SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

LEZIONE DEL 01/10/2008 La comparazione giuridica molto recente rispetto alle altre branche del diritto; nasce infatti intorno il XX sec., anche se andando indietro nel tempo troviamo contributi molto importanti (o per meglio dire dei tentativi) di introdurre la comparazione giuridica nel nostro ordinamento, che hanno costituito il presupposto della comparazione giuridica, seppur tali tentativi non si identificano propriamente come comparazione. A tal proposito ci si riferisce allopera di AMARI che risale al 1857. Amari non un comparatista, ma uno studioso che parla di legislazione comparata. Non un caso che questa parola (rif. Comparazione) entra nellordinamento italiano in unepoca (fine 800) in cui abbiamo un fenomeno particolare: la CODIFICAZIONE; cio in sostanza si ha la presenza di pi ordinamenti giuridici (italiano, francese, tedesco ecc) distinti tra di loro (fenomeno che appunto discende dalla codificazione), che hanno un proprio codice, e tutto ci costituisce la base per la nascita della comparazione giuridica. Alla fine dell800 (in particolare nel 1869) in Francia viene fondata la SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE (Societ di legislazione comparata) ad opera di un giurista di nome Laboulaye. Nasce, come detto nel 1869, ma inizia i suoi lavori agli inizi del 900. Al 1 Congresso di questa Societ francese viene proclamato lo scopo della SCIENZA DEL DIRITTO COMPARATO nascita del diritto comparato.

Lo scopo del diritto comparato di trovare una base comune, cio un nucleo comune, da uninsieme di norme giuridiche provenienti da ordinamenti diversi. Vediamo come alla sua origine la comparazione giuridica tendeva alla ricerca di questo nucleo comune tra questi ordinamenti diversi. Dai primi del 900 fino alla fine del 900 tutto ci cambia perch, in Italia ad es. nel 1924 (dopo la I^ Guerra Mondiale) nasce lACCADEMIA INTERNAZIONALE DI DIRITTO COMPARATO (ad oggi ancora esistente). Questa Accademia nel suo Statuto, uniformandosi alla SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE francese, indica lunificazione del diritto come suo scopo, per pone anche lo studio del diritto dei vari paesi del mondo, soprattutto nello studio del diritto privatistico, sopprimendo (cos come recita lart. 2 dello stesso Statuto) e conciliando le divergenze tra gli ordinamenti. Negli anni 90 questo Statuto stato modificato (1991) e adesso ha come scopo lo studio comparativo dei sistemi giuridici pertanto vediamo come cambia il suo scopo rispetto alla prima
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visione originaria. Quindi oggi non si cerca pi di sopprimere le divergenze, ma al contrario si devono studiare. Questo cambiamento si ha grazie a varie influenze, prima fra tutte la II Guerra Mondiale, dove i giuristi si sono dovuti confrontare con paesi che prima ignoravano. Tutto ci porta a confrontare questo assunto che cera nellepoca precedente. La II Guerra Mondiale mette quindi in crisi il binomio: comparazione-ricerca dellunit. Lo scopo della comparazione non pi la ricerca dellunit, ma la CONOSCENZA dei vari sistemi giuridici. La conoscenza progredisce grazie alla comparazione giuridica. Se ad es. il giurista italiano compara (studia un altro sistema giuridico) questa comparazione lo aiuta a conoscere meglio anche il proprio ordinamento; solo la comparazione giuridica svela delle differenze tra gli ordinamenti che altrimenti rimarrebbero nascoste senza il lavoro del comparatista. La comparazione, inoltre, aiuta a svelare delle differenze di dettaglio minime. Intorno agli anni 60 molti studiosi sposano questa teoria (comparazione come migliore conoscenza dei modelli giuridici). In particolare Gino Gorla che, ancor prima di Sacco, pu essere definito il padre della comparazione giuridica in Italia. Nel 1991, a seguito della diffusione di questo pensiero, in Italia si cambia lo Statuto. Ovviamente non tutto pacifico e rimangono dei dibattiti aperti. Intorno agli anni 80 Gorla rivede la sua originaria posizione e d alla comparazione giuridica lobiettivo di costruzione di un diritto unitario europeo (questo venne reso esplicito da Gorla allinterno delle cd. GIORNATE GORLA a Torino nel 1979), ovvero un diritto che unifichi il meglio del diritto anglo-americano (common law) e il meglio del diritto romanistico (civil law). Pertanto Gorla in questo periodo cambia idea. In realt negli anni successivi, e precisamente nel 1989, scrivendo nellEnciclopedia Giuridica, Gorla ritorna alla sua originaria idea. Abbandona lidea dellunificazione e torna sui suoi passi: comparazione intesa come conoscenza dei sistemi giuridici. Bisogna per dire che allopinione prevalente della conoscenza, bisogna citare il 1987 dove nasce il MANIFESTO DI TRENTO (manifesto della comparazione giuridica) dove un gruppo di comparatisti a Trento redigono un manifesto che indica con precisione quali sono gli obiettivi della comparazione giuridica, specificando la conoscenza. Da evidenziare come vi sono varie teorie, ma la pi importante questa: (prima tesi) il manifesto dice che la comparazione giuridica intesa come scienza mira alla migliore conoscenza dei dati giuridici; compiti ulteriori, come ad es. la promozione del modello legale migliore, meritano considerazione ma rappresentano solo un fine eventuale della ricerca comparatistica. Qui si dice
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che la comparazione giuridica una SCIENZA. La comparazione giuridica ha pertanto come scopo la mera conoscenza, ha quindi un fine epistemologico. Sullo scopo della comparazione giuridica, i comparatisti discutevano anche sulla NATURA della comparazione: da un lato alcuni giuristi la riducevano e la consideravano come METODO (ovvero come insieme di procedure predeterminate per giungere ad un altro risultato), quindi mettevano in dubbio la natura di Scienza della comparazione giuridica intesa come un particolare campo di indagine autonomo rispetto agli altri; secondo gli altri giuristi, dopo gli anni 50, invece consideravano la comparazione come SCIENZA a s, che aveva pertanto valore astratto. Lo studio distaccato, obiettivo, storico (non condizionato dal fine) consente agli studiosi di considerare la comparazione come scienza intesa quale valore astratto studia i vari ordinamenti a prescindere

dai risultati. Si afferma quindi lidea che sia una scienza autonoma. Le due idee (comparazione intesa da un lato come METODO e dallaltro come SCIENZA AUTONOMA) non sono in conflitto, bens si dice che la comparazione si deve intendere sia come metodo, che come scienza autonoma. Ritornando al MANIFESTO DI TRENTO, abbiamo unaltra tesi (la seconda) sullo scopo della comparazione e si dice che la comparazione giuridica permette di misurare le differenze e le analogie tra i vari ordinamenti. Vediamo quindi che altro la conoscenza di un sistema straniero, di una norma straniera, altro la comparazione che una conoscenza approfondita e consiste nella misurazione delle differenze o analogie che sussistono tra i vari ordinamenti. La differenza che c tra il comparatista e il semplice conoscitore del sistema, e come quella definita tra un poliglotta (che un mero conoscitore delle lingue ma non certamente approfondisce) e il linguista (che invece a differenza del poliglotta, approfondisce lo studio). Tornando alla comparazione giuridica, mentre in un primo momento storico si comparava solo con ordinamenti vicino al nostro (in Italia soprattutto con il sistema anglosassone), dopo la II Guerra Mondiale lattenzione si sposta anche verso altri sistemi del mondo abbiamo anche la nascita di

organizzazioni internazionali come lONU. Si afferma che tutti gli ordinamenti sono comparabili fra loro e quindi si possono comparare ordinamenti differenti tra loro (ad es. con i sistemi di diritto tradizionale, i cd. CULTI come il diritto islamico, il diritto africano ecc che non hanno nulla in comune con quello del comparatista). Lapproccio del comparatista. Di fronte ad un sistema giuridico diverso dal suo, il comparatista cosa deve osservare? Diciamo che lapproccio del comparatista deve essere STORICO, fattuale, deve cio osservare il diritto come
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in effetti, come viene applicato e non come viene soltanto proclamato a livello formale. Gorla utilizza unespressione efficace e distingue il LAW IN THE ACTION e il LAW IN THE BOOKS. Gorla usa queste espressioni per indicare nel Law in the Action il diritto che viene applicato (sentenze dei tribunali ecc), ovvero il cd. DIRITTO VIVENTE, che si percepisce in un ordinamento. Il comparatista non deve limitarsi a studiare il Law in the Books (diritto nei libri o nelle leggi o nelle opinioni minoritarie). Questo appunto vuol dire che lapproccio deve essere storico e fattuale. Una volta fatto ci, il comparatista potr procedere a misurare le differenze e le analogie con il proprio ordinamento. Per fare ci la dottrina comparatista, ed in particolare Sacco, hanno adottato la cd. TEORIA DEI FORMANTI ( un metodo comparatistico). I formanti che cosa sono? Tutti gli ordinamenti giuridici possono essere suddivisi in elementi chiamati formanti che sono una sorta di livelli che sono tutti presenti allinterno dellordinamento giuridico. FIG.1

FIG. 1

ORDINAMENTO GIURIDICO

FORMANTE LEGISLATIVO

FORMANTE DOTTRINALE

FORMANTE GIURISPRUDENZIALE

Come possiamo notare dallo schema, abbiamo tre diversi tipi di formanti principali allinterno di ogni ordinamento giuridico: FORMATE LEGISLATIVO; FORMANTE DOTTRINALE; FORMANTE GIURISPRUDENZIALE. Il primo composto dalle leggi e/o dalle norme, il secondo dalle opinioni dottrinali dei professori universitari e studiosi che interpretano le norme, infine il formante giurisprudenziale dalle sentenze e dalle soluzioni applicative date dai Tribunali o dalle Corti. Quindi, allinterno di ogni ordinamento giuridico, sia esso italiano, francese, tedesco ecc ci sono tre tipi di formanti. Questa scomposizione importante perch fa capire al comparatista il cd. DIRITTO VIVENTE solo scomponendo capisce realmente il diritto vivente. Ad esempio nel contratto, se si deve fare una indagine tra lordinamento italiano e quello inglese, si devono comparare i vari formanti tra di loro uguali (il formante dottrinale italiano con quello inglese, il formante giurisprudenziale italiano con il formante giurisprudenziale inglese ecc) in sistemi diversi. Quando un comparatista guarda un diritto si accorge attraverso la teoria dei formanti se esso uguale ad un altro o vi sono delle differenze; e bisogna anche sottolineare che questi tre formanti non formano un tutto unitario, anzi si deve vedere con obiettivit alle divergenze e alle analogie. Lapproccio pertanto deve essere storico e fattuale, inteso non come semplice osservazione alla storia, ma visione del diritto vivente.

LEZIONE DEL 02/10/2008 Specifichiamo cosa intendiamo per UNIFORMAZIONE ed UNIFICAZIONE del diritto. UNIFORMAZIONE DEL DIRITTO: uniformare il diritto significa avere delle norme giuridiche simili (con lo stesso contenuto) bench siano state emanate da diversi ordinamenti giuridici; UNIFICAZIONE si ha quando pi ordinamenti giuridici adottano una stessa norma giuridica che ha quindi una efficacia sovranazionale (presente in pi ordinamenti) cos come ad es. le norme dellU.E. per quando concerne le norme direttamente applicabili (self executive). Non scopo della comparazione giuridica limitazione del modello straniero, anche se dobbiamo dire che tale imitazione di un modello giuridico straniero pu essere un risultato pratico, anche se non c un rapporto necessario tra la comparazione giuridica e limitazione del modello straniero; infatti la storia dimostra che le grandi recezioni (o imitazioni) sono avvenute senza una previa comparazione tra il modello giuridico che viene recepito e quello che lo accoglie; inoltre ha
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dimostrato anche che la comparazione intervenuta successivamente alla recezione quando era gi avvenuta. Questo fenomeno (della recezione di un modello straniero) si chiama CIRCOLAZIONE DEI MODELLI (tema molto caro alla comparazione giuridica), tanto che un noto comparatista scozzese di nome Alan Watson ha inventato la TEORIA DEL TRAPIANTO GIURIDICO (o trapianto di norme), con riferimento alla circolazione dei modelli. Tale teoria afferma che il fenomeno della circolazione dei modelli pu essere definito con una espressione medica (il trapianto), in quanto una volta che il modello giuridico (costituito da un intero ordinamento o da una singola norma) circola e quindi si inserisce in un altro ordinamento; cos facendo si verifica, metaforicamente ed usando lespressione di Watson, una situazione simile a quella di un trapianto di organi umani, in quanto lesito di questo innesto non scontato, non uguale in tutti i casi, ma varier caso per caso a seconda del contesto sociale e culturale dellordinamento nel quale avviene. Quindi si potr avere un fenomeno di rigetto della norma (o modello) trapiantata, cos come invece potr aversi un buon successo laddove la norma si inserisce bene e sia in armonia con le condizioni generali dellordinamento. Ad es. il Codice Francese circolato non solo in Italia, ma ha anche riguardato tutti i paesi europei e gran parte dei paesi dellAmerica Latina. In Italia, in particolare, il modello francese circolato e si ben adattato al contesto sociale e culturale, che a ben vedere non dissimile da quello francese. Le ragioni della circolazione dei modelli possono essere diverse. Un modello pu circolare per diversi motivi. Questultimi possono essere riferiti al prestigio (ovvero lelevata qualit del modello ad es.); alla imposizione politica (ad es. nel modello francese ha contato molto lespansione politica di Napoleone); altre volte i modelli circolano per la vicinanza geografica. I motivi pertanto sono tanti e diversi. Nel suo lavoro il comparatista pu incontrare difficolt inerenti alla LINGUA, nel senso che quando si va a studiare un ordinamento giuridico straniero spesso si incontrano termini non traducibili, o comunque traducibili ma in astratto, con riferimento ai quali la traduzione in altre lingue (quella del comparatista) rischia di far perdere quello che il vero profondo significato della parola. Ci sono quindi degli ordinamenti stranieri che non hanno corrispondenza nella lingua del comparatista (ad es. il TRUST in Inghilterra). Tradurre Trust in maniera letterale, vuol dire propriet fiduciaria che errato perch in Inghilterra il significato di TRUST non quello di propriet fiduciaria.
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Altro esempio pu essere quello del CONTRACT inglese (che sorretto dalla CONSIDERATION, ovvero la controprestazione che ciascun soggetto sa di avere nel momento in cui si obbliga con la controparte) che non lo stesso significato del CONTRATTO italiano. La lingua un elemento importante nella comparazione. Ci sono problemi quando parole omonime hanno significati diversi, perch le parole non hanno significato assoluto e permanente, quindi ogni soggetto pu dar loro un significato diverso (ad esempio la parola contratto [contract] nel diritto inglese non corrisponde al contrt francese perch questultimo ha requisiti diversi dal contract; infatti latto bilaterale diretto a trasferire la propriet immobiliare un contrt in Francia, ma non in Inghilterra dove si chiamerebbe conveyance oppure ricorrono al Trust. Nel diritto inglese non c una parola per tradurre contrt, non sono infatti la stessa categoria giuridica, cos come la parola contract (accordo tra due parti per la cons.) non ha una corrispondente italiana. La scelta che pertanto deve fare il comparatista quella di rispettare la lingua e non tradurla. Lo studioso comparatista lunico giurista competente a valutare se termini utilizzati da ordinamenti giuridici diversi corrispondono tra loro e se norme diverse diano veramente differenze o se anche i termini sono diversi ma con significati diversi. Per garantire la corrispondenza, la parola straniera e il termine utilizzato per tradurre, il comparatista pu assumere 3 diversi atteggiamenti: 1) non tradurre, ad es. il trust, lasciarla; 2) tradurre ed individuare le differenze tra il termine originario e quello tradotto; quindi, utilizzare un termine simile, ad es. contract o contrt indicando per le differenze tra i due termini; 3) creare un neologismo per esprimere il significato del termine straniero (questa opzione presente nei comparatisti Russi). Il comparatista in ogni caso, traduce o no, deve cercare corrispondenza tra le diverse categorie, non pu trasferire una nozione di un sistema straniero (traducendola senza precauzioni) perch deve cercare di misurare le differenze e le analogie tra i vari ordinamenti e non limitarsi a ridurre le categorie di un ordinamento alle proprie categorie. In questultimo caso si avr OMOLOGAZIONE, che un fenomeno che il comparatista non deve fare. Questo problema della intraducibilit dovuto dalla differenza tra genotipo e fenotipo. Il genotipo individua la nozione astratta, cio nasce da un livello di astrazione molto elevato; il fenotipo, invece, la manifestazione empirica di un fenomeno (o di un istituto) e nasce quindi da un livello empirico (riguarda lesperienza ovvero quello che avviene nella realt).
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Tra genotipo e fenotipo c quindi discordanza. Le parole hanno entrambe le figure, ma il comparatista fa sicuramente riferimento ai fenotipi, cos facendo non traduce la parola e la lascia intatta. Torniamo alla cd. TEORIA DEI FORMANTI. Ricordiamo che per formanti intendiamo i livelli distinti dellordinamento che possono essere esaminati separatamente gli uni dagli altri e che pertanto consentono unanalisi degli ordinamenti giuridici su vari livelli cui si scompongono gli ordinamenti. Allinterno dei tre tipi di formanti (legislativo, dottrinale e giurisprudenziale) possiamo fare unaltra distinzione (tale distinzione stata fatta da Sacco): 1) proposizioni teoriche dette anche declamazioni; 2) regole operazionali. Dentro ciascun formante legislativo si distinguono quindi le proposizioni teoriche e le regole operazionali. Le proposizioni teoriche sono affermazioni (ad es. la legge), mentre le regole operazionali sono delle regole che si applicano nellordinamento (nella vita di tutti i giorni: ad es. nelle sentenze, nelle Corti ecc) e sono in sostanza quelle che Gorla definirebbe LAW IN THE ACTION. Anche nel formante dottrinale c questa distinzione, infatti una cosa parlare di un argomento generale, una cosa dire che in quel caso bisogna agire in un determinato modo. Per il cd. Giurista municipale (ovvero quello che si occupa del suo diritto solamente) anche se il diritto viene studiato nei vari formanti utilizza una equazione stabilita a priori. Cio dice che il formante legislativo (L) uguale al formante dottrinale (D) che deve essere quindi uguale al formante giurisprudenziale (G). L=D=G Tutto ci si riconduce quindi ad una unit. I comparatisti, invece, confutano questa unitariet e dicono che non c alcuna prova di questa equazione (L=D=G), cio i comparatisti studiano le dissociazioni tra i vari formanti e stabiliscono il grado di dissociazione, cio se ad es. il formante L pi o meno simile ad un altro. Secondo i comparatisti quindi non ci pu essere unitariet. Inoltre il comparatista a differenza del giurista municipale diffida di interpretazioni basate su criteri non obiettivi e si ispira alla regola VERUM IPSUM FACTUM ( vero quello che avviene nella realt e non quello che si dice, ovvero la teoria). Questo riferimento alle regole operazionali necessario anche per la diversit tra i vari sistemi giuridici; chiaro infatti che ogni ordinamento giuridico spesso differisce dagli altri a livello di preposizioni teoriche e invece guardando le regole operazionali queste spesso risultano essere simili.
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Ecco perch la comparazione giuridica privilegia il metodo STORICO CASISTICO rispetto a quello LOGICO SISTEMATICO, cio la comparazione giuridica una scienza che a differenza delle altre branche del diritto ammette la contraddizione, quindi ha natura opposta alla dogmatica (che si fonda sul principio della non contraddizione, e che ha come scopo quello di proporre definizioni teoriche). La comparazione giuridica SCIENZA e METODO, e differisce rispetto alle altre branche del diritto proprio perch non si fonda sulla dogmatica. Detto ci possiamo capire la 4^ tesi di TRENTO (rif. al MANIFESTO DI TRENTO vedi pag. 2 e succ.) che dice che la conoscenza dei sistemi giuridici mediante comparazione consente la verifica della coerenza dei vari elementi presenti nel sistema (formanti) in particolare controlla la compatibilit tra regole operazionali e proposizioni teoriche (o teoretiche) elaborate a rendere conoscibile le prime (le regole operazionali). La comparazione pertanto si misura con dati reali e conoscenza storica; in particolare la 3^ tesi del manifesto di TRENTO dice che la comparazione rivolge attenzione ai fenomeni storici passati o presenti, cio considera le proposizioni giuridiche come fatti storici, accerta ci che accaduto, quindi SCIENZA STORICA. Riepiloghiamo le tesi del manifesto di Trento fatto fino ad ora: 1^ tesi: ci parla dello studio comparativo dei sistemi giuridici. La comparazione giuridica viene intesa come scienza mira alla migliore conoscenza dei dati giuridici; 2^ tesi: dice che la comparazione giuridica permette di misurare le differenze e le analogie tra i vari ordinamenti giuridici; 3^ tesi: la comparazione rivolge attenzione ai fenomeni storici passati o presenti storica; 4^ tesi: la comparazione consente la verifica della coerenza dei vari elementi presenti nel sistema (formanti); In aggiunta a queste 4 tesi appena ricordate, abbiamo una quinta tesi (5^ tesi del manifesto di Trento) che dice che la conoscenza di un sistema giuridico non monopolio del giurista appartenente a quel sistema, che anzi impacciato dal principio di coerenza degli enunciati teoretici con le regole operazionali. scienza

LEZIONE DEL 03/10/2008

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Dallo studio fino ad ora effettuato, vediamo come SCOPO-NATURA-METODO sono strettamente intrecciati fra di loro. Un esempio pratico di quello che lobiettivo della comparazione giuridica quello di studiare unesperienza avvenuta intorno agli anni 60 che costituita dai cd. SEMINARI DI CORNELL. Intorno gli anni 60 quindi si organizzano dei seminari dove vengono riuniti gran parte dei giuristi di tutto il mondo che affrontano il tema della formazione dei contratti. Questi seminari hanno inizio nel 1957 e finiscono nel 1964. In sostanza alcuni studiosi venivano invitati a formulare dei quesiti, appunto in tema di formazione dei contratti, tenuto conto della diversit dei sistemi giuridici a cui appartenevano tutti gli studiosi. Dobbiamo comunque dividere due diversi periodi. Il primo va dal 1957 al 1960, e fu incentrato soprattutto da incontranti che avevano come scopo quello di formulare dei quesiti tali da vere risposte da tutti gli studiosi del mondo. Il secondo periodo, pi intenso del primo, va dal 1960 al 1964 dove gli studiosi trascorsero periodi ininterrotti di 4 mesi allanno presso lUniversit di Cornell. Questi studiosi discutevano, ciascuno secondo il proprio ordinamento, e elaboravano delle relazioni generali, sulla base dei quesiti elaborati precedentemente, che mettevano in luce le discordanze e le concordanze tra gli ordinamenti giuridici. Un obiettivo importante realizzato in tali seminari stato quello di rilevare che alcuni elementi che operano in modo esplicito in un sistema, in altri sistemi operano implicitamente, cio spesso tra la formulazione della regola astratta e la sua applicazione si inseriscono degli elementi impliciti che per poi si ripercuotono nellapplicazione della norma. Si arriva a tale conclusione perch gli studiosi hanno visto che pur essendo diversi gli ordinamenti giuridici, ai vari quesiti formulati, spesso venivano date risposte uguali alcuni quesiti stesse risposte a ordinamenti diversi. Questi elementi del sistema non sono altro che i formanti. Ricordiamo infatti che ogni ordinamento ha i suoi formanti con i relativi sotto formanti (proposizioni teoriche e regole operazionali). Tali formanti non rappresentano altro che gli elementi espliciti. Gli elementi impliciti, invece, sono i cd. formanti impliciti, che vengono chiamati CRITTOTIPI (ovvero regole che operano senza che ci sia un riconoscimento ufficiale della loro operativit), che sono nascosti nellordinamento ma che comunque operano.
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pertanto si avevano per

Quando parliamo di elementi impliciti, anche se non si vedono, condizionano il diritto, ovvero lapplicazione della legge nella realt. Ad es. in Italia le sentenze non hanno valore vincolante ed la legge che prevale sulle fonti. In realt dobbiamo dire che le sentenze italiane possono essere considerate come un crittotipo in quanto si da molta valenza ed importanza alle sentenze. Vediamo che nei seminari di CORNELL, data la diversit dei sistemi, vi un approccio FATTUALE, non si potevano formulare i quesiti in modo astratto in quanto ogni domanda per avere una risposta da tutti gli studiosi si doveva fare esponendo un CASE (cio una controversia o un problema pratico) tratto per lo pi dallesperienza anglo-americana e tedesca. In Italia e in Francia stato difficile trovare dei casi o CASE, in quanto nelle relative riviste giuridiche si dedicava poco spazio allesposizione dei fatti e si dedicano di pi a riportare le motivazioni, le argomentazioni giuridiche svolte dalle Corti giudiziarie. Furono pertanto preferiti i casi inglesi, americani e tedeschi. I risultati di questo seminario ebbero sia dei consensi che delle critiche; cos vediamo che alcuni rilevarono che il lavoro era stato organizzato da un giurista americano che privilegiava il dato giurisprudenziale, al contrario invece di quanto affermava un francese che opponeva un critica a tutto ci. Sacco, invece, diceva che i seminari erano una tappa fondamentale nella storia del metodo comparatistico. Pertanto Sacco confuta la critica del francese. Non era scontato che si dovesse rispondere ai quesiti secondo il formante giurisprudenziale, ogni giurista poteva rispondere a sua discrezione in riferimento agli altri due formanti (dottrinale o legislativo). Sempre Sacco ci dice che grazie a questi seminari viene ridimensionata la coerenza tra i vari formanti, cio cade il mito della coerenza dei formanti, e per la prima volta viene affidata alla comparazione giuridica, piuttosto che al giurista interno, il compito di verificare questa coerenza attraverso il cd. metodo FATTUALE (o storico-casistico), capace di verificazioni e falsificazioni. Questo avvenuto nei seminari di Cornell perch ogni giurista prescelto, per ogni ordinamento, riferiva sul proprio ordinamento (questo avveniva nella 2^ fase dei seminari) ma non evitava assolutamente di precedere per esposizioni parallele di dati (non si limitava alle varie voci dellordinamento) e metteva in evidenza i divari tra le regole operazionali e le proposizioni teoriche (che si affermavano teoricamente) metteva in crisi la coerenza tra i formanti.

I relatori affrontavano anche quesiti non noti nei loro ordinamenti, ad es. Gorla ha dovuto affrontare temi che in Italia prima erano sconosciuti, come la differenza tra lofferta contrattuale e linvito a contrattare.
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Altri studiosi hanno detto che alcuni quesiti erano di FATTO e non di DIRITTO, e quindi ci ci ha fatto capire che questioni che sono di DIRITTO in alcuni ordinamenti, sono invece di FATTO in altri ordinamenti. A proposito della differenza tra proposizioni teoriche e regole operazionali vediamo che nellambio del formante dottrinale e giurisprudenziale ci sono anche le proposizione teoriche, e sono le argomentazioni giuridiche che vengono adottate dai giudici nelle sentenze e dalla dottrina nelle loro opere. Vediamo come lefficacia dei formanti, allinterno degli ordinamenti, viene influenzata anche dal contesto sociale, politico, culturale degli ordinamenti. Quando i vari formanti sono diversi tra di loro e si allontanano si dice che si ha un SISTEMA GIURIDICO DIFFUSO. Se si avvicinano, e sono quindi simili tra di loro, si dice che il SISTEMA GIURIDICO E COMPATTO. Per capire le divergenze tra regole operazionali e proposizione teorica possiamo prendere come esempio listituto del contratto, che nei paesi romanisti si ricollega al CONSENSO, allACCORDO. La proposizione teorica dice quindi che il CONTRATTO CONSENSO. In Italia per vediamo che il contratto non solo consenso, ma anche CAUSA. In Italia se non c causa non c contratto. Vediamo dunque lo scollegamento tra regola operazionale e proposizione teorica. Nellordinamento inglese teoricamente si dice che il trasferimento di propriet deriva dalla volont pure e semplice; ma sappiamo anche che la regola operazionale vuole anche la CONSIDERATION anche qui, come in Italia, non basta la semplice volont delle parti. Quindi, tale dissociazione tra proposizione teorica (o declamazione) e regola operazionale, secondo Sacco, una SINEDDOCHE (si dice una cosa e non se ne dice unaltra), cio la declamazione parla di un elemento e non parla di altri elementi. Vediamo come nei paesi socialisti, fortemente condizionati dalla ideologia, hanno una propensione verso la declamazione. Pi c ideologia in un ordinamento, pi ci saranno declamazioni.

FONTI DEL DIRITTO Il formante non coincide con la nozione di fonte del diritto. La fonte una parola che fa riferimento al potere da cui deriva una norma giuridica. Fonte, significa origine formale di una norma giuridica (ad es. la legge, i regolamenti ecc) alla giurisprudenza quale fonte del diritto.
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ad es. in Italia non c alcun riferimento

In Inghilterra, invece, i formanti coincidono con le fonti infatti lordine delle fonti inglese il seguente: PRECEDENTE GIUDIZIARIO LEGGE CONSUETUDINE DOTTRINA (OPERE DOTTRINALI)

Il diritto applicato frutto di una interazione tra la fonte formale e linterpretazione di essa. Quindi, mentre il diritto in astratto si collega alle fonti formali, il diritto applicato frutto di una interazione tra la fonte formale e linterpretazione. Linterpretazione del diritto determinata da una serie di fattori che appunto entrano nella mente dellinterprete. Ad es. il giudice che deve scrivere la sentenza, in questultima e nel ragionamento che lui fa, metter tutto ci che ha imparato nel periodo universitario. Vediamo come linsegnamento universitario incide sulle convinzioni del giudice, e quindi come dice Sacco anche fonte del diritto applicato. Ci che condiziona linterprete fonte del diritto applicato. Questi fattori che influenzano possono essere noti allinterprete stesso, ma anche possono essere sconosciuti (possono cio operare senza che linterprete se ne renda conto) ad es. i suoi valori culturali, religiosi ecc

Questa unione fra fonte formale e interpretazione d luogo al diritto applicato. Nella dottrina vediamo che il modo di operare del formante dottrinale molto vario perch la stessa dottrina pu ad es. limitarsi ad esporre una regola legislativa, cos come invece la dottrina pu insegnare il metodo di studio del diritto (per alcuni pu essere quello storico o dogmatico, o sociologico ecc). La dottrina, possiamo dire, tra i vari formanti ha un ruolo molto forte perch condiziona pi degli altri linterpretazione delle fonti formali, ed ha molti strumenti per farlo. Sacco dice che sicuramente la dottrina riveste un ruolo di supremazia tra le fonti del diritto applicato. Ad es. nella storia vediamo al DIRITTO ROMANO che grazie allopera della dottrina stato recepito in Europa ed ha dato luogo al cd. IUS COMMUNE EUROPEO (non altro che il diritto romano, cio il diritto che trova la sua base nel Corpus Iuris Giunstinianeo, che viene elaborato dai giuristi di tutta lEuropa continentale, di creazione dottrinale che ha dominato per secoli fino allepoca della codificazione). La natura dottrinale ha fatto si che tale diritto si evolvesse nel tempo; si adattava nel corso dei secoli di quel diritto romano obsoleto (togliendo norme anacronistiche) e si mantenevano le norme che potevano avere applicazione nel periodo
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successivo, migliorandole in base alle nuove esigenze. Ad es. cos dalla norme antiche romane sulla vendita, la dottrina ha creato le norme sui contratti in generale; oppure dalle regole della LEX AQUILIANA sul fatto illecito, si arriva ad ipotizzare ununica figura di fatto illecito; ancor di pi nel corso dei secoli dal contratto si arriva al negozio giuridico. astratto sarebbero altrimenti inutilizzabili. Questo per comprendere limportanza della dottrina nella formazione del diritto. Stesso ruolo di supremazia della dottrina lo si trova nel Diritto Islamico, dove anche qui la dottrina rivela la parola di Dio la dottrina pur non essendo fonte formale, che solo rappresentata da progrediscono gli istituti che presi in

Dio, ha un ruolo importantissimo per portare a conoscenza del popolo tale parola di Dio (attraverso Maometto). Anche nel mondo di COMMON LAW anglo-americano, soprattutto negli Stati Uniti dAmerica (ma ultimamente anche in Inghilterra), la dottrina ha un ruolo fondamentale per le scuole giuridiche. La scuola di Harvard ad es. nasce come scuola di diritto ed era famosa per il suo metodo CASISTICO (non si studiava sui libri, ma sui casi giudiziari). Le Corti Giudiziarie per avendo il loro ruolo primario si affiancano a delle teorie che si diffondono e che vengono insegnate in delle scuole secondo il loro diverso approccio. In America la dottrina crea metodi di insegnamento, attraverso ai quali si formano le scuole di diritto creano metodi organici di studio del diritto, secondo

diversi approcci. Ad es. ci sono scuole che si approcciano allo studio dellanalisi economica del diritto (cio lo studio del diritto in funzione dei benefici e dei costi che le norme producono); altre che si approcciamo al metodo casistico (come la scuola di Harvard con lo studio dei precedenti). Questo ruolo della dottrina non assurge mai a fonte formale. Parliamo ora dei principi di carattere generale che si possono applicare nei vari ordinamenti. Ad es. nel contratto vediamo che ci sono dei principi che possono valere per tutti gli ordinamenti, ed in particolare la BILATERALITA del contratto. Questo per capire come i vari formanti influiscono. La bilateralit vediamo che comunque pu anche essere intesa diversamente: in un senso pi forte, pi completo, cio che la sfera giuridica di un soggetto non pu essere alterata n in meglio, n in peggio dalla dichiarazione altrui (ci equivale al principio della sovranit formale della volont); pu anche essere intesa la bilateralit in un modo pi leggero nel senso che la sfera giuridica di un soggetto non pu essere alterata in peggio dalla dichiarazione altrui, ma pu essere alterata in meglio. Non sovrana la volont e tale principio si chiama principio della prevenzione della lesione patrimoniale ingiusta (difende il titolare della lesione del suo patrimonio).
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Gli ordinamenti differiscono quindi perch alcuni adottano il senso pi forte, altri ordinamenti il senso pi leggero. La cosa comunque in comune che non si pu peggiorare la sfera giuridica di un soggetto.

LEZIONE DEL 08/10/2008 Lo studio dei sistemi giuridici attraverso i formanti ha consentito di studiar maggiormente gli ordinamenti e rilevarne le differenze pi insite negli ordinamenti stessi. Per arrivare alla conoscenza del diritto applicato bisogna esaminare i vari formanti separatamente (ad es. la bilateralit nel contratto). Studiamo ora il problema del contratto, con particolare riferimento allelemento dellACCORDO. Il principio della bilateralit pu essere accolto in maniera PIENA o ATTENUATA. Ci sono ordinamenti che esigono lelemento della bilateralit piena perch si possa produrre unalterazione giuridica di soggetti. Solo con la piena volont si pu avere la modificazione , ovvero tutte le parti del contratto esprimono la volont di modificare la propria sfera giuridica. Altri ordinamenti, invece, accolgono la bilateralit attenuata, ovvero le parti del contratto esprimono la volont con riferimento solo alle modificazioni in PEJUS (in peggio) della sfera giuridica. Per capire se gli ordinamenti applicano il primo (in un senso pi forte, pi completo, cio che la sfera giuridica di un soggetto non pu essere alterata n in meglio, n in peggio dalla dichiarazione altrui (ci equivale al principio della sovranit formale della volont), o il secondo (principio della prevenzione della lesione patrimoniale ingiusta che difende il titolare della lesione del suo patrimonio) principio dobbiamo fare un esame dei formanti. Ad es. nel sistema francese il codice (quindi il formante legislativo) allart. 1108 contiene una norma che apparentemente non richiede la volont piena di tutte e due le parti, ma richiede la volont solo della parte che si obbliga. A ben vedere per non cos, perch se facciamo riferimento al formante dottrinale francese vediamo che la dottrina unanime nel ritenere che in Francia, anche se non scritto nel codice, si ritiene che sia necessaria anche la volont dellaltra parte; questo perch la dottrina francese, gi dalla fine del XIX sec., riteneva che la promessa fatta da una parte che si obbliga non pu avere effetti se non accettata (ci vuole quindi la volont del destinatario della promessa attraverso laccettazione cos come avviene in Italia). Pertanto,

sulla base di ci, viene smentito il principio dellart. 1108 del codice francese e il formante dottrinale quindi afferma il principio di bilateralit piena.
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A tal punto, con riferimento alla giurisprudenza francese (formate giurisprudenziale), vediamo che c una evoluzione perch la giurisprudenza francese gi nel 1938 la Cassazione Francese con una sentenza in materia di contratto di locazione stabil che il silenzio della parte vale accettazione quando lofferta (o proposta) stata fatta nellinteresse esclusivo del destinatario. In pratica era successo che un locatore aveva proposto al conduttore una modifica del contratto che comportava sacrifici solo per il locatore (riguardava una riduzione del canone di locazione). Poich il conduttore rimase in silenzio, il locatore alla scadenza ritenne che non fosse operante la modifica e quindi riteneva di non applicare la riduzione del canone. A questo punto il locatore fece causa contro il conduttore perch questultimo riteneva che anche con il silenzio doveva ridursi il canone; il locatore invece diceva che siccome in Francia cera la bilateralit piena doveva esserci accettazione. La Cassazione arriva quindi alla sua decisione, e per la prima volta stabil che il silenzio equivale ad accettazione se la proposta obbliga solo il proponente e non laccettante. Questa sentenza, richiamata anche successivamente, fa rientrare la possibilit che non sia necessaria laccettazione espressa. In Francia nella giurisprudenza si accoglieva prima la bilateralit piena, ma a partire dal 1940 circa si fa riferimento anche allaccettazione tacita (si ha con la sentenza della Cassazione) che per non cambia limpostazione di fondo. Altro es. il codice tedesco. Vediamo come in Germania una norma del codice tedesco (BGB) nel paragrafo 516 fa riferimento alla donazione. Da evidenziare che in Germania non c una norma sul contratto in generale perch il codice tedesco parla in generale del NEGOZIO BILATERALE (non quindi come in Italia o in Francia). La norma del paragrafo 516 dice che il donante in mancanza di accettazione del donatario pu stabilire un termine, decorso il quale la donazione si considera perfetta, senza cio che sia intervenuto il rifiuto. Il formante legislativo, pertanto, in Germania accoglie il principio della bilateralit attenuata. In realt la dottrina insegna che il negozio sia bilaterale in Germania, e quindi occorre sia la proposta che laccettazione; utilizza laccettazione tacita come escamotage. Dice cio che ci sono degli atti ai quali non occorre la bilateralit; la dottrina, cos come nel caso del paragrafo 516, ammette quindi delle eccezioni. A ci si arriva perch la dottrina fa leva su una norma, il paragrafo 151, che riguarda il contratto e che dice che il contratto pu perfezionarsi senza che laccettazione debba essere dichiarata al proponente soltanto quando una siffatta dichiarazione non era da attendersi secondo gli usi del traffico. Tale norma ammette leccezione della regola soltanto nellipotesi in cui non era prevista laccettazione secondo gli usi del traffico.
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Per tutti gli altri casi, per la dottrina, bisogna pertanto avere proposta e accettazione. La giurisprudenza tedesca dice che, come quella francese, equivale ad accettazione il silenzio della parte che destinataria di una proposta, ma aggiunge qualcosa in pi, ovvero nei casi in cui il soggetto che ha taciuto tiene un comportamento che faccia desumere la sua accettazione (quando il consenso OVVIO) dal suo comportamento si desume che lui voglia accettare in base ai

comportamenti precedenti con il proponente. Si deve vagliare quindi caso per caso. La giurisprudenza tedesca vuole laccettazione e accoglie il principio di bilateralit piena. In Italia cosa avviene? Vediamo che il nostro codice civile dice allart. 1321 che il contratto laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Occorre quindi laccordo che si rinviene anche allart. 1325 come elemento e requisito essenziale. La dottrina ci spiega che laccordo lincontro tra proposta e accettazione. Formante legislativo e dottrinale riconoscono quindi la bilateralit piena. In realt in Italia una parte della dottrina ha messo in dubbio la bilateralit piena facendo leva sul 2 comma dellart. 1333, che dice che il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto concluso. Il contratto pertanto concluso in mancanza di rifiuto, solo con la proposta senza accettazione quindi. Questultima visione sembra essere confacente ad una bilateralit attenuata (cos come affermato da Giorgi, un civilista). Da questo spunto dottrinale, la giurisprudenza ha preso la sua analisi, anche se non ha aderito alla bilateralit attenuata perch dice che il silenzio equivale ad accettazione. La giurisprudenza dice che il silenzio equivale ad accettazione tacita, quindi in questo caso (riferimento al 2 comma dellart. 1333 c.c.) non si contraddice la bilateralit piena perch c comunque accettazione che tacita. Secondo la giurisprudenza italiana quindi la bilateralit piena, cos come ci dice il formante legislativo. Vediamo come il problema della bilateralit del contratto molto difficile. In Italia le necessit della presenza di entrambe le dichiarazioni di volont rappresentano il cd. DOGMA del CONSENSO. Si d per pacifico che il contratto richieda proposta e accettazione questo entra poi

in crisi, come abbiamo visto, secondo parte della dottrina. Ancora oggi questo oggetto di discussione. Ad es. Gorla ha messo in luce la precariet del principio del consenso per tutte le ipotesi del contratto ed il principio di bilateralit non assoluto come sembrerebbe. Nel common law inglese non vi formante legislativo (in Inghilterra non ci sono leggi che parlano del contratto) anche se di recente ci sono delle norme chiamate UNFAIR CONTRACT TERRS ACT
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(atto legislativo che riguarda le clausole dei contratti e non il contratto in generale) nate nel 1974, anche se successivamente hanno subito delle modifiche. In Inghilterra abbiamo pertanto solo il formante dottrinale e giurisprudenziale. Il formante dottrinale ci dice che per avere contratto occorre lincontro tra offerta e accettazione. La bilateralit piena pertanto. Agli inizi del 900, secondo SALMOND, si dice che il contratto unofferta accettata (occorre che allofferta segua laccettazione); sono per sorte delle difficolt per la presenza degli UNILATERAL CONTRACT (una categoria di contratti). Questa categoria compare da una sentenza del 1893, CARLILL AND CARBOLIC SMOKE BALL, promossa dalla Sig.ra Carlill contro una casa farmaceutica che aveva promesso a chiunque avesse preso linfluenza, dopo una certa terapia medica di tipo preventivo a base di alcuni medicinali della stessa casa farmaceutica, un premio di 100 sterline. La Sig.ra Carlill nonostante avesse fatto la cura prevista, aveva contratto linfluenza e chiedeva pertanto le 100 sterline previste dalla casa farmaceutica. Questultima si rifiut di pagare e inizi una causa. Ognuna delle due parti sostenevano diverse tesi. Secondo la casa farmaceutica la promessa di dare il premio di 100 sterline era un GAMING ACT, una sorta di gioco che non aveva conseguenza giuridiche perch non aveva la forma giuridica della promessa. Inoltre sosteneva che tale promessa non era rivolta ad una persona specifica e non aveva le caratteristiche per creare un vincolo giuridico. Altra tesi sostenuta dalla casa farmaceutica era quella che la Sig.ra Carlill non aveva comunicato la sua accettazione. Contro queste ipotesi sostenute dalla casa farmaceutica, vi erano diverse tesi a difesa della Sig.ra Carlill che sostenevano che da un lato la promessa di 100 sterline ha valore di proposta perch non solo quella destinata ad una persona, ma pu essere fatta al pubblico o come dicono gli inglesi to the world at large; poi la mancata accettazione recriminata dalla casa farmaceutica, in ogni caso, dice la difesa, lattuazione delle condizioni espresse nella proposta, vale come accettazione che quindi c e rende il contratto vincolante. Tale tesi viene condivisa dai giudici della Corte che affermano, con questo precedente, la vincolativit della proposta e che per questo tipo di contratto (con obbligazioni a carico di uno, cd. UNILATERAL CONTRACT) non occorre accettazione espressa, ma che si conclude quando la parte destinataria di questa prestazione attua tutte le condizioni contenute nella proposta stessa. Questo comunque non mette in crisi la bilateralit piena. Da questo caso la dottrina ha tratto spunto per quanto riguarda un altro tema. La dottrina afferma che la proposta diventa vincolante nel momento in cui vengono compiuti tutti i comportamenti
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secondo la dottrina c sempre bilateralit

contenuti nella proposta. Si pone un altro problema: quando si deve considerare il momento preciso in cui si considera vincolante. Una parte della dottrina, particolare POLLOCK, ha introdotto il principio in Inghilterra che in realt sufficiente per considerare vincolante la proposta, e concluso il contratto, che il destinatario abbia intrapreso in modo non ambiguo ad eseguire la prestazione contenuta nella proposta (questa rappresenta una evoluzione del caso CARLILL AND CARBOLIC SMOKE BALL). In Inghilterra si afferma la bilateralit.

LEZIONE DEL 09/10/2008 Per completare il discorso sulla bilateralit dei contratti negli ordinamenti giuridici dobbiamo esaminare anche il sistema degli Stati Uniti dAmerica. Questultimo pur essendo, come in Inghilterra, un sistema di common law se ne differisce per la presenza del formante legislativo, che pi sviluppato rispetto al sistema inglese. Infatti esempio per eccellenza la presenza negli U.S.A. della Costituzione Federale che ad es. manca nel sistema inglese pur essendo questultimo di common law. Pertanto, la presenza di leggi negli U.S.A. fa si che queste sono sottoposte al rispetto della Costituzione Federale a cui poi si ispirano i singoli stati americani. Da evidenziare che comunque la legge negli U.S.A. sempre gerarchicamente sotto il precedente giudiziario. In America esistono delle leggi in materia contrattuale che definiscono lo stesso contratto come una manifestazione di mutuo consenso. Questo vuol dire che occorre il consenso di entrambe le parti ; occorre cio proposta e accettazione. La legge americana in tema contrattuale fa riferimento specifico in un paragrafo, ovvero il paragrafo 20, denominato RESTATEMENT OF THE LAW. Questo per quanto concerne il formante legislativo. In dottrina, invece, mentre alcuni sono convinti della bilateralit, altri sostengono che per i contratti (con riferimento agli UNILATERAL CONTRACT) che obbligano solo una parte (ovvero il proponente) non occorre anche accettazione. Tra questi autori c CORBIN il quale dice che vero che gli unilateral contract sono accettati, ma ci sono dei casi dove non sempre avviene accettazione. Corbin dice quindi che ci sono dei casi dove non c accettazione in nessun modo, e fa una distinzione tra i CONTRATTI UNILATERAL (dove non c accettazione) e i CONTRATTI BILATERAL (dove c accettazione). La giurisprudenza americana, come quella inglese, ritiene che gli unilateral contract non richiedono sempre accettazione espressa.
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Facendo un bilancio riassuntivo della situazione possiamo fare uno schema delle varie posizioni dei formanti. FIG.2

FIG.2 Principio di bilateralit del contratto Formanti: Legislativo FRANCIA S GERMANIA S ITALIA I INGHILTERRA // U.S.A. I Sufficienza volont di una parte (che si obbliga) Dottrinale Giurisprudenziale I I I I I/S I I/S

Vediamo che in tale schema la S rappresenta la sufficiente volont della parte che si obbliga, e quindi fa riferimento ad una bilateralit di tipo attenuata; la I invece rappresenta la insufficienza della sola proposta contrattuale, e quindi esige anche la presenza dellaccettazione forte. Chiarendo alcuni punti importanti, vediamo che nel formante giurisprudenziale in Francia, nonostante sia, come gi detto precedentemente, una forzatura, prevale una bilateralit forte e quindi occorre anche la presenza dellaccettazione. Nello stesso formante, ma in Germania, vediamo che pur essendo lo stesso di quello francese, c una evoluzione nel senso che ci vuole un comportamento circostanziato e quindi bisogna esaminare il tutto caso per caso. Nel formante dottrinale italiano, vediamo che c una spaccatura in quanto la dottrina divisa. Come abbiamo detto in Inghilterra non c formante legislativo, e i formanti dottrinale e giurisprudenziale sono a met tra la sufficienza e linsufficienza al momento in cu inizia la prestazione. Infine, nella dottrina americana, come in Italia c spaccatura. qui come se laccettazione c bilateralit

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Tale schema ci aiuta a vedere come funziona lindagine comparativa svolta dai formanti, e vediamo che questultimi allinterno di un ordinamento non coincidono. In tutti gli ordinamenti, quindi, non c uniformit tra gli stessi formanti. Invece, ci sono analogie tra stessi formanti di diversi ordinamenti (cos come ad esempio il formante giurisprudenziale analogo in Italia, Germania e Francia). Tornando ai formanti abbiamo visto la differenza tra i formanti verbalizzati (che sono quelli noti che si possono vedere) e i formanti impliciti (crittotipi: regole che operano senza che ci sia un riconoscimento ufficiale della loro operativit). Questultimi anche se non ne abbiamo una percezione diretta, sappiamo che operano profondamente in ogni sistema giuridico; essi sono cio elementi non noti inizialmente, ma lo diventano in seguito grazie alla comparazione giuridica. Infatti, il giurista territoriale, che sorretto da una visione sincronica e sistematica, vedr i diversi formanti coordinati tra di loro e compatibili. Questa visione smentita dalla comparazione giuridica che ci consente di vedere come leggi identiche possano dare soluzioni applicative diverse e viceversa. La scoperta dei formanti divergenti da quelli verbalizzati ha condotto alla identificazione dei crittotipi. Questultimi hanno un ruolo primario nel diritto di molte societ tradizionali (ad es. quelle societ che non hanno un diritto codificato come il nostro: africano ad es.) pur non essendo direttamente percepiti, hanno notevole efficacia. I crittotipi sono tramandati da una generazione di giuristi a quella successiva e potremmo tentare di definirli come la mentalit del giurista di un determinato sistema. La comparazione consente di svelare questi crittotipi e quindi superare le differenze di mentalit tra i vari giuristi. Nel secolo scorso, quindi nel 900, un grande comparatista francese di nome Ren David, accingendosi allo studio comparato dei vari ordinamenti ebbe una grande intuizione, ovvero quella di ricercare allinterno dei vari ordinamenti giuridici gli elementi pi permanenti (meno variabili degli ordinamenti stessi) trascurando quelli variabili (ad es. quelli che cambiano con il passare degli anni). David dice che i dati pi permanenti degli ordinamenti giuridici non coincidevano con le norme verbalizzate, ma erano nascosti allinterno dellordinamento. Non erano quindi tradotti in delle regole espresse, e vide che uno dei dati pi permanenti nellarea del common law era quello di formulare regole di piccola estensione, molto concise; a differenza invece dei paesi di civil law (dellEuropa continentale) dove ci sono regole molto estese. Questo solo un esempio, ma ce ne sono degli altri.

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Ad esempio altro dato permanente limportanza, allinterno degli ordinamenti, del giurista teorico (o della dottrina) rispetto al giurista pratico (giudici o avvocati). Vediamo quindi che anche prima di Sacco cera una certa teoria dei formanti, seppur ancora non esistente. Altro dato era secondo David, la formazione del giurista che non scritta da nessuna parte, ma che condiziona il sistema. Infatti nei paesi di common law il giurista si forma nelle aule giudiziarie, mentre nei paesi di civil law si forma nelle universit. Questo tipo di ricerca stata sviluppata anche da Gorla che ad esempio ha visto che in Francia una sentenza giudiziaria, seppur non ha valore di precedente, ha unautorit superiore rispetto a quella italiana (pur essendo entrambi i sistemi di civil law). Questo almeno si aveva in passato, infatti in Italia a partire dagli anni 80 c una crescita dellinfluenza della sentenza. Gorla vide che ci sono elementi chiamati DATI COSTANTI (dati permanenti) che sono stati messi in luce dai comparatisti che non erano mai stati trattati dai giuristi interni. Vediamo quindi che stata creata una nuova scienza, da parte dei comparatisti, chiamata SISTEMOLOGIA che praticamente distingue i vari sistemi giuridici sulla base di questi dati costanti. Tale scienza prende in considerazione non pi i singoli ordinamenti, ma prende questultimi li eleva e li unisce a sistemi giuridici. Infatti quando parliamo di sistema di common law non parliamo dellordinamento inglese, ma del sistema di common law nel suo insieme, e quindi sia dellordinamento inglese, che di quello statunitense o neozelandese ecc Il sistema quindi un concetto diverso rispetto a quello di ordinamento. Il sistema pu essere definito come il complesso di norme che possono appartenere ad un ordinamento, ma anche a pi ordinamenti giuridici che hanno in comune quei dati costanti, ovvero quegli elementi che pur non essendo verbalizzati sono presenti e coordinano lapplicazione del diritto. Quando, ad esempio, parliamo di Europa continentale (Italia, Francia e Germania) possiamo usare la terminologia di sistema di civil law. Questo, quindi, un tipo di approccio che tiene conto del diritto effettivamente esistente. Ora parliamo del concetto di FAMIGLIA GIURIDICA. La sistemologia una scienza recente, prima di essa lo stesso David nello studiare questi dati costanti degli ordinamenti non arriv a parlare di SISTEMA, ma fece una operazione e classific gli ordinamenti giuridici in FAMIGLIE GIURIDICHE. La Famiglia Giuridica, quindi, un antecedente del sistema giuridico. La famiglia giuridica per David un gruppo di ordinamenti giuridici che hanno delle caratteristiche comuni fra di loro, quei dati costanti che quasi sempre non sono verbalizzati.
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David distingue diversi tipi di famiglie: la FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA; la FAMIGLIA DI COMMON LAW; la FAMIGLIA DEI PAESI SOCIALISTI; la FAMIGLIA RESIDUALE, ovvero quella famiglia che David definisce degli altri ordinamenti (appartenenti ad es. allestremo oriente, allafrica, ai paesi islamici ecc). La FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA riferita alla famiglia di civil law e comprende gli ordinamenti giuridici dellEuropa continentale esclusa lInghilterra. Tali ordinamenti sono nati sulla base della tradizione romanistica. David dice che sono due gli elementi di distinzione di questa famiglia: 1) la natura legislativa del diritto, ovvero il fatto che si tratta di un diritto scritto dove prevale appunto la fonte legislativa; 2) la formazione del giurista che accademica e che quindi si ha nelle universit. Questi due elementi sono, in maniera sintetica, gli elementi che servono a distinguere la famiglia romano-germanica da quella di common law.

LEZIONE DEL 10/10/2008 Nella famiglia di COMMON LAW il diritto ha natura giurisprudenziale, ed il giurista ha una formazione che si ha nelle aule giudiziarie e non nelle universit. I caratteri fondamentali di cui prima parlavamo, nella distinzione fatta da David, vediamo che sono la natura del diritto che si fonda nei sistemi di common law sul precedente giudiziario; e lelemento della formazione del giurista che formandosi nelle aule giudiziarie d attenzione al diritto applicato (ad es. alle sentenze). In questultimo caso vi quindi un approccio del giurista pi pragmatico e meno teorico, proiettato verso il diritto applicato e non enunciato in regole astratte. In sostanza studia il diritto come viene applicato in pratica. Nella ripartizione delle varie famiglie di David, vediamo che la FAMIGLIA SOCIALISTA si caratterizzava per il particolare regime socialista (collettivizzazione dei mezzi di produzione della societ e assenza della propriet privata individuale). Negli altre famiglie, le cd. FAMIGLIE RESIDUALI che sono coloro che non appartengono alle famiglie precedenti, non ci si sofferma sui loro caratteri distintivi. Lattenzione di David si concentr soprattutto sulle prime due famiglie, ovvero quella di CIVIL LAW e quella di COMMON LAW. Altri autori, infatti recriminano proprio a David la sua propensione a non prendere in considerazione altri ordinamenti, e pertanto lo accusavano di eurocentrismo.

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Torniamo ora alla famiglia di CIVIL LAW. Dobbiamo dire che a livello generale il raggruppamento di famiglie facilita lo studio degli ordinamenti giuridici riducendoli ad un numero pi ristretto di tipi di famiglie. In realt quello che si discute sugli autori il modo di come procedere a tale raggruppamento. David ha dato importanza ad alcuni caratteri particolari (come ad es. il criterio delle fonti; o anche, prendendo in considerazione altri sistemi, al tipo di societ che sta dietro lordinamento giuridico che lo spiega). I criteri comunque sono tantissimi, tanti quanti sono gli autori che oltre a David vi si sono approcciati. Tali raggruppamenti servono a dare luce a somiglianze e differenze tra gli ordinamenti giuridici. Nei paesi socialisti, in realt, dopo la caduta del regime dellex Unione Sovietica, questa classificazione non pu pi applicarsi e oggi tali paesi sono da inserire negli ordinamenti di CIVIL LAW. La classificazione di David da ritenersi oggi superata perch ad es. nei paesi sia di CIVIL LAW che di COMMON LAW nel corso del tempo le cose sono cambiate e oggi vediamo che c una tendenza degli ordinamenti di COMMON LAW ad espandere il formante legislativo (ovvero la produzione pi cospicua di atti legislativi che comincia a mettere in crisi la natura giurisprudenziale del diritto e comunque bisogna evidenziare che oggi quando c un contrasto tra la sentenza e la legge, chiamata in Inghilterra STATUTE o ACT, su una stessa materia, prevale la legge in base al criterio di specialit). Questultima valutazione non vuol dire comunque che come principio generale nella gerarchia delle fonti il precedente giudiziario prevale sulla legge, ma che se in una stessa materia vi una legge, questultima si applicher a discapito del precedente. Associato a questo, nei paesi di COMMON LAW, entra anche in crisi il principio della formazione del giurista perch ad es. in Inghilterra a partire dall800 so sono iniziate a formare universit dove si formano i giuristi. Nella famiglia di CIVIL LAW anche qui specularmente stanno dando importanza al formante giurisprudenziale. Negli ultimi anni si accresciuto il ruolo creativo del diritto si crea diritto

introducendo istituti giuridici nuovi che non sono indicati nelle leggi e che sono frutto di creazione giurisprudenziale. Ad es. il tema della responsabilit civile prevede il risarcimento del danno, pur non essendo presente nelle legge, ma frutto di una sentenza, a testimonianza appunto della natura giurisprudenziale.
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Praticamente sono state proposte altre classificazioni pi recenti che anzich basarsi su questi dati distintivi di David, si basano sulla distinzione di tre modelli di controllo sociali che fanno riferimento alla struttura della societ (tali modelli sono stati elaborati da due studiosi italiani di nome Mattei e Monateri):
1) DIRITTO

famiglia ad egemonia professionale

presente negli ordinamenti di civil law e

di common law;
2) POLITICA 3) TRADIZIONE

famiglia ad egemonia politica; famiglia ad egemonia tradizionale;

Secondo questa distinzione, bisogna raggruppare le varie famiglia a seconda della rilevanza di ciascuno di questi tre modelli. Una famiglia che si basa sulla prevalenza del DIRITTO viene chiamata famiglia ad egemonia professionale significa che sono ordinamenti nei quali il giurista

un tecnico, un professionista ( colui che non si fa condizionare da altri modelli). Qui il diritto non solo prevale ma sganciato da politica e tradizione (ovvero gli altri 2 modelli). Nella famiglia ad egemonia professionale appartengono sia la famiglia di civil law che quella di common law. In entrambi gli ordinamenti la natura professionale del giurista, infatti, indiscussa. Dove prevale invece la POLITICA vi la famiglia ad egemonia politica. Qui la politica entra, non c una figura del giurista, e testimonianza di ci il fatto ad es. che non c lindipendenza della magistratura. Questa famiglia comprende quegli ordinamenti a regime dittatoriale (come Cuba), quelli socialisti, ovvero tutti quei paesi dove non c democrazia. Qui quindi il diritto legato alla politica. Questa, ovviamente, una categoria variabile a seconda delle mutate condizioni politiche del paese. Infine, lultima categoria rappresentata dalla famiglia ad egemonia tradizionale, ove c una prevalenza della TRADIZIONE. Qui il diritto legato alla tradizione e nasce da forti condizionamenti religiosi, e di tradizioni in genere, come ad es. lIslam o lAfrica, o il diritto cinese. Quando parliamo della famiglia ad egemonia professionale usiamo la definizione di WESTERN LEGAL TRADITION (tradizione giuridica occidentale) dove vi un assottigliamento degli ordinamenti di civil law e di common law. Questultimi si riuniscono in ununica famiglia in quanto oggi non si pu pi tracciare una differenziazione e quindi moltissimