito subjetivo ao cidado! Este direito subjetivo no apenas para quem tem entre 4 e 17 anos, mas para todas as pessoas independentemente da idade, desde que ela no tenha tido acesso a essa educao, que se d entre os 4 e 17 anos. Esta educao bsica obrigatria e gratuita. Se a pessoa no tiver, na cidade dela, uma escola pblica, ela pode exigir do Estado que pague para ela uma escola particular. 2. Sade. Pode ser mais problemtico. O professor nos sugere a ver o parmetro adotado pelo STF em algumas decises proferidas em Suspenso de Tutela Antecipada (STA). Uma delas a STA 178. O STF realizou audincias pblicas e formulou alguns parmetros interessantes que podem ser encontrados nesta STA. Este o direito mais polmico! Uma pessoa que
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corre risco de morte, o Estado tem a obrigao de pagar o tratamento para esta pessoa, mesmo que este seja o uso de remdios carssimos? A esposa de um procurador da repblica ficou doente e precisava de um remdio que custava 60 mil reais por ms. Ela foi ao judicirio e conseguiu que o Estado pagasse o tratamento para ela. Mas isso muito complicado! 3. Assistncia aos desamparados. Professora Ana Paula coloca dentro desse item alguns direitos: alimentao (no Brasil h vrias cidades com restaurantes populares, onde as pessoas pagam apenas 1 real para almoar o jantar), vesturio (nos estados do Sul, no perodo de inverno, so conferidos agasalhos para as pessoas que vivem na rua, principalmente), abrigo (a nossa CF, nos direitos sociais, consagra o direito moradia no art. 6. Mas o Estado no tem como conferir moradia a todas as pessoas; mas o abrigo algo plenamente possvel, as cidades terem um abrigo onde as pessoas possam ir para dormir, tomar banho, escovar os dentes, fazer as necessidades, etc.), salrio social (beneficio previsto na Lei Orgnica de Assistncia Social tema muito importante para fazer prova da defensoria pblica! um beneficio de 1 salrio-mnimo para as pessoas que vivem em extrema pobreza, em situao de misria. No possui carter de previdncia, mas de assistncia essas pessoas no tm que ter contribudo para terem direitos). Mas de nada adianta se falar nesses direitos materiais se no existir um instrumento para assegur-los. Por isso a professor Ana Paula fala em um quarto direito, que um direito instrumental: 4. Acesso a justia (indispensvel para a garantia desses direitos sociais). Ento, segundo a professora Ana Paula, fazem parte do mnimo existencial trs direitos materiais e um direito instrumental. Surge ento a questo: qual a relao existente entre a reserva do possvel e o mnimo existencial? Ser que o Estado poderia alegar a reserva do possvel para no cumprir o mnimo existencial? A professora, aqui, fala de dois aspectos importantes: a) Se esses direitos fazem parte de um mnimo existencial, na elaborao do oramento, eles devem ser metas prioritrias. Esses direitos no podem ficar em segundo plano! Eles tm que ser prioritrios na elaborao do oramento. O Estado primeiro tem que atender essas demandas para depois pensar no resto. b) E se o Estado, mesmo trazendo no oramento esta previso, no conseguir efetivar aquele direito na prtica, poderia alegar a reserva do possvel? H dois entendimentos na doutrina e importante saber dos dois, pois dependendo da prova que vamos fazer iremos usar um ou outro argumento. Para a prova da DP, usar o primeiro argumento! Primeiro entendimento: o entendimento do professor Inglo Sarlet. Ele diz que o mnimo existencial tem um carter praticamente absoluto, no sentido de que no se pode alegar a reserva do possvel para que o mnimo existencial deixe de ser atendido. Esse entendimento tambm compartilhado pela professora Ana Paula, que entende que o mnimo existencial uma regra e no um princpio a ser ponderado. Ento o mnimo existencial no poderia ser afastado com base na reserva do possvel. Em relao aos direitos sociais que esto fora do mnimo existencial, o Estado 77
poderia alegar a reserva do possvel. Agora, em relao aos que compem o mnimo existencial, o Estado no pode alegar. Eles tm uma proteo segundo a qual no podem ser afastados pela reserva do possvel. Da a importncia de se estabelecer este subgrupo menor e mais preciso de direitos. O segundo entendimento do Daniel Sarmento. Segundo ele, que tem um entendimento um pouco diferente, o mnimo existencial no uma regra, mas um princpio. O mnimo existencial um princpio que precisa ser ponderado com a reserva do possvel. Ele entende que apesar de ser desejado que esses direitos sejam atendidos, nem sempre isso possvel, tendo em vista as condies financeiras e fticas do Estado. Para ele, neste caso da ponderao entre o mnimo existencial e a reserva do possvel, o mnimo existencial, apesar de no ser absoluto, teria um peso maior do que os outros direitos sociais. O peso do mnimo existencial na ponderao seria um peso maior do que o peso atribudo aos demais direitos sociais. Assim, o nus argumentativo do Estado para afastar o mnimo existencial seria maior. Ele tem que mostrar de forma clara, cabal, que no tem como atender a esses direitos. Qual dos dois posicionamentos a jurisprudncia do STF tem adotado? Este ano o Min. Celso de Mello proferiu uma deciso no RE 482.611/SC, na qual ele adotou o entendimento do Inglo Sarlet e da Ana Paula de Barcellos, de que no se pode opor a reserva do possvel ao mnimo existencial, nas seguintes palavras: Impossibilidade de invocao, pelo poder pblico, da clusula da reserva do possvel sempre que puder resultar, de sua aplicao, comprometimento do ncleo bsico que qualifica o mnimo existencial. Pelo menos nesta deciso, o STF adotou este entendimento. Esta questo muito complicada, pois depende tambm do que pode ser considerado mnimo existencial. Salrio mnimo, por exemplo, est dentro do mnimo existencial? Se se considerar que sim, poderia-se exigir um salrio mnimo maior. Agora, estando fora do mnimo existencial, o Estado poderia alegar a reserva do possvel para limitar mais o seu valor. Vedao de retrocesso social Assim como o mnimo existencial e a reserva do possvel, ns no encontramos na CF expressamente esta vedao do retrocesso social. Isto uma teoria formulada a respeito dos direitos sociais. De onde ns podemos retirar da CF princpios que nos levam a acreditar que no pode haver um retrocesso dos direitos sociais? Princpios que fundamentam esta teoria: a) Princpio da Segurana jurdica (art. 5, caput, e XXXVI). b) Princpio da Dignidade da pessoa humana (como ns j vimos, o ncleo em torno do qual todos os direitos sociais e fundamentais gravitam; um dos fundamentos da repblica Federativa do Brasil). c) Princpio da Mxima efetividade (caiu na prova da DP!). Est no art. 5, 1, CF d) Princpio do Estado Democrtico e Social de Direito. Est no art. 1, CF. Quando uma CF pluralista e democrtica (como a CF brasileira) consagra um direito social, a consagrao deste direito social geralmente feita em uma norma aberta (norma que tem uma abertura semntica que exige uma concretizao). Os poderes legislativo e executivo que vo fazer 78
a concretizao desses direitos sociais, atravs das chamadas polticas pblicas. Essas polticas pblicas servem para a concretizao dos direitos sociais. O fato de essas normas serem abertas no um defeito da nossa CF. Ns poderamos perguntar por que o poder constituinte, ao fazer a CF, no consagrou todos os direitos sociais como regras, como direitos subjetivos de todos? Ele no consagrou todos esses direitos como regras exatamente porque ele no teria condies de atender a todas as demandas e isso diminuiria a forca normativa dessas normas. Neste caso, quando no se tem condies de efetivar todos esses direitos, faz-se normas abertas que sero concretizadas pela vontade da maioria: a populao vai eleger seus representantes que iro escolher quais polticas pblicas so prioritrias. Ento os direitos sociais so consagrados em normas abertas para permitirem diferentes concretizaes de acordo com a vontade da maioria. Da que se fala em vedao do retrocesso. Isso significa que esta concretizao que foi dada ao direito social no pode ser objeto de um retrocesso! O raciocnio que se faz o seguinte: essas normas so abertas e exigem concretizao. Agora, uma vez que esses direitos foram concretizados, uma vez que esta concretizao foi conquistada, ns no podemos retroceder nesta conquista. A esta teoria d-se tambm o nome de efeito cliquet (expresso que foi utilizada na ltima prova do MPF). Este termo utilizado pelos alquimistas. Isto porque na medida em que o alquimista avana na sua caminhada, ele no pode retroceder. H dois entendimentos a respeito da teoria da vedao do retrocesso. 1. A primeira teoria foi elaborada por G. Zagrebelsky (sua obra tem uma grande influncia na doutrina brasileira e muito citada pelo STF). Ele tem uma viso mais radical. Segundo ele, a vedao do retrocesso consiste no entendimento imposto ao legislador de reduzir o grau de concretizao atingido por uma norma de direito social. Ento ele entende que aquela concretizao que foi dada ao direito social no pode ser sequer reduzida. O grau de concretizao que foi alcanado tem que ser sempre ampliado e nunca reduzido. No admite qualquer retrocesso no grau de concretizao. 2. O segundo posicionamento mais razovel, adotado por Jos Carlos Vieira de Andrade e Jorge Miranda (autores portugueses). Segundo eles, a vedao do retrocesso consiste na proibio de revogao na medida em que esta seja arbitrria ou manifestamente desarrazoada e desde que no haja a substituio por outras normas. como se ns pegssemos essa norma do direito social (que uma norma aberta) e entendssemos que ela possui dois crculos concntricos. O crculo menor representa o ncleo duro da norma e sobre ele no pode haver qualquer retrocesso. Agora, o restante, o espao restante da norma ficaria a critrio da liberdade de conformao do poder legislativo. O poder legislativo poderia conformar o restante desta norma na medida em que fosse necessrio. Entenderam a diferena? O que foi concretizado no ncleo bsico no poderia ser revogado, sob pena de aquele direito no ser atendido. Agora, o restante da norma, que no o que est no ncleo bsico, poderia sofrer retrocesso a fim de possibilitar a escolha por outras polticas, por outras prioridades. importante deixar uma norma para que o Estado possa escolher o que quer priorizar. Aqui ns fechamos a parte dos direitos sociais. Entraremos agora no estudo do poder constituinte. 79
Poder constituinte
A primeira espcie de poder constituinte que vamos analisar o chamado poder constituinte originrio. Poder constituinte originrio O poder constituinte originrio aquele que vai criar uma nova constituio. No importa se a primeira e se est apenas substituindo um CF anterior. Esta CF elaborada pelo poder constituinte originrio. Ele pode ser divido em algumas espcies, apenas para fins didticos: 1. Poder constituinte histrico 2. Poder constituinte revolucionrio 3. Poder constituinte transacional O poder constituinte histrico seria o que no caso do Brasil? O poder constituinte histrico aquele que vai criar a primeira CF dentro do Estado. No Brasil, qual foi a primeira CF? Foi a CF de 1824. Depois que esta primeira CF foi criada, o Estado seguiu sua marcha e foram criadas vrias novas constituies. Quando se fala em poder constituinte revolucionrio, significa que aquela CF feita a partir de um novo modelo de Estado. As CF que se seguiram no Brasil foram revolucionrias: 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 (no foi promulgada formalmente uma nova CF, mas a EC 01/69 realizou uma mudana to profunda, que muitos a consideram uma nova CF). J a nossa CF/88 foi transacional. Ela no surgiu de um golpe de Estado, por exemplo, mas ela surgiu a partir de uma transio constitucional, que uma forma interessante de se criar uma nova CF. O Brasil vivia um perodo de ditadura militar, no final dos anos 80, comeou a haver uma transio do regime militar para o regime civil. Na CF anterior, de 1967/1969, os parlamentares colocaram uma emenda prevendo uma eleio para novos constituintes que iriam elaborar uma nova CF. Esta transio foi pacfica. Agora, h uma caracterstica muito criticada pela doutrina: a nossa assemblia constituinte, que trabalhou durante o perodo de 1987 e 1988, tinha duas funes: uma funo era a funo de poder constituinte originrio (em relao CF/88); agora, em relao CF de 67/69, ela no era um poder constituinte originrio, mas um poder constitudo. Nossa Assemblia Constituinte no era exclusiva, pois ao mesmo tempo em que faziam a CF/88, ele tambm atuavam como poder constitudo elaborando leis e alterando a CF anterior de 67/69. Dizem que h uma contaminao da poltica ordinria, da poltica do dia-a-dia na constituio quando a assemblia no exclusiva. Outro aspecto da Assemblia Constituinte que tambm alvo de crticas que houve alguns Senadores que participaram da AC, mas no foram eleitos para participar dela. Eles estavam j exercendo o papel de legislador e participaram da AC, ainda que no tenham sido eleitos para isso. Qual a natureza do poder constituinte originrio? um poder poltico ou jurdico? A viso positivista, que ainda predominante, sustenta que o poder constituinte originrio um poder de fato (ou poder poltico). Vejam bem o porqu de este ser o entendimento predominante: para os
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positivistas, acima do direito positivo no h qualquer outro direito. Para eles, no existe outro direito alm do direito positivo. Se pensarmos na pirmide, a CF est no topo da pirmide e o poder constituinte originrio est fora da pirmide, acima da CF. Ento no um poder jurdico, mas um poder de fato, que vem da energia social. Agora se ns adotarmos uma viso no positivista, mas jusnaturalista, se ns entendermos que existe um outro direito acima do direito positivo (por exemplo, se entendermos que existe um direito natural acima do direito positivo), ento entenderemos que o poder constituinte originrio um poder jurdico, pois faz parte do direito natural (que est acima do direito positivo). Em uma prova objetiva, temos que falar que trata-se de um poder de fato, poltico, pois a viso positivista prevalece. Agora, em uma prova subjetiva, podemos abordar ambas as concepes e falar que predomina a viso positivista. Caractersticas essenciais Quais so as caractersticas essenciais do PCO que o diferenciam dos demais poderes? Segundo a viso positivista: um poder inicial. O que isso significa? Que no existe nenhum outro poder antes ou acima dele. Como ns vimos aqui: h um ordenamento jurdico e o PCO est acima do OJ. ele quem d incio a todo o OJ. um poder autnomo. Por que ele considerado autnomo? Porque cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que ir prevalecer. Quem estabelece a ideia de direito prevalecente no Estado o PCO. Que direitos fundamentais sero consagrados, qual ser a estrutura do Estado, como ser organizado o poder, etc., tudo isso definido pelo PCO. Ele no est subordinado a nenhuma ideia de direito anterior. uma viso positivista, como j foi dito. um poder incondicionado. Ele incondicionado, pois no est submetido a nenhuma condio. Nem condio formal e nem condio material. No est condicionado a nenhuma forma ou contedo. Ento no existe um limite jurdico, seja no plano formal seja no plano material, para o PCO. ele quem vai definir tanto a forma quanto o contedo a ser consagrado na CF. Em relao ao nosso PCO que elaborou a CF/88, houve, efetivamente, um regramento jurdico que estabelecia como deveria ser exercido aquele poder. Mas o PCO, se quisesse, poderia romper com essas regras. Ele no est subordinado a nenhuma condio anterior, pois ele quem d incio ao OJ. Existe um autor francs que um dos principais tericos do poder constituinte e ele jusnaturalista. Seu nome Abade Sieys. Ele o principal terico do poder constituinte. Ele foi o responsvel pela formulao da teoria do poder constituinte. Quando formos analisar poder constituinte, temos que nos lembrar dele. Ele um jusnaturalista, o que plenamente aceitvel para a poca em que ele viveu (poca de direito absoluto, em que no havia limites para os governantes buscava-se limitar o poder do soberano pelo direito natural, que estaria acima deles, acima do poder positivista). Ele entendia que o poder constituinte tem trs caractersticas essenciais: Seria um poder incondicionado pelo direito positivo, mas estaria condicionado ao direito natural. Seria um poder permanente, ou seja, no se esgota com seu exerccio. Ou seja, mesmo depois que o PCO faz uma CF, ele no acaba, ele no deixa de existir, ele permanece existindo, mas em estado de latncia. Ele no se esgota com a criao da CF. No se esgota, pois, na concepo dele, o 81
titular do poder constituinte a nao (hoje em dia, o entendimento majoritrio de que o titular o povo conceito mais amplo) e, por isso, pode exercer o PCO sempre que necessrio. Seria um poder inalienvel, pois o titular (nao ou povo) nunca perde esta titularidade. Pode at acontecer de este poder seja usurpado (ex.: governante d golpe de Estado e imprime uma nova CF). Neste caso, quem usurpou o poder no passa ser seu titular. O titular continha sendo o povo ou a nao. No confundir ento titularidade com exerccio, pode ser que o exerccio deste poder no seja feito pelo titular. No caso da CF que no feita pelo titular do PCO, esta CF ilegtima. Limites materiais Vamos falar sobre algumas limitaes materiais que parte da doutrina vem desenvolvendo em relao ao PCO. Pode ser estranho falar em limitaes materiais de um poder originrio. Mas a doutrina sempre tenta estabelecer certos limites, para evitar arbitrariedade, abusos. Essas limitaes materiais que ns vamos ver aqui, no so limitaes materiais contidas em nenhuma norma jurdica. So limitaes metajurdicas, que esto acima do direito positivo. Professor sintetizou trs grupos de limites materiais que abrangem esta limitao feita pela doutrina. 1. Limites materiais transcendentes. O que seriam esses limites? So aqueles advindos do direito natural de valores ticos ou da conscincia jurdica coletiva. Ento ns podemos ter aqui vrias concepes. Para alguns seriam limites advindos do direito natural (para os que tm uma viso naturalista); para outros seriam valores ticos; para outros seria a conscincia jurdica presente dentro de uma sociedade. H uma teoria interessante de se mencionar dentre desse limites transcendentes. Aqui tambm se fala na vedao ou proibio de retrocesso. Segundo esta vedao, os valores e direitos fundamentais conquistados por uma sociedade no podem ser objeto de retrocesso. Isso no quer dizer que todos os direitos fundamentais que esto na Constituio no podem ser objeto de retrocesso. So apenas aqueles direitos fundamentais que seriam objeto de consenso profundo na sociedade. No todo e qualquer direito fundamental. Basicamente, esse princpio fala o seguinte: o poder constituinte originrio pode estabelecer o que ele quiser numa nova Constituio. Mas para que seja legtimo, aqueles direitos fundamentais que a sociedade conquistou e so objetos de consenso profundo, no pode retroceder nas conquistas desses direitos. Ele no pode, por exemplo, numa Constituio futura, abrir mo de certos direitos fundamentais que ns conquistamos na Constituio de 1988. Segundo Fbio Konder Comparato, como a CF/88 s prev a pena de morte no caso de guerra declarada, no poderia uma nova CF consagrar a pena de morte, sob pena de retrocesso nessa conquista da sociedade Este seria o primeiro grupo de limite. O segundo grupo o grupo dos 2. Limites materiais imanentes.
So relacionados a configurao ou identidade do prprio Estado. Quando uma nova CF surge, ela deve respeitar a configurao, a identidade que o Estado possui, sob pena de correr um risco srio de ilegitimidade. Se uma nova CF nos EUA, por exemplo, estabelecesse estados unitrios, isso estaria desrespeitando a configurao do Estado. No Brasil, temos uma caracterstica fraternalista, de 82
consagrao dos direitos sociais. Se uma nova CF no consagrasse esses direitos sociais, isso estaria violando uma caracterstica, uma identidade do Estado brasileiro. 3. Limites materiais heternomos. So aqueles limites advindos de outros ordenamentos jurdicos, principalmente de tratados internacionais. Quando falamos hoje em soberania, a soberania hoje no tem mais a mesma configurao que tinha h anos atrs. Hoje, um Estado dificilmente consegue manter uma qualidade de vida se isolar-se dos outros pases. O direito internacional, os tratados internacionais, principalmente os de direitos humanos, atuam como limites ao PCO. Hoje os tratados internacionais atuam fortemente como limites soberania do Estado. Segunda espcie de poder constituinte: Poder constituinte decorrente O que faz o poder constituinte decorrente? O originrio cria uma nova CF. E o decorrente? Ele cria ou modifica as constituies dos estados-membros. DF tem constituio? DF tem lei orgnica, mas a natureza dessa lei orgnica semelhante s constituies dos estados. Ento o poder constituinte elabora as constituies dos estados membros. Ns temos no nosso OJ dois artigos que consagram este poder:

Art. 25, CF Art. 11, ADCT Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.
O art. 25 confere aos estados membros uma capacidade de auto-organizao, atravs de constituies prprias. Agora, estas constituies, no tm as mesmas caractersticas da CF. Elas encontram limites que esto na prpria CF. A CE tem que observar princpios consagrados na CF. desse dispositivo que se extrai o chamado princpio da simetria. Quando a CF fala observados os princpios desta CF, ela est dizendo que a CE tem que ser simtrica com a CF. A simetria vai alm da inconstitucionalidade: uma coisa a norma no poder violar dispositivo da CF; outra coisa a norma ter que reproduzir dispositivo da CF. Ex.: quando a CF fala em presidencialismo, ela est se referindo ao presidencialismo no mbito federal. Ela nada fala da organizao de cada estado. Poderia ento um estado membro adotar o modelo parlamentarista, ao invs de seguir o modelo presidencialista? No! Isso violaria a simetria, o modelo que a CF estabelece. O ADCT mais especfico: Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado (poder constituinte decorrente), no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
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Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual. Aos parlamentares estaduais que j estavam cumprindo seu mandato foi conferido o poder constituinte decorrente, para que elaborassem em um ano as CE. Quais so os princpios que uma CE deve observar? Vamos pegar aqui a classificao de Jos Afonso da Silva, que a mais adotada nos concursos pblicos (prova do CESPE sempre cobra esta classificao e caiu na prova oral da DP/MG). Ele aponta trs grupos de princpios constitucionais que servem como limite dos poderes constituintes decorrentes:

Princpios constitucionais sensveis Princpios constitucionais extensveis Princpios constitucionais estabelecidos
Princpios constitucionais sensveis. Quem deu esta dominao a estes princpios foi Pontes de Miranda, mas ele nunca explicou porque ele deu esta denominao. Ento os doutrinadores buscam motivos para este nome. Mas o que interessa saber quais so esses princpio: so os previstos no art. 34, VII. So princpios que tratam da essncia da organizao do Estado brasileiro. Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Interveno federal Se esses princpios no forem observados, o que pode acontecer? O que acontece se um princpio sensvel no for observado? Se isso ocorrer, poder haver uma interveno federal no Estado. Por isso que eles so chamados de sensveis. Eles tm uma sensibilidade especial. Eles so to importantes para a organizao do Estado que se eles no forem observados, poder haver uma interveno federal. Agora, esta interveno somente poder ocorrer, se for proposta uma ao chamada ADI Interventiva (foi o que ocorreu no DF este ano). Quem pode propor uma ADI Interventiva o PGR. Ele o nico legitimado. O nico tribunal competente para analisar o STF. No caso do DF, este ano, o STF julgou improcedente. Se ele julgasse procedente, a haveria uma interveno automtica? Quem que decreta a interveno? Quem pode decretar a interveno 84
apenas o Presidente da Repblica. Se o STF desse provimento, no seria o STF que iria decretar a interveno. Esta deciso faria com que o presidente decretasse a interveno. Esta deciso do STF tem natureza poltico-administrativa (no tem apenas uma natureza jurdica). Existe uma controvrsia na doutrina se o PR seria obrigado ou no a decretar a interveno (seria um ato vinculado ou discricionrio). O entendimento que prevalece de que se trata de um ato vinculado do PR! Dois argumentos baseiam este entendimento: a) A natureza da deciso do STF no apenas jurdica, mas poltico-administrativa. Se fosse puramente jurdica, poder-se-ia dizer que o STF analisa apenas o aspecto jurdico e o PR faria uma anlise poltica. Mas a natureza da deciso do STF j poltica tambm, ento isso vincula o PR. b) A lei 1.079/50, em seu art. 12, nmero 3, considera crime de responsabilidade do PR deixar de atender a deciso do STF. Art. 12. So crimes contra o cumprimento das decises judicirias: 3 - deixar de atender a requisio de interveno federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral; Alguns sustentam que esta lei no foi recepcionada pelo STF e por isso o ato seria discricionrio. Mas no isso que prevalece. Esta hiptese da ADI interventiva est prevista no art. 36, III, CF: Art. 36. A decretao da interveno depender: III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal. Princpios constitucionais extensveis. Tambm chamados de normas de observncia obrigatria. So normas organizatrias da Unio extensveis aos estados membros. Esta extenso pode ser feita de forma expressa ou implcita. Esses princpios extensveis que caracterizam o princpio da simetria. Exemplos de princpio extensveis expressos:

Art. 28, CF Art. 75, CF
O art. 28 fala da eleio para governador de Estado. A CF no disciplina a eleio para governador de estado, mas ela fala que devem ser aplicadas as regras para eleio do PR. Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-seno primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer no dia 1 de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no artigo 77. O art. 75 fala do TCU, determinando que as normas do TCU sejam estendidas s normas dos TC dos estados. 85
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Exemplos de princpios extensveis implcitos:

Art. 58, 3, CF (CPI) Art. 59 e seguintes, CF (processo legislativo)
No existe na CF nenhum dispositivo mandando aplicar estas regras nos estados, mas a jurisprudncia do STF determina que sejam aplicados, pois ela entende que so princpios extensveis. Ento, para o STF, a regras para criao de CPI tm que ser aplicadas tambm no mbito estadual. Ento normas bsicas, princpios bsicos referentes CPI federal tm que ser observada pela CPI estadual, pois so princpios extensveis. Tambm no caso de processo legislativo, encontramos na jurisprudncia do STF vrias decises falando que as normas do processo legislativo so de observncia obrigatria nos estados. Os casos mais comuns so com relao competncia de iniciativa do PR. Outro exemplo: a CF estabelece o qurum de 3/5 para modificar a CF; este mesmo qurum deve ser observado para alterao da CE (nem mais nem menos). Questo que caiu no MP/RJ: art. 57, 4, de observncia obrigatria? No! Art. 57. 4 Cada uma das Casas reunir-se- em sesses preparatrias, a partir de 1 de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleio das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subsequente. O STF j decidiu que esta norma no de observncia obrigatria. Ento se o Estado quiser permitir que haja reconduo para o mesmo cargo (na mesa diretora da casa), no h problema. Princpios constitucionais estabelecidos. Esto consagrados na CF de forma assistemtica, esto espalhados por toda a CF. Esses princpios so estabelecidos diretamente para os estados. Ento so normas previstas para os estados. Podem ser estabelecidos expressamente ou implicitamente tambm. Exemplo de princpio estabelecido expresso:

Art. 19, CF Art. 37, CF
Este artigo estabelece uma vedao expressa para os estados (no s para os estados, mas para Unio, estados, DF e municpios). Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar
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f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si. Outro exemplo art. 37, que traz os princpios que devem ser observados pelos estados: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: Quando diz obedecer, est mandando obedecer, da ser uma regra mandatria. Manda que o Estado faa algo Exemplos de princpios estabelecidos implicitamente: Art. 22, CF, que traz a competncia da Unio para legislar sobre determinadas matrias. Se a CF diz que a competncia apenas da Unio, ento os estados no podem tratar destas matrias.
17/11/2010 Aula 11
Poder constituinte (continuao)

Aula passada: ns vimos o poder constituinte originrios (elabora a CF), poder constituinte decorrente (elabora a CE) e hoje vamos falar sobre o terceiro tipo: poder constituinte derivado ou tambm chamado de poder derivado reformador. Poder constituinte derivado Este tema um dos mais cobrados em concurso sobre poder constituinte. O art. 60 um artigo que temos que saber de cor e salteado, pois muito cobrado! Todo este poder derivado reformador est regulamentado no art. 60 da CF. Como ns vimos que no h norma jurdica acima do poder constituinte originrio, ele inicial, autnomo e incondicionado. O poder derivado tem caracterstica opostas! Ele no um poder inicial, mas um poder secundrio, criado pela CF. Ele criado pelo poder constituinte originrio e, assim, ele encontra limitaes que o poder constituinte originrio impe a ele. Vamos analisar quais so as limitaes, que esto previstas no art. 60. Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente da Repblica; III de mais da metade das Assemblias Legislativas das Unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 87
2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. 5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Este poder pode ter, em tese, quatro espcies de limitaes (na prtica ele possui apenas trs): Temporrias Circunstanciais Formais/processuais/procedimentais Materiais/substanciais
As primeiras limitaes so as chamadas limitaes temporrias. Esta limitao impede a modificao da constituio durante um determinado perodo de tempo (a ideia principal da limitao temporal o limite de tempo), a fim de lhe assegurar maior estabilidade. A finalidade de uma limitao temporal fazer com que a CF adquira estabilidade antes de ela ser alterada. evitar que ela seja feita hoje e no dia seguinte j se comece a pensar em alterar seu texto. Este tipo e limitao, para que a CF ganhe maior estabilidade, normalmente prevista nas primeiras constituies do estado (as que so feitas pelo poder constituinte histrico). No caso do Brasil, nossa primeira constituio, feita pelo poder constituinte originrio histrico, foi a Constituio Imperial de 1824. Esta constituio teve limitao temporal, que estava prevista no art. 164. Este artigo tinha uma limitao temporal de 4 anos, o que significava que, como a constituio foi feita em 1824, at 1828 a constituio no poderia ser alterada. Na nossa CF/88 h alguma limitao temporal? O art. 60 traz alguma limitao desse tipo? No! No h limitao temporal estabelecida pelo art. 60. No h limitao temporal na CF/88 para o poder reformador! Agora, no podermos confundir o poder derivado reformador com o poder derivado revisor. Este poder derivado revisor, que foi incumbido de fazer a reviso constitucional, est previsto no art. 3 do ADCT. No confundir o reformador com o revisor! A diferena principal entre eles que a reforma (feita pelo reformador) a via ordinria de alterao da CF. Quando h necessidade de alterar a CF cotidianamente, ordinariamente, se faz pelo art. 60. A reviso constitucional diferente. 88
A reviso (feita pelo revisor) uma via extraordinria de alterao do texto constitucional, prevista no art. 3 do ADCT. O poder derivado reformador faz a reforma da CF (via ordinria, comum, de alterao do texto constitucional). Alm do poder derivado reformador, h o poder derivado revisor, que fez a reviso constitucional (via extraordinria de alterao da CF). Art. 3 A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. O que foi esta reviso? Quando a CF foi projetada, havia grandes discusses sobre determinados temas, como, por exemplo, a escolha do sistema presidencialista ou parlamentarista para o governo. Inicialmente, escolheu-se o presidencialismo, mas houve um acordo para que fosse feito um plebiscito mais adiante para estabelecer se seria mantido o presidencialismo ou se iria adotar o parlamentarismo e se iria manter o sistema republicano ou se iria adotar o sistema monarquista. Se houvesse essas mudanas, muita coisa na CF deveria mudar tambm e esta reviso marcada para cinco anos aps teria o objetivo de adaptar a CF ao sistema adotado. Como na poca no houve alterao, a reviso ficou esvaziada e foram poucas as alteraes feitas pelo poder revisor (apenas 7 emendas que no alteraram a CF substancialmente). Ento no h limitao temporal para o poder reformador, mas h limitao temporal para o poder revisor. A reviso no poderia ser feita durante os primeiros 5 anos, mas apenas aps este perodo de tempo. Por que esta uma forma excepcional de alterao da CF? Lembram-se das normas de eficcia exaurida que ns vimos em alguma aula anterior? Este art. 3 uma norma de eficcia exaurida! A reviso constitucional j foi feita e no pode ocorrer novamente com base neste dispositivo. Ento esta a primeira limitao: a limitao temporal que probe, impede que a CF seja alterada durante um determinado perodo de tempo. Na CF/88 no h para a reforma, mas houve para a reviso. A segunda limitao so as chamadas limitaes circunstanciais. No podemos confundi-las com as limitaes temporais. O que so essas limitaes? Impedem a alterao da CF em situaes excepcionais nas quais a livre manifestao do poder reformador possa estar ameaada. Todas as limitaes impedem alterao da CF, mas cada uma impede por um determinado motivo. No caso das limitaes circunstanciais, no o perodo de tempo, mas uma situao excepcional, de extrema gravidade. Essas situaes so to graves, causam tanta ameaa estabilidade das instituies, que neste tipo de situao no pode haver alterao da CF. Se permitir alteraes nestas situaes, correse o risco de que a CF seja alterada sem necessidade, precipitadamente. O podre reformador tem que aguardar estas situaes passarem para alterar a CF. Que situaes so essas? So trs circunstncias previstas no art. 60, 1, CF: Art. 60. 1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. Interveno federal (hipteses previstas no art. 34, CF) Estado de defesa (hipteses previstas no art. 136, CF)
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Direito Constitucional Estado de stio (hipteses previstas no art. 137, CF)
Se tivesse ocorrido interveno federal no DF, durante esta interveno no seria possvel a alterao da CF! Na poca do governo do FHC, tentou-se uma interveno federal no ES (que passava por grave crise institucional) e um dos motivos pelos quais esta interveno no foi decretada foi exatamente a impossibilidade de alterar a CF durante ela. Ento durante essas situaes, que ameaam a livre manifestao do poder reformador, a CF no pode ser alterada. J caiu questo de prova perguntando se a CF poderia ser emendada em estado de calamidade pblica. Claro que pode! Esta situao no est entre as previstas no art. 60, 1. A terceira espcies de limitao so as chamadas limitaes formais ou processuais ou procedimentais. Vamos ver ainda que alguns autores chamam esta limitaes de implcitas (o que estranho, pois elas esto todas previstas expressamente no texto constitucional!). As limitaes formais so aquelas que estabelecem as formalidades a serem observadas durante a alterao da CF. Pela definio, podemos entender porque alguns a chamam de limitaes implcitas. As duas primeiras limitaes que ns vimos impedem que a CF seja alterada. A limitao formal no impede nada, mas apenas estabelece uma formalidade. Se ela estabelece uma formalidade X, implicitamente ela impede que a CF seja alterada de outra forma. Por isso que alguns autores a chamam de implcita. O professor acha que esta classificao s confunde, no ajuda em nada, mas importante que ns a conheamos. Quais so as formalidades, quais os procedimentos que a CF estabelece para que ela seja alterada. Ns temos duas espcies de limitaes formais: Subjetivas (art. 60, I a III) Objetivas (art. 60, 2, 3 e 5) As limitaes formais subjetivas esto relacionadas iniciativa da proposta de emenda. Elas vo estabelecer quem so os legitimados para iniciar o processo. As limitaes formais objetivas so as demais. Referem-se a todos os procedimentos que no sejam relacionadas a iniciativa. Como o professor falou, este art. 60 um dos mais cobrados nas provas de concurso. importantssimo que ns leiamos vrias vezes este dispositivo. O professor depois vai dar algumas dicas das questes que realmente so mais cobradas. Iniciativa Quanto a proposta de emenda, a iniciativa mais ampla, igual ou mais restrita que a iniciativa de leis? Nossa CF rgida, ou seja, tem um processo mais dificultoso de alterao que o processo legislativo ordinrio. Assim, ns podemos deduzir que a iniciativa para alterar a CF ser mais restrita que a iniciativa de leis. Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 90
I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente da Repblica; III de mais da metade das Assemblias Legislativas das Unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. A iniciativa de leis est prevista no art. 61. L h os legitimados para a iniciativa de leis, tanto ordinrias como complementares. Agora, nem todos que podem propor lei podem propor emenda! Alis, h apenas um legitimado que pode propor tanto projeto de lei como proposta de emenda. Este nico legitimado o presidente da repblica. Muita ateno em relao ao presidente da repblica. muito comum, em prova de concurso, falar que cabe ao PR sancionar, vetar, propor e publicar uma proposta de emenda. Isto no est correto. Na verdade, o PR no sanciona, no promulga e no publica emenda! A proposta no passa por ele! A nica participao que o presidente da repblica pode ter na emenda a iniciativa. Tirando a iniciativa, ele no participa em nenhum outro momento do processo da proposta de emenda, diferentemente do projeto de lei. Os outros legitimados so mais especficos. Uma lei, por exemplo, pode ser proposta por qualquer deputado, senador ou comisso do CN? No caso da emenda no! Um deputado ou um senador sozinho no pode propor emenda! Tem que ser pelo menos, no mnimo, 1/3 dos membros da CD ou do SF. Se o parlamentar quiser propor uma emenda, ele tem que colher assinatura de pelo menos 1/3 dos membros da casa que ele pertence. Se ele no conseguir essas assinaturas, ele no pode propor uma proposta de EC. Alm do presidente e de 1/3 da CD ou do SF, h ainda mais um legitimado, que o mais complicado: mais de 50 % das assemblias legislativas (ns temos 26 estados +o DF7, ento so 27 entes federativos neste nvel: para que estes entes federativos possam propor uma EC, tem que ter pelo menos 14 entes). Cada assemblia faz uma votao interna para aprovar isso internamente. Qual o qurum para esta votao: maioria absoluta ou relativa? A maioria exigida pela CF uma maioria relativa (ou seja, mais da metade dos presentes na votao). Vamos imaginar que a AL tenha 200 membros. Se estiverem presentes 120, tem que haver 61 votos. Ento as AL vo votar. Se mais da metade das AL aprovar a proposta de emenda, esta ser encaminhada para o CN. Desde 1889 estes esto legitimados para propor PEC, mas at hoje nenhuma foi feita! muito mais fcil convencer os deputados ou senadores a proporem. Cabe iniciativa popular de emenda? No art. 61, 2 existe iniciativa popular de lei. Agora, existe iniciativa popular para proposta de emenda? Se vier em uma prova objetiva de primeira etapa, geralmente nestas questes eles perguntam se h previso expressa e a resposta no. No h
Alguns autores excluem o DF deste ponto, pois aqui no tem assemblia legislativa, mas cmara legislativa. O professor no acha que o DF tenha que ser excludo.
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previso expresso de iniciativa popular no caso de emenda. Agora, apesar de no haver previso expressa, h autores que sustentam esta possibilidade (como Jos Afonso da Silva). Ento na doutrina h divergncias. No sentido de que pode, h o posicionamento de Jos Afonso da Silva. Qual o argumento utilizado por ele para defender a possibilidade de iniciativa popular? Segundo ele, necessrio fazer uma interpretao sistemtica da CF. Ele diz que apesar de no haver previso expressa, atravs de uma interpretao sistemtica de todos os dispositivos do processo legislativo comum, ns podemos, por analogia, aplicar o art. 61, 2, para possibilitar a iniciativa popular para proposta de emenda. O professor no acha que este seja o melhor entendimento. Ele adota o posicionamento de que no possvel estender a proposta de emenda iniciativa popular, pois: fazendo uma interpretao sistemtica, no art. 61 h uma regra geral de iniciativa e h no art. 60 uma exceo regra geral que so as regras para EC. De acordo com (?), as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente e por isso, neste caso, no pode ser feito uma interpretao extensiva. Normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Este um postulado interpretativo que normalmente se utiliza. Agora, se a maioria do povo, que o titular do poder constituinte, quiser alterar a CF, por que ele no pode? Diz o professor que ns temos que diferenciar a lei e a CF. A lei a vontade da maioria, mas a CF no necessariamente o que a maioria quer! A CF um mecanismo de limitao do poder e, por isso, muitas vezes ela uma forma de limitao do poder, um mecanismo anti-majoritrio. No que a CF seja anti-democrtica, mas anti-majoritria! Por que muitas vezes a CF anti-majoritria? Se a maioria pudesse fazer o que ela bem entende existira uma ditadura da maioria e no uma verdadeira democracia. A CF serve exatamente para assegurar as regras do jogo democrtico, porque seno a prpria base democrtica pode ser destruda. Se as minorias no tiverem seus direitos protegidos, a prpria democracia ser destruda. O que a CF pretende no fazer a vontade da maioria prevalecer, mas proteger a vontade de todos, inclusive da minoria. Lembrando da primeira aula de constitucionalismo: as trs ideias bsicas do constitucionalismo so garantia de direitos, limitao do governo e separao dos poderes. Ento a CF tem que assegurar o direito de todos, inclusive das minorias! Por isso o professor no concorda com o posicionamento de JAS. Se o legislador constituinte quisesse, ele teria consagrado a iniciativa popular como uma das formas de iniciativa de PEC. Limitao formal objetiva O art. 2 traz a primeira limitao objetiva. Aps a iniciativa, a proposta vai para aprovao pela CD e pelo SF. Qual o qurum necessrio para aprovao da proposta? diferente do qurum de aprovao de leis! O qurum necessrio para aprovao de PEC 3/5! Para no confundir com o qurum de 2/3: todas as limitaes esto no art. 60 e 3/5 correspondem a 60% (2/3 66,6666...%). Cada casa tem que votar duas vezes! Digamos que a proposta venha da CD. Da a CD vai votar uma vez e depois vota de novo! Depois vai para o SF, que tambm realizar duas votaes. Se ela for aprovada a, no vai para o presidente! Ela j vai direto para a promulgao pelas mesas (art. 3). Quem promulga: mesa do CN, mesa da CD ou do SF ou mesas da CD e do SF? So
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as mesas da CD e do SF! Para guardar: como o poder derivado reformador um poder nico, as duas casas que participaram do processo de elaborao devem conjuntamente participar da promulgao. Mas ento porque no a mesa do CN? Seria a mesa do CN se todos se reunissem, CD e SF, e votassem juntos, como foi a reviso. Na reviso, era maioria absoluta do CN, ou seja, de todos os senadores e deputados juntos. Na emenda diferente! A votao no feita conjuntamente. A votao feita na CD e no SF, separadamente. Na hora de promulgar, as duas casas participam, mas em suas mesas respectivas e no juntas na mesa do CN. Art. 60. 2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Art. 60. 3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. A ltima limitao formal objetiva est prevista no art. 60, 5: se uma proposta for rejeitada ou havida por prejudicada (nem vai para votao, por exemplo, porque a CCJ no aprovou) em uma sesso legislativa, ela no pode ser reapresentada na mesma sesso. Art. 60. 5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Vamos imaginar que a PEC da Felicidade, proposta pelo Cristovam Buarque (que est gerando grande polmica), seja votada e rejeitada em 2011. Ela s poder ser reapresentada novamente em 2012. Ento sesso legislativa anual! Est prevista no art. 57. No confundir com legislatura (prevista no art. 44, p.. perodo de mandato de 4 anos). A legislatura tem quatro anos e formada por quatro sesses legislativas. Em 2011 agora, comear uma nova legislatura, que ter quatro sesses legislativas, em 2011, 2012, 2013 e 2014. Esta a ltima limitao formal objetiva. A quarta espcie so as limitaes materiais ou substanciais. Essas limitaes materiais so as chamadas clusulas ptreas. Nossa CF rgida, mas estas clusulas ptreas so mais rgidas ainda. Elas tm a rigidez tem uma pedra, no podem ser objeto de alterao. Quais so as finalidades de uma clusula ptrea? Por que a CF consagra normas que no podem ser alteradas, mesmo que pela vontade da maioria? So trs finalidades bsicas, essenciais: 1. Preservar a identidade material da CF. A CF tem uma identidade, tem determinadas normas que a caracterizam. Se ns retiramos estas normas, ela perde sua finalidade, se transforma em uma nova CF. Ento a primeira finalidade essa: manter a identidade daquela CF. Se for para mudar a finalidade, que se faa uma CF nova. 2. Proteger princpios e institutos essenciais. Ento a segunda finalidade garantir determinados direitos que so essenciais para todas as pessoas. Direitos bsicos como de igualdade, liberdade, direitos ligados a dignidade humana, etc. 3. Assegurar a continuidade no processo democrtico. Ou seja, assegurar as regras do jogo. Para que o processo democrtico possa ser assegurado. 93
Com relao legitimidade das clausulas ptreas existem duas teorias que parecem ser as mais prximas da realidade. Ns poderamos questionar o seguinte: porque a maioria de 1988 que fez a CF pode impor maioria de hoje determinadas clausulas ptreas? Vamos pegar o exemplo da pena de morte: em 1988 determinou-se a proibio da pena de morte, salvo em guerra. Por que isso tem que valer para ns hoje? Imagine a CF Norte Americana que j tem 200 anos, ou seja, uma CF impondo regras h duzentos anos! As regras que foram estabelecidas h duzentos anos so aplicveis ainda hoje. Por que isso possvel? Duas teorias: Teoria do pr-comprometimento Teoria da democracia dualista A teoria do pr-comprometimento defendida pelo autor noruegus Jon Elster. Esta teoria diz que ao estabelecer clusulas ptreas, a CF visa assegurar o processo democrtico, resguardando metas a longo prazo e protegendo a sociedade de suas prprias miopias. Em poucas palavras, a ideia inicialmente formulada por Jon Elster seria que a clusula ptrea resguarda metas a longo prazo, pois as pessoas tem tendncia de querer maximizar seus interesses imediatos, desvalorizando coisas do futuro. Para que a maioria no maximize seus interesses atuais em detrimento do processo democrtico que a CF resguarda determinados direitos que no podem ser alterados. Jon Elster d um exemplo interessante: ele fez uma analogia entre as clausulas ptreas e a histria do Ulisses, da Odissia. Ulisses vai fazer uma viagem em uma embarcao com seus subordinados e antes da viagem ele alertado de que durante a viagem ele correr alguns perigos, e entre esses perigos, haver um que ser as sereias tentando conquistar os homens e se ele se levar pelo canto eles no conseguiro atingir seu destino. Ento ele coloca cera no ouvido de seus homens e pede que eles o amarrem ao mastro da embarcao para resistir ao canto. Ento ele criou regras anteriormente para atend-las posteriormente. Esta teoria fez grande sucesso, mas depois Jon Elster mudou de ideia e criou a ideia de Ulisses desacorrentado: segundo esta ideia, na realidade, quem deveria ser acorrentados eram os subordinados de Ulisses e no o prprio Ulisses, pois assim, ele impediria que os subordinados tomassem o poder. Ento a ideia seria de que a maioria de hoje deve acorrentar os outros (povos futuros) para que eles no tomem o poder e mudem as regras. Teoria da democracia dualista. Esta teoria foi criada por Bruce Ackerman (norte americano). Em poucas palavras, o que seria esta democracia dualista? As decises adotadas pelo povo em momentos de grande mobilizao cvica devem ser protegidas contra as deliberaes de seus representantes manifestadas em momentos nos quais a cidadania no esteja presente de forma to intensa. Bruce Ackerman faz uma distino entre dois tipos de poltica: ele fala que existe uma poltica ordinria, que seriam as decises cotidianas, que nossos representantes tomam diariamente, e existe uma outra poltica, que a poltica extraordinria, a qual exatamente o momento constituinte, o momento em que o povo se mobiliza e nesta mobilizao elabora a CF. Ento a identidade da CF deve ser definida neste momento de mobilizao total do povo, de poltica extraordinria e no atravs da poltica ordinria. A poltica extraordinria diferente da poltica ordinria. Ns no acompanhamos diariamente o que o CN est votando e aquilo l nem sempre corresponde vontade da maioria. Nem sempre o que os representantes fazem a vontade da maioria do povo. Esses so os momentos da poltica ordinria. Quando se faz uma constituio, segundo Bruce seria diferente, pois neste momento todas as atenes esto voltadas para a produo da CF, tudo o que votado ali fruto de grandes debates e discusses. Por isso uma democracia dualista: composta de poltica ordinria e de poltica extraordinria.
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O que nosso texto constitucional fala a respeito das clusulas ptreas? As limitaes materiais esto previstas no art. 60, 4, CF: Art. 60. 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. H uma vedao expressa na CF em relao a determinados contedos. Se ns formos classificar essas limitaes dentro das limitaes explcitas e implcitas, ns colocaramos da seguinte forma: a) Limitaes expressas no texto da CF/88 h duas: as circunstanciais (art. 60, 1) e as materiais (art. 60, 4). b) Limitaes implcitas seriam as limitaes formais (segundo alguns autores). Agora, dentro das limitaes materiais, existem as limitaes expressas e as limitaes implcitas, mesmo as limitaes materiais sendo consideradas limitaes expressas, existem limitaes materiais que so implcitas (por isso o professor no gosta de chamar as limitaes formais de limitaes implcitas, pois isso confunde). O 4 fala que no pode haver proposta de emenda tendente a abolir as clusulas ptreas, mas nada fala em apenas modificar. Ns j podemos ento ter uma viso um pouco mais crtica a respeito das clusulas ptreas. No inicio da faculdade, ns achamos que tudo o que est nas clusulas ptreas bom e de ser mesmo petrificado. Mas nem sempre petrificar bom. Nem sempre bom retirar determinadas coisas do mbito da maioria. Algumas coisas tm que ser retiradas, mas outras no. O entendimento que o STF adota a respeito das clusulas ptreas no seguinte sentido (entendimento do Seplveda Pertence, mas citado por vrios ministros): o que a clusulas ptreas protegem o ncleo essencial de determinados princpios e institutos e no a sua intangibilidade literal. Ento quando vamos analisar uma clusula ptrea, temos que analisar isso. O que a clusula ptrea protege o ncleo essencial, que no pode ser violado, mas isso no impede que haja modificaes que alterem a parte perifrica daquele instituto. Claro que difcil delimitar o que est dentro do ncleo e o que est fora. O STF costuma analisar isso, falando se isso ou aquilo faz parte ou no do ncleo essencial. O STF verifica muito isso na separao dos poderes. O STF entendeu, por exemplo, que o CNJ no viola o ncleo essencial da separao dos poderes. Um dado curioso: na nossa histria constitucional, o STF declarou pela primeira vez uma EC inconstitucional por vcio de contedo (por violar clusula ptrea) em dezembro de 1993 (relativa ao IPMF). At 1993, o STF nunca havia declarado o contedo de uma EC como violadora de uma clusula ptrea. Quais so as clausulas ptreas expressas e as implcitas da nossa CF?
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Direito Constitucional O art. 60, 4 traz as clusulas ptreas expressas.
A primeira clusula ptrea expressa a forma federativa de Estado. O STF tem uma deciso que muito reproduzia em vrios votos de ministros e j foi cobrado em prova do CESPE, a respeito da forma federativa do Estado. Ento este o entendimento adotado pelo STF e pelo CESPE: a forma federativa de Estado um princpio intangvel desde a primeira constituio republicana. Esse trecho retirado de um voto do ministro Seplveda Pertence (e todos os ministros do STF concordam com isso). Isso importante, pois ns temos que saber que no caso da forma federativa, o que protegido no apenas o ncleo essencial, mas ele todo um princpio intangvel. A segunda clusula ptrea o voto direto, secreto, universal e peridico. Com relao ao voto, o ponto mais importante que a obrigatoriedade do voto no clusula ptrea. No existe no art. 60, 4, nenhum dispositivo dizendo que o voto obrigatrio clusula ptrea. Ento, em tese, pode haver uma modificao com relao a isso. No Brasil, o voto obrigatrio entre todos os que tm de 18 a 60 anos, com exceo dos analfabetos. A terceira clusula ptrea a separao dos podres. Em relao a isso, importante anotar um entendimento do STF (utilizado inclusive na emenda que implementou o CNJ, a EC 45): no existe uma frmula apriorstica ideal da separao dos poderes. Este princpio deve ser analisado dentro da configurao concreta que lhe foi dada pela constituio. Ento o entendimento em relao separao dos podres que no existe uma frmula ideal! A separao dos poderes tem que ser analisada dentro da configurao concreta estabelecida pela CF. A ideia principal da separao dos poderes o controle recproco entre os poderes. para isso que existe a separao dos poderes. Monstequieu tem uma frase que sintetiza bem isso: todo aquele que detm o poder e no encontra limites tende a dele abusar. A frase no exatamente esta, mas a ideia principal essa. Por isso que existe a separao dos poderes. A quarta e ltima clusula ptrea expressa. O que est previsto expressamente consagrado como clusula ptrea: todas as garantias e direitos fundamentais ou apenas os direitos e garantias individuais? A CF fala em direitos e garantias individuais e no fala dos fundamentais! Isso importante de ter em mente, pois na jurisprudncia do STF, no se considera que todos os direitos fundamentais so clusulas ptreas. Quando ns falamos da teoria dos direitos fundamentais, ns vimos que este um gnero dos quais so espcies os direitos individuais, sociais, coletivos, polticos e de nacionalidade. A CF no diz que todos esses so clusulas ptreas, mas apenas os direitos e garantias individuais. Isso no significa que os outros no possam ser clusulas ptreas, mas sero implcitas e no expressas. Ademais, direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5 da CF! Este o entendimento do STF. No temos apenas no art. 5 direitos e garantias individuais! Eles esto espalhados por toda a CF. Exemplos de garantias individuais que esto fora do art. 5, mas so clausulas ptreas (expressas!): Art. 16 Art. 150, III, b O art. 16 consagra o princpio da anterioridade eleitoral. Ns vamos analis-lo com mais calma quando ns falarmos em direitos polticos. Este princpio diz que uma lei que altere o processo eleitoral no se aplica s eleies que sejam feitas em prazo inferior a 1 ano da data de 96
vigncia da lei. Questo da ficha limpa! Em uma deciso de 2006, o STF j tinha dito que este artigo clusula ptrea (ADI 3685/DF). Desde essa poca o STF j considerava o princpio da anterioridade eleitoral como clusula ptrea. Segundo o STF, este princpio uma garantia individual do cidado eleitor. O art. 150, III, b, trata do princpio tributrio da anterioridade. Segundo o STF, este princpio uma garantia individual do cidado contribuinte. Nos dois casos, ns temos uma garantia individual. Agora, vamos ver as possveis clusulas ptreas implcitas, segundo alguns autores: Art. 60 Direitos e garantias fundamentais (para alguns autores) Princpio republicano e sistema presidencialista Parte da doutrina considera que o art. 60 uma clusula ptrea implcita. Por que esse artigo considerado uma clusula ptrea implcita? O raciocnio simples: ns vimos que o art. 60 estabelece limitaes ao poder derivado reformador. Teria sentido se este poder pudesse alterar suas prprias limitaes, impostas a ele por um poder superior (constituinte originrio)? Se ele pudesse fazer isso, ele poderia, por exemplo, fazer uma emenda revogando o 4 e depois alterar uma clusula ptrea expressa. Isso aqui a chamada dupla reviso: a dupla reviso significa alterar um limite ao poder reformador (ex.: revogar o art. 60, 4, a partir do que os direitos e garantias individuais deixam de ser clusulas ptreas) e depois agir fora deste limite (criar a pena de morte). A dupla reviso uma fraude CF! Por isso o art. 60 como um todo considerado clusula ptrea. Alguns autores vo defender que no s os direitos individuais so clusulas ptreas, mas todos os direitos fundamentais. Um dos autores que defendem este ponto de vista Inglo Sarlet. No esse o entendimento que o STF vem adotando. Professor acha que alguns direitos fundamentais que no individuais podem ser considerados clusula ptrea (como o mnimo existencial), mas nem todos so (isso seria abrir demais). Outro princpio que alguns autores consideram clusula ptrea: princpio republicano e sistema presidencialista. Um dos autores que sustentam isso Ivo Dantas. Segundo esses autores, foi submetido apreciao popular a escolha desses sistemas e, a partir do momento que houve o plebiscito, essas escolhas foram petrificadas. Ainda que essas escolhas no fossem petrificadas, dizem esses autores que alterar esses sistema seria incompatvel com o princpio da separao dos poderes. Professor j viu essa questo sendo cobrado no CESPE. Nas provas do CESPE, no se considera que esses sistemas so clusulas ptreas. Este tambm o entendimento do professor, de que no so clusulas ptreas. Professor entende que exatamente porque houve um plebiscito que no so clusulas ptreas. Fechamos aqui poder constituinte. Vamos ver agora as normas constitucionais no tempo.
Normas constitucionais no tempo
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Principalmente no que se refere a repristinao, mutao e recepo, este tema mito cobrado. H vrias relaes que podem ocorrer entre normas constitucionais e normas inconstitucionais e ns vamos analisar isso aqui. Vamos partir do seguinte pressuposto, imaginemos o ordenamento jurdico representado em uma pirmide dividia em dois nveis: constituio e normas infraconstitucionais (para ns neste momento s interessa esses dois nveis). Imaginemos que surja uma nova constituio. A primeira anlise que ns vamos fazer como se d esta relao entre as duas constituies. O que acontece quando surge uma CF nova e o que acontece com a anterior. A CF nova tem que falar expressamente que ela revoga a CF anterior? No. Quando surge uma CF nova, no precisa haver uma revogao expressa. Mas isso significa que implicitamente ela ir revogar a CF anterior. Uma revogao implcita pode ocorrer em duas situaes. A mais comum e a mais conhecida quando a norma posterior incompatvel com a norma anterior (revogao por incompatibilidade). Agora, as normas que no so incompatveis so recepcionadas? No! A revogao aqui no precisa ser apenas em razo da incompatibilidade. Ocorre tambm uma segunda forma de revogao implcita: revogao por normao geral (h previso na LICC e um postulado da teoria geral do direito). Quando surge uma CF nova, a matria constitucional revoga toda a CF anterior! Teoria da desconstitucionalizao Existe uma teoria (no aceita pela grande maioria) que defende um ponto de vista diferente: teoria da desconstitucionalizao. Importante aqui lembrar de uma distino feita por parte da doutrina: dentro de uma CF existem normas materialmente constitucionais e normas que so apenas formalmente constitucionais. O que a doutrina considera como sendo materialmente constitucional? Basicamente, trs matrias (matrias tpicas que toda CF tem que necessariamente tratar): os direitos e garantias fundamentais, a estrutura do estado, e organizao dos poderes. Todas as demais matrias, que no so essas, mas que esto dentro do texto constitucionais so apenas formalmente constitucionais. Todos os dispositivos da CF so formalmente constitucionais, inclusive os materialmente constitucionais. Ex.: o art. 1 formalmente e materialmente constitucional. Agora, o artigo 242, 2, no materialmente constitucionais. Para retir-lo da CF, tem que ser por emenda e no por lei, pois ele formalmente constitucional. Ento alguns vo entender que quando surge esta nova CF, previso fazer uma distino entre o que materialmente constitucional e o que apenas formalmente constitucional. O que for materialmente constitucional (direitos fundamentais, estrutura, do estado organizao dos poderes) inteiramente revogado por uma constituio nova. Agora, o restante, aquilo que apenas formalmente constitucional, se for compatvel com a nova CF, recepcionada por ela. Digamos que se uma nova CF no fale nada do Colgio Pedro II, ele seria recepcionado como uma norma infraconstitucional, como se fosse uma lei ordinria. Por isso que se chama teoria da desconstitucionalizao, pois a matria era constitucional e foi desconstitucionalizado. Esta teoria no aceita, felizmente! Se ela fosse admitida, ns teramos que estudar no s a CF/88, mas tambm as constituies antigas. Esta teoria no tem qualquer razo para ser definitiva, uma teoria absurda! Pontos de Miranda defendia isso! Mas ela no admitida pela grande maioria da doutrina brasileira! Surgiu uma nova CF, no importa quais normas eram materialmente ou apenas formalmente constitucionais, pois toda a CF antiga revogada!
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Agora, tem uma outra questo que diferente! Exemplo: na CF/88 ns tnhamos no art. 192, 2, uma norma que tratava dos juros de 12 % ao ano, que nunca foi aplicada. Houve uma emenda que revogou este dispositivo. O que aconteceu com esta matria? Ela era tratada pela CF e agora ser tratada por lei complementar. Ento esta matria foi desconstitucionalizada. Isso possvel? Sim, no h problema algum! O que no pode ser aceita a teoria da desconstitucionalizao falada acima. Mas isso no tem nada a ver com desconstitucionalizar um assunto, que retir-lo da CF e trat-lo como lei ordinria ou complementar. A diferena bsica que no caso da teoria da desconstitucionalizao seria um efeito automtico a desconstitucionalizao da CF antiga; no segundo caso, h uma EC que expressamente desconstitucionaliza a matria. Uma EC pode expressamente retirar uma matria do mbito constitucional (se no for clusula ptrea) e trat-la como matria inconstitucional. Esta teoria da desconstitucionalizao no aceita, mas cobrada em concursos. Teoria da recepo Nesta teoria, ns no vamos tratar da relao entre duas constituies (como fizemos antes), mas vamos tratar da relao entre a CF nova e as normas infraconstitucionais anteriores. Imaginemos o seguinte: a CF norma suprema e originria. Mas se toda vez que fosse feita uma nova CF, todas as leis tivessem que ser feitas novamente, teramos um vcuo legislativo. Ento para evitar isso, aquilo que for materialmente compatvel com a nova CF por ela recepcionado. Aquilo que for materialmente incompatvel (como a Lei de Imprensa) no recepcionada. O que temos que analisar aqui a matria! O que for materialmente compatvel recepcionado. Aquilo cujo contedo incompatvel com a CF no recepcionado. Agora, e se a matria for compatvel, mas a forma for incompatvel, como o caso do CTN? O CTN foi feito em 1966 como lei ordinria (conforme estabelecia a CF da poca), mas a CF/88 exige que este assunto seja tratado por lei complementar. E ai? Esta incompatibilidade formal impede a recepo? A incompatibilidade formal superveniente no impede a recepo (a superveniente, pois a forma respeitava a CF da poca), mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status. Ento esta diferena formal no impediu que o CTN fosse recepcionado. Mas ele recepcionado no como lei ordinria, mas como uma lei complementar. Ento, para ele ser alterado, necessria uma lei complementar. Ento aquelas que tiverem contedo compatvel so recepcionadas e as que no tiverem no so recepcionadas. Aquelas que tiverem forma incompatvel superveniente podem ser recepcionadas com uma nova roupagem. Na prxima aula vamos ver a hiptese de repristinao, de mutao constitucional e de inconstitucionalizao superveniente.
02/12/2010 Aula 12
Normas constitucionais no tempo (continuao)
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Na ltima aula, ns falamos sobre trs tipos de fenmenos que podem ocorrer quando surge uma nova CF: a CF anterior fica inteiramente revogada, sendo que a CF no precisa revogar expressamente e no precisa ser inteiramente incompatvel. O simples fato de surgir uma CF nova, a antiga fica revogada. Falamos que alguns autores defendem a teoria da desconstitucionalizao, a qual no admitida pela grande maioria dos autores no Brasil. Vimos tambm o fenmeno da recepo das normas infraconstitucionais anteriores CF nova. Para serem recepcionadas, elas tm que ser materialmente compatveis, no precisando ser formalmente compatveis. Agora vamos para o prximo fenmeno: Constitucionalidade superveniente No podemos confundir com a recepo! A norma infraconstitucional que pode ser recepcionada nasceu constitucional, compatvel com a CF anterior. Aqui no caso da constitucionalidade superveniente, a norma nasce incompatvel com a CF anterior. Ex. de caso concreto que foi julgado pelo STF: a CF reservava para determinada matria tributria lei complementar. Veio o legislador e elaborou uma lei ordinria regulamentando a matria. Esta lei foi criada de forma inconstitucional. Antes do STF declarar a inconstitucionalidade dessa lei ordinria, o legislador reformador fez uma EC, passando a exigir que o tema fosse tratado no mais por lei complementar, mas por lei ordinria. Esta lei ordinria, que originariamente era incompatvel com a CF, passou a ser compatvel com a supervenincia da EC. Ento esta lei foi constitucionalizada. A questo posta perante o STF foi: pode haver esta constitucionalidade superveniente? Pode uma lei que nasceu inconstitucional, ser constitucionalizada depois, antes de ser declarada inconstitucional pelo STF? Se ela tivesse sido declarada inconstitucional, acabou, foi tirada do OJ. Mas e se esta declarao ainda no ocorreu? Para responder a isso, ns temos que lembrar a natureza jurdica da lei inconstitucional: um ato nulo ou apenas um ato anulvel? Isso tem uma grande diferena: se for apenas anulvel, como no houve declarao, ela continua valendo; se for nulo, no pode continuar valendo. O STF adota o entendimento norte-americano, de que a lei inconstitucional um ato nulo! Se a lei inconstitucional um ato nulo, ela tem um vcio de origem, ou seja, tem um vcio insanvel, que no pode ser corrigido! Ento, no caso mencionado pelo professor, mesmo que a lei estivesse depois compatvel com a CF, ela no pode ser constitucionalizada! Ento o STF no admite a constitucionalidade superveniente. Pelo menos neste caso concreto! O STF entendeu que aquela lei tributria no poderia ser constitucionalizada, pois ele entende que a lei inconstitucional um ato nulo. Se o STF amanha passar a adotar a tese de que a lei inconstitucional apenas um ato anulvel e no nulo, ele pode mudar este entendimento quando constitucionalidade superveniente. Vamos para a penltima hiptese: Repristinao uma hiptese que envolve trs leis: a lei A revogada por uma lei B. Posteriormente, vem a lei C e revoga esta lei B. O que a repristinao? A repristinao significa que como a lei B, que havia revogado a lei A foi revogada pela lei C, a lei A volta a ter vigncia novamente, se ela repristinar. A repristinao admitida no direito brasileiro? O direito infraconstitucional admite? Sim, mas apenas se ocorrer de forma expressa, ou seja, apenas se a lei C disser que fica revogada a lei B e que volta a
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ter vigncia a lei A. Agora, se a lei C no mencionar a lei A, seria uma hiptese de repristinao tcita, a qual, em regra, no admitida no direito brasileiro. Dentro do controle de constitucionalidade, h a hiptese conhecida como efeito repristinatrio tcito. uma hiptese muito parecida com a que acabamos de ver (repristinao tcita). H voto do Gilmar Mendes onde ele chama esta hiptese de repristinao tcita e j caiu esse nome em uma prova da OAB/MG. Na prova, vamos analisar o seguinte: se tiver as duas opes (efeito repristinatrio tcito e repristinao tcita), vamos marcar efeito repristinatrio ttico, que o nome tecnicamente mais especfico e mais correto. Contudo, se houver apenas a opo repristinao tcita, podemos marcar esta como sendo correta. Vamos analisar os casos em que este efeito poderia acontecer: Lei A revogada pela lei B. At aqui tudo igual. Depois, em vez de a lei B ser revogada pela lei C, o STF, em ADI contra a lei A, concede uma medida cautelar. Temos aqui uma deciso do STF e no uma lei nova revogando a lei. Concedendo esta medida cautelar, o STF suspende a lei B. De acordo com a Lei 9.868, em seu art. 11, 2, quando o STF concede uma medida cautelar em ADI, a lei anterior que havia sido revogada se torna novamente aplicvel. Art. 11. 2 A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. Observem: se o STF concede a medida cautelar e no fala nada sobre a lei anterior que havia sido revogada, automaticamente esta lei anterior se torna aplicvel. Por isso que chama-se de efeito repristinatrio tcito. Para que a lei A no volte a ser aplicvel, o STF tem que dizer isso expressamente! O STF pode falar isso porque, por exemplo, a lei A tem o mesmo defeito da lei B. A segunda hiptese muito parecida com essa. Foi cobrada em uma prova de procurador federal da AGU. No muito estudada, mas o STF admite. Imaginemos uma lei A que revogada por uma lei B como no exemplo anterior. Mas neste segundo caso, em vez de o STF conceder uma medida cautelar na ADI, nesta hiptese o STF profere uma deciso definitiva de mrito. Nesta deciso de mrito, o STF declara inconstitucional a lei B. Obs.: se o STF diz que a lei B inconstitucional, mas no diz a partir de quando, o efeito dessa deciso ex tunc, ex nunc ou pro futuro? Se a lei inconstitucional um ato nulo, esta deciso apenas declaratria da nulidade e esta deciso ter efeito ex tunc (efeito retroativo). Ento a regra o efeito ex tunc. Ento uma deciso de mrito que declara a lei B inconstitucional com efeito ex tunc: se a lei B inconstitucional desde quando foi criada, ela nunca poderia ter revogado a lei A. Se a lei B nasceu morta e no podia ter revogado a lei A, a lei A volta a ser aplicada novamente. como se a lei A sempre tivesse valendo, j que a lei B inconstitucional desde sua origem. Agora, isso s vale quando a deciso tem efeito ex tunc! Se o efeito for ex nunc ou pro futuro, a lei anterior no repristina! Se for outra eficcia temporal ento que no a ex tunc, a regra no essa vista aqui. Vamos para a sexta e ltima hiptese: Mutao constitucional
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Esta expresso, esta teoria, foi criada em contraposio a algo que j vimos aqui. A CF tem um processo para sua alterao. Existe um processo formal para que a CF seja alterada. Este processo formal o oposto da mutao! o processo de reforma da CF que estudamos aqui, previsto no art. 60, onde a CF pode ser emendada. O art. 60 traz vrias formalidades: quem pode propor a emenda, qurum qualificado para aprovao, promulgao pelas mesas da CD e do SF, etc. Ento existe toda uma formalidade para que a CF seja alterada. Este processo formal de alterao o oposto da mutao. Mutao so processos informais (e isso que diferencia a mutao da reforma) de alterao do contedo da CF sem que haja modificao em seu texto. Vejam a diferena: na reforma h um processo formal e o texto alterado pela EC; na mutao, o texto continua o mesmo! O que muda o contedo! Como pode a CF ter seu contedo alterado sem que haja alterao no texto? A primeira hiptese, que para ns no Brasil no to obvia, pois no estamos acostumados com ela, atravs dos costumes. Existem normas constitucionais que no so escritas, que surgem atravs dos costumes (comum nos sistemas de common law, como a Constituio Inglesa). Na Inglaterra,quando o costume alterado, a constituio alterada, sem alterao de texto. Ento os costumes so uma hiptese de mutao constitucional. No Brasil, o professor disse que conhece apenas um costume constitucional: voto de liderana. uma norma constitucional que no est escrita! O voto de liderana uma praxe no CN (no est escrito, mas uma prtica reiterada). Ocorre nas situaes em que h um consenso sobre determinado tema. Como o tema consensual, em vez de todos os parlamentares se reunirem e votarem, as lideranas se renem e as prprias lideranas, simbolicamente, aprovam aquela matria. As lideranas se renem e, representando seus filiados, votam simbolicamente, aprovando a matria. Este o voto de liderana. Se este costume for derrubado, teremos um caso de mutao da constituio sem alterao do texto. A segunda hiptese, que comum no Brasil, ocorre quando se tem uma CF extremamente prolixa, que atravs da interpretao. Nossa CF muito recente, mas imaginem a Constituio norte-americana, que tem mais de 200 anos. Claro que hoje em dia a Suprema Corte no interpreta mais do mesmo jeito que interpretava 200 anos atrs. caso de mutao constitucional atravs da interpretao. Dentro da teoria hermenutica hoje, existe um consenso de que ns interpretamos textos e aplicamos normas. A ideia que a CF apenas um texto normativo e, para se saber qual a norma contida na CF, temos que fazer o que com este texto? A norma produto, o resultado, da interpretao! A norma s surge aps o texto ser interpretado. Quando pegamos o dispositivo de uma lei e lemos o artigo, estamos lendo o texto. Agora, para saber qual o comando que vem daquele texto, temos que interpret-lo. A norma s surge depois da interpretao. Uma frase que resume isso: interpreta-se o texto e aplica-se a norma. Ento s temos a norma depois que o texto interpretado e, por isso, o texto que hoje foi interpretado da maneira A vai dar origem a norma A; se amanh este mesmo texto interpretado da maneira B, este texto dar origem a uma norma diferente, a um mandamento diferente, que a norma B. Neste caso, tem-se uma mutao constitucional, pois no h alterao do texto, mas em razo da nova interpretao, o sentido foi modificado. Ex.: MI. O MI est previsto no art. 5, LXX. Desde que a CF foi criada, no houve modificao no texto deste dispositivo, mas antes o STF interpretava o MI como apenas modo de dar cincia ao 102
poder competente da sua omisso. Quando o servidor pblico impetrava MI para regulamentao do direito de greve, o STF apenas informava o CN sobre sua omisso em regular o assunto. Passados vrios anos sem o legislador dar bola para o que o STF estava falando, o STF resolveu mudar e elaborar a norma. Nos ltimos MI impetrados por servidor pblico para efetivar seu direito de greve, o STF pegou a lei de iniciativa privada a aplicou aos servidores pblicos. Ento o STF mudou a interpretao a respeito do provimento do MI! H uma outra hiptese que o STF est discutindo atualmente: art. 52, X (vamos ver isso com mais calma depois, ento aqui colocaremos apenas como um exemplo). Ver Rcl 4335/AC. Ento podemos ver este processo de mutao ocorrendo ou atravs dos costumes ou atravs da interpretao conferindo novo sentido ao texto da CF.
Controle de Constitucionalidade
Analisaremos aqui apenas o controle de constitucionalidade feito perante o judicirio. No vamos tratar aqui do controle feito pelo executivo, pelo legislativo, pelo TC. Vamos tratar apenas do controle jurisdicional. O que falarmos aqui no vale para o poder executivo, legislativo e TC. Vamos dividir este controle em dois tipos: Difuso Concentrado Controle difuso Qual o critrio para saber se o controle difuso ou concentrado? a competncia! No controle difuso, qualquer rgo do poder judicirio competente para exercer este controle. Por isso se chama difuso, pois no h qualquer rgo no qual este controle se concentre. Qualquer um, dentro da sua competncia, pode analisar incidentalmente a constitucionalidade de uma norma. Este modelo o que veremos primeiro. o mais antigo, que foi adotado no Brasil com a CF de 1891, o qual foi inspirado no modelo norte-americano, no caso Marbury v. Medison (no existe previso de controle de constitucionalidade na constituio dos EUA, foi criado jurisprudencialmente). H dois temas importantes dentro do controle difuso que temos que tratar aqui: Clusula da reserva de plenrio Suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal Clusula da reserva de plenrio O STF adora utilizar termos estrangeiros, ento encontramos na jurisprudncia do STF referncia a esta clusula como Regra da Full Bench ( o mesmo que reserva de plenrio). Esta regra est consagrada no art. 97 da CF.
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Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. uma clusula que se aplica apenas no mbito dos tribunais! Esta regra s vale para tribunais! Ou seja, ela no se aplica a juzes singulares e a turmas recursais. O juiz de 1 grau pode, diante do caso concreto, sozinho, dizer que uma lei inconstitucional, se no houver uma deciso do STF vinculante falando o contrrio. Em uma questo de prova de MG, o examinador perguntou se turma recursal tem que observar esta regra: no! Esta clusula s se aplica a tribunais, ento turmas recursais de juizados especiais no esto submetidas a esta regra. A clusula de reserva de plenrio s exigida para a declarao de inconstitucionalidade. Se o rgo fracionrio do tribunal entende que a lei constitucional, ela no precisa observar esta clusula. J existe uma presuno de constitucionalidade da lei, ento no preciso observar a reserva de plenrio para declarar a constitucionalidade. Imaginemos um juiz de primeiro grau que declara incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei. A causa vai para o tribunal e a turma, na hora de julgar, entende que a lei constitucional: neste caso, no preciso mandar para o plenrio. Agora, uma hiptese pode gerar dvidas: o STF disse que a lei de imprensa no foi recepcionada pela CF/88, em uma ADI. Agora, digamos que a questo tivesse chegado no STF por controle difuso: para declarar que a lei de imprensa no foi recepcionada, preciso que a turma do STF mande a questo para o plenrio? No! Recepo no inconstitucionalidade, ento no necessrio observar a reserva de plenrio. O art. 97 fala apenas em declarar a inconstitucionalidade, no falando em declarao de constitucionalidade ou de recepo ou no-recepo. Ento, a competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo competncia reservada ao pleno do tribunal ou do rgo especial. Se for um tribunal grande (com mais de 25 julgadores), o tribunal pode criar o rgo Especial (art. 93, XI, CF). O TJ/SP tem mais de 300 desembargadores, ento o TJ/SP tem rgo especial, pois seria impossvel reunir todos os 300 todas as vezes. Art. 93. XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno. Esta questo tem duas excees previstas no CPC, no art. 481, p... Essas excees foram criadas pelo STF e depois o CPC veio oficializar o entendimento do STF. Ento antes de existir previso legal, o STF j entendia isso. Vamos ver j-j essas excees. Antes, vamos ver como funciona esta tramitao nos tribunais, para depois entendermos o porqu essas excees so razoveis. Quando o processo chega no tribunal, ele no julgado por todo o tribunal, mas o rgo fracionrio. Ento o processo chega no tribunal e o rgo fracionrio (turma ou cmara) vai analisar aquela lei que est sendo questionada. Se eles entenderem que esta lei constitucional, no preciso observar a reserva de plenrio, e eles prosseguem no julgamento. O julgamento prossegue ento at o final. Agora, se eles entenderem que a lei inconstitucional, eles no podem declarar, pois tem que 104
observar a reserva de plenrio. Ento se eles entenderem que a lei inconstitucional, eles vo remeter a questo para o pleno ou para o rgo especial (se houver). O pleno ou o rgo especial no vai julgar o caso concreto! Ele no vai dizer se o pedido procedente ou improcedente. O pleno ou rgo especial apenas analisam a questo constitucional, no julgam o pedido concreto. uma anlise em abstrato (como se fosse o STF julgando uma ADI), analisa-se em tese se a lei compatvel ou no com a CF. Ento, analisa-se apenas a questo constitucional. Qual a relevncia de se saber isso? Imagine que questo tributria, que gera demandas repetitivas. Neste caso, h a situao ftica de cada autor e h a questo constitucional. Se vrios autores entram argindo a mesma questo constitucional, como o pleno s analisa a tese, no tem sentido que esta questo seja sempre levada ao pleno. O pleno, ao analisar a questo, vai falar que a lei constitucional ou que inconstitucional. Apenas isso ele ir decidir. Aps decidir a questo constitucional, ele novamente devolve a questo para o rgo fracionrio que vai prosseguir no julgamento. E a o rgo fracionrio vai ficar vinculado ao entendimento do pleno e vai decidir o caso concreto a partir o que decidiu o pleno. Portanto, vejam que o caso concreto no julgado pelo pleno: o pleno s julga a questo constitucional. Por isso que as excees previstas no CP so razoveis e lgicas. Se o pleno j analisou uma vez, no precisa analisar de novo. Os outros milhares de processos que chegarem no tribunal com a mesma questo, e o prprio pleno j decidiu, o rgo fracionrio no vai precisar mandar para o pleno e j vai poder desde j declarar a inconstitucionalidade. Esta a primeira exceo. A outra exceo : se o pleno do STF j decidiu se a lei ou ato constitucional ou no. Se o STF j disse que inconstitucional (em controle difuso, pois no caso de deciso em controle concentrado, o efeito erga omnes e vinculante e o juiz ou tribunal tem que afastar a aplicao da lei e pronto, pois inconstitucional), o rgo fracionrio pode decidir com base nesse entendimento do STF, sem precisar mandar para o pleno. Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo (constitucional) ao tribunal pleno. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. No h duvida sobre a constitucionalidade deste dispositivo, apesar de parte da doutrina entender isso inconstitucional. O STF fez a SV 10 tratando da reserva de plenrio. Esta SV no acrescenta nada de novo ao que dissemos aqui. Quando ela surgiu, de to bvia, ela causou dvidas! A SV diz exatamente o que est na CF. Mas ela foi necessria! Vrios tribunais do Brasil no observavam esta clusula! Faziam a declarao escamotiada (verificar se assim mesmo o nome). Eles no declaravam a lei inconstitucional, mas falavam que era incompatvel e deixavam de aplicar simplesmente, sem mandar para o pleno. Smula Vinculante 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. 105
A SV 10 diz ento que mesmo que o rgo fracionrio no declare expressamente a inconstitucionalidade da lei, se o rgo fracionrio afasta a aplicao da lei por ser ela inconstitucional, ele deve mandar para o plenrio! Mas a SV ficou incompleta: ela devia ter deixado claro o seguinte: uma coisa a no aplicao da lei no caso concreto, ainda que ela seja constitucional. Para fazer isso, o rgo fracionrio no precisa observar a reserva de plenrio. Agora, se o rgo diz que a lei no se aplica por ser incompatvel com a CF, uma forma de declar-la inconstitucional, e tem que mandar para o pleno! Se a clusula da reserva de plenrio no for observada, a deciso absolutamente nula! Gera nulidade absoluta da deciso! O prximo tema dentro de controle difuso : Suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal Esta hiptese est prevista no art. 52, X, CF. Importante entender o seguinte: quando Rui Barbosa trouxe o controle difuso para o Brasil, ele quis trazer o modelo concreto, no qual o controle difuso tinha deciso vinculante. No direito norte-americano, existe a teoria do stare decisis (teoria que impe que seja atribudo o devido peso aos precedentes judiciais), que uma teoria que determina a observncia dos precedentes. Segundo esta teoria, as decises dos tribunais superiores so vinculantes para os tribunais inferiores. A deciso da Suprema Corte no sentido de que no possvel criminalizar o aborto nos primeiros trs meses de gestao no vale apenas para as partes, mas para todos. O nome desse efeito vinculante Binding Effect (esses termos so cobrados em forma de concurso!). Este binding effect o mesmo que efeito vinculante. Ento quando o tribunal superior d uma deciso, esta deciso tem binding effect, segundo o qual os tribunais inferiores ficam vinculados a esta deciso, por conta da teoria do stare decisis. No Brasil, importou-se o controle difuso, mas no se importou o binding effect, ento o STF d uma deciso em controle difuso que s se aplica s partes e no a todos. Ento, criou-se, na Dcada de 30, o papel do Senado neste cenrio: o STF decide em controle difuso que a lei inconstitucional. Esta deciso tem efeito inter partes apenas. Para que esta deciso seja vlida para todos, o SF edita uma resoluo e suspende os efeitos daquela lei. Com a resoluo do SF, a deciso do STF naquele controle difuso passa a ter um efeito erga omnes. O problema que o SF no edita a resoluo! O SF pouqussimas vezes suspendeu! No porque o SF no ache que deva suspender, mas simplesmente porque o SF no d importncia apara isso. Se o SF no suspende normalmente, j se percebe que esta competncia no um ato vinculado do SF, mas discricionrio (STF disse que ato discricionrio em algumas decises, como no RE 150.764). Ento o SF no est obrigado a suspender a execuo daquela lei. O SF vai suspender se ele quiser e quando ele quiser. Ele pode no suspender, pode demorar 10 anos para suspender, etc. Outra questo importante: como SF rgo que pertence ao poder legislativo federal, ser que ele pode suspender lei federal apenas ou tambm pode suspender lei estadual e municipal? Se ele puder suspender, isso viola o princpio federativo? O SF pode suspender lei federal, lei estadual e lei municipal! Isso viola o princpio federativo? No, pois, neste caso, o SF no atua como rgo federal, mas desempenha uma funo de rgo de carter nacional. Neste caso, o SF no est agindo como rgo apenas da Unio, mas de todo o Estado Brasileiro.
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Agora, por que o SF pode atuar com rgo de carter nacional? O que faz dele um rgo que participa dos interesses de todo o Estado Brasileiro? o fato de ele ser composto por representantes de todos os Estados. como se os entes federativos estivessem participando do SF. Os senadores so representantes dos estados (diferente dos deputados, que so representantes do povo). E o fato de o municpio no ter participao? A problema do Brasil, pois apenas no Brasil o municpio ente federativo (no assim em nenhum outro pas no mundo). Esta competncia do SF s exercida no caso de controle difuso! Se for deciso proferida em controle concentrado, no existe suspenso pelo SF, pois a deciso j erga omnes e vinculante e no precisa do SF suspender. Art. 52. X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; O SF pode suspender apenas parte de uma lei que o STF declarou inconstitucional? Se o STF declarou toda a lei inconstitucional, pode o SF suspender apenas parte da lei? E se o STF declarou apenas parte da lei inconstitucional, pode o SF suspender a lei toda? No! O SF deve se ater aos exatos limites da deciso proferida pelo STF. SF no faz controle de constitucionalidade! Ele apenas suspende a lei que o STF considerou inconstitucional. O SF pode no suspender, mas se for suspender, tem que ser apenas o que o STF declarou inconstitucional. O SF tem que se ater aos exatos limites da deciso do STF. Algumas pessoas perguntam se esta suspenso pelo SF controle de constitucionalidade: no, no ! J falamos mais no incio da aula na Rcl 4335 (?). O HC 82.959/SP tratou da possibilidade de progresso de regime dos crimes hediondos. Este HC chegou no STF e o STF fez controle difuso, falando que a lei de crimes hediondos inconstitucional na parte que impede a progresso de regime. Os efeitos dessa deciso, tradicionalmente, seriam apenas para os impetrantes do HC. Mas no voto, os Ministros falaram que eles no estavam julgando o caso concreto e o juiz da execuo quem diria se aqueles impetrantes teriam ou no direito progresso. Por este voto, a doutrina interpretou que o STF deu efeito erga omnes quela deciso. Os juzes comearam a adotar esta deciso do STF. At que um juiz do Acre no seguiu esta deciso. A Defensoria Pblica de Rio Branco/AC ajuizou uma reclamao no STF, falando que o juiz do Acre no estava obedecendo a deciso. O Ministro Gilmar Mendes foi o relator desta reclamao, que o maior defensor deste efeito erga omnes da deciso no controle difuso. Ele disse que a deciso neste HC teve efeito erga omnes e no inter partes, motivo pelo qual no haveria necessidade de o SF suspender a lei. Ento o Gilmar falou que deveria ter uma mutao no papel constitucional do SF: em vez de ele ter o papel de suspender os efeitos da lei, ele teria apenas o papel de dar publicidade deciso do STF. Ento seria uma hiptese de mutao, pois no h alterao do texto, mas da interpretao. Em seguida, votou o Min. Eros Grau, que concordou com o posicionamento do Gilmar: deciso do STF foi com efeitos erga omnes e deve haver mutao do papel do SF. A os Min. Joaquim Barbosa e o Min. Seplveda decidiram que o efeito no foi erga omnes, mas inter partes. A questo est empatada assim hoje: 2 x 2. J aposentou um para cada lado. A questo est com vista para Lewandowski. Se prevalecer o entendimento do Gilmar, haver mutao constitucional. O que se tem discutido se esta mutao seria legtima! Para haver mutao, o texto tem que permitir aquela mudana de interpretao. As palavras constantes no texto limitam a interpretao. Tem como interpretar a palavra suspender como dar publicidade? Parece que no. Ento segundo o professor seria mais razovel retirar este papel do SF por uma EC e dar efeitos erga omnes s decises 107
do STF em controle difuso. Mas isso teria que ser por EC e no por mutao constitucional, pois o texto do art. 52, X, no permite. Controle concentrado abstrato Esta sim matria tpica de direito constitucional, cheio de peculiaridades. O controle concentrado se diferencia do controle difuso, pois ele se concentra em apenas um tribunal. Em quem este controle se concentra? Se o parmetro for a CF/88, este controle s pode ser exercido pelo STF. Por isso se chama concentrado, pois se concentra em apenas 1 rgo. Agora, se o parmetro for Constituio Estadual tambm pode haver um controle concentrado no mbito do estado e a competncia para exercer este controle concentrado dos TJs (e no do STF). como se o TJ fosse o guardio da CE, assim como o STF o guardio da CF. Por que um controle abstrato? Pois no feito a partir de um caso concreto, mas feito em tese. No Brasil, temos quatro aes em que se faz este controle abstrato: ADI ADO ADC ADPF
A ADI, ADC e ADO esto previstas no art. 102, I, a (com exceo da ADO) e na Lei 9.868/99. No tem como estudar controle concentrado sem estudar esta lei. A ADPF est prevista no art. 102, 1, e na Lei 9.882/99. Ento duas leis importantssimas: Lei 9.868/99 Lei 9.882/99 Vamos estuda agora a ADI, ADC e ADPF (ADO ns veremos depois). Vamos comear estudando essas trs juntas, pois elas tm muito em comum Primeiro ponto importante com relao ADI e ADC: ADI e ADC so aes que tm a mesma natureza: elas tm um carter dplice ou ambivalente, ou seja, elas s mudam o sinal entre si, mas tm a mesma natureza. Imaginemos que determinada lei esteja sendo questionada no STF. possvel que a mesma lei seja objeto ao mesmo tempo de uma ADI (algum pede para o STF declarar aquela lei inconstitucional) e de uma ADC (algum pede para o STF declarar aquela lei constitucional). Neste caso, o STF tem que reunir as duas aes para julg-las do mesmo jeito. Se o STF disser que a lei inconstitucional, a ADI ser julgada procedente e a ADC ser julgada improcedente e vice-versa. Isso est previsto no art. 24 da Lei 9868/99. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgarse- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. A ADC no existia no texto originrio da nossa CF. Ela foi criada pela EC 03/93. Na poca, como ela foi criada por EC, vrios autores questionaram a constitucionalidade da ADC. Na ADC 108
01, julgou-se em questo de ordem se a prpria ADC era constitucional. O que se dizia era que se existe uma presuno de constitucionalidade da lei, para que criar uma ao para afirmar o que j presumido? Resposta: a finalidade da ADC abreviar o tempo at a pronncia pelo STF. Ex.: Plano Collor (bloqueio do dinheiro das pessoas nas contas bancrias e poupanas). No existia ainda a ADC. Vrias pessoas entraram com aes judiciais pedindo que o dinheiro fosse desbloqueado e cada juiz decidia de um jeito. Logo em seguida, surgiu a ADC. Com a ADC, o prprio Collor poderia ajuizar uma ADC pedindo que o STF declarasse o ato dele constitucional. Agora, se esta controvrsia no existir, a ADC vira rgo de consulta do STF. Ento existe um requisito de admissibilidade da ADC. Requisito de admissibilidade Est previsto na Lei 9.868/99, no art. 14, III: Art. 14. A petio inicial indicar: (...) III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. Ento este requisito a existncia de controvrsia judicial relevante. A ideia : como j h uma presuno de constitucionalidade, tem-se que exigir para cabimento da ADC uma controvrsia prvia e relevante no judicirio. Se no existir controvrsia judicial relevante (doutrina apenas tem divergncia a respeito da interpretao da lei) a ADC no ser cabvel. Ex.: durante o governo do FHC houve a medida provisria do apago. Na poca, j existia ADC. Ento o AGU (na poca, Gilmar Mendes) ajuizou uma ADC pedindo ao STF que declarasse constitucional a MP do apago. Para justificar, ele juntou 6 ou 4 aes mostrando que a questo estava sendo discutida no judicirio. O STF mandou emendar a PI, pois 6 ou 4 aes no compravam a controversa judicial relevante. Ento o AGU juntou mais 30 e a sim o STF reconheceu que havia controvrsia judicial relevante. Ponto importante sobre a ADPF: a ADPF uma argio de descumprimento de preceito fundamental. Ento uma argio de descumprimento e no de inconstitucionalidade! Descumprimento no o mesmo que inconstitucionalidade, mas mais amplo! O descumprimento vai abranger, claro, as hipteses de inconstitucionalidade (toda inconstitucionalidade descumprimento da CF), mas abrange tambm os casos de no recepo! Ento a ADPF abrange hipteses de inconstitucionalidade e de no-recepo. * Obs.: Ns estudamos o papel do SF. Imaginemos que se esteja discutindo a Lei de Imprensa (anterior CF/88). A resoluo do SF poderia suspender a Lei de Imprensa? No, pois aquela competncia do SF apenas quando o STF declara a lei inconstitucional e no quando ele declara a no-recepo. Ento tanto a reserva de plenrio quanto a suspenso pelo SF so apenas para os casos de inconstitucionalidade e no para as hipteses de no-recepo. Porque a Lei de Imprensa no foi objeto de ADI? Porque ela era anterior CF e, por isso, ela foi questionada por ADPF (pela ADPF 130). Outro exemplo: ADPF 54 (discute se o aborto no caso da acania possvel ou no): porque esta questo est sendo discutida por ADPF? Porque se est discutindo o aborto criminalizado pelo CP, que de 1940, ou seja, anterior CF.
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H ainda outra peculiaridade da ADPF: trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental. de preceito fundamental e no da CF! O que significa isso? Significa que o parmetro constitucional que pode ser invocado no caso da ADPF no qualquer norma da CF, mas apenas os preceitos fundamentais da CF! Essa diferena muito importante! No caso da ADI e da ADC, o parmetro constitucional invocado qualquer norma formalmente constitucional: parmetro toda a CF/88, inclusive os tratados humanos aprovados em quorum de EC. Agora, na ADPF no: os parmetros so apenas os preceitos fundamentais. O artigo da CF que fala do Colgio Pedro Segundo no preceito fundamental da CF! Agora, o que preceito fundamental? Isso um problema, pois a CF no diz, a lei no diz e o regimento interno no diz. O STF que diz, no caso concreto. At agora, j se decidiu que so preceitos fundamentais: Ttulo I da CF (trata dos 4 primeiros artigos da CF: so os Princpios Fundamentais. A maioria desses princpios fundamentais so tambm preceitos fundamentais) Ttulo II da CF (trata dos Direitos Fundamentais e a grande maioria deles so tambm preceitos fundamentais) Art. 34, VII, da CF (Princpios Constitucionais Sensveis: aqueles que se forem violados, caber representao interventiva e, se julgada procedente, interveno federal). Clusulas ptreas Meio Ambiente Art. 196 da CF (trata da sade) Vrios outros espalhados pela CF Ainda com relao ADPF, h um aspecto fundamental que devemos conhecer: esta ao tem carter subsidirio, previsto no art. 4, 1, da Lei 9.882/99. Art. 4. 1 No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. S cabe ADPF quando no existir outro meio eficaz para sanar a lesividade. Meio eficaz e no mera existncia de outro meio. Este meio tem que ser eficaz! Se couber uma ADI, por exemplo, no cabe ADPF, pois a ADI tem a mesma efetividade da ADPF. A ADPF ser cabvel se no houver outro instrumento to eficazes, com tanta fora, que ela. No caso do aborto, por exemplo, as pessoas poderiam ajuizar aes judiciais, mas no seriam to eficazes que uma ADPF. Ento o STF entende que este meio eficaz tem que ter a mesma amplitude (ao individual no tem a mesma amplitude!), imediaticidade e efetividade da ADPF. Se houver outros meios com essas caractersticas, no cabe ADPF. Se no houver, cabe ADPF. No caso da Lei de Imprensa, por exemplo, no cabia ADI e ADC, s cabia ADPF. Ponto em comum entre todas essas aes: Legitimidade ativa para propor ADI, ADC, ADPF e ADO Em todas as quatro aes, os legitimados so os meios. Est prevista no art. 103, CF: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 110
Direito Constitucional I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Faremos uma distino aqui que no est prevista na CF, em lei e nem no RI, mas uma construo do STF. O STF diferencia os legitimados universais de outros legitimados que ele denomina legitimados especiais. A interpretao do STF, desde o incio da CF/88, sempre foi muito restritiva quanto a esses legitimados. Depois de 2004, a interpretao ampliou-se um pouco. Mas at 2004, a interpretao do STF era muito restritiva. Com a CF/88, os mesmos ministros do STF anteriores (colocados ali pelos militares) se mantiveram e eles tinham um costume conservador! Antes da CF/88 ns tnhamos apenas 1 ao de controle concentrado (representao de inconstitucionalidade que corresponde ADI de hoje) e o nico legitimado para propor esta ao era o PGR, o qual no era esta figura independente de hoje. Antes da CF/88, o MPF fazia tambm o papel da AGU. O PGR era demissvel ad nutum. Ento o nico legitimado podia ser demitido a qualquer tempo pelo presidente da repblica. Ento claro que ele no iria propor ao que fosse contra os interesses do PR. A CF/88 ampliou este rol de legitimados e o STF ficou receoso, adotando uma postura restritiva no incio e, por isso, adotou esta classificao dos legitimados universais e dos legitimados especiais. Os universais no tm que demonstrar a pertinncia temtica. J o legitimado especial s pode propor a ao se ele demonstrar a pertinncia temtica (nexo de causalidade entre o interesse defendido e o objeto questionado). Ex.: Conselho Federal de Medicina s pode propor ADI se ele mostrar que o ato ou lei impugnado viola interesse da classe mdica. Se ele no demonstrar que aquela categoria de alguma forma afetada por aquela norma, o STF no admite a ao. Ento legitimado especial tem que demonstrar pertinncia temtica. J o legitimado universal no precisa demonstrar pertinncia temtica. Essa a diferena entre os dois. Ns temos que saber quem so os legitimados e quais so os universais e os especiais.
Poder executivo Poder legislativo Outros
Ministrio
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Pblico
Legitimados universais
Presidente da Repblica
PGR
Mesa da CD ou do SF2
Partido poltico com representao no CN3 Conselho Federal da OAB4 Confederao sindical5 Entidade de classe de mbito nacional6
Legitimados especiais
Governador de Estado ou do DF1
Mesa da AL ou da CL/DF
1 - Tem que demonstrar que o estado dele foi de alguma forma atingido pela lei ou ato normativo. * PGE tem legitimidade para propor ADI perante o TJ, mas no perante o STF 2 - No pode ser qualquer deputado ou senador, mas a mesa da CD ou do SF 3 - O partido poltico tem que ter pelo menos 1 representante! Este requisito tem que ser apreciado no momento da propositura da ao e no durante toda a ao (antes de 2004, o STF entendia que este requisito tinha que estar preenchido durante toda a ao). Esta legitimidade dos partidos polticos um dos grandes motivos do que se est chamando de judicializao da poltica. Na poca do FHC, o PT foi o partido que mais ajuizou ADI. Na poca do Lula, os partidos que mais ajuizaram ADI foram o PSDB e ? Ento a discusso sai do CN e vai para o STF! O STF j decidiu questes de verticalizao, fidelidade partidria, Lei da Ficha Limpa, etc. Ento o STF est julgando muito mais questes polticas. 4 - Conselho Federal da OAB no precisa demonstrar pertinncia temtica! 5 - Confederao de mbito nacional! Se no fosse de mbito nacional, seria sindicato ou federao. 6 - Tem que demonstrar pertinncia temtica! Apenas a OAB que no precisa!
Dica para lembrar: Universal: podemos associar Unio Especiais: podemos associar a Estados Vice-presidente e vice-governador tm legitimidade? No! Enquanto vice, eles no podem propor! Agora, nos momentos em que o vice est em exerccio como presidente, ele legtimo, pode propor! A entidade de classe, para ser considerada de mbito nacional, tem que estar presente em pelo menos 1/3 dos estados brasileiros, ou seja, pelo menos 9 estados. Esta entidade tem que ser representativa de uma categoria profissional ou social. At 2004, o STF s admitia associaes formadas por pessoas fsicas e no por pessoas jurdicas. A partir de 2004, o STF passou a admitir associaes no s de pessoas fsicas, mas tambm de pessoas jurdicas. Como se chamam as associaes formadas por pessoas jurdicas? O STF chama de associaes de associaes. # Respostas a perguntas:
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Repblica clusula ptrea? Professor desconhece deciso do STF falando que seja ou que no seja. A doutrina se divide: alguns entendem que a repblica se tornou clusula ptrea aps o plebiscito; outros entendem que no (professor compartilha desse segundo posicionamento) Regra: teoria da nulidade absoluta. H excees que so a possibilidade de se fazer modulao temporal dos efeitos. Aes de controle concentrado e MP: PGR atua em todos os processos de competncia do STF (art. 103, 1, CF), inclusive nos controles de constitucionalidade. Em qualquer tribunal a reserva de plenrio s exigida para declarar a inconstitucionalidade. Tanto o juiz de 1 grau como os tribunais podem declarar que a lei no foi recepcionada e no preciso, para isso, observar a clusula de reserva de plenrio.
06/12/2010 Aula 13
Controle de constitucionalidade
Na aula passada ns estvamos falando a respeito a legitimidade ativa. hoje ns vamos ver um assunto muito importante e que teve mudana recente na jurisprudncia do STF. Objeto da ADI, ADC e ADPF Ns vamos analisar que tipo de ato pode ser objeto de ADI, ADC e ADPF. Antes de falar do objeto, importante que ns lembremos uma distino que no podemos confundir: o objeto o ato impugnado nessas aes, o ato que ser questionado atravs da ADI, da ADC e da ADPF. Oi onbjeto no se confunde com o parmetro, apesar de algumas pessoas as vezes fazerem confuso. O objeto o ato impugnado e o parmetro a norma constitucional violada. Ento cuidado para no confundir o parmetro com o objeto. Aula passada ns falamos sobre o parmetro dessas aes. Agora ns vamos falar do objeto dessas aes, ou seja, que tipo de ato pode ser impugnado atravs dessas aes. Na hora de analisar se um ato pode ou no ser questionado, ns temos que analisar trs aspectos: Natureza (essncia) do ato Segundo a natureza do ato ADI e ADC No caso da ADI e da ADC, a natureza do ato tem que ser a mesma: lei ou ato normativo. No qualquer tipo de ato do poder pblico que pode ser questionado nessas aes, mas apenas lei e ato normativo pode ser objeto de ADI e ADC. 113
At pouco tempo atrs, o STF no admitia as chamadas leis de efeitos concretos. O que uma lei de efeito concreto? E lei de efeito concreto a leio que no tem os efeitos de uma lei, as caractersticas de uma lei, que so a generalidade e abstrao ela tem as caractersticas de um ato administrativo, tem o contedo de um ato administrativo. Formalmente, a lei de efeitos concretos uma lei: aprovada no parlamento como todas as demais leis. Mas o contedo da lei de efeitos concretos no o contedo de uma lei, mas de um ato administrativo. Ex. muito comum na jurisprudncia do STF eram as leis oramentrias. Muitas das leis oramentrias tinham efeitos concretos, ento o STF no admitia leis oramentrias quando elas tivessem efeitos concretos. No ano passado, o STF mudou este entendimento. Foram 6 ADI analisadas conjuntamente, todas com objeto semelhante (uma lei oramentria), como a ADI 4048/DF. A deciso foi proferida numa medida cautelar nessas aes. Obs.: esclarecimento sobre as medidas cautelar: nas ADI, ADC e ADPF, a regra que a medida cautelar seja conferida pela maioria dos membros do tribunal (e no pelo relator ou presidente). Esta observao importante, pois o relator s vai conceder a medida cautelar monocraticamente em situaes excepcionais (urgncia, ou tribunal em excesso, etc.). Por isso que 99% dos casos em que concede medida cautelar, esta posio mantida no julgamento do mrito. Ento muito provavelmente, esta medida cautelar concedida na ADI 4048 certamente ser confirmada no mrito. Na ADI 4048, o STF entendeu que qualquer tipo de lei pode ser objeto de ADI e ADPF, inclusive se for uma lei de efeitos concretos. Depois veremos que h alguns requisitos em relao a essas leis (como efeito temporal e espacial), mas em relao natureza da lei, no importa: pode ser objeto de ADI e ADC. Isso est dentro do (...) que foi dito na aula passada. Quando o controle de constitucionalidade surgiu na CF/88 a jurisprudncia do STF era extremamente restritiva e, depois da entrada do Min. Gilmar Mendes, comeou-se a mudar esse entendimento e comeou-se a tornar mais amplo este controle. As leis oramentrias, por exemplo, no podiam ser objeto de ADI e ADC e elas ficavam fora do controle de constitucionalidade. Hoje, elas podem sofrer controle por meio de ADI e ADC. Quanto ao ato normativo. Para que o ato normativo possa ser objeto de ADI e ADC, ele tem que ter as caractersticas de generalidade e abstrao. Se ele no for geral e abstrato, ele no ser ato normativo, mas ato com caractersticas de ato administrativo. Para ser normativo, tem que ter caracterstica de norma e, para isso, tem que ser geral e abstrato. Se cair em uma prova de concurso: o decreto do presidente da Repblica pode ser objeto de ADI e ADC? Ou ento, resoluo (do CNJ, do CNMP, do tribunal, etc.) pode ser objeto de ADO e ADC? Para responder a essas perguntas, no temos que analisar o nome do objeto, mas a relao deste objeto com a CF. Vamos imaginar a pirmide, onde a CF est no topo e h uma lei abaixo da CF. EM regra, o decreto de PR regulamentar e, na pirmide, vem abaixo da lei. Se o decreto do PR ento estiver regulamentando uma lei apenas, ele no pode ser objeto. Decreto regulamentar no pode ser objeto! Ento temos que analisar se este decreto est regulamentando uma lei: se for, no pode ser objeto nem de ADI e nem de ADC. Agora, imaginemos que no h uma lei entre o decerto e a CF! O PR fez um decreto para regulamentar diretamente a CF. Neste caso, ele pode ser objeto de ADI e ADC. Neste caso, o decreto deixa de ser regulamentar e passa a ser autnomo! Passa a tratar de um assunto que no est previsto na lei. Ento na hiptese em que no h lei tratando da matria, o decreto deixa de se regulamentar e se transforma em um decreto autnomo. A, neste caso, o decreto ser questionado no em face da lei (j que ela no existe), mas em face da CF. quando esta 114
violao ocorrer de forma direta, o ato pode ser objeto. Resumindo: se vier numa prova perguntando se decreto pode ser objeto de ADI ou ADC. Resposta: depende: se ele regulamenta lei, no pode ser objeto (o controle ser de legalidade, j que ele regulamenta lei); se ele regulamenta a CF, o decreto autnomo e pode ser objeto. Para a resoluo, o raciocnio o mesmo! Se a resoluo viola diretamente a CF, trata de um assunto diretamente previsto na CF, ela pode ser objeto de ADI ou ADC. Agora, se entre esta resoluo e a CF existir uma lei (lei aqui em sentido amplo: uma to que tenha um contedo de uma lei! Pode ser at uma medida provisria), esta resoluo ser controlada em face da lei, ou seja, ser um controle de legalidade e no de constitucionalidade. Uma portaria de ministro de Estado: pode ser objeto de ADI ou ADC? Aonde que a portaria entra na pirmide? Geralmente a hierarquia correta : primeiro vem a CF, depois os atos normativos com caractersticas de lei, depois o decreto de regulamenta e lei, e depois as portarias, resolues, etc. Um ministro, quando faz uma portaria, tem que observar o decreto do PR (que o chefe dele), o qual tem que observar a lei, a qual tem que observar a CF. Ento uma portaria em geral no pode ser objeto de ADI ou ADC. Agora, vem este caso interessante (exemplo para vermos como temos que analisar a natureza do ato e no o nome): existe um requisito de admissibilidade da ADPF, qual seja a necessidade de inexistncia de outro meio eficaz para sanar a lesividade. Vejam que situao interessante que ocorreu no estado do Maranho: o governador de Maranho ajuizou uma ADPF questionando uma portaria de Ministro de Estado. Ele ajuizou uma ADPF, pois ele deve ser imaginado que ela no poderia ser objeto de ADI ou ADC. Quando o STF foi analisar a ADPF, ele observou que entre a portaria questionada e a CF no existia lei e nem decreto tratando do assunto! a portaria estava tratando do assunto constitucional, que no tinha previso legal e nem previso no decreto. Neste caso ento, a portaria estava violando a CF de forma direta! se a portaria est violando diretamente a CF e tinha generalidade e abstrao (se ela no lei, temos que lembrar que o ato tem que ser geral e abstrato!), ela poderia ser objeto de ADI e, por isso, no caberia ADPF. Neste caso, o STF admitiu a ADPF como uma ADI. Ele converteu a ADPF em uma ADI! Como os requisitos da lei estavam presentes, o STF utilizou o carter fungvel daquela ao. Ento o STF admite esta transformao de ADPF em ADI. Isso no pacfico na jurisprudncia do STF, mas neste caso foi admitido. Agora, imaginemos o seguinte caso: uma lei federal abaixo da CF sobre licitaes (como sabemos, a Lei 8.666/93 uma norma geral sobre licitaes e contratos). Se ela uma norma geral, as leis estaduais devem observ-la. O exemplo o seguinte: imaginemos que uma lei estadual que trate de licitaes viole uma norma geral da Lei nacional. Esta lei estadual pode ser objeto de ADI ou ADC? No, pois neste caso, a violao apenas indireta! No h violao direta aqui, mas apenas indireta! Ento quando falamos em generalidade e abstrao, isso vale apenas para ato normativo. Agora, quando se fala em violao direta, este requisito vale tanto para lei quando para ato normativo. STF no admite como objeto de ADI e ADC: Atos tipicamente regulamentares (professor no falou decreto, portaria ou constituio, mas atos tipicamente regulamentares, pois isso significa que h uma lei ou outro ato entre eles e a CF)
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Normas constitucionais originrias (a norma constitucional feita por emenda pode ser objeto de controle, pois o art. 60 estabelece limitaes circunstanciais, formais e materiais)*. O princpio da unidade da CF impede que uma norma constitucional seja objeto de controle. Leis revogadas ou que j exauriram seus efeitos * No ano passado, o Partido Social Cristo questionou a constitucionalidade de uma norma constitucional originria (a que probe que analfabeto seja eleito). STF nem entrou no mrito! No admitiu desde logo a ao. Diz o art. 102, I, a, CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Observem que a interpretao que o STF fazia no tinha base no texto constitucional, quando ele dizia que lei de efeito concreto no pode ser objeto de ADI e ADC. A CF no fala em leis de efeitos gerais, mas apenas lei, sem definir se tinha que se de efeitos concretos ou no. Ento era uma interpretao restritiva que o STF fazia. Vejam que este artigo no fala da ADPF! No caso da ADPF, o objeto diferente! ADPF O objeto da ADPF est previsto na Lei 9.882/99, no art. 1. No caso da ADPF, o objeto muito mais amplo do que o da ADI e da ADC. O objeto da ADPF pode ser qualquer ato do poder pblico (alis, no Brasil., quando se fala na constitucionalidade, se fala sempre em ato do poder pblico e nunca de constitucionalidade de ato particular. o termo constitucionalidade em sentido amplo poderia abranger o ato de particular, mas a CF fala na constitucionalidade em sentido estrito!). Ento qualquer ato do poder pblico pode, em tese, ser objeto de ADPF. Quando se fala em ato de poder pblico, abrange-se os atos normativos e as leis, alm de outros atos. Por isso que o objeto mais amplo. Por que em princpio? Porque existem alguns atos quer, apesar de serem atos do poder pblico, o STF no admitiu como objeto de ADPF. So basicamente trs atos que o STJ j falou que no pode ser objeto de ADPF. Ento o STF no admite como objeto de ADPF: Proposta de Emenda Constituio (a PEC como se fosse um projeto de lei. No um ato acabado, mas um ato que est em formao ainda. Como um ato que ainda no est acabado, ainda haver a votao, no tem sentido ser objeto de ADPF).
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Smula (qualquer tipo de smula! O STF falou que a smula surge sobre a consolidao de entendimento do tribunal sobre determinada matria e no tem sentido isso ser objeto de ADPF. A mudana tem que ser de acordo com a jurisprudncia do tribunal que editou a smula) Veto (j foram propostas 3 ADPF questionando vetos do PR: em uma delas, o STF no analisou esta questo; nas outras duas o STF disse expressamente que veto no pode ser objeto de ADPF). Professor no concorda com este entendimento! Existem dois tipo de vetos: o poltico e o jurdico. Realmente no sentido o tribunal analisar o veto poltico, agora, o veto jurdico poderia ser objeto de ADPF. Mas o STF no entende assim. Diz o art. 1 da Lei 9882: Art. 1 A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Segundo o aspecto espacial do ato Alm da natureza do ato, temos que analisar ainda o aspecto espacial para saber se o objeto pode ou no ser objeto de ADI, ADC ou ADPF. Vamos analisar aqui o espao onde o ato surgiu. Questo que no podemos erras na prova de forma alguma: Vamos colocar as aes em ordem alfabtica: 1. ADC: s admite ato emanado de uma esfera: federal. Obs.: existe uma PEC sendo discutida na CD (a qual, na verdade, foi separada da EC 45), a qual prev que o objeto da ADC passe a ser idntico ao da ADI, mas enquanto ela no for aprovada, continuar sendo objeto de ADC apenas lei ou ato normativo federal. 2. ADI: ei ou ato normativo federal ou estadual. 3. ADPF: ato do poder pblico federal, estadual ou municipal.
ADC Uma esfera: Lei ou ato normativo federal (no pode ser estadual e nem municipal) ADI ADPF
Duas esferas: Lei ou ato normativo federal ou estadual
Trs esferas: Ato do poder pblico federal, estadual ou municipal
E lei do DF? No caso da ADC, no cabe, pois a lei do DF nunca ser federal
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No caso da ADPF, pode, pois o DF exerce competncia estadual e municipal. E quando ADI? A a questo mais delicada. Se o ato do DF pode ter tanto contedo de lei estadual como contedo de lei municipal. A lei do DF pode ou no ser objeto de ADI? Quando Cristovam Buarque foi governador do DF, ele ajuizou uma ADI questionando uma lei do DF, a qual dava isenes tanto de impostos estaduais como de impostos municipais. Quando o STF analisou esta lei, ele disse que em relao aos impostos estaduais, possvel a ADI ser analisada (j que esta parte derivava da competncia estadual do DF); agora, em relao aos impostos emanados da competncia municipal, esta parte no poderia ser objeto de ADI. Existe uma smula do STF sobre o tema, que a smula 642: Smula 642/STF: No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do distrito federal derivada da sua competncia legislativa municipal. Em relao ao aspecto temporal ADI e ADC Em relao ao aspecto temporal, para a ADI e ADC a regra a mesma: o objeto tem que ser posterior a 05/10/1988. Esta tambm foi uma interpretao restritiva que o STF adotou! Quando a CF foi promulgada, a maioria das leis que existiam eram anterior CF e nessa poca no existia ADPF. Ento, por um longo tempo, o controle abstrato das leis anteriores CF no existiu. Como no Brasil no se adota a tese da inconstitucionalidade superveniente, mas de recepo ou no recepo, no cabe ADI e ADC para verificar a constitucionalidade dessas leis. Agora, se o ato normativo ou lei questionada tiver como parmetro emenda constitucional, este ato ou lei tem que ser posterior emenda! ADPF No caso da ADPF, em relao ao aspecto temporal, o objeto tambm ser mais amplo. Como o caso aqui no argio de inconstitucionalidade, mas de descumprimento, o ato pode ser posterior ou anterior ao parmetro. Vamos ver ento, mais uma vez, o art. 102, I, a, CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Agora, vamos ver mais uma vez o art. 1 da Lei 9.882:
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Art. 1 A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000) O STF tem interpretado o caput em conjunto com o pargrafo primeiro, motivo pelo qual ele entende que pode ser objeto de ADPF o ato do poder pblico federal, estadual ou municipal. PGR e AGU no controle de constitucionalidade concentrado Procurador Geral da Repblica A participao do PGR no controle de constitucionalidade est prevista no art. 103, 1, da CF. qual a participao do PGR na ADI, ADC e ADPF? Nas aes de controle concentrado de constitucionalidade, o PGR atua como custos constituttionis, ou seja, como um fiscal da constitucionalidade das leis, da supremacia da CF. Em que tipo de ao o PGR participa? De acordo com a CF, o PGR participa de todos os processos PGR, segundo o art. 103, 1, CF: Art. 103. 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. Como PGR pode se manifestar em todos os processos, j que so tantos (120 mil no ltimo ano)? O STF tem jurisprudncia que diz que o PGR no tem necessariamente que se manifestar formalmente em todos os processos, mas apenas quando h uma nova tese a ser discutida. Ento quando h uma tese, uma questo nova a ser discutida, o STF d cincia para o PGR se manifestar. Depois, quando esta tese for discutida de novo, ele no tem mais que se manifestar. Ento o PGR dar parecer em favor da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei. O que se pergunta muito em prova sobre o AGU! Advogado Geral da Unio O AGU, diversamente do PGR, no atua como fiscal da CF, mas como um defensor legis. Isso significa que ele vai zelar no pela supremacia da CF (que o que o PGR faz), mas ele um curador da presuno de constitucionalidade das leis. Ento o papel do AGU no defender a supremacia da CF, outro! O papel dele zelar pela constitucionalidade da lei! Por que foi dado ao AGU este papel? Quando se tem controle difuso, tem-se os dois plos opostos: o autor que questiona a constitucionalidade da lei e o ru que vai falar que a lei constitucional. No controle abstrato, no h esses dois plos a princpio: h apenas o autor que questiona a constitucionalidade. Por isso foi criado este papel do AGU, para balancear os plos. Como defensor legis, o AGU defender a constitucionalidade das leis. Nesse sentido, art. 103, 3, CF: 119
Art. 103. 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese (OU SEJA, NO CONTRLE ABSTRATO), de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Duas questes importantes: O STF tem interpretado este dispositivo com alguns temperamentos. Tem duas hipteses em que o STF admite que o AGU no defenda a lei. Ento o AGU no est obrigado a defender o ato impugnado em duas hipteses: a) Quando a tese jurdica discutida j tiver sido considerada inconstitucional pelo STF. Vejam que o professor falou em tese jurdica e no a lei especificamente! Pode ser outra lei, mas o que importa que a tese em si j tenha considerada inconstitucional. Ento nessa hiptese o AGU no est obrigado a defender b) Quando o ato for contrrio ao interesse da Unio. Ao ver do professor, este um entendimento equivocado do STF! Como o AGU subordinado ao PR (ele tem inclusive status de ministro de estado), o STF entende que se o ato impugnado viola interesse da Unio, o AGU no pode ser obrigado a defender o ato impugnado, pois ele estaria contrariando a vontade do seu chefe que o STF. Por que o professor no concorda com isso? Porque neste caso o AGU no est agindo como subordinado do PR, de chefe da AGU, mas como defensor legis! Tanto est agindo como defensor legis e no como chefe da AGU, que o AGU deve defender a lei no s quando ela federal, mas inclusive quando ela estadual! Mas para concurso vale o entendimento do STF: se o ato ou lei for contrrio ao interesse da Unio, o STF admite que o AGU no defenda o ato! Questo importante quanto deciso: em todas as trs aes (ADI, ADC e ADPF), seja na medida cautelar seja na deciso de mrito, elas tero eficcia erga omnes e efeito vinculante nas trs aes: ADI, ADC e ADPF. No caso do erga omnes, ele vai tanto para particulares quanto para poderes pblicos. Todos so atingidos pelo efeito erga omnes. Se o STF decide que uma lei inconstitucional, aquela lei no pode mais ser aplicada. Vale para todo mundo aquela deciso, tanto para particulares, como para o poder pblico. No caso do efeito vinculante, ele vale apenas para os rgos pblicos, com exceo de dois rgos, que no so atingidos pelo efeito vinculante: Poder legislativo, na funo de legislar STF O efeito vinculante no atinge o poder legislativo (quando dissemos que no atinge o poder legislativo, em relao sua funo legislativa). Se o STF declara uma lei inconstitucional, no significa que o legislador no possa fazer uma lei tratando daquele assunto. O legislador no fica impedido de legislar, podendo legislar sobre o assunto novamente (lgico que deve ter bom senso e tentar se adequar ao entendimento do STF).
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Alm do poder legislativo, tambm no fica vinculado o prprio STF. O STF pode mudar de posicionamento se entender que razovel o novo entendimento. Ento o STF tambm no fica vinculado por sua deciso. Aqui o professor far um esclarecimento, porque sempre lhe perguntam sobre este assunto. ns temos duas situaes: se o STF diz que a lei inconstitucional, ela ser retirada do OJ e claro que depois o STF no poder dizer: ah, no, aquela lei que eu tinha dito que era inconstitucional e que por isso no est sendo aplicada a cinco, eu digo hoje que constitucional. Claro que o STF no pode fazer isso. Uma vez que ele disse que inconstitucional, a lei t fora do OJ. Agora, ele pode dizer hoje que uma determinada lei constitucional e daqui a 3 ou 4 anos, aquela mesma lei pode ser declarada inconstitucional, pois houve mudana das circunstancias fticas, ou porque sai um ministro e entra outro e aquela deciso que havia sido proferida por 6 x 5 proferida de forma contrria. Se houver uma razo que justifique esta mudana de entedimento, o STF pode muar seu entendimento. se hoje ele diz que constitucional, amanha ele pode declar-la inconsctitucional. Portanto, na ADI, ADC e ADPF, julgou seja a medida cautelar seja a deciso de mrito, vale para todos os poderes pblicos, que ficam vinculados pela deciso, e para os particulares. Vamos dar uma lida no art. 102, 2, CF: Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos (ERGA OMNES) e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O 2 s fala da ADI e da ADC, mas na lei da ADPF os efeitos so os mesmos. Apesar de este 2 falar apenas em deciso de mrito, na Lei 9.868 fala-se tambm na medida cautelar, como tendo os mesmos efeitos. Vejam que o efeito vinculante s atinge diretamente os poderes pblicos. claro que indiretamente, ele vai acabar atingindo particulares. Quando o artigo fala em demais rgos do poder judicirio, o significa que o STF est fora. Controle de Constitucionalidade no mbito dos Estados Duas situaes relativas ao controle no mbito dos estados: A primeira questo que muito cobrada em prova do CESPE (o professor j viu cair pelo menos em 5 concursos do CESPE): existe no mbito estadual (art. 125, 2, CF) uma espcie de ADI, que a CF chama de representao de inconstitucionalidade (nome que a ADI tinha antes da CF/88 por falta de rigor tcnico, mudaram o nome no mbito federal e no no mbito estadual). Ento os estados membros podem instituir esta representao de inconstitucionalidade, que uma ADI. Qual o tribunal competente para processar e julgar esta ADI? um controle concentrado, ento esta ADI ir se concentrar no TJ. Somente o TJ que ter competncia para processar e julgar essa ADI no mbito estadual. Qual o objeto que esta ADI pode ter? Ou seja, que tipo de ato pode ser impugnado em uma ADI no mbito estadual? O objeto pode ser lei ou ato normativo municipal e estadual. E federal, pode? No! O objeto s pode ser lei ou ato normativo estadual ou de municpio localizado dentro daquele estado. E porque s pode lei estadual e
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municipal como objeto? Porque o parmetro deste controle no a CF, mas a CE. Assim como o STF guardio da CF, o TJ o guardio da CE. Pode a ADI ajuizada no TJ ter como parmetro a CF? No! As CE de Minas e de SP traziam a previso da CF como parmetro para ADI estadual, mas o STF j entendeu que isso inconstitucional. O parmetro s pode ser CE! Mesmo que a CE traga previso de CF como parmetro tambm, o STF j disse que s pode ser como parmetro da CE. Ento ns temos aqui uma ADI simtrica: em vez de a competncia ser do STF, do TJ, em vez de o objeto ser ato normativo federa ou estadual, estadual ou municipal; o parmetro ser a CE em vez de ser a CF. Quem so os legitimados? obrigatrio o legitimado ser simtrico ao legitimado no STF? Tem que ser as mesmas autoridades? No! O STF entende que no h necessidade de simetria em relao aos legitimados ativos. Ento cada CE ir dizer quem so os legitimados ativos para propor esta ADI. A maioria delas simtrica! Ento, por exemplo, na federal o presidente legitimado, ento na estadual o governador; na federal tambm pode o governador, ento na estadual tambm pode o prefeito; na federal pode o PGR, na estadual pode o PGJ; na federal pode o conselho seccional da OAB; ento na estadual pode o conselho seccional da OAB; e assim por diante. Ento a simetria normalmente feita, mas ela no obrigatria, o estado pode estabelecer o legitimado que ele quiser! Ele s no pode legitimar apenas 1 legitimado (a CF veda que haja apenas 1 legitimado), mas se tiver mais que 1, ele pode estabelecer como legitimado quem ele quiser. Outra questo muito cobrada no CESPE: Quando a norma da CE violada norma de observncia obrigatria (este aspecto fundamental! No qualquer norma que vai gerar esta situao que vamos ver aqui, s quando a norma da CE estadual violada for de observncia obrigatria). Vocs lembram o que norma de observncia obrigatria? aquela que est na CF e que a CF tem que seguir o modelo. Ento se for norma de observncia obrigatria, e apenas neste caso, caber um recurso extraordinrio, nesta hiptese, da deciso do TJ. Vejam que interessante: o RE instrumento de controle difuso. O RE geralmente utilizado nos casos em que se tem uma ao proposta perante um juiz de 1 grau, depois recurso para o tribunal e, por fim, RE para o STF. Geralmente, RE instrumento de controle difuso concreto. Mas nesse caso aqui, ele utilizado como instrumento de controle concentrado! Pois ns estamos falando de ADI, de controle concentrado abstrato, e no de controle difuso. Da deciso do TJ na ADI, quando o parmetro for norma de observncia obrigatria, cabe RE para o STF. E ai o STF vai analisar este objeto em face de qual parmetro: da CF ou da CE? O STF o guardio da CF, ento o parmetro ser a CF e no a CE! Vejam: da deciso proferida pelo TJ na ADI, em controle concentrado abstrato no mbito estadual, cabe RE para o STF (o qual pode ser interposto por quem ajuizou a ADI e por quem defendeu o ato as pessoas que esto participando desta ADI que podem recorrer). S que o STF vai analisar este RE tendo como parmetro no mais a CE, mas sim a CF. Dois aspectos para os quais temos que ter ateno: a) Primeiro que o RE est sendo usado como instrumento de controle concentrado abstrato! b) O segundo detalhe que ns temos aqui uma possibilidade de controle concentrado de lei municipal em face da CF! Ento se cair uma questo perguntando se cabe controle concentrado no STF de lei municipal em face da CF, podemos falar que isso pode ocorrer em duas hipteses: no caso da ADPF e no caso deste exemplo mencionado aqui (quando se
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tem controle concentrado de lei municipal em face da CF). Ento em duas hipteses lei municipal pode ser objeto de controle concentrado no STF. Outra questo muito cobrada no CESPE e em prova da ESAF: ns acabamos de ver aqui que as decises proferidas pelo STF em ADI, ADC e ADPF produz efeito erga omnes e vinculante, seja declarando a lei constitucional ou inconstitucional. E a ns podemos ter a seguinte situao, a qual foi cobrada em questo de concurso (vejam que caso interessante! Muita gente errou esta questo, apesar de ser uma questo relativamente simples): uma mesma lei estadual pode ser objeto de uma ADI perante o TJ, questionada em face da CE, e ns vimos que admite-se tambm ADI perante o STF tendo como objeto lei ou ato normativo estadual, s que em face da CF. Ento nos temos a possibilidade de uma mesma lei estadual ser ao mesmo tempo objeto de uma ADI no STF e de uma ADI no TJ, questionada em face da CE. O que vai ocorrer neste caso, quando h duas aes simultneas (uma no mbito federal e outra no mbito estadual)? Qual ser julgada primeiro? Quando h duas ADIs simultneas, uma na esfera federal e uma na esfera estadual, a ADI na esfera estadual fica suspensa aguardando o julgamento do STF. Ento vejam: esta lei estadual foi questionada perante o TJ e perante o STF, simultaneamente. O que vai ocorrer neste caso? Como a deciso do STF que ir prevalecer, suspende-se a ADI no mbito estadual para aguardar o que o STF vai decidir. Se o STF concluir que esta lei estadual inconstitucional, a ADI proposta perante o TJ ir prosseguir? No, pois a deciso do STF tem efeito vinculante e erga omnes e, por isso, a lei fica fora do ordenamento jurdico e h perda do objeto da ADI proposta no TJ. Agora, e se o STF disser que esta lei estadual constitucional? O que acontece com a lei no mbito estadual? Primeira pergunta: esta deciso vinculante e erga omnes? Sim! Pode o tribunal de justia dizer que a lei inconstitucional? Pode! Por que pode? Porque no STF o parmetro a CF e no TJ o parmetro a CE! A lei pode ser constitucional em face da CF, mas pode ser inconstitucional em face da CE! Pode ser que esta lei no viole dispositivo da CF, mas viole dispositivo da CE. Ento (resumo): se o STF declarar a lei constitucional, nada impede que o TJ declare a sua inconstitucionalidade desde que seja em face de outro parmetro previsto apenas na CE. Por que apenas? O TJ s poder dizer que a lei estadual inconstitucional se a norma da CE for diferente da norma da CF. Se for uma norma de observncia obrigatria, idntica, o TJ no podre declar-la inconstitucional. ento se os parmetros forem diferentes, isso possvel; se no forem parmetros diferentes (norma da CE for idntica norma da CF), isso no possvel. Vejamos o que a CF fala sobre o controle de constitucionalidade no mbito estadual. Art. 125, 2, CF: Art. 125. 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. Vamos estudar agora duas aes de controle das omisses inconstitucionais: ADO e MI Controle de omisses inconstitucionais Muita gente acha que a ADO e o MI so aes idnticas ou semelhantes, mas na verdade elas tm muito mais diferenas que semelhanas entre si. A semelhana principal que as duas tratam de omisso inconstitucional, mas elas so aes bem diferentes.
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Direito Constitucional ADO (art. 103, 2, CF e Lei 9.868/99)
Detalhe interessante: quando esta Lei 9.868/99 foi feita, o legislador se esqueceu da ADO. A ADO s foi includa nesta lei em 2009! At 2009, a ADO ficou sem qualquer tipo de regulamentao legal. MI (art. 5, LXXI, CF) Paradoxo que s acontece no Brasil: o MI um instrumento para as omisses inconstitucionais, quando o poder pblico deve agir e no age. E o MS tem mais tem mais de 22 anos e at hoje no foi regulamentado. At hoje o legislador no fez a lei regulamentando o instrumento exatamente para o estado de omisso constitucional. At hoje no tem regulamentao. Como ele no regulamentao e o STF utiliza, qual a legislao que o STF adota? Legislao do MS. Ele pega a lei do MS e aplica por analogia ao MI. Ento aplica-se por analogia a lei do MS. Finalidade Vamos comear ento vendo o MI: Vamos ver o art. 5, LXXI: Art. 5. LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; Primeiro aspecto importante: o MI serve para tornar vivel o exerccio de determinados direitos. Se ele serve para tornar vivel o exerccio de determinados direitos, ele um processo constitucional objetivo, para assegurar a supremacia da CF, ou um processo subjetivo, para assegurar os direitos e garantias fundamentais? A pretenso deduzida em juzo atravs de que tipo de processo? Processo constitucional subjetivo, para assegurar direitos subjetivos. Ento no caso do MI, a pretenso deduzia em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. Ou seja, ns temos aqui um controle concreto que surge a partir da violao de um direito subjetivo concreto. Vamos ver agora o art. 103, 2, que fala da ADI. Ns vamos ver que a finalidade da ADI outra. A finalidade da ADI no assegurar o exerccio de direitos. Art. 103. 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Vejam qual a finalidade da ADO: a finalidade dela no assegurar direitos subjetivos! Sua finalidade tornar efetiva norma constitucional; assegurar a supremacia da CF. Ento ns temos aqui uma finalidade diferente: enquanto no caso do MI a finalidade assegurar direito subjetivo (e a o controle atravs de um processo constitucional subjetivo, no controle concreto), aqui a finalidade assegurar a supremacia da CF (atravs de um processo constitucional objetivo. O controle aqui um controle abstrato. Ento esta a primeira distino, que a distino quanto finalidade. Competncia 124
A segunda distino entre as duas com relao competncia para exercer esses controles. A ADO, como um controle abstrato, a competncia de quem? De quem a competncia quando as aes de constitucionalidade surgem a partir de um mbito abstrato e no de um caso concreto? A competncia do STF (se o parmetro for CF). ento a competncia do STF. Se a competncia apenas do STF, o controle concentrado de constitucionalidade. No caso da ADO, esta um instrumento de controle concentrado de constitucionalidade: s o STF pode processar e julgar. No caso do MI, ns vamos ter uma peculiaridade: o MI no restrito apenas competncia do tribunal, mas ele tambm no pode ser julgado por qualquer tribunal. Portanto, ele uma espcie diferente dessas que ns vimos at agora. Ele uma espcie que ns podemos chamar de controle difuso limitado. O MI instrumento de controle difuso limitado. Por que limitado? Porque no qualquer juiz ou tribunal que pode processar e julgar o MI, mas tambm no se concentra apenas no STF. Para processar e julgar o MI, tem que haver a previso na CF (na CF h apenas quatro tribunais com competncia: STF, STJ, TSE e ter a competncia aqui em razo da autoridade omissa. Se for o presidente da republica, o STF; se for um ministro de estado, do STJ) ou em lei federal. A competncia para julgar o MI pode ser estabelecida em lei federal, mas esta lei no existe at hoje. Ento, por enquanto, no h lei prevendo outro rgo competente. Amanha, se esta lei for feita, outros rgos podero ter tambm esta competncia. Alm da CF e da lei federal, a CE tambm pode prever competncia para processar e julgar MI. claro que uma CE s pode prever competncia para rgo do judicirio estadual (pro TJ e pros juzes estaduais). Ento, por exemplo, a CEMG prev que se a omisso de autoridade estadual, quem julga o MI em MG o TJ; quando a omisso de autoridade municipal, a competncia do juiz de direito. Ento depende da autoridade. a CE pode atribuir a competncia ao TJ ou ao juiz de direito. Nunca pode atribuir ao TRF ou ao juiz federal. portanto, ns temos um controle difuso limitado no caso do MI. Legitimidade ativa Terceiro aspecto: legitimidade ativa. A ADO, como um instrumento de controle abstrato, tem os mesmos legitimados que ns j vimos no art. 103. Aqueles legitimados que ns j vimos na aula passada, que o STF divide em universais e especiais, de acordo com a necessidade ou no de apresentar pertinncia temtica. Todos eles podem propor ADO. A nica diferena em relao a ADI, ADC e ADPF a seguinte: aqui ns estamos tratando de uma omisso inconstitucional. Ento determinada autoridade deveria ter praticado um ato, uma lei, ou ter feito uma poltica pblica, e no fez, se omitiu. claro que esta autoridade que tem competncia para tomar iniciativa de fazer aquele ato no pode propor ADO. Vamos imaginar que a iniciativa seja do PR. Se a iniciativa dele e ele no prope a lei, ele no pode propor ADO pela omisso a legislar sobre esta lei. Ento (resumo): a autoridade s pode propor a ADO quando no for responsvel pela omisso. Tirando este detalhe, o resto exatamente igual ao que ns j vimos. No caso do MI, ns temos um instrumento de controle concreto, um instrumento para assegurar direitos subjetivos. Portanto, neste caso, a legitimidade ativa ser de qualquer pessoa que tenha um direito constitucionalmente assegurado, mas que no possa exerc-lo pela ausncia de norma regulamentadora. Ento vamos pegar um exemplo clssico que acontecia antes da CF ser emendada: a CF dizia que os juros seriam de, no mximo, 12% ao ano, no art. 192, 3, CF. este dispositivo nunca chegou a ser regulamentado. Na poca, vrias pessoas que tinham dvidas, principalmente com cartes de 125
crdito, que cobravam juros absurdos (cobram ainda), essas pessoas entravam com MI para que houvesse a regulamentao e que elas pudessem exercer o direito de pagar juros de apenas 12% ao ano. Outro exemplo: direito de greve. A CF assegura o direito de greve para os servidores pblicos, mas este direito no foi regulamentado. Ento o servidor pblico que quer exercer o direito que a CF assegura e no tem regulamentao legal, pode impetrar o MI. Mais um exemplo que tambm est sendo processado e julgado no STF recentemente: a CF prev uma aposentadoria especial para servidores pblicos que exeram atividades insalubres, mas tambm no foi regulamentado esse dispostivo. Vrios servidores pblicos impetram MI para a regulamentao da norma. Portanto, qualquer pessoa que tenha direito constitucionalmente assegurado, mas que no possa exerc-lo por falta de regulamentao, pode impetrar um MI individual. S que alm do Mi individual, o STF admite tambm o MI coletivo. E quem so os legitimados para impetrar o MI coletivo, j que no existe lei regulamentadora? Como o professor disse, o STF tem aplicado por analogia a legislao do MS. Ento no caso do Mi coletivo, por analogia o STF est aplicando o art. 5, LXX, da CF, que fala dos legitimados para o MS coletivo. Ento os mesmos legitimados que vo poder propor o MS coletivo, podero propor tambm o Mi coletivo. Vamos ver o art. 5, LXX: Art. 5. LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; O partido poltico que tem representao no CN pode impetrar MS coletivo, MI coletivo e pode ajuizar todas aquelas aes de controle concentrado abstrato. ento ele tem legitimidade para tudo isso. Na alnea b, cuidado, pois diferente do art. 103! Vejam que no a mesma coisa! A alnea b fala em organizao sindical. Organizao sindical pode ajuizar ADI, ADC, ADPF e ADO? No! Apenas confederao sindical. A organizao sindical do mbito local, que o sindicato, no pode ajuizar aquelas aes, mas pode ajuizar MI coletivo. A federao sindical tambm no pode ajuizar ADI, ADC, ADPF e ADO, mas pode impetrar o Mi e o MS coletivo. Agora, a confederao sindical pode tanto impetrar MI e MS coletivos, quanto ajuizar ADI, ADC, ADPF e ADO. Entidade de classe: aqui no exige seja de mbito nacional, como necessrio na lei de ADI, ADC, ADO e ADPF, podendo ser qualquer entidade de classe. Com relao aos legitimados da alnea b, h trs pontos importantes: a) S cabe MI coletivo (isso vale tambm para o MS) se for para defesa de interesses da categoria, ou seja, tem que existir este nexo. A impetrao do MS coletivo e do Mi coletivo pressupe que aquela categoria est protegendo interesses dos seus associados, mantendo relao com os fins daquela entidade.
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b) Segundo aspecto importante: esse interesse tem que ser de toda a categoria, ou pode ser de apenas parte dos membros da categoria? Pode ser interesse de apenas uma parte dos membros, no precisa ser de toda categoria. c) Nesses casos precisa de autorizao expressa dos associados? uma hiptese de representao processual (que exige autorizao expressa) ou de legitimao extraordinria? Segundo o STF, esta hiptese de legitimao extraordinria, ou substituio processual e no de representao processual. Na prtica, isso significa que como no hiptese de representao processual, no precisa ento de autorizao expressa dos membros da categoria. Eles no precisam autorizar expressamente a impetrao nem do MI e nem do MS coletivo. Ento a prpria CF j atribui esta legitimidade para impetrar, no sendo necessria autorizao expressa. Efeitos da deciso Esta a parte mais importante e mais delicada. Ns vamos falar dos efeitos da medida cautelar e da deciso de mrito. E ns vamos comear com a deciso de mrito, pois a questo da concesso ou no da medida cautelar depende dos efeitos da deciso de mrito. ento ns vamos inverter, falando primeiro da deciso de mrito e s depois da medida cautelar (ou liminar). Deciso de mrito Ento comeando com a deciso de mrito: qual o efeito da deciso de mrito proferida em uma ADO? O STF, quando julga procedente uma ADO, ele pode fazer a lei regulamentadora, suprindo a omisso do legislador? A CF diz expressamente que na ADO a deciso de mrito vai apenas dar cincia ao poder competente de sua omisso. Isso est expresso na CF e na Lei 9.868. ento o STF vai dar cincia ao poder competente de sua omisso. Ele no vai suprir a omisso, ele no vai legislar, no vai atuar como legislador positivo. Ele vai apenas notificar o poder competente de que ele est omisso. Se for poder legislativo, por exemplo, se a omisso for em relao a uma lei, o STF no pode obrigar o legislador a legislar. Ele no pode impor um prazo peremptrio. Teve at uma liminar na qual o STF estabeleceu um prazo de 18 meses (ADI 3.682 ADI e no ADO, pois a ADO s foi regulamentada no final do ano passado e, antes disso, o STF autuava como ADI todas as aes) e a, muita gente, ficou achando que o STF tinha imposto um prazo para o legislador legislar. Mas isso no aconteceu! O STF, na deciso, disse que no se trata de uma imposio de prazo para o legislador, mas apenas uma sugesto de prazo razovel para que a omisso seja suprida. Ele deixou claro que no era um prazo peremptrio. Se for rgo administrativo, a CF fala que o prazo ser de 30 dias. O que importante saber aqui? Primeiro, que no existe fixao de prazo para o legislador fazer a lei; o prazo que existe na CF de 30 dias, mas apenas para rgo administrativo. O problema que este prazo de 30 dias nem sempre era suficiente. Imagine que a omisso seja construir um hospital: como faz-lo em 30 dias? Impossvel. Ento a jurisprudncia do STF j dizia que apesar de a CF falar em 30 dias, nem sempre este prazo insuficiente. Quando a Lei 9.868 regulamentou este dispositivo, ela foi mais malevel, permitindo um prazo um pouco maior do que o da situao concreta. Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, com observncia do disposto no art. 22, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. 127
1 Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido. 2 Aplica-se deciso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, o disposto no Captulo IV desta Lei. O caput fala apenas em dar cincia! A lei fala tambm em 30 dias no 1, mas ela abre uma exceo: prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo STF, tendo em vista circunstncias especficas do caso e o interesse pblico. Essa exceo inconstitucional? para o professor no parece ser. Em determinados casos, realmente no d para fazer em 30 dias! No caso da deciso de mrito no MI: para o MI, a CF no diz quais so os efeitos. Como a CF no diz os efeitos, a doutrina quem trata desta questo. O MI uma ao tpica do direito brasileiro, ento no h uma base de comparao no direito comparado. H instrumentos parecidos, mas no h instrumento igual. Esta ao foi criada pela CF/88. Ento h uma ao nova, sem regulamentao legal e sem previso constitucional de seus efeitos. Ento a doutrina tem quatro posies diferentes sobre os efeitos. 1. A primeira corrente chamada corrente no-concretista ( o entendimento que o STF adotava no incio). Desde 1988 at uns 4 anos atrs, o STF adotava em 99% dos casos a corrente no-concretista. Por que este nome? Porque o entendimento de que o STF (ou o rgo competente) no pode concretizar a norma, ele no pode suprir a omisso do legislador. Se ele no pode concretizar a norma, o efeito o mesmo da ADO: o tribunal vai apenas dar cincia ao poder competente de sua omisso, assim como na ADO. O STF adotava este entendimento e a doutrina criticava isso, falando que isso esvaziava o MI e o igualava ADO. 2. De uns anos pra c, o STF passou a adotar a corrente concretista. Se ns formos pensar neste posicionamento do STF, para o professor o STF no est errado. Quem tem que regulamentar a CF o executivo e o legislativo e no o judicirio. Agora, os outros poderes no agem como deveriam! Ento a culpa do legislador e do administrador que no supriam a omisso. No caso do direito de greve, por muitos anos, o STF apenas deu cincia, mas como a omisso no foi suprida, o STF comeou a criar a norma. Esta corrente se chama concretista, pois nesta deciso o tribunal concretiza a norma. Ele regulamenta o caso. Por isso se chama concretiza. Ele regulamente a norma para que a pessoa possa exercer o direito. E a, h trs espcies de corrente concretista (todas j foram adotadas pelo STF): Concretista geral: o tribunal elabora a norma para todos que se encontrem naquela situao. Por isso se chama geral, pois a omisso suprida no apenas para quem impetrou o MI, mas para todos. Foi o que o STF fez no caso do direito de greve (um dos MI que discutiram esta questo foi o MI 708). No caso do direito de greve, o STF pegou a lei de greve na iniciativa privada e estendeu, com alguns acrscimos e supresses, para os setores pblicos. Neste caso, ele no regulamentou a questo apenas para os membros do sindicato que impetraram o MI, mas para todos os servidores pblicos. como se ele tivesse legislando sobre o direito de greve. 128
Concretista individual ( a mais razovel de ser adotada): a corrente que a doutrina sempre defendeu e a preferida do professor tambm. Aqui o judicirio tambm concretiza a norma, tambm supre a omisso, mas no para todos, no faz uma norma geral e abstrata para todos, mas apenas para quem impetrou o MI. Por isso individual. Por que esta corrente a preferida da doutrina? O MI um instrumento de controle concreto, para assegurar direitos subjetivos. Ento a finalidade deles deve ser fazer com que essas pessoas que impetraram possam exercer os seus direitos. Se nem a ADO capaz de suprir a omisso, porque o MI, que instrumento de controle concreto, poderia suprir esta omisso? O STF adotou recentemente esta corrente, no caso relativo aposentadoria especial do servidor pblico (MI 721 e MI 758). Neste caso, o STF disse que o servidor pblico tinha direito a aposentadoria especial, mas ele no estabeleceu as regras da aposentadoria especial para todos os servidores pblicos! Em cada caso concreto, ele analisou o servidor que impetrou o MI. Concretista intermediria: esta corrente chamada de intermediria porque ela fica no meio das outras duas. Ela intermediria no seguinte sentido: primeiro o tribunal d cincia ao poder competente, mas fixa um prazo para que a deciso seja suprida (ex.: 120 dias); caso o prazo no seja cumprido, ele supre a omisso. Ento vejam: porque ela se chama intermediria? Porque ela um meio termo! Na mesma deciso ele diz: poder legislativo, voc est omisso nesta questo e tem o prazo de 120 dias para suprir esta omisso. Se voc no supri-la, eu no posso te obrigar a legislar, mas ento eu mesmo suprirei est omisso. O STF j adotou esta corrente concretista intermediaria no MI 232. Ou seja, as quatro correntes (trs no concretistas e uma concretistas) j foram adotadas pelo STF. No d pra gente dizer que o STF adota a corrente concretista ou a no concretista ou a individual ou geral. Em cada caso ele adota uma corrente, de acordo com a situao especfica. Medida cautelar Com relao medida cautelar. Em regra, o STF no admitia a medida cautelar na ADO. E por que ele no admitia? Ele dizia o seguinte: se a ADO serve apenas para dar cincia ao poder competente de sua omisso, de nada adiantava dar cincia antecipada. No entanto, com a alterao da Lei 9.868, passou-se a admitir a concesso de medida cautelar em ADO em duas situaes (Lei 9.868, art. 12-F): No caso de omisso parcial No caso de omisso total Ento com o advento da Lei 9.868, passou-se a admitir expressamente medida cautelar nessas aes. Vamos ver o que diz o art. 12-F: Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
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1o A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal. Vejam que a medida cautelar concedida, em regra, pela maioria absoluta dos membros do STF. O 1 prev os efeitos da medida cautelar. A a dvida : se caso de omisso, a medida cautelar vai suprir o que? O 1 fala em suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado. Mas e tem lei ou ato normativo questionado? No caso de omisso? Ocorre que se pode ter uma omisso parcial, pode-se ter uma lei que no cumpre as exigncias totais exigias pela CF. Ex.: salrio mnimo. O STF j declarou que a lei que regulamentava o salrio mnimo, em outras pocas, era inconstitucional, havia uma inconstitucionalidade por omisso parcial. Por que parcial? Porque havia a lei, mas a lei no conseguia estabelecer um valor que pudesse atender as necessidades bsicas de um trabalhador e sua famlia. Ento o STF j julgou a inconstitucionalidade por omisso parcial a lei do salrio mnimo. Ento se houver a lei, mas houver uma omisso parcial, possvel suspender a aplicao do ato ou da lei. Mas isso tem que ser visto no caso concreto, pois no caso do salrio mnimo, se se suspendesse a lei, o sujeito ficaria sem o salrio mnimo, e a as consequencias seriam muito piores do que deixar do jeito que estava. Nos casos de omisso total, se houver algum tipo de processo discutindo aquela questo, seja processo judicial ou administrativo, ele poder determinar a suspenso desses processos e procedimentos at que ele julgue. Portanto, admite-se medida cautelar em ADO. No MI, admite-se liminar? O STF no tem admitido liminar no MI! O professor acha isso incoerente, pois o STF no admitia liminar antes, pois adotava a corrente no-concretista (ou seja, os efeitos da deciso impossibilitavam a concesso de liminar). Agora que ele adota a corrente concretista, deveria ser cabvel a liminar, mas o STF continua entendendo no ser cabvel. Para o professor, esse entendimento tinha que mudar.
03/01/2011 Aula 14
Direitos da nacionalidade
O primeiro ponto importante uma definio do que seriam esses direitos at para no confundir povo, populao e nao. Definio Os direitos de nacionalidade consistem no vnculo jurdico-poltico que liga o indivduo ao Estado fazendo dele, indivduo, um componente (um componente do qu? Do povo, da nao ou da populao?) do povo.
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Apesar de nacionalidade derivar do termo natio, que significa nao, o conceito de nacionalidade no est ligado ao conceito de nao, mas ao conceito de povo. No caso do Brasil, o povo brasileiro compreende quem? Os brasileiros natos e naturalizados. Quando se fala em povo brasileiro, so os brasileiros natos e naturalizados. diferente de nao, que um conceito mais homogneo. nao as pessoas esto ligadas por lao cultural, histrico, lngua, etc. O conceito de povo no se confunde com o de populao porque populao todo mundo que mora no territrio brasileiro, inclusive os estrangeiros. Um estrangeiro que mora no Brasil faz parte da populao brasileira, mas no faz parte do povo brasileiro. Vamos estudar aqui quais so os critrios que a Constituio utiliza para atribuir esse vnculo de nacionalidade. Espcies de nacionalidade A nacionalidade pode ser de duas espcies: Nacionalidade primria ou originria Nacionalidade secundria ou adquirida Qual o critrio que a Constituio utiliza para atribuir a nacionalidade primria ou a nacionalidade secundria? A nacionalidade primria leva em considerao o nascimento, j a secundria leva em considerao a vontade do indivduo. Ele adquire por um ato de vontade. Os pases tm soberania para decidir sobre os critrios que adotaro. Os pases como a Itlia, Alemanha, onde houve uma emigrao muito grande, normalmente adotam o critrio do ius sanguinis para manter os laos com aquelas pessoas que deixaram o pas com o Estado. J pases de imigrao, como o caso do Brasil, adotam o critrio territorial como regra, porque era um pas receptor. Nacionalidade originria Critrio territorial ou ius soli Critrio Sanguneo ou ius sanguinis Ento, ns temos a possibilidade de adoo desses dois critrios para a atribuio da nacionalidade primria. A maioria dos pases hoje tem adotado o sistema misto, como o caso do Brasil, que adota tanto o critrio sanguneo, quanto o territorial. Critrio territorial ou ius soli O caso do Brasil, a regra geral, ps CF/88 era o critrio territorial. Ele est previsto na Constituio, no art. 12, I, a. Ns vamos ler este dispositivo e vocs vo observar porque era considerado a regra geral, at a EC 54. Vocs vo observar que o critrio territorial no exige nenhum outro requisito. Basta que a pessoa tenha nascido no territrio brasileiro, independentemente de qualquer outro requisito para que seja considerada como brasileira. No importa se os pais so brasileiros ou no. Nasceu no territrio brasileiro considerado brasileiro nato. A nica exceo se refere aos pais a servio de outro pas. 131
Art. 12 - So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; Regra: Qualquer um, nascido no territrio nacional, considerado brasileiro nato. Exceo: Se ambos os pais estiverem a servio de seu pas. Por exemplo: um diplomata alemo veio para o Brasil e se casou com uma brasileira. O filho dele ser brasileiro nato. A lei alem at vai reconhecer a nacionalidade alem, mas a lei brasileira vai reconhecer porque a esposa no est a servio de outro pas. Um cnsul vem para o Brasil e se casa com uma norueguesa que no est a servio do seu pas. O filho deles ser brasileiro nato. Um cnsul alemo vem para o Brasil e traz junto a esposa. O filho ser brasileiro nato? No ser. diferente de vir sozinho e casar com uma brasileira ou estrangeira que mora aqui. Dois italianos, marido e mulher vm para o Brasil a servio da ustria. Neste caso, o filho brasileiro? Sim. Eles tm que estar a servio de seu prprio pas para entrar na exceo, se estiverem a servio de outro pas, o filho ser considerado brasileiro nato. O critrio territorial, pois, sempre foi considerado regra: nasceu no territrio brasileiro, seja de pais brasileiros, seja de pais estrangeiros, brasileiro nato, salvo se os dois forem estrangeiros e estiverem a servio de seu pas ou um deles estiver acompanhando o outro apenas. Critrio Sanguneo ou ius sanguinis So trs as hipteses de aquisio da nacionalidade primria pelo critrio sanguneo. Nestas situaes vocs vo ver que necessrio um outro requisito: a. Critrio Sanguneo + Critrio Funcional (art. 12, I, b) Filho de pai ou me brasileira desde que a servio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 12 - So brasileiros: I - natos: b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; Este dispositivo exatamente a contraposio da alnea anterior. Da mesma forma que a Constituio no reconhece como brasileiro nato o filho de pais estrangeiros que estejam a servio de seu pas, ela vai reconhecer a filhos de pais brasileiros em servio no exterior a nacionalidade originria. Se os pais ou um dos pais estiverem a servio do Brasil. Vejam que aqui a situao vai ser diferente. Basta que um dos pais esteja a servio. Ele pode at ter se casado com uma estrangeira no pas estrangeiro, mas ser reconhecida a seu filho a nacionalidade brasileira. O que se deve entender por desde que esteja a servio da RFB? O entendimento : desde que esteja prestando um servio pblico, no importa se para a Unio, para o Estado, para o Distrito Federal ou para o Municpio. a contrapartida do dispositivo anterior. Esta uma regra que a maioria das Constituies consagra. Na alnea c, do art. 12, I, passaram a ser consagradas, pela emenda 54, duas hipteses: uma a que j existia anteriormente:
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b. Critrio sanguneo + critrio residencial + opo confirmativa Esse critrio j existia antes da EC-54. Com a EC-54, houve uma mudana e consagraram um dispositivo com redao semelhante ao dispositivo originrio. J a segunda emenda que este dispositivo tem. Voltou a consagrar a hiptese prevista originariamente: c. Critrio sanguneo + registro na repartio competente Hoje, como isso funciona: Filho de pai ou me brasileira que nasce no exterior, mesmo que o pai ou a me no estejam a servio do Brasil (mas passeando ou morando), hoje, com a EC-54 basta que o pai ou a me registre o filho na repartio competente. A partir da, ele passa a ser brasileiro nato. E se o pai no registrar? O filho vai ficar com a nacionalidade do pas onde nasceu, se for o caso. Quando esse filho estiver residindo no Brasil ( necessria a residncia) e alcanar a maioridade, a poder optar pela nacionalidade brasileira. E se ele vier para o Brasil antes de alcanar a maioridade, como aconteceu com o filho do Ronaldo Fenmeno? Ele nasceu na Itlia, onde o critrio ius sanguinis, pai e me brasileiros, e no tinha a nacionalidade italiana. Veio para o Brasil e no tinha como fazer a opo confirmativa porque tinha menos de 18 anos. O que acontece nesses casos? Ele recebe uma nacionalidade provisria at completar 18 anos. Quando isso acontece, fica suspensa a nacionalidade at o momento que venha a optar e ele pode fazer isso a qualquer tempo. No h prazo. Art. 12 - So brasileiros: I - natos: c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente (essa foi a hiptese acrescentada pela EC/54: registrou, automaticamente brasileiro nato) ou (caso no tenha sido feito o registro) venham a residir na Repblica Federativa do Brasil (tem critrio residencial, tem que morar aqui) e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade (porque seno ele no pode optar, por ser um critrio personalssimo), pela nacionalidade brasileira; Adquirida a nacionalidade que a pessoa adquire, no em razo de seu nascimento mas, sim, por um ato de vontade. A primria se adquire em razo do nascimento e a secundria, em razo de ato de vontade. Quem tem a nacionalidade primria so os considerados brasileiros natos, como vimos ontem: so os nascidos no territrio brasileiros ou nascidos de brasileiros (a servio do Brasil, ou registrados no Consulado ou optem pela nacionalidade brasileira quando venham a residir no Brasil). Ontem analisamos a anlise da nacionalidade primria. Ficou faltando s um aspecto dessa nacionalidade que o caso da adoo. Caso da adoo Vamos imaginar o seguinte: Uma criana austraca adotada por um casal brasileiro. Com o ato da adoo, passa a ter a nacionalidade brasileira originria, passa a ser considerada brasileira nata? Se vocs observarem a Constituio, no existe nenhuma previso de atribuio de nacionalidade em razo da adoo. A Constituio no consagra a adoo como um critrio para a aquisio da nacionalidade originria. No entanto, apesar disso, existe um dispositivo na Constituio, o art. 227, 6, com base no qual, alguns autores sustentam que uma pessoa, ao ser adotada, se tiver outra nacionalidade, deveria adquirir a nacionalidade brasileira originria, para que no haja diferena de tratamento entre o filho no adotado e o filho adotado.
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Art. 227. 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Com base neste dispositivo, h autores que sustentam que a adoo seria critrio de aquisio de nacionalidade originria. Ento, uma criana adotada em outro pas, com o ato da adoo, ela adquiriria a nacionalidade brasileira. Eu, particularmente, tenho entendimento diferente. No meu livro, eu fao uma ponderao e defendo que, neste caso, a criana no adquiriria a nacionalidade brasileira originria. Por que entendo assim? Vamos ver daqui a pouco que as diferenas entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados s podem ser aquelas previstas no texto constitucional. Vamos ver que o texto s faz quatro distines entre o brasileiro nato e o brasileiro naturalizado. No tem qualquer tipo de diferena com relao ao direito, salvo no que se refere propriedade de empresa jornalstica, a determinados cargos em razo da segurana nacional, assentos no Conselho da Repblica e a hiptese de extradio (o naturalizado pode ser extraditado). Ento, eu entendo que em razo da soberania nacional, da segurana nacional, que so os motivos pelos quais existe essa diferena de tratamento, acho que no se justificaria estender a uma criana adotada os direitos do brasileiro nato porque a diferena de tratamento uma diferena muito pequena em face dos riscos soberania nacional. Alm, do fato, de no ter sido previsto. H, ento, esses dois posicionamentos e, no mbito do direito constitucional, talvez, o tratamento majoritrio seja aquele que admite a adoo como forma de aquisio de nacionalidade originria. Talvez, o melhor seja adotar esse posicionamento. Art. 12. So brasileiros: I natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; Falamos sobre a nacionalidade primria e para alguns autores at a adoo seria critrio de aquisio, ao lado daqueles critrios territoriais e sanguneos. Vamos falar agora da nacionalidade secundria. Nacionalidade secundria Agora, vamos analisar a 2 espcie, que a nacionalidade secundria ou adquirida. A pessoa adquire a nacionalidade no pelo local do nascimento. No por um ato natural, mas um ato de vontade. A pessoa escolhe a nacionalidade brasileira, ela opta por ser brasileira. A nacionalidade secundria pode ser de dois tipos:
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Direito Constitucional Tcita (ou grande naturalizao) Expressa
Ento h essas duas possibilidades de adquirio de nacionalidade secundria. A naturalizao tcita, ou grande naturalizao, geralmente, adotada quando o pas tem um territrio muito grande e um povo muito pequeno, quando o pas quer povoar seu territrio. Quando o pas est comeando, est no seu incio. No caso do Brasil, as duas primeiras constituies (logo no incio da independncia brasileira), quando o Brasil ainda tinha um territrio grande e um povo pequeno, tanto a CF/24 quanto a CF/91 adotaram a naturalizao tctica. Essas duas constituies diziam que todos aqueles que estivessem em um territrio brasileiro e no optassem por manterem a nacionalidade de origem, automaticamente seriam considerados brasileiros natos. Eles no precisariam se manifestar expressamente. Bastava que no se manifestassem. A CF/24 dizia que todos os portugueses que no se manifestassem pela nacionalidade portuguesa, seriam considerados brasileiros. A CF/91 fez a mesma coisa, mas para todas as nacionalidades: quem estivesse em territrio brasileiro e no optasse por sua nacionalidade de origem, seria considerado brasileiro. A CF/88 no adotou esta espcie de naturalizao. A CF atual no adotou a naturalizao tcita (somente as nossas duas primeiras constituies que adotaram esta espcie). Ento hoje, a naturalizao tcita no existe na CF brasileira. Ns temos hoje a naturalizao expressa, que est prevista no art. 12, II, da CF. E a, ns temos duas possibilidades. A primeira est prevista na alnea a, que estabelece duas possibilidades: Art. 12. II naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; 1. Os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira. Quando a CF diz isso, ela est se referindo ao Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980). O Estatuto tem basicamente dois dispositivos (que no leremos aqui, pois normalmente no so cobrados em concurso, a no ser que pea no edital o Estatuto do Estrangeiro) que so o art. 112 e o art. 115, 2. Ento l, a lei vai estabelecer a forma de aquisio da nacionalidade brasileira (morar no Brasil a 5 anos, ter boa sade, ter uma profisso, ter como se sustentar, etc.). 2. Alm da hiptese acima, a CF estabelece na alnea a uma hiptese especial, para as pessoas originrias de pases de lngua portuguesa. Ateno: no para portugueses apenas, mas para qualquer pessoa originria de pases de lngua portuguesa! Cuidado, pois logo depois a CF fala apenas dos portugueses e a uma hiptese diferente. Aqui no precisa ser portugus, mas qualquer pas de lngua portuguesa. Esta pessoa pode adquirir a nacionalidade brasileira desde que: Tenha residncia no pas por 1 ano ininterrupto Tenha idoneidade moral
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Importante lembrar, mais uma vez, que alm desses requisitos, tanto no primeiro caso (EE) como no segundo (pases de lngua portuguesa), deve haver a opo expressa pela nacionalidade brasileira. Ento ns temos essas duas possibilidades na alnea a. Se a pessoa preencher esses requisitos da alnea a, a pessoa tem direito subjetivo de adquirir a nacionalidade brasileira? Trata-se de ato vinculado ou discricionrio? O estado pode se recusar a dar a nacionalidade? Esta hiptese (art. 12, II, a, CF) conhecida por naturalizao ordinria. Na naturalizao ordinria, no h direito pblico subjetivo, por ser um ato de soberania estatal, de carter discricionrio. Prestem ateno! Ainda que a pessoa cumpra os requisitos do Estatuto do Estrangeiro ou ainda que seja de pas de lngua portuguesa, more no Brasil a mais de 1 ano ininterrupto e tenha idoneidade moral, ainda assim ela no tem direito subjetivo. Segundo o STF, esta hiptese de ato discricionrio! O Estado no precisa conceder a nacionalidade se no quiser. A segunda hiptese de naturalizao expressa est prevista na alnea b. Esta hiptese chamada de naturalizao extraordinria ( tambm conhecida como quinzenria). Por que ela se chama quinzenria? Porque neste caso a CF vai exigir 15 anos de residncia ininterrupta, e, alm disso, vai exigir que a pessoa no tenha condenao penal (vejam que aqui j no idoneidade moral, mas um requisito objetivo!) e, como uma naturalizao expressa, ela tem que optar (como tambm no caso da naturalizao ordinria). Entoa: Quinze anos de residncia ininterrupta Sem condenao penal Opo expressa pela nacionalidade brasileira Neste sentido: Art. 12. II naturalizados: b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Nesta hiptese, o sujeito tem direito pblico subjetivo? Trata-se de ato vinculado ou discricionrio? Segundo o STF, na naturalizao extraordinria, h um direito pblico subjetivo, ou seja, trata-se um ato vinculado. Por que aqui o ato vinculado, se a naturalizao ordinria ato discricionrio? Por que o STF trata essas hipteses de forma diferente? O STF faz uma interpretao da parte final da alnea b (desde que requeiram), falando que a CF diz que se a pessoa cumprir esses dois requisitos, ela tem direito nacionalidade, basta requerer. Ento ele interpreta esta expresso como uma forma pela qual a CF conferiu o direito subjetivo. essa a interpretao que os STF faz. Vamos analisar agora a chamada quase nacionalidade Quase nacionalidade O que significa isso? Est previsto no art. 12, 1, CF. Nesta hiptese, a CF equipara os portugueses aos brasileiros em alguns direitos. Vejam que aqui trata-se de portugueses e no de pessoas de pases de lngua portuguesa. mais restrito agora. Ento aqui a CF d aos portugueses os 136
mesmos direitos dos brasileiros. Neste caso, eles no so naturalizados! Eles continuam sendo portugueses e no adquirem a nacionalidade brasileira. Mas eles continuam sendo portugueses. Vejam que preciso que haja reciprocidade em Portugal! Vamos ler o art. 12, 1: Art. 12. 1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. Vejam que isso no automtico! No basta que o portugus esteja no Brasil. Os mesmos direitos que Portugal confere aos brasileiros que esto l, o Brasil confere aos portugueses que esto aqui. Se os brasileiros que vivem em Portugal podem votar l e podem ocupar cargos pblicos l, os portugueses tambm tero esses direitos no Brasil. No basta que esteja passando frias! Tem que ter residncia permanente. Questo de prova! A CF diz que sero atribudos os direitos inerentes aos brasileiros. No diz brasileiro nato ou brasileiro naturalizado, ento a qual brasileiro a CF est se referindo aqui? Direitos inerentes ao brasileiro nato ou ao brasileiro naturalizado? Porque h diferenas! O brasileiro naturalizado no pode ser presidente da repblica, no pode ser oficial das Foras Armadas, entre outras restries. A equiparao dos portugueses com os brasileiros naturalizados e no com os brasileiros natos! Ns podemos concluir isso, por conta do que consta no final do art. 12, 1, dizse salvo os casos previstos nesta constituio. Isso significa que o portugus no ter os direitos que os brasileiros naturalizados no tm. Importante! Apenas a CF pode estabelecer diferena de tratamento! A lei no pode fazer isso! Ento quando se fala em equiparao, em quase-nacionalidade, entre brasileiro naturalizado e portugus. Por que muita gente erra isso na prova? Prestem ateno pegadinha! A prova fala Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros natos, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. Essa afirmativa est certa ou errada? Est certa! Isso o mesmo que falar em direitos dos brasileiros naturalizados, j que h a ressalva no final da afirmativa: Brasileiro nato - casos previstos na CF = brasileiros naturalizados Diferenas de tratamento entre o brasileiro nato e o brasileiro naturalizado A primeira coisa importante quando se fala em diferena de tratamento: a lei no pode diferenciar brasileiro nato de naturalizado. A CF veda isso expressamente no art. 12, 2. Quem vai estabelecer diferenas de tratamento a prpria CF. Somente o texto constitucional pode diferenciar um brasileiro nato de um brasileiro naturalizado. Ento, tirando as quatro hipteses previstas na CF, no h qualquer outra diferena de tratamento! Vamos ver o art. 12, 2: Art. 12. 2 A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. A primeira diferena de tratamento est prevista no art. 12, 3, e esta diferena com relao a determinados cargos. Que cargos so esses? Vamos perceber que a CF utiliza dois critrios para estabelecer a exclusividade de alguns cargos para brasileiros natos. Segurana nacional 137
Direito Constitucional Linha sucessria da presidncia da repblica
O primeiro critrio o da segurana nacional. Por razes de segurana nacional, existem trs cargos que so privativos de brasileiros natos: a. Oficial das Foras Armadas b. Diplomata c. Ministro de Estado da Defesa O segundo critrio o da linha sucessria da presidncia da repblica. Qualquer que possa, eventualmente, ocupar a presidncia da repblica, tem que ser brasileiro nato. Vamos ver quais so esses cargos da linha sucessria da presidncia da repblica: a. b. c. d. e. Presidente da repblica Vice-presidente Presidente da Cmara dos Deputados Presidente do Senado Federal Ministros do STF
Algumas pessoas s vezes confundem esta ordem, pois o presidente do SF o presidente do CN. Para aqueles que confundem, podemos usar a seguinte associao: por que primeiro o representante da CD? Porque a CD composta por representantes do povo, ento primeiro ele que ocupa o cargo de presidente. Se ele no puder, s a ir assumir o presidente do SF. Importante! No caso da CD ou do SF, possvel que os deputados e senadores sejam brasileiros naturalizados ou portugueses (estrangeiro no pode ser), mas eles no podem ocupar a presidncia da casa. Agora, no caso do STF, no s o presidente do STF que tem ser brasileiro nato, mas todos os ministros do STF! Por qu? Porque no caso do STF, existe um rodzio na presidncia. De dois em dois anos, vai alterando a presidncia do STF pela antiguidade. Ento todos os ministros do STF tm que ser brasileiros natos. Tudo isso est no art. 12, 3: Art. 12. 3 So privativos de brasileiro nato os cargos: I de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II de Presidente da Cmara dos Deputados; III de Presidente do Senado Federal; IV de Ministro do Supremo Tribunal Federal (no apenas o presidente) V da carreira diplomtica; VI de oficial das Foras Armadas; VII de Ministro de Estado da Defesa. Vejam s: Presidente do CNJ tem que ser brasileiro nato ou pode ser, por exemplo, brasileiro naturalizado? (questo de prova do CESPE) O art. 12, 3, no fala nada! Quem exerce a presidncia do CNJ? o presidente do STF! Ento, sempre o presidente do CNJ ser brasileiro nato! Ento no tem a possibilidade de o presidente do CNJ no ser brasileiro nato. Ele sempre ter que ser brasileiro nato, ainda que no haja meno especfica ao presidente do CNJ no art. 12, 3. Essa presidncia do CNJ est prevista no art. 103-B, 1, CF:
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Art. 103-B. 1 O Conselho ser presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausncias e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal. Isso s para o STF e para o CNJ! O STJ, por exemplo, pode ter ministros que sejam brasileiros naturalizados ou portugueses! O Ministro Felix Fischer, por exemplo, alemo naturalizado brasileiro. A segunda hiptese de cargo privativo de brasileiro nato so os seis assentos do Conselho da Repblica. Esses seis assentos so reservados a brasileiros natos (e cidados, com mais de 35 anos). A terceira hiptese de diferena de tratamento a propriedade de empresa jornalstica de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Isso est previsto no art. 222: Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. Neste caso, no s o brasileiro nato que pode ser proprietrio, mas h a uma diferena de tratamento. O brasileiro naturalizado, para ser proprietrio, ele tem que estar naturalizado a mais de 10 anos. Ento somente o brasileiro naturalizado a mais de 10 anos e o brasileiro nato que podem ser proprietrios de empresa jornalstica de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Qual a justificativa para esta diferena de tratamento? Por que o brasileiro naturalizado tem que ser naturalizado a mais de 10 anos? Na poca que a CF/88 foi feita, o proprietrio de uma grande empresa jornalstica brasileiro era brasileiro naturalizado a mais de 10 anos. Por isso que foi feito este dispositivo, estabelecendo-se este perodo de 10 anos. Esta norma extremamente casustica e pessoal, feita para beneficiar uma determinada pessoa proprietria de uma determinada empresa. A quarta e ltima hiptese de diferena de tratamento com relao a extradio. Est prevista no art. 5, LI. Art. 5. LI nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Como ns no estudamos extradio na parte de direitos fundamentais, ns vamos ver um pouco de extradio aqui! Extradio Em que consiste a extradio? Consiste na entrega de um indivduo a um Estado estrangeiro, em razo da prtica de um crime neste Estado. Ento na extradio, o indivduo no fez nada de errado aqui no Brasil! Ele no est irregular, no praticou crime, etc. No tem nenhum problema em relao a ele aqui no estado brasileiro. O problema que ele tem com outro estado. E este outro estado pede que esta pessoa seja extraditada para que ele seja julgado no outro pas. O recente exemplo no Brasil de Cesare Battisti (italiano). A princpio, o STF considerou que Battisti no tinha praticado crime poltico e que era possvel a extradio. Depois, o STF entendeu que o presidente da repblica no est vinculado deciso do STF. Ento na deciso do Battisti, o presidente no estaria obrigado 139
a extraditar Battisti apenas porque o STF considerou que ele tina praticado crime comum. Ento se o PR entender que no deve extraditar, ele no deve extraditar. At agora, no houve a extradio dele e a questo ainda est sendo discutida. Estamos falando aqui da extradio passiva, em que se aplicam as regras do Brasil (quando a pessoa est no Brasil e outro pas pede a extradio para o Brasil). A extradio no se confunde com a expulso! So hipteses diferentes. A expulso consiste na retirada a fora do territrio brasileiro, de um estrangeiro que tenha praticado atos nocivos ao interesse nacional. Esses atos considerados nocivos ao interesse nacional esto previstos no estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80), art. 65. Art. 65. passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Pargrafo nico. passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil; b) havendo entrado no territrio nacional com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao; c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro. Ento, no caso da expulso, a pessoa no praticou crime em outro Estado e nem est de forma irregular no Brasil, mas ela uma pessoa non grata, pois praticou algum ato nocivo ao pas. Por que no podemos confundir expulso com extradio? Um dos motivos que o tratamento dado s duas situaes completamente diferente! O STF tem uma smula a respeito da expulso, que a sumula 1: Smula 1/STF: vedada a expulso de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro dependente da economia paterna. Se um estrangeiro casado (ou vive em unio estvel) com cnjuge/companheiro brasileiro ou tem filho brasileiro que depende de suas economias, neste caso, ele no pode ser expulso do territrio nacional. Esta hiptese est prevista tambm no Estatuto do Estrangeiro (salvo engano, no art. 65). Agora, no caso da extradio, o tratamento completamente diferente. Vamos ver a smula 421 do STF: Smula 421/STF: No impede a extradio a circunstncia de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro. No caso da extradio, no importa se a pessoa casada ou se tem filho brasileiro! Ela pode ser extraditada! H um caso que virou filme (Alfa Dog), sobre um crime de adolescentes que usavam drogas e cometiam s vezes atos ilcitos. Um dia eles resolveram sequestrar um oponente de gangue inimiga e 140
acabaram matando o rapaz. Um deles fugiu para o Brasil, onde conheceu uma moa e a engravidou. No caso dele, ainda que ele tenha filho brasileiro ou fosse casado com brasileira, isso no impedia que ele fosse extraditado. Ento, ao contrrio da expulso, no caso da extradio ele pode ser casado com brasileira ou ter filho brasileiro e, ainda assim, ele pode ser extraditado. A expulso e a extradio no se confundem com uma terceira hiptese, que a deportao. A deportao consiste na devoluo compulsria de um estrangeiro que esteja ou tenha entrado de forma irregular no Brasil. Vejam as diferenas: Extradio: cometeu crime no estrangeiro e depois veio para o Brasil Expulso: praticou ato prejudicial ao Brasil Deportao: est ou entrou de forma irregular no Brasil No caso da deportao, o sujeito vai ser devolvido. Mas para onde? Pode ser para o lugar de onde veio, para o seu pas de origem ou para qualquer outro pas que aceite receb-lo. A deportao muito mais prxima da expulso do que da extradio. No tem uma smula especfica para a deportao. H ainda uma quarta hiptese que diferente das demais: entrega ou surrender. uma hiptese diferente da extradio! O que seria a entrega? A entrega diferente da extradio, pois na extradio, voc vai entregar a pessoa jurisdio de outro pas, de um estado estrangeiro. Aqui, a pessoa entregue no a um estado estrangeiro, mas a um tribunal internacional, do qual o prprio pas faz parte. O melhor exemplo o TPI! O TPI uma jurisdio internacional. Vrios pases fazem parte desta jurisdio internacional e o Brasil um deles. O Brasil, no caso, signatrio do Estatuto de Roma, que o estatuto do TPI. Detalhe: o TPI tem uma competncia subsidiria! Apenas se o pas no punir adequadamente a pessoa que o TPI ir exercer jurisdio. Ademais, no qualquer crime, mas apenas crimes de extrema gravidade, como genocdio, crime contra a humanidade, etc. Existem vrias polemicas envolvendo o TPI e a CF brasileira. Uma delas a possibilidade de extraditar o brasileiro nato. A CF/88 faz uma diferena, no que se refere extradio, entre o brasileiro nato e o naturalizado. Que diferena essa? O brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese alguma! E se ele tiver dupla nacionalidade? Se ele for brasileiro nato, mas tambm for italiano, por exemplo, ele pode ser extraditado para a Itlia? No! O brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese alguma! J o brasileiro naturalizado, a CF admite duas hipteses: a. Se ele praticou crime comum antes da naturalizao, ele pode ser extraditado, pois, neste caso, ele pode estar usando a naturalizao como um artifcio para que no seja condenado no Estado estrangeiro. b. Se ele praticar um crime depois da naturalizao, no caso de comprovado envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes. Se for envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes, ele pode ser extraditado mesmo que o crime seja posterior naturalizao.
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Direito Constitucional Esta diferena de tratamento est no art. 5, LI:
Art. 5. LI nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Ento o primeiro caso crime comum praticado antes da naturalizao. Por que crime comum? Porque no pode haver extradio por crime poltico ou de opinio. Esta uma regra internacional e est prevista no art. 5, LII: Art. 5. LII no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; Esta regra existe para evitar perseguies polticas. O segundo o caso de envolvimento com trfico de drogas, antes ou depois da naturalizao. O que tudo isso tem a ver com o surrender? No estatuto do TPI, h a previso de que tanto o nato quanto o naturalizado podem ser entregues. A CF, por sua vez, probe que o nato seja extraditado. E a, como fica? Segundo professor, essas duas hipteses no se confundem! A entrega diferente da extradio! O que a CF probe a extradio de brasileiro nato e no a entrega. No caso da entrega ou surrender, a pessoa no julgada pelo tribunal de outro pas (como no caso da extradio), mas por um tribunal que tem jurisdio internacional, da qual o prprio Brasil faz parte! Ento, ao ver do professor, o brasileiro nato pode sim ser entregue, pois no h qualquer proibio a isso. Para finalizar esta parte da extradio, h trs princpios importantes com relao extradio: Princpio da dupla punibilidade Princpio da comutao da pena (direito humanos) Princpio da retroatividade dos tratados de extradio O primeiro o princpio da dupla punibilidade. O que significa este princpio? A extradio s permitida quando o fato punvel nos dois pases. O professor est falando que o fato tem que ser punvel e no apenas que tenha que ser considerado crime! Isso porque, se o fato no for mais punvel em um dos pases, por ter prescrito, por exemplo, no possvel a extradio. Ex.: o caso do fundador do Wikileaks: ele acusado, na Sucia, de ter cometido o crime de ter praticado relao sexual e ter se recusado a usar preservativo. Isso crime na Sucia, mas no crime no Brasil. Se ele estivesse no Brasil, ento, ele no poderia ser extraditado, pois no haveria aqui a dupla punibilidade. O segundo o princpio dos direitos humanos e comutao da pena. Esse um princpio importante. Segundo ele, se a pena prevista no estado requerente for vedada pela CF (art. 5, XLVII), o Estado tem que se comprometer a comutar a pena por uma privativa de liberdade, de no mximo 30 anos.
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E se o pas se comprometer, mas depois ele aplicar a pena no permitida no Brasil? Neste caso, haver um problema de direito internacional, mas no tem como evitar que o outro pas aplique a pena, pois questo de soberania. O terceiro e ltimo o princpio da retroatividade dos tratados de extradio. Nesses casos, mesmo que o crime seja anterior celebrao do tratado de extradio, isso no impede a extradio. O tratado de extradio no lei penal e, por isso, pode retroagir! H outros princpios ainda, mas esses so os mais importantes e os comumente cobrados nas provas de constitucional. Para finalizar os direitos de nacionalidade, vamos ver o ltimo item: Hipteses de perda da nacionalidade As hipteses de perda da nacionalidade esto previstas no art. 12, 4. So basicamente duas hipteses: Ao de cancelamento da naturalizao Naturalizao voluntria A primeira hiptese a chamada ao de cancelamento da naturalizao. Pelo nome, j possvel perceber que esta hiptese s se aplica a brasileiro naturalizado e no ao brasileiro nato. O brasileiro nato no pode perder a naturalidade com relao a esta hiptese. Com relao a esta hiptese h um aspecto importante: se a pessoa tem a naturalizao cancelada, ela no pode readquirir a nacionalidade brasileira. Se um brasileiro naturalizado teve sua naturalizao cancelada por sentena transitada em julgado, se no couber mais ao rescisria, ele no tem mais como readquirir a nacionalidade brasileira. Ele no pode tentar se naturalizar novamente. Esta hiptese est no art. 12, 4, I: Art. 12. 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; A competncia para analisar isso do juiz federal (art. 109, X, CF): Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao; A naturalizao cancelada em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. A segunda hiptese conhecida por naturalizao voluntria. o caso da pessoa, voluntariamente, optar por outra nacionalidade. Agora, a nacionalidade brasileira somente ser perdida se o outro pas no admitir a dupla nacionalidade. Se o outro pas admitir a dupla nacionalidade, o optante brasileiro por outra nacionalidade no ir perder brasileira. Se o outro pas no admitir a dupla nacionalidade, ele perder a brasileira. 143
Art. 12, 4. II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) Nas hipteses previstas nas alneas a e b, a opo por outra nacionalidade no acarreta a perda da brasileira. Ento a CF no se ope a que o brasileiro tenha dupla, tripla, etc., nacionalidade. A outra hiptese em que no h a perda quando h imposio de naturalizao. Se houver uma imposio de naturalizao, significa que esta naturalizao no foi voluntria, foi imposta ao brasileiro, para que ele pudesse permanecer no pas ou exercer os direitos civis. Ento, como se trata de naturalizao imposta e no voluntria, no importa se o outro pas admite ou no dupla nacionalidade, ele no perder a brasileira. A questo que cobrada nas provas: as hipteses do inciso II aplicam-se ao brasileiro nato e naturalizado. Ento, neste caso, o brasileiro nato pode tambm perder a naturalidade! diferente ento do art. 12, 4, I, que s se aplica para o brasileiro naturalizado. A outra diferena que no inciso I, o sujeito que perdeu a nacionalidade brasileira no pode mais readquiri-la. Perdeu, definitivo! No inciso II no! Tanto o brasileiro nato quanto o brasileiro naturalizado, se eles voluntariamente adquirirem outra nacionalidade e por isso, perderem a brasileira, ele podem readquiri-la futuramente. Para readquirir esta nacionalidade, o sujeito tem que passar de novo pelo processo de naturalizao. No caso do brasileiro nato, se ele readquirir a nacionalidade, ele passa a ser brasileiro nato (de novo) ou naturalizado? Na doutrina, h divergncias! Jose Afonso da Silva entende que ele readquire como brasileiro nato. O entendimento do professor, e que da maior parte dos autores, de que ele passa a ser brasileiro naturalizado e no nato. Por qu? Porque a partir do momento em que ele perdeu a nacionalidade brasileira, ele passou a ser estrangeiro. Para readquirir a nacionalidade, ele tem que passar por todo o processo de naturalizao, pelo que passa a ser brasileiro naturalizado!
Direitos polticos
a ltima espcie de direitos fundamentais. Em relao aos direitos polticos, existem duas espcies que vamos analisar aqui: Direitos polticos positivos Direitos polticos negativos A primeira espcie chamada de direitos polticos positivos. O que so os direitos polticos positivos? So aqueles que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado. Ento a primeira espcies so os direitos de participao: de direito de votar, de ser votado, de participar de uma iniciativa popular, de um referendo, de um plebiscito, de ajuizar uma ao popular, etc.
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A CF estabelece trs hipteses de direito poltico positivo, que vo permitir a participao do indivduo na vida poltica do Estado: Direito de sufrgio Listabilidade Elegibilidade Sufrgio Existe uma diferena importante entre sufrgio, voto e escrutnio. Sufrgio a essncia do direito poltico, o direito poltico em si. Quando se fala em direito de sufrgio, este direito poltico amplo: votar, ser votado, participar de referendo, etc. Isso diferente do voto! O voto o exerccio do direito de sufrgio. Ambos so diferentes de escrutnio, que o modo como o direito de voto exercido. O escrutnio pode ser aberto ou secreto. No caso do Brasil, o escrutnio secreto, para que a pessoa possa ter liberdade para votar e no seja coagida, pressionada. Na verdade no o voto que secreto, mas o escrutnio. Por que importante essa distino? A CF diz no art. 60, 4 (clusulas ptreas) que no pode ser abolido por emenda o voto direito, secreto, universal e peridico. A CF no foi muito precisa ao falar isso, pois na verdade, o que secreto no o voto, mas o escrutnio! Por outro lado, no o voto que universal, mas o direito de sufrgio (que pode ser restrito ou universal). O direito de sufrgio pode ser restrito (no Brasil, o direito de sufrgio j foi restrito, no caso do sufrgio censitrio a pessoa tinha que ter uma determinada situao econmica para votar), pode ser capacitrio (depende de uma determinada capacidade intelectual), pode ser restrito em razo do sexo (a mulher s comeou a votar no Brasil na dcada de 30). No Brasil, o direito de sufrgio universal. Agora, os requisitos previstos na CF (ser brasileiro, ter idade mnima) no fazem com que o sufrgio deixe de ser universal? No! Esses requisitos no descaracterizam o sufrgio como universal! Alistabilidade capacidade eleitoral ativa! o direito de votar e no de ser votado! Cuidado, pois o nome pode trazer a impresso de que uma capacidade eleitoral passiva, mas no ! ativa! o direito de votar. Vamos comear vendo quais so as caractersticas do voto: O voto direto: se ns pegarmos os cargos tanto do legislativo como do executivo, veremos que aqui as pessoas votam diretamente em seus representantes. No Brasil, ns temos apenas uma hiptese de eleio indireta, que o caso de eleio indireta para presidente a repblica. A hiptese est prevista no art. 81, 1. A hiptese a seguinte: o mandato de presidente de 4 anos. Se a vacncia do cargo de presidente e de vice acontecer nos dois primeiros anos de mandato, haver eleio direta para outro presidente e outro vice, que iro cumprir o restante do mandato. Agora, se 145
a vacncia dos cargos de presidente e vice ocorrer nos dois ltimos anos, no haver eleio direta, mas o CN ir escolher o novo presidente e o novo vice, no prazo de 30 dias. No se justifica aqui fazer um procedimento eleitoral caro, complexo, para que os escolhidos fiquem l por apenas seis meses, um ano e pouco. Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. 1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Ento quem vai eleger o presidente e o vice, se a vacncia for nos dois ltimos anos, o CN! H vrias outras caractersticas que sero vistas na prxima aula.
10/01/2011 Aula 15
Direitos polticos (continuao)

Ns vimos na ltima aula que os direitos polticos se dividem em duas espcies e a primeira delas o direito poltico positivo. Direitos polticos positivos: so aqueles que vo permitir a participao do indivduo na vida poltica do Estado, vo permitir que o indivduo participe da vida poltica do Estado, votando, sendo votado, participando de plebiscito, referendo, ajuizando ao popular, etc. Os direitos polticos positivos so de trs espcies e a primeira espcie o direito de sufrgio. Direito de sufrgio: aquele que vai permitir que o indivduo amplamente participe do processo eleitoral. Esse direito a essencial do direito poltico. Ns vimos que, aqui no Brasil, o sufrgio universal, no existindo qualquer restrio quanto ao sexo, capacidade financeira, etc. A segunda espcie, que vamos continuar vendo agora, a alistabilidade. Alistabildiade (continuao) a capacidade eleitoral ativa. o direito que a pessoa tem de votar, de participar atravs do voto. A primeira caracterstica do voto no Brasil o voto direto, ns votamos diretamente em nossos representantes. Mas ns j vimos na ltima aula que h uma exceo, em que o voto no direito: hiptese da eleio para o presidente da repblica. Quando o cargo de presidente e o cargo de vice ficam vagos nos dois ltimos anos de mandato, em que as eleies se do de forma indireta. isto est previsto no art. 81 da CF. Questo que cai muito em concurso e que o STF vem tratando: este dispositivo de observncia obrigatria, ou seja, os Estados tm que prever esta mesma forma de provimento do cargo se eles ficarem vagos nos dois ltimos anos de mandato? A CE e a LO municipal podem prever outro procedimento? Esta norma, segunda o STF, no de observncia obrigatria. Este o entendimento que o STF adota a respeito da vacncia dos dois cargos. Se os Estados quiserem, eles podem reproduzir o que est na CF, no h vedao em relao a isso, mas no uma norma de
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observncia obrigatria. Se a CE quiser, ela pode estabelecer outro procedimento e isso no significa violao CF. Voto tem valor igual para todos: no art. 14 da CF dito isso. No importa a condio econmica ou a posio no governo, o voto de todos tem o mesmo valor! Expresso americana que fala isso: One person, one vote. Ento, o voto direito e igual para todos. O voto peridico: a periodicidade que ns temos de eleies no Brasil faz com que o voto seja peridico. A periodicidade do voto consequncia da periodicidade das eleies. Alis, essa uma das caractersticas da repblica: alternncia de poder. Para que haja alternncia de poder, necessrio que o voto seja peridico. Para que haja esta alternncia de poder, necessrio que o voto seja peridico. por isso que muitos questionam a hiptese de reeleio, como sendo contrrio aos princpios republicanos. O voto livre: um dos mecanismos existentes para assegurar a liberdade do voto exatamente o escrutnio secreto. No o voto que secreto, mas o escrutnio; o modo como o se realiza que secreto e no o voto em si. O voto personalssimo: ou seja, ningum pode passar uma procurao para outra pessoa votar em nome dela! Somente ela pode exercer este direito. Essas so as caractersticas que algumas provas de concurso perguntam s vezes. Alm dessas caractersticas, no Brasil, o voto obrigatrio para algumas pessoas e facultativo para outras. Vamos ver isso. No Brasil, o voto considerado: Obrigatrio: para os que tm ente 18 e 70 anos Facultativo: para os que tm entre 16 e 18 anos, para os analfabetos (o analfabeto tem capacidade eleitoral ativa, ainda que no tenha capacidade eleitoral passiva) e para os que tm mais de 70 anos Questo que pode suscitar dvida: para os que tm entre 16 e 18 anos e para os maiores de 70 anos, o voto no obrigatrio. Mas e o alistamento, obrigatrio? A CF prev no art. 14 que tanto o alistamento eleitoral quanto o voto so facultativos para essas pessoas. Ento esta faculdade vale tanto para o alistamento eleitoral quanto para o voto. Art. 14. 1 - O alistamento eleitoral e o voto so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Essa questo interessante pelo seguinte: o TSE tinha uma resoluo que diz que a pessoa com mais de 70 anos, se deixasse de exercer seu direito de voto por mais de 3 eleies seguidas, era presumida falecida pelo TSE e o TSE cancelava o ttulo dessa pessoa. Em MG, a av de Acio 147
Neves foi votar, j bem idosa e no votava h muito tempo, e, quando ela chegou l, o ttulo dela estava cancelado. O MP questionou esta resoluo do TSE, que mudou isso. Hoje, o entendimento o seguinte: ainda que essas pessoas no votem por vrias eleies, a qualquer momento que elas queiram, elas podem exercer este direito. O analfabeto, por exemplo, pode se alistar com 26 anos e ficar sem votar por 10 ou 20 anos. Ele no perde o direito por isso e, a qualquer momento, pode votar. Ento mesmo que essas pessoas no votem, o alistamento eleitoral continua vlido. Quem so inalistveis segunda a CF? No art. 14, 5, a CF prev duas hipteses de inalistveis: Art. 14. 2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos. Segundo este artigo, ento, so inalistveis: Conscritos Estrangeiros Duas observaes, primeiro com relao aos conscritos. Quem so os conscritos? So aqueles que prestam servio militar obrigatrio. Durante este perodo, que dura mais ou menos um ano, a pessoa no pode se alistar, no podem votar. Seu alistamento fica suspenso por 1 ano. Caiu na prova da DP/MG: as pessoas costumam achar que o conscrito apenas o garoto de 18 anos que tem que prestar o servio militar obrigatrio. Mas o conceito de conscrito mais amplo: abrange mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que estejam prestando servio militar obrigatrio ( comum que eles no possam prestar o servio no momento certo ao completar 18 anos e acabam tendo que cumprir de depois. Isto est o previsto na Lei 5.292/67. No o mdico que faz seu concurso para O exrcito! Os concursado j no esto impedidos! So os que no prestam o servio militar quando completam 18 anos (por estarem, por exemplo, iniciando a faculdade) e, depois de formado, vo prestar o servio. Com relao aos estrangeiros, apesar de o art. 14, 2, no dizer nada, existe uma exceo que ns j vimos aqui, na aula de direitos de nacionalidade. Esta exceo est prevista no art. 12, 1, que o dispositivo que fala da hiptese de quase nacionalidade. A quem esta hiptese se aplica? Quem tem direitos de brasileiro naturalizado se houver reciprocidade? Esta hiptese se aplica exclusivamente aos portugueses. Se Portugal permitir que os brasileiros que l residem exeram l direitos polticos, os portugueses que vivem aqui tambm podem votar. Havendo reciprocidade, eles podem exercer todos os nossos direitos polticos (com exceo dos cargos privativos de brasileiro nato). Observam um detalhe interessante: como os estrangeiros so inalistveis, no Brasil, a nacionalidade pressuposto para a cidadania (pelo menos, no conceito restrito de cidadania 8, no sentido de direitos polticos). S ter direitos polticos no Brasil que tiver a nacionalidade brasileiroa. A nica exceo que pode haver com relao aos portugueses.
O conceito de cidadania hoje vem sendo ampliado, principalmente depois da 2 GM.
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Ento ns vimos que o primeiro direito poltico positivo o direito de sufrgio e o segundo a alistabilidade. Vamos para o terceiro: Elegibilidade Ns vimos que a alistabilidade a capacidade eleitoral ativa, direito de votar. J a elegibilidade a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado. Com relao elegibilidade, h alguns pontos importantes: A plena cidadania, no Brasil, no adquirida imediatamente, mas gradativamente. Com que idade mnima a pessoa atinge a plena cidadania no Brasil? A plena cidadania adquirida aos 35 anos. Por que aos trinta e cinco anos? porque esta a idade mnima que a CF exige para que a pessoa ocupe determinados cargos. Que cargos so esses? Presidente da repblica Vice-presidente Senador Ento, considera-se que a plena cidadania s atingida com esta idade. Vamos aproveitar para ver as outras idades mnimas: 35 anos: presidente, vise-presidente e senador 30 anos: governador e vice-governador 21 anos: prefeito, vice-prefeito, deputado (qualquer deputado: federal, estadual ou distrital) e juiz de paz 18 anos: vereadores Ento so essas as idades mnimas, que so condies de elegibilidade. A plena cidadania, ento, atingida aos 35 anos. Essas idades mnimas so exigidas em que momento? Na data do registro da candidatura ou na data da posse? Segundo a Lei 9.504/96, art. 11, 2: Art. 11. Os partidos e coligaes solicitaro Justia Eleitoral o registro de seus candidatos at as dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleies. 2 A idade mnima constitucionalmente estabelecida como condio de elegibilidade verificada tendo por referncia a data da posse. Ento a idade mnima exigida na data da posse. Alguns autores defendem que este dispositivo inconstitucional, mas at hoje o STF no se pronunciou sobre o assunto, ento este artigo continua vlido. Este detalhe importante, porque todos os outros requisitos no so exigidos na data da posse, mas na data do registro da candidatura! Ento, as demais condies de elegibilidade (art. 14, 3) e as hipteses de inelegibilidade (art. 14, 5 ao 9).
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Ento a nica exceo com relao idade mnima, que deve ser verificada apenas na data da posse. Todas as demais hipteses so verificadas na data do registro da candidatura. Um segundo aspecto importante: para que essas condies sejam implementadas, elas devem ser regulamentadas por lei ordinria ou por lei complementar? O 3 fala apenas em na forma da lei: Art. 14. 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: Isso nos permitira concluir que por lei ordinria. No entanto, o 9 fala que lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade: Art. 14. 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Essa questo j foi discutida pelo STF. Ser que isso que o art. 9 diz vale para o 3? Entendimento do STF sobre esta questo: as condies de elegibilidade a serem regulamentadas por lei ordinria (art. 14, 3) no se confundem com as hipteses de inelegibilidade, a serem estabelecidas por lei complementar (art. 14, 9). Isso porque as inelegibilidades no fazem parte dos direitos polticos positivos, mas dos direitos polticos negativos. Ento so coisas diferentes! As hipteses de elegibilidade devem ser estabelecidas por lei ordinria e as hipteses de inelegibilidade devem ser estabelecidas por lei complementar. Ento no podemos confundir as duas situaes. Vamos ver quais so as condies de elegibilidade a serem regulamentas por lei ordinria: Art. 14. 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; Ns j vimos que tem que ter nacionalidade brasileira, com a exceo da quase nacionalidade. II - o pleno exerccio dos direitos polticos; A pessoa no pode ter seus direitos polticos suspensos para ser elegvel III - o alistamento eleitoral; S elegvel no Brasil que alistvel IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; Domiclio eleitoral no o domiclio civil da pessoa. o domiclio eleitoral escolhido pela pessoa. V - a filiao partidria;
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No Brasil no existe a candidatura autnoma, a pessoa tem que ter um partido polticos para se candidatar. VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. Vamos ver agora a segunda espcie de direitos polticos, que so os direitos polticos negativos. Ns j vimos que o direito poltico positivo o que permite a participao do indivduo. J os direitos polticos negativos so o oposto: so os direitos polticos consagrados na CF que impedem a participao do indivduo em determinados temas ou exerccio de funes. Ns temos trs hipteses de direitos polticos negativos, trs situaes nas quais o indivduo ser privado de participar da vida poltica do Estado: Inelegibilidade (art. 14, 5 ao 9) Perda dos direitos polticos (art. 15) Suspenso dos direitos polticos (art. 15) Inelegibilidades Para facilitar o estudo, vamos dividir as inelegibilidades em duas situaes. Existem inelegibilidades que so previstas em razo de determinados cargos. Dependendo do cargo que a pessoa ocupe, ela no pode ser eleita. Esses cargos podem ser no-eletivos ou eletivos. A CF prev trs cargos que importam privao de direitos polticos. Quais so esses cargos? Em relao aos cargos no eletivos, so esses: Militares (art. 14, 9) Membros do MP (art. 128, 5, II, e) Juiz (art. 95, nico, III) Essas inelegibilidades so em razo de cargos no eletivos, todas elas previstas expressamente na CF. agora, a CF prev algumas hipteses em razo de cargos eletivos. Todas as hipteses de inelegibilidades relacionadas a cargo eletivo so relativas ao cargo do poder executivo! No existe inelegibilidade em razo de cargo do poder legislativo. No h nenhuma impedimento, nenhuma inelegibilidade decorrente de cargo do legislativo. Se a pessoa quiser se candidatar para deputado federa e for eleita 10 vezes consecutivas, no h qualquer vedao a isso. se o parente de um senador quiser se candidatar, no h qualquer impedimento. So essas: Inelegibilidade para o mesmo cargo (art. 14, 5)
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Para se eleger a outro cargo, tem que se descompatibilizar 6 meses anos (art. 14, 7) Inelegibilidade reflexa (art. 14, 7) Inelegibilidade previstas em LC A inelegibilidade para o mesmo cargo a famosa reeleio. A CF no permitia a reeleio at 1997, quando a EC da Reeleio passou a permitir a reeleio para 1 mandato apenas. vamos ver o que diz o 5 sobre isso: Art. 14. 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1997) A CF diz que quem os houver sucedido ou substitudo. Qual a diferena entre sucesso e substituio? No caso de sucesso, o cargo fica vago, ocorre a vacncia do cargo. Ou seja, sucesso definitiva. Ns vimos, por exemplo, que se ficar vago o cargo de presidente e de vice-presidente, definitivamente, h nova eleio para outro presidente e ele ir suceder. A substituio ocorre no no caso de vacncia, mas quando h impedimento, impedimento este no definitivo, mas temporrio. Ento se o PR viaja para o exterior, ele ser substitudo temporariamente pelo vice. Observem que, no caso da substituio temporria, o PR substitudo pelo vice, que substitudo pelo presidente da CD, que substitudo pelo presidente do SF, que substitudo pelo presidente do STF. Ento a presidncia da repblica pode ser assumida temporariamente por estes personagens. Agora, havendo vacncia do cargo, eles no podem assumir estes cargos definitivamente! O nico que pode suceder definitivamente o titular o vice! Todos os outros s podem substituir temporariamente. Visto esta diferena, vamos pegar exemplos. Governador Geraldo Alkimin: em 194, Mrio Covas foi eleito governador de SP e Alkimin foi eleito vice. Durante este mandato, eventualmente o Geraldo Alkimin substitui o Mario Covas. Mas no houve sucesso, mas apenas substituio. No segundo mandato, em 1998, novamente Mario Covas foi eleito e Geraldo Alkimin foi eleito como vice. No segundo mandato, Mario Covas faleceu. Assim, houve a vacncia definitiva do cargo e Alkimin o substituiu definitivamente. Nas eleies seguintes, em 2002, quando Alkimin era governador de SP, ele se candidatou ao cargo de governador e foi eleito. Quando ele se candidatou, a coligao contrria impugnou esta candidatura, pois ele j tinha substitudo em 1994 e sucedido em 1998 e, se ele fosse eleito em 2002, ele exerceria um 3 mandato. Se o STF fizesse uma interpretao literal do dispositivo, ele iria impugnar a candidatura de Alkimin, mas o STF no interpretou literalmente. O STF entendeu que apenas quando h vacncia definitiva do cargo (sucesso) que se conta como sendo um mandato. uma interpretao bastante polmica! O professor at concorda que no faz sentido que a substituio impea a candidatura, mas o que diz a CF! Ento uma questo complicada. Mais recentemente, em MG: Acio Neves foi eleito em 2006 e Antonio A. foi eleito vice. Em 2010, Acio se candidatou ao SF. Se Acio fosse se candidatar ao cargo de governador de MG, ele no precisaria se afastar, pois a ideia de continuao do mandato. Agora, para concorrer a outro cargo (e a ns entramos na segunda hiptese), como no caso do Acio (pois ele ia concorrer ao cargo do legislativo e no ao mesmo que ele j estava), ele tem que se descompatibilizar do cargo
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6 meses antes do pleito. Ento quando o chefe do executivo vai concorrer a outro cargo (no importa se do executivo ou do legislativo). Isso est previsto no art. 14, 6: Art. 14. 6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito. Ento isso foi o que acontece em MG: Acio renunciou 6meses antes e Antonio A. o sucedeu. Antonio A. Foi eleito governador de MG! Este , ento, o 2 mandato de Antonio A.! Ele no pode se candidatar para governador de MG em 2014 novamente! Outra questo que pode suscitar dvidas! O chefe do executivo que j est no segundo mandato consecutivo (vamos pensar no Lula) poderia se candidatar a vice presidente? A CF no impede isso d forma expressa. Mas se isso fosse admitido, abrir-se-ia uma possibilidade de este chefe do executivo exercer um terceiro mandato consecutivo. Neste caso, ento, no possvel a candidatura ao cargo de vice. Uma outra hiptese a inelegibildiade reflexa, prevista no art. 14, 7, uma inelegibilidade em razo do parentesco (por isso se chama reflexa). Neste caso, mesmo sendo em razo do parentesco, este parentesco sempre ligado ao cargo de Chefe do Poder Executivo (assim como todas as inelegibilidades relacionadas ao cargo eletivo). O fato de ter um parente que ocupa cargo no poder legislativo no impedimento algum. Vamos ver o que diz a CF: Art. 14. 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge (sentido amplo: casado no religioso, no cvel, unio estvel, unio homoafetiva, etc.) e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito (apenas cargos executivos!) ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. Aqui, novamente a CF utiliza a expresso substitudo. Neste caso do 7, no vale o mesmo entendimento da reeleio no! Aqui, a simples substituio causa esta inelegibilidade. Ento, no caso da inelegibilidade reflexa, a simples substituio nos seis meses anteriores ao pleito causa o impedimento. Mas por que em um dispositivo a substituio no conta e no outro sim? As razes so diferentes! No caso da reeleio, isso impediria a pessoa de exercer o mandato por ter substitudo, mesmo que por poucos dias. Aqui a razo outra: impedir que quem esteja exercendo o cargo nesses meses, mesmo que temporariamente, favorea parentes que estejam concorrendo a determinados cargos. Ento so cnjuges e parentes (consangneos ou afins) at o 2 grau so inelegveis dentro do territrio em que seu parente chefe do executivo. Ento, no caso do presidente da repblica, seus parentes no puderam concorrer a qualquer cargo eletivo dentro do Brasil (Unio, Estados ou Municpios). A nica hiptese em que os parentes do Lula poderiam assumir seria no caso de eles ocuparem o cargo ao qual quer se eleger. Ex.: Lula se elegeu presidente em 20002. Digamos que desde 1998, seu irmo j era deputado estadual pelo Estado de Pernambuco. O irmo dele poderia se candidatar ao mesmo cargo em 2002, em 2006, em 2010, mas tinha que ser deputado estadual do Estado de Pernambuco.
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No caso do governador, podem surgir dvidas. Um parente do governador do Estado pode se candidatar a Senador? Ele no pode se candidatar a deputado estadual por este estado, no pode se candidatar a prefeito de nenhum dos municpios daquele Estado, etc. Agora, ele poderia se candidatar a Deputado Federal ou a Senador, por exemplo? Ele no poderia se candidatar pode este Estado (pelo Estado do governador), mas nada impede que ele se candidate a outro Estado. Ento por aquele Estado, no poderia se candidatar a cargo federal, estadual ou municipal. isso porque o que se quer aqui evitar o uso de influencia do parente que ocupa o cargo de chefe do executivo do respectivo ente. No caso do prefeito, os parentes no podem se candidatar ao cargo de prefeito ou de vereador do municpio. O parente e o cnjuge no podem se candidatar no territrio de jurisdio do titular. Mas e se o titular se afasta do cargo? No RJ, em 1998, Garotinho foi eleito governador do RJ e Benedita da Silva foi eleita vice. Em 2002, ele poderia concorrer novamente ao cargo de governador do RJ (primeira reeleio), mas ele quise concorrer presidncia da repblica. Como ns vimos, para ele se candidatar ao mesmo cargo, ele no precisaria se desincompatibilizar; mas como ele quiser concorrer a outro cargo (presidente), ele teria que se desincompatibilizar 6 meses antes e foi o que ele fez. O que aconteceu? Sua esposa, Rosinha, se candidatou a governadora em 2002. Por que ela pode se candidatar? Porque o Garotinho se desincompatibilizou 6 meses antes (se ele no tivesse feito isso, ela no poderia se candidatar, por conta do impedimento do art. 14, 7). Ao se desincompatibilizar 6 meses antes, qualquer parente do Garotinho poderia se candidatar a cargo no RJ. O impedimento passou para a Benedita da Silva, que o substituiu. Um segundo aspecto (no est na CF, mas o entendimento do TSE): Rosinha se elegeu em 2002, o que configurou um segundo mandato da famlia. Em 2006, se a Rosinha renunciasse 6 meses antes, o Garotinho poderia se candidatar? No, pois seria o terceiro mandato consecutivo da mesma famlia. Ento, em 2002, Rosinha s pode se candidatar, pois Garotinha renunciou 6 meses antes e porque ele poderia se reeleger ainda. Se j fosse o segundo mandato dele, ainda que ele se desincompatibilizasse, ela no poderia se candidatar. E no caso de divrcio? Havendo a dissoluo da sociedade conjugal, o ex-cnjuge poderia se candidatar? Por um tempo, o TSE entendeu que no poderia, para evitar fraudes. Agora, o STF editou sumula vinculante firmando este impedimento. a SV18: Smula Vinculante 18: A dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal, no curso do mandato, no afasta a inelegibilidade prevista no 7 do artigo 14 da Constituio Federal. E no caso do vivo, haveria este impedimento para ele? O TSE entendia que no haveria impedimento. O STF fez esta SV 18 e no colocou qualquer tipo de ressalva quanto ao cnjuge. O professor acha que no haveria o impedimento, mas a SV 18 muito ampla e abrange qualquer tipo de dissoluo, pelo menos em uma interpretao literal. O STF ainda no julgo um caso desse, ento no tem como saber se h ressalvas quanto ao vivo ou no. J falamos da inelegibilidade quanto ao cargo (pelo mesmo cargo e para outro cargo, com desincompatibilizao 6 meses antes) e inelegibilidade reflexa.
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Algum perguntou se uma EC poderia permitir reeleies indefinidas. O professor disse que no h vedao expressa a isso na CF, mas isso poderia violar princpios republicanos (para alguns, repblica clusula ptrea aps o plebiscito e para outros no ). Para aqueles que entendem que no clusula ptrea, seria possvel uma EC permitir reeleies indefinidas, mas para o professor isso no parece razovel. A terceira hiptese de inelegibilidade so as previstas em LC. Segundo o art. 14, 9, outros casos de inelegibilidade podem ser estabelecidos por LC. Art. 14. 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Ento, alm das hipteses previstas na CF, outras podem ser estabelecidas por LC. Veremos alguns aspectos sobre isso. Primeiro, a CF fala que a LC ir estabelecer casos de inelegibilidade e os prazos de durao, isso significa que a LC s pode estabelecer inelegibilidades relativas. So relativas, pois so temporrias! Todos os casos de inelegibilidade que ns vimos at agora so relativos, so temporrios, e no definitivos. Inelegibilidade absoluta s pode ser estabelecida pela CF (art. 14, 4). Qual a diferena entre inelegibilidade relativa e a absoluta? Todos os casos de inelegibilidade relativa tm um prazo de durao, no so para sempre. J no caso da inelegibilidade absoluta, a inelegibilidade est relacionada no a um determinado cargo, mas a uma condio pessoal. As inelegibilidades relativas tm relao com o cargo que a pessoa que ocupar; j as absolutas esto relacionadas com caractersticas da pessoa, com condies pessoais. Qual a LC que prev esses outros casos de inelegibilidade? a LC 64/90. Em 2010, esta LC foi alterada pela LC 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa. Ento a Lei da Ficha Limpa foi, na verdade, uma alterao feita pela LC que trata das inelegibilidades. No vamos tratar aqui da lei da Ficha Limpa, pois no nossa matria, mas vamos ver algumas das modificaes importantes: a) Inelegibilidades de prefeitos e governadores passou de 3 para 8 anos (art. 1, I, c). Antes da LC 135, este tempo de inelegibilidade era apenas de 3 anos. se o prefeito ou o governador so condenados criminalmente, ele ficam inelegveis at o final do mandato e, terminado o mandato, eles ficam inelegveis por mais 8 anos. Art. 1, I, c:____ b) Houve um aumento no rol de crimes que levam inelegibilidade No qualquer crime que leva inelegibilidade. Existe um rol de crimes previsto em lei que levam a isso. a inelegibilidade nesses casos no se aplica a crimes culposos, nem de menor potencial ofensivo e nem de ao penal privada. Esta excluso est no art. 1, 4, da Lei da Ficha Limpa. Art. 1, 4 _____ 155
c) A condenao por qualquer rgo colegiado, mesmo que no haja transito em julgado, suficiente para levar inelegibilidade Ento essas condenaes no precisam transitar em julgado. S o que no gera a inelegibilidade a deciso monocrtica. S a de rgo colegiado. d) O prazo da inelegibilidade tambm foi ampliado de 3 para 8 anos. Isso est previsto no art. 1, I, e: Art. 1, I, e___ Este prazo de 8 anos comea a contar no da condenao, mas do final do cumprimento da pena. e) Com relao aos membros do poder executivo e do poder legislativo que renunciarem aos cargos dede o oferecimento da representao ou petio capaz de autorizar a abertura de processo. Esta ltima alterao ano constava do projeto inicial da Lei da Ficha Limpa, mas foi includa por meio de emenda ao projeto, pelo CN. Ento a partir do momento que houve o oferecimento da representao ou que foi feita a petio capaz de autorizar a abertura do processo, se houver renncia, este ficar impossibilitado de se candidatar por 8 anos. Isso est previsto no art. 1, I, k: Art. 1, I, k___ Agora, neste caso, a inelegibilidade no automtica! necessrio que a justia eleitoral reconhea a fraude. Isso est previsto no art. 1, 5: Art. 1, 5 ____ Professor est se atendo a essas questes, pois como uma alterao nova, importante ns conhecermos estas alteraes. No que se refere deciso do STF sobre a aplicabilidade da Lei da Ficha Limpa, ns vamos analisar mais adiante, quando falarmos do princpio da anterioridade. Mas tem uma coisa que importante falar agora: alguns dos que defendiam a inconstitucionalidade da LFL argumentavam que ela violaria o princpio da no-culpabilidade ao determinar a inelegibilidade mesmo sem transito em julgado. O professor acha que esse argumento no vlido, pois o art. 9 permite a inelegibilidade por conta de aspectos da vida pregressa da pessoa e a condenao por rgo colegiado, ainda que sem trnsito em julgado, aspecto negativo da vida pregressa. Esse foi um dos pontos polmicos discutidos no STF. Vermos outros depois. Voltando inelegibilidade absoluta. A CF prev duas hipteses de inelegibilidade absoluta, no art. 14, 4. So absolutamente inelegveis os:
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Direito Constitucional Inalistveis Analfabetos
Ento a capacidade eleitoral ativa pressuposto para a elegibilidade. Ento os inalistveis no so elegveis, so absolutamente inelegveis. Quem so os inalistveis segundo a CF? Os conscritos durante o servio militar obrigatrio Os estrangeiros (com a exceo da quase nacionalidade) Os menores de 16 anos Em relao aos analfabetos, importante no confundir o seguinte: ele tem capacidade eleitoral ativa, mas no a passiva, ele no pode ser votado, ele absolutamente inelegvel. Voltando aos direitos polticos negativos. As outras hipteses de direito poltico negativo so a perda e a suspenso. Perda e suspenso A perda uma privao definitiva e a suspenso uma privao apenas temporria. Importante: no h a possibilidade de cassao dos direitos poklticos. Cassao cosiderada a retirada arbitrria dos direitos polticos. A CF veda isso expressamente. Esta previso expressa nem era necessria, pois ao prever o devido processo legal, o art. 5 da CF j probe a cassao. Mas h esta vedao explcita no art. 15 da CF. Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; Vamos imaginar: um brasileiro naturalizado perde a naturalizao brasileira por atividade nociva ao interesse nacional. Neste caso, ele no mais alistvel (pois perdeu a nacionalidade brasileira, que uma das condies). Neste caso, a privao definitiva ou temporria? Ele pode readquirir a nacionalidade brasileira? No! quando h cancelamento da naturalizao, a pessoa no pode readquirir novamente a nacionalidade brasileira, pois a perde de forma definitiva. Ento esta uma hiptese de perda dos direitos polticos. II - incapacidade civil absoluta; As hipteses de incapacidade civil absoluta, previstas no art. 3 do CC, se ocorrerem, acarretaro a suspenso dos direitos polticos. Enquanto a pessoa for incapaz, no poder exercer os direitos polticos. III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; Neste caso, no He enquanto a pessoa tiver presa apenas, mas at a extino da punibilidade! Enquanto no houver a extino da punibilidade, a pessoa no pode exercer os direitos polticos. Esta tambm uma hiptese de suspenso, pois temporria.
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Observem o seguinte: uma pessoa presa preventivamente NO tem suspenso dos direitos polticos! O que a impede sentena condenatria transitada em julgado. IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; Esta hiptese a que gera maiores divergncias. O art. 5, VIII, fala da escusa de conscincia (aquela possibilidade que a CF confere de alegar convices filosficas, polticas, religiosas para se eximir de determinadas obrigaes. Ningum pode ser punido em razo de suas convices. em razo destas convices, a pessoa pode se eximir de cumprir obrigaes impostas a todos, pela escusa de conscincia, mas neste caso tm que cumprir a obrigao alternativa. Se ela no cumprir a obrigao alternativa tem os direitos polticos suspensos. Por que suspensos? Isso no unanime, mas o professor defende que apenas suspenso, por conta da Resoluo do TSE n o 20.538/2003, pois prev a possibilidade de a pessoa readquirir os direitos polticos. No entanto, a grande maioria da doutrina constitucional (Alexandre de Morais, Jos Afonso da Silva, entre outros) entende que hiptese de perda dos direitos polticos. O nico que d uma justifica o Alexandre de Morais, que diz que no existe um prazo definido para que a pessoa possa readquirir os direitos polticos. Crtica do professor: por que, ento, no caso do incapaz suspenso apenas? professor disse que se for prova objetiva, temos que considerar que perda (j que oi entendimento que prevalece), mas em uma prova subjetiva, falamos dos dois entendimentos. V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. Todos entendem que este caso de suspenso. Ento o nico inciso que causa polmica o inciso IV, que alguns defendem que perda e outros que suspenso. Quanto ao resto, todos concordam que o inciso I perda e os demais so suspenso. Instituto que no foi contemplado na CF/88, mas temos que saber, at porque alguns falam da possibilidade de consagr-lo em uma reforma poltica (apesar de o professor achar improvel). Este instituto recall.
Recall
Trata-se de um mecanismo de democracia direta que permite ao eleitorado destituir determinados agentes polticos cujo comportamento no esteja agradando aqueles que o elegeram. Ento o recall uma forma de o povo, diretamente, votar pela destituio do agente poltico que esteja ocupando um cargo pblico. este instituto permite um controle mais efetivo do eleitorado das pessoas que foram eleitas. No o caso de um representante votando sobre a perda do cargo do agente, mas quem vota o prprio povo. O recall diferente do impeachment! A primeira diferena que, no caso do recall, a destituio direta, um instrumento de democracia direta. No caso do impeachment, quem julga um representante do povo, so os membros do poder legislativo. um instrumento de fiscalizao do poder legislativo. So os membros do poder legislativo que vo ter esta prerrogativa de destituir ou no determinados agentes. A segunda diferena que o recall se aplica a todos os poderes (todos os membros de poderes, do executivo ou do legislativo do judicirio no, pois o juiz no eleito). No caso do impeachment, este um instrumento de fiscalizao legislativa em relao aos membros 158
dos poderes legislativo e judicirio! Agora, a CF prev uma hiptese de crime de responsabilidade de membro do legislativo, que no caso do Presidente da Cmara Municipal (art. 29-A, 3). Neste caso, a CF se refere no funo legisferante do presidente da CM, mas de sua funo administrativa, que de gasto de respeito ao limite de gasto com salrio de membro da CM. Art. 29-A. 3 Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Cmara Municipal o desrespeito ao 1 deste artigo. Art. 29-A. 1 A Cmara Municipal no gastar mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus Vereadores. Sistemas eleitorais A eleio pode ser definida como um mecanismo e transformao da vontade popular em poder por meio da escolha de representantes ou de alternativas polticas. O que so os sistemas eleitorais? So nada mais do que os instrumentos para esta transformao. So os mecanismos de transformao da vontade do povo em poder. * Obs.: ns no vermos agora a matria Organizao dos Poderes (eleio de presidente, governador, etc.), mas apenas no Intensivo II. Existem tradicionalmente dois tipos de sistemas eleitorais: Majoritrio Proporcional O mais tradicional, mais simples, o sistema majoritrio. Este sistema pode adotar a eleio por maioria absoluta ou por maioria relativa. Existe algum cargo do legislativo que utiliza o sistema majoritrio? Sim, h um caso: eleio de Senador. No caso do Senador, necessrio votos da maioria relativa ou simples? Basta a maioria relativa! Alm de Senador, h algum outro cargo em que basta a maioria relativa? H mais uma hiptese apenas, que no executivo: eleio de prefeito, quando o municpio tem menos de 200 mil eleitores. Nestes casos, se na eleio de 1 turno, o candidato mais votado teve 30 % dos votos, ele ser eleito e no haver 2 turno. Todos os outros casos do poder executivo (presidente, governador e prefeito quando o municpio tiver mais de 200 mil eleitores), a eleio por maioria absoluta e, se no primeiro turno no houver um candidato votado por mais de 50%, tem que ter 2 turno. Os casos de maioria absoluta esto previstos nos seguintes artigos: Presidente da Repblica: art. 71, 2 Governador: art. 28 Governador do DF: art. 32, 2 Prefeito: art. 29, II Senado: art. 46
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Direito Constitucional 10/01/2011 Aula 16
Direitos polticos (continuao)

Aula passada ns paramos nos sistemas eleitorais, ou seja, os mecanismos de transformao da vontade poltica em poder. Ns vimos o primeiro, que o mais simples, mais tradicional: sistema majoritrio. Este sistema aplicado para o Poder Executivo e para Senado. Para o Senado e para prefeito em cidades com menos de 200 mil eleitores, exige-se apenas maioria simples; nos demais (presidente, governador e prefeitos em cidades com mais de 200 mil eleitores), a eleio por maioria absoluta, ento, quando necessrio, h segundo turno. Vamos falar do prximo sistema agora: O outro sistema o sistema proporcional. Neste sistema, o voto dado na legenda e no no candidato individualmente. O eleitor at vota no candidato, mas o voto computado para o partido poltico ou para a coligao. Existe o chamado sistema de listas, que faz com que os votos da legenda sejam aplicados individualmente aos candidatos. Ento, atravs dos sistemas de lista (...) so definidas as candidaturas individuais para o parlamento. Ento a situao em que se verifica o nmero de votos na coligao para saber quantas cadeiras da coligao estaro no parlamento. Este sistema de listas variado. Cada pas adota um sistema diferente. Ns veremos aqui quais so os sistemas normalmente adotados: a) Sistema de lista fechada ou bloqueada Este sistema adotado em vrios pases, entre eles a Alemanha. Neste sistema, quem define a ordem das candidaturas individuais so os partidos polticos. Cada partido poltico faz uma lista, antes das eleies, e define quem o primeiro da lista, quem o segundo e assim por diante. A lista pr-definida. O eleitor no tem como alterar esta ordem atravs do voto individual. A ordem pr-estabelecida pelos partidos. Por isso se chama lista fechada ou bloqueada. Vamos imaginar que, na Alemanha, o partido defeiniu qual ser a ordem da lista. Se o partido tiver direito a trs cadeiras do parlamento, ele ir conferir essas trs cadeiras aos trs primeiro nomes da lista. Para o Brasil, este sistema pode soar estranho, pois ns estamos acostumados a votar na pessoa do candidato. Mas este sistema interessante e evita uns problemas no Brasil, como o caso de uma pessoa que popular que recebe vrios votos e essa pessoa leva o lugar no parlamento, ainda que no entenda nada de poltica. A lista fechada oportuniza aos partidos escolher pessoas competentes para atuar no parlamento. Claro que no Brasil isso no daria certo tambm, pois os partidos no escolheriam por capacidade, mas por interesse. b) Sistema de lista flexvel Neste sistema, a ordem dos candidatos tambm definida pelos partidos polticos. A diferena entre a lista flexvel e a fechada que na flexvel, mesmo a ordem dos candidatos sendo prestabelecida pelos partidos polticos, o eleitor tem a oportunidade de intervir na orem desta lista, atravs de um segundo voto. O primeiro voto pode ser na legenda e o segundo pode ser
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individualmente, interferindo, ao final, na ordem da lista. Ento o eleitor pode interferir na ordem atravs de um segundo voto. c) Sistema de lista livre Este sistema , talvez, para o nosso parlamento, onde ns temos 500 e tantos candidatos, no funcionaria. Neste sistema, o eleitor pode dar tantos votos quantos sejam o nmero de cadeiras. Ou seja, se so 10 cadeiras, o eleitor poderia votar em 10 candidatos. Com esses votos, no final das contas, se apuraria quais dos candidatos tiveram mais votos. d) Sistema de lista aberta o sistema adotado no Brasil. Neste sistema, no existe qualquer tipo de ordem estabelecida pelo partido. S existem os candidatos. Quem define a ordem das candidaturas individuais o prprio eleitor. Ento vejam: naquele exemplo de lista fechada ou bloqueada, o partido poltico prestabeleceu a ordem dos candidatos, foi calculado o nmero de cadeiras a que ele teria direito e a, os trs primeiros, j que foram trs cadeiras, ocupariam a 3 vagas no parlamento. No sistema de lista aberta, esta lista no pr-definida. Quem define os candidatos que iro ocupar as cadeiras a classificao em nmero de votos. Um dos problemas desse sistema de lista aberta que, muitas vezes, uma pessoa recebe o voto e este voto pode ser transferido para outras pessoas do partido (aconteceu com o Tiririca, que recebeu muitos votos e acabou levando vrias outras pessoas do partido). Na verdade, aqui no Brasil nosso voto no no candidato individualmente, no final da contas, pois apenas alguns dos parlamentares eleitos realmente foram os que receberam os maiores votos. H muito tempo existe um projeto de reforma poltica a ser implementado. Mas isso difcil, pois quem est l dentro dificilmente quer implementar esta reforma. Terminamos aqui a parte dos sistemas eleitorais. Vamos para um prximo tema, muito importante: Princpio da anterioridade eleitoral Este princpio tem sido muito discutido nos ltimos anos no STF. Desde 2006, quando comearam a ser feitas alguma emendas constituio, este princpio vem estando na pauta do dia em matria de direito poltico. Recentemente foi um dos pontos questionados em razo da ficha limpa. um tema atual e com grande chance de ser cobrado em concurso. Este princpio est previsto no art. 16 da CF: Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. Aparentemente, este princpio est dizendo que voc tem que ter o prazo de, no mnimo, 1 ano, para que qualquer alterao seja feita em lei eleitoral. Qual a finalidade deste princpio, segundo o prprio STF? O prximo STF definiu a finalidade desse princpio na ADI 3685/DF. Diz o STF que a finalidade principal desse princpio : Impedir alteraes casusticas no processo eleitoral, capazes 161
de romper com a igualdade de seus protagonistas: partidos polticos e candidatos. Ento a finalidade evitar que o processo eleitoral seja alterado s vsperas das eleies e prejudicar alguns partidos beneficiando outros. Ex.: restrio de propaganda eleitoral pode influenciar muito na deciso final dos eleitores. De acordo com a restrio que feita propaganda eleitoral, o processo eleitoral pode ser muito influenciada. Ento este o objetivo do princpio. Nas eleies de 2006, o TSE definiu a regra da verticalizao. Os partidos acabaram com esta verticalizao por emenda (e no por lei), para tentar aplicar a regra de imediato (no entendi muito bem isso, mas no to importante. o que importa o vem adiante). Ao analisar este caso, o STF disse que este princpio da anterioridade eleitoral uma clusula ptrea (obs.: ns estamos falando em princpio aqui, pois assim que chamado, mas, segundo Alexy, isso aqui seria, na verdade, uma regra, pois tem que ser aplicado sempre). Por que uma clusula ptrea? Porque, segundo o STF, ele uma garantia individual (direitos e garantias individuais so clusulas ptreas expressas) do cidado eleitor, cuja transgresso viola outras garantias individuais, como a segurana poltica e o devido processo legal. Ento, o STF entendeu que, ainda que a alterao tenha sido feita por emenda, esta alterao tinha que ser aplicada apenas nas eleies seguintes, pois faltava j menos de 1 ano para as eleies. E a questo da lei da ficha limpa? Por que esta lei, mesmo entrando em vigor em Junho/2010, ela se aplicou s eleies de outubro? Qual foi o argumento usado pelo TSE para permitir a aplicao da lei? Em sua deciso, o TSE disse que a lei da ficha limpa no violaria o processo eleitoral, pois o processo eleitoral s comearia em 5 de julho de 2010. Por que esta data? Porque esta era a data final para que os partidos fizessem o registro das candidaturas. Ento,o argumento foi: por ser esta a data final para o registro das candidaturas, o processo eleitoral s comea aps este perodo. Antes desta data, seria apenas um pr-processo e no um processo eleitoral propriamente dito. Ento, segundo o TSE, no haveria processo eleitoral antes do registro das candidaturas. O processo em si comearia em 5/07/10, ou seja, trs meses antes da eleio. Questo para refletir: se o processo comea trs meses antes das eleies, por que a CF disse que as alteraes s podem ser aplicadas se definidas mais de 1 ano? Com esta interpretao do TSE, o art. 16 da CF perde o sentido. Este entendimento do TSE foi usado, na verdade, para que a lei da ficha limpa entrasse em vigor logo. O TSE buscou uma interpretao que ajudasse a aplicao imediata da lei. Segundo Dworkin dizia, impossvel que o intrprete tome decises sem levar em consideraes convices morais prprias. Quando Dworkin defende uma leitura moral da CF, ele diz que como no tem como afastar a influencia, melhor assumir logo ela e deix-la clara, ao invs de ocult-las. A questo foi discutida no TSE e depois levada ao STF. No STF, houve, basicamente, trs argumentos contrrios aplicao da ficha limpa: Viola o princpio da anterioridade eleitoral: era o argumento principal e a questo mais polmica. O Min. Joaquim Barbosa com relao a este princpio (e que acabou prevalecendo) foi basicamente o mesmo do TSE. JB disse que esta lei no se insere na temtica de processo eleitoral, j que o registro das candidaturas tinha como termo final uma data posterior a ela. Ele disse, ento, que esta lei no est modificando o processo eleitoral, pois ela entra em vigor antes da data final da candidatura. Segundo ele, esta lei no pegou ningum de surpresa, pois antes do registro das candidaturas, todos j sabiam que quem no tivesse ficha limpa no poderia concorrer. Assim, no haveria violao ao princpio da anterioridade.
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Viola o princpio da no-retroatividade (art. 5, XXXVI). Contra este argumento, o Min. JB disse que a lei no teve aplicao retroativa, apenas concedeu efeitos futuros a fatos desabonadores praticados no passado. Ento o argumento dele foi o seguinte: vamos imaginar uma linha do tempo. A lei entrou em vigor em 2010. Segundo JB, a lei teria aplicao retroativa, se ela tornasse nulos os mandatos que foram conferidos no perodo anterior a ela (legislatura anterior, por exemplo). Neste caso, segundo JB, haveria uma aplicao retroativa da lei. Mas como a lei s foi aplicada de sua vigncia em diante, ela no teve efeitos retroativos. Atingir efeitos futuros de fatos praticados no passado (que o que a ficha limpa faz) uma retroatividade? O STF faz uma distino entre trs espcies de retroatividade: a) Retroatividade mxima (so atingidos fatos j consolidados no passado prestaes vencidas e pagas) b) Retroatividade mdia (atinge prestaes vencidas e no pagas) c) Retroatividade mnima (atinge os efeitos futuros de fatos ocorridos no passado prestaes no vencidas) Pegando o exemplo da lei a ficha limpa. Para a retroatividade mxima: aplicao da lei mesmo para os mandatos j exercidos; para a retroatividade mdia: candidato ter sido eleito, mas, no poder tomar posse, pois a lei entrou em vigor entre a data da eleio e da posse; para a retroatividade mnima: a lei atinge efeitos futuros de fatos passados (renncia no passado impede a candidatura agora). Os cinco ministros que votaram contra a lei da ficha limpa disseram que havia a uma retroatividade (pois ela atingia os que tinham sido condenados antes da lei), ainda que mnima, vedada pelo princpio da no-retroatividade. Viola o princpio da presuno de no-culpabilidade (art. 5, LVII): este argumento se baseia no fato de que a lei permite, como vimos na aula passada, que a condenao, mesmo sem ter transitado em julgado, se for proferida por rgo colegiado, esta condenao j seria suficiente para que a pessoa no pudesse se candidatar. Por isso se alegou a violao a este princpio. Argumento utilizado por JB para afastar a violao a este princpio: a inelegibilidade no pena nem punio, mas apenas uma reprovao anterior s eleies, por comportamento contrrio s normas de organizao poltica. Segundo ele, como no se trata de uma pena ou de uma punio, no ficaria caracterizada a violao ao princpio da no culpabilidade.
Como o STF est, por enquanto, com apenas 10 ministros, a votao terminou empatada. Para resolver a questo, duas solues foram propostas (ambas seriam aplicaes por analogia): a) Soluo baseada no art. 205, II, do RISTF: havendo empate, fica mantida a deciso do tribunal recorrido (o TSE tinha resolvido que a lei deveria se aplicar s eleies de 2010) b) Soluo baseada no art. 13, IX, do RISTF: seria o voto de qualidade. O voto de qualidade no o voto de desempate, em que o presidente do STF vota para afastar deciso controvertida. Seria, na verdade, um segundo voto do presidente, que h havia votado antes. O presidente, Cesar Peluso, havia votado contrrio aplicao da lei da ficha limpa. Mas esta soluo no prevaleceu, pois a maioria entendeu pela aplicao da soluo do art. 205, II, do RISTF. Ento, ao final, o STF manteve a deciso do TSE e a lei foi aplicada imediatamente. Isso era o que tinha para falar sobre princpio da anterioridade eleitoral. 163
Direito Constitucional Partidos polticos
Partido poltico PJ de direito pblico ou de direito privado? Qual a natureza jurdica? Partido poltico PJ de direito privado, suja existncia comea com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro. Esta previso est contida nos art. 44, V, e 45, do CC, e no art. 7 da Lei 9.096/95. A partir dessa inscrio, o partido adquire personalidade jurdica. A personalidade do partido poltico adquirida antes do registro no TSE! adquirida com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro! Depois, quando j adquirida a personalidade jurdica, que o partido poltico registra seu estatuto no TSE. Aps este registro no TSE, os partidos polticos passam a ter direito:

s verbas do fundo partidrio Ao acesso gratuito s propagandas de rdio e televiso
Lembram-se de que foi feita uma lei criando a clusula de barreira? Esta clusula exigia que os partidos polticos tivessem um percentual mnimo de candidatos eleitos para que eles tivessem os direitos mencionados acima (verba e propagando gratuita). Esta clusula foi criada para tentar acabar com os partidos de aluguel. O STF considerou est clusula da reserva de barreira inconstitucional. Segundo o STF, ela acabaria inviabilizando o funcionamento de partidos pequenos e, portanto, seria incompatvel com o pluralismo poltico partidrio. De fato, a clusula da reserva de barreira estabelecia um percentual muito alto de votos e, por isso, muitos partidos no conseguiriam atingir aquele percentual mnimo (inclusive partidos de nome, como o PT, poca, no conseguiriam). Verticalizao A verticalizao, na verdade, foi uma clusula criada pelo TSE. No h nenhuma previso na lei sobre est verticalizao. O TSE que, atravs de uma consulta, criou uma resoluo sobre a verticalizao. A resoluo a respeito da verticalizao dizia, basicamente o seguinte: se o partido poltico A, na eleio para presidente da repblica, faz uma coligao com o partido poltico B e, nesta eleio, o partido poltico C, lana candidato a presidente da repblica. Pela verticalizao, o partido A no poderia fazer coligao com o partido C, que tambm lanou candidatura de presidente, mas apenas com o partido B, que no lanou candidato, ou com o partido Y, que tambm no lanou candidato prprio. (no entendi muito bem!) O nome verticalizao, pois, impunha que as coligaes feitas no mbito federal tinham que ser observadas no mbito estadual. Fundamento utilizado pelo TSE para criar esta regra de verticalizao: o fundamento bsico foi o carter nacional dos partidos polticos (previsto no art. 17, I, CF). Esta regra foi criada pelo TSE antes das eleies de 2006. Para a no aplicao desta regra, os partidos criaram a EC52/06, que foi criada em marco de 2006, e que colocava fim verticalizao. Vamos ver o art. 17, 1: Art. 17. 1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 52, de 2006) 164
Ento, com esta EC, colocava-se de lado a verticalizao que o TSE queria impor. Ento a regra da verticalizao foi posta de lado com a EC52. Isso o que se chama, hoje, de dilogo institucional entre os poderes: TSE criou uma regra, com a qual os partidos no concordaram e, por isso, criaram uma EC para por de lado esta regra. Isso um dilogo dos poderes. Este dilogo uma coisa muito boa, mas o problema que ele s ocorre quando h interesse dos partidos. Neste caso, o STF entendeu que o princpio da anterioridade uma clusula ptrea e, assim, aplica-se tambm s EC. Assim, a EC 52 no se aplicou s eleies ocorridas em 2006, mas apenas s eleies de 2010. Detalhe: aqui, no foi mencionado a questo do processo eleitoral comeando apenas em 5 de julho de 2010. Percebemos com isso que o tribunal, muitas vezes, age estrategicamente. Nem sempre h um critrio especfico a ser utilizado. O critrio usado, muitas vezes, o que vai levar ao resultado que j se espera antes mesmo do julgamento. O operador do direito diz: eu quero chegar ao resultado X. Como eu fao para chegar nele? Qual critrio me levar at ele? Veremos esse tipo de interpretao daqui a pouco. Detalhe: neste pouco tempo de aula, ns j vimos diversas decises do STF e do TSE relacionadas a questes polticas. Isso mostra uma judicializao da poltica, uma maior interferncia do judicirio em questes polticas. Fidelidade partidria Surgiu tambm a partir de uma Resoluo do TSE. Segundo o TSE, partidos polticos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema proporcional (art. 45 da CF). Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal. Ento a primeira resoluo do TSE sobre fidelidade partidria foi sobre o sistema proporcional. Esta resoluo saiu da Consulta no 1.398. O TSE entendeu que os votos so do partido ou da coligao partidria. Digamos que o partido ganhou trs cadeiras no parlamento. Se se permitir que um parlamentar, depois de eleito por um partido, pudesse migrar para outro partido, isso quebraria as regras do processo eleitoral, seria uma quebra da confiana depositada pelo eleitor. Ento, se um candidato eleito que ocupa uma das cadeiras conquistadas pelo partido resolve mudar de partido, ele perde o lugar naquela cadeira, que poder ser ocupada por outro membro do partido. Isso se o filiado ao partido mudar de partido sem justa causa! Se ele tiver uma justa causa para mudar de partido, ele no perder seu lugar na cadeira do parlamento. Hoje, o TSE aplica esta regra tambm para o sistema majoritrio. Esta regra est contida na Res. 22.610/2007, do TSE. Ento, hoje a fidelidade partidria aplicase no apenas s eleies ocorridas no sistema proporcional, mas tambm ao sistema majoritrio. A regra da fidelidade partidria continua vlida. No foi criada nenhuma lei ou EC para afast-la. Terminamos aqui partidos polticos. Novo tema agora.
Concepes de constituio
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Cada uma das concepes que veremos aqui, na verdade, vai enxergar um fundamento diferente da Constituio. Cada uma parte de fundamentos distintos. Uma busca fundamento na sociologia, outra na poltica e outra no direito. Ento elas se baseiam nos diferentes fundamentos conferidos CF. O que temos que saber aqui so os nomes dos autores que defendem cada uma das concepes! So elas:

Concepo sociolgica Concepo poltica Concepo jurdica Concepo normativa Concepo culturalista
Concepo sociolgica Quem o defensor desta concepo? Ns vamos associar esta concepo a um autor chamado Ferdinand Lassalle. Esta concepo surgiu a partir de um pronunciamento que Lassalle fez na Prcia para trabalhadores, em 1862. Esta a concepo mais antiga. Neste pronunciamento, Lassalle estabeleceu uma distino entre dois tipos de constituio (dicotomia fundamental para entender a concepo sociolgica):

Constituio real ou efetiva Constituio escrita ou jurdica
A constituio real ou efetiva, segundo Lassalle, seria a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Ento, segundo ele, a constituio real de um estado aquilo que acontece na realidade, so os fatores reais de poder, aquilo que realmente acontece na prtica. Quem detm este poder, na realidade de 1800, seria a monarquia, a aristocracia, os grandes banqueiros. Esta constituio real, na concepo de Lassalle, sempre ir prevalecer sobre a constituio escrita ou jurdica. Na concepo de Lassalle, a constituio escrita somente ter algum efeito prtico, se corresponder constituio real. Por que se chama concepo sociolgica? Porque o fundamento sociolgico, a realidade, os fatos sociais. Ento, a constituio real, efetiva, ir prevalecer sobre o que est escrito. * Obs.: a constituio escrita seria o documento. Seria a CF/88, por exemplo. Lassalle dizia que a constituio escrita no passaria de uma folha de papel, se no correspondesse aos fatores reais de poder. Concepo poltica O defensor desta concepo Carl Schimitt, um dos tericos alemes mais conhecidos. Para ele, o fundamento da constituio no est na sociologia, mas na poltica. por isso a concepo se chama concepo poltica. Para entender esta concepo, temos que conhecer a distino que Schmitt faz entre: 166

Constituio Leis constitucionais
Segundo ele, a constituio propriamente dita apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental. Esta a ideia principal de Schimitt. Para ele, s constituio o que decorre de uma deciso poltica fundamental. Se ns pegarmos a CF/88, por exemplo, quais as matrias ali consagradas ns poderamos dizer que decorre de uma deciso poltica fundamental? As matrias constitucionais correspondem quilo que decorre de uma deciso poltica fundamental. Ns podemos fazer esta associao. E quais so as matrias constitucionais? Tradicionalmente, as matrias constitucionais so: Direitos e garantias fundamentais Estrutura do Estado Organizao dos poderes Essas so as matrias tpicas de uma constituio. Por isso elas so chamadas de matrias constitucionais. Por isso existe a distino entre normas materialmente constitucionais (as matrias constitucionais) e normas apenas formalmente constitucionais. Detalhe: o programa do nosso curso trata exatamente dos direitos e garantias fundamentais, da estrutura de Estado e da organizao dos poderes. Em constitucional, ns no vemos sistema financeiro, previdencirio, tributrio, etc. E o restante que est dentro da constituio, o que ? O restante so apenas leis constitucionais. A constituio propriamente dita so as matrias constitucionais; o restante, que est no texto constitucional, so apenas leis constitucionais. Essas leis constitucionais correspondem s chamadas normas formalmente constitucionais. Ento se ns pegarmos a CF/88, ali dentro ns temos a constituio propriamente dita + leis constitucionais. Em um mesmo documento, ns temos as duas. Formalmente, elas so idnticas, mas so materialmente distintas. Para fins de controle de constitucionalidade, faz alguma diferena uma norma ser materialmente ou apenas formalmente constitucional? No, no faz diferena. Para o controle de constitucionalidade, o que interessa o documento onde essas normas esto consagradas. Ento, para fins de controle, esta distino no tem qualquer valia. Carl Schmitt tratou desta tema no livro Teoria da Constituio, de 1928. Concepo jurdica Quem o principal expoente desta concepo? Quem fala que no preciso recorrer sociologia ou poltica? Hans Kelsen. A primeira edio de seu livro Teoria Geral do Estado de 1925, ou seja, ele contemporneo de Schmitt. Havia um famoso debate entre Schmitt e Kelsen sobre quem deveria ser o guardio da constituio: o presidente da repblica (Schmitt) ou um tribunal constitucional (Kelsen)? Prevaleceu a posio de Kelsen. Segundo esta concepo, o jurista no precisa se socorrer da sociologia ou da poltica para buscar o fundamento da constituio, pois ele se encontra no plano jurdico. Kelsen sustenta que o
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fundamento de uma constituio no o fundamento sociolgico e nem poltico, mas o fundamento jurdico. A constituio uma lei, como todas as demais. A nica diferena que a constituio a lei suprema, ela tem uma hierarquia em relao s demais leis. Assim, a fundamentao da constituio a mesma fundamentao da lei, ou seja, uma fundamentao jurdica. Kelsen j defendia a supremacia da constituio de suas obras. No entanto, para ele, a constituio deveria ter apenas normas de procedimento de criao de outras normas. Para ele, normas estabelecendo contedo (como princpios) no deveriam estar na constituio. O neoconstitucionalismo defende a supremacia da constituio, o que Kelsen j defendia, com a diferena deste limite que ele impunha, de restringir a constituio a norma definidoras de procedimento. Kelsen diferenciava duas constituies tambm:

Constituio no sentido lgico-jurdico Constituio no sentido jurdico-positivo
Vejam que todas as concepes tm uma dicotomia. O que a constituio em sentido jurdico-positivo? Esta constituio em sentido jurdico positivo, ou seja, positivada, posta pelo Estado, a constituio que todos ns conhecemos, posta pelo poder constituinte originrio. No Brasil, seria a CF/88. A novidade de Kelsen a constituio em sentido lgico-jurdico, que a famosa norma fundamental hipottica. A norma fundamental hipottica de Kelsen a constituio no sentido lgico-jurdico. Por que norma fundamental hipottica? Fundamental, porque ela o fundamento da constituio em sentido jurdico-positivo (da mesma forma que as leis tm fundamento na constituio, a constituio tem fundamento na norma fundamental hipottica); hipottica porque se trata de uma norma pressuposta e no de uma norma posta. O que essa norma pressuposta? Ns no vamos encontrar em nenhum ordenamento jurdico uma norma fundamental hipottica positivada, em uma lei. Ela no posta pelo Estado. Ela apenas pressuposta! Ns temos que pressupor a existncia dessa norma para que a Constituio tenha validade. Qual o contedo da norma fundamental hipottica? simples! Ela diz: todos devem obedecer a constituio. H uma quarta concepo que, antes, era tratada pelo professor junto com a do Kelsen. Mas hoje, ele trata delas separadamente, pois, quando elas eram tratadas em conjunto, os alunos tinham dificuldade de entender. Mas esta concepo tambm est no direito, como na de Kelsen. Concepo normativa Alguns autores chamam esta concepo de culturalista. Seu autor Konrad Hesse. Para compreendermos a concepo dele, ns temos que saber que o objetivo dele, quando ele criou esta concepo e a defendeu pela primeira vez, numa aula inaugural da universidade na Alemanha, em 1959, era combater a tese de Ferdinand Lassalle. Ele tinha um alvo certo: Lassalle. Ele queria mostrar que esta tese de que a constituio real sempre iria prevalecer sobre a constituio escrita uma tese que no condiz com a realidade. O nome do livro dele A Fora Normativa da Constituio (Gilmar Mendes traduziu este livro para o portugus e, por isso, ele cita muito esta concepo). 168
Segundo esta concepo, ainda que muitas vezes a constituio jurdica venha a sucumbir diante da realidade, ela possui uma fora normativa capaz de modificar esta mesma realidade. Para isso, basta que exista vontade de constituio e no apenas vontade de poder. A concepo de Hesse, ento, no nega que, em muitos casos, em muitos Estados, o que est escrito na constituio no ir ocorrer na prtica. Ele admite que muito comum que a realidade prevalea sobre o que est previsto na constituio. Mas ele diz que isso no necessariamente o que dever ocorrer. Segundo ele, se o papel da constituio escrita apenas de consagrar o que est na realidade, qual seria a funo, a valia, do sistema constitucional? Se a constituio no tem fora de alterar a realidade, ento por que ela existe? Ento ele fala que possvel sim que a constituio tenha fora para alterar a realidade e, para isso, necessrio que aqueles que se submetem a ela tenham uma vontade de constituio (j que a constituio no se impe sozinha, por si s). Vamos pensar na CF/88: ser que a constituio alterou nossa realidade? Claro que sim! Alterou muito! Ento a constituio capaz sim de alterar a realidade. Portanto, a ideia principal que demos ter em relao concepo normativa que a constituio tem uma fora normativa capaz de mudar a realidade. Tem ainda uma quinta concepo, que no muito comentada e tem menor prestgio. Esta , na verdade, uma sntese das concepes anteriores. Concepo culturalista uma reunio das concepes anteriores. De acordo com esta concepo, a constituio tem todas essas dimenses que ns acabamos de ver: tem uma dimenso sociolgica, tem uma dimenso poltica e uma dimenso jurdica. Ento o que esta concepo defende que, apesar de cada uma dessas concepes partirem de premissas diferentes, elas acabam, na verdade, se complementando. E o que tem a ver culturalista com isso? Tem este nome porque defende que ao mesmo tempo em que a constituio resultante da cultura de uma comunidade, ela tambm capaz de influenciar nesta cultura. Ento, por isso ela culturalista. Os valores consagrados na constituio, geralmente, so os valores consagrados pela sociedade. Os valores j so resultantes da cultura da sociedade. Agora, ao mesmo tempo que a constituio resulta desta cultura, ela tambm a modifica, tambm a influencia. Essas so as cinco concepes de constituio.
Mtodos de interpretao
Ns vamos perceber, aqui, uma diferena grande entre o debate alemo e o debate norteamericano. Nos EUA, no se discute os mtodos de interpretao, mas posturas interpretativas, ou seja, como o intrprete deve se comportar na hora de interpretar. diferente dos alemes, que discutem quais so os mtodos que devem ser adotados. Os mtodos, que so chamados mtodos alemes ou mtodos da doutrina alem, e que hoje so to cobrados em prova de concurso, foram reunidos por um nico autor alemo. E ento, Canotilho trouxe os mtodos e Paulo Bonavides tambm e, assim chegou ao Brasil. O autor alemo que sintetizou esses mtodos foi Bckenfrde.
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Nosso objetivo aqui passar a informao sintetizada para podermos responder a questes de concurso! No vamos tratar com profundidade esses mtodos. O professor apenas nos dar dicas de como podemos assinalar esses mtodos. Esses mtodos so:

Mtodo hermenutico clssico ou mtodo jurdico Mtodo cientfico espiritual Mtodo tpico-problemtico Mtodo hermenutico concretizador Mtodo normativo estruturante
Mtodo hermenutico clssico ou mtodo jurdico Este mtodo defendido pelo autor alemo Ernest Forsthoff. Para guardarmos oque est este mtodo, podemos fazer a seguinte associao: ele se chama hermenutico clssico, pois ele vai utilizar os elementos clssicos (tradicionais) de interpretao. Quais so os elementos clssicos, tradicionais? So os elementos desenvolvidos por Savigny:

Elemento gramatical ou literal Elemento sistemtico Elemento lgico Elemento histrico
Depois outros elementos foram desenvolvidos (como o teleolgico, por exemplo), mas esses so os quatro clssicos. Forsthoff defende, ento, que a constituio nada mais do que uma lei, como outra qualquer, ainda que ela tenha supremacia e seja superior. Ela no deixa de ser uma lei. a chamada tese da identidade. Se a constituio nada mais do que uma lei, no tem porque utilizarmos mtodos mais especficos para interpretar a constituio. A constituio tem que ser interpretada com os mesmos mtodos especficos utilizados para interpretar as leis. Crtica feita a este mtodo: esses elementos, desenvolvidos por Savigny para o direito privado, so insuficientes para ar conta das complexidades que envolvem a interpretao constitucional. Ou seja, ningum nega que esses elementos tradicionais de Savigny sejam importantes e devem ser utilizados. Todo mudo reconhece a importncia desses elementos. A crtica que se faz : esses elementos, apesar de importantes, no so suficientes. Como resolver, por exemplo, uma questo sobre pesquisa utilizando clulas-tronco com esses mtodos apenas? Como discutir a questo das aes afirmativas? So necessrios outros elementos alm desses propostos por Savigny. Mtodo cientfico espiritual
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O principal responsvel pelo desenvolvimento deste mtodo foi Pudolf Smend, tambm um autor alemo. A melhor forma de entender este mtodo, analisando os outros nomes que eles recebe: Mtodo valorativo: ele chamado assim, pois leva em considerao os valores subjacentes a constituio. Para lembrarmos, podemos associar a palavra espiritual9 com valores, pois ele busca o esprito da constituio, o que encontrado os valores que ela consagra. Aonde ns podemos buscar os valores subjacentes da CF (no caso da brasileira, por exemplo)? Na nossa CF, ns encontramos estes valores no prembulo. Ento, para este sistema, o prembulo muito importante, pois determina os valores da constituio. Mtodo integrativo: assim chamado, pois a constituio o principal elemento de integrao da comunidade, razo pela qual suas normas devem ser interpretadas como um todo unitrio. Qual princpio fala isso, que a constituio o principal elemento de integrao da comunidade? o princpio do efeito integrador (um dos postulados interpretativos que estudamos no incio do semestre). Mtodo sociolgico: sociolgico, pois leva em considerao fatores extra constitucionais, como, por exemplo, a realidade social. Este mtodo cientfico espiritual se aproxima do mtodo de ?, mas se diferencia no ponto em que no leva em considerao apenas a constituio, mas tambm valores que esto fora da constituio. Crtica feita a este mtodo: indeterminao e mutabilidade dos resultados. Ou seja, como este mtodo leva em considerao a realidade social na hora de interpretar a constituio, de acordo com a realidade social, se tem resultados diferentes. Se a realidade social se modifica, a interpretao tambm se modifica. Contraponto a esta crtica: ser que tem como interpretar a constituio de forma abstrata, sem levar em conta a realidade social? difcil! Mtodo tpico-problemtico o preferido do professor e ele acha que, na maioria dos casos mais complicados, este mtodo que o julgador utiliza. Este mtodo defendido pelo autor alemo Theodor Viehweg. Este autor, inicialmente, desenvolveu este mtodo pensando no direito privado, mas este mtodo acabou sendo levado para outros ramos do direito e acabou chegando no direito constitucional. Por que ele se chama assim? A parte tpico se baseia na utilizao de topos (plural: topoi). E o que topos? um argumento, uma forma de raciocnio, uma forma de pensamento. Ex.: um topos muito utilizado pela doutrina e pela jurisprudncia do STF: normas excepcionais devem ser
Na verdade, spiritual aqui no tem nada a ver com os valores. Este nome deriva de uma traduo errada do nome original alemo.
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interpretadas restritivamente. Para se chegar a esta topos, uma sria de autores discutiram vrias questes profundas de interpretao at chegar neste resultado, que veio mastigado para a gente. Ento o topos simplifica alguma coisa ao invs de termos que interpretar tudo de novo, ns j partimos do topos. Outro ex.: direitos fundamentais no podem servir como escuto protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. Isso um topos , um argumento, extrado da jurisprudncia do STF. Ento, esses topos so extrados da jurisprudncia, da doutrina e do senso comum. Para o professor, esses topos, esses argumentos, realmente so utilizados na interpretao, eles realmente tm uima validade na hora de interpretar. E por que se fala em problemtico? Porque um mtodo que gira em torno de um problema. uma teoria de argumentao jurdica que gira em torno de um problema. Ex.: pesquisa com clulas tronco embrionria violam o direito a vida? Como responder a isso? Isso um problema, que pode ter diversos argumentos, contrrios e a favor. O argumento mais convincente o que ir prevalecer. H vrias crticas feitas a este mtodo. A crtica principal (que j caiu duas vezes no CESPE) diz que a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas sim da norma para soluo do problema. Ento a crtica que, se voc tem um problema para ser resolvido, voc no pode partir do problema para a norma, ou seja, no pode desde j escolher qual a soluo que voc quer e, depois, buscar a norma que valide esta soluo (mesma questo da ficha limpa vista no incio da aula). Na prtica, isso que se faz nos tribunais, isso que os juzes fazem. Mtodo hermenutico concretizador Este mtodo tem como autor Konrad Hesse. Todos os princpios da interpretao (os postulados normativos) que ns estudamos no incio do curso foram elaborados por Konrad Hesse. Este mtodo tem trs elementos bsicos:

A norma a ser concretizada ( necessrio que se tenha uma norma tratando daquele problema) Problema a ser resolvido Concepo prvia do intrprete (o intrprete tem uma concepo prvia10, pessoal, que no tem como ser afastada e que vai acabar influindo na deciso do julgador)
Este mtodo no utilizado para todo e qualquer caso, mas apenas quando se tem um problema concreto a ser resolvido. Se a letra da constituio literal j responde favoravelmente ao problema, no necessrio este mtodo. Este mtodo muito similar em relao ao mtodo tpico-problemtico (o prprio Hesse assume isso). A principal diferena entre os dois que no mtodo hermenutico concretizador, h uma primazia da norma sobre o problema. Esta a distino que devemos ter em mente em relao a esses dois mtodos. No tpico problemtico, o intrprete parte do problema para justificar a norma que ir fundamentar sua deciso; no hermenutico concretizador, o intrprete parte da norma
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Claro que esta concepo no pode ser contrria ao ordenamento jurdico.
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para o problema, ou seja, ele primeiro busca a norma para depois fundamentar a soluo do problema. Mtodo normativo estruturante Este mtodo defendido pelo autor alemo Friedrich Mller (vem muito ao Brasil e muito amigo do professor Paulo Bonavides). Segundo ele, a interpretao apenas uma das etapas da concretizao da constituio. Ento ele defende que ns no devemos falar em interpretao constitucional, mas em concretizao constitucional. A interpretao apenas uma das etapas de concretizao da norma. Quando falamos em concretizao, estamos falando em trazer a norma abstrata e traz-la para o caso concreto. Esta concretizao tem vrias etapas e uma delas a interpretao. Por que este nome? Porque Mller estabelece uma estrutura de concretizao da norma constitucional. Por isso se chama normativo estruturante. Segundo ele, ento, a norma constitucional concretizada atravs de vrios elementos. Que elementos so esses? So: Elementos metodolgicos: so os elementos clssicos (so os elementos de Savigny, que no so descartados por ele, mas constituem apenas uma etapa da interpretao) e os princpios instrumentais (postulados normativos) Elementos tericos: so os fornecidos pela teoria da constituio Elementos dogmticos: nada mais so do que doutrina e jurisprudncia (o STF sempre cita vrios autores e precedentes) Elementos de poltica-constitucional: um exemplo de elemento de poltica-constitucional a reserva do possvel (elemento externo da norma, mas que influencia na interpretao da norma)
A educao tem razes amargas, mas os frutos so doces. Aristteles FIM
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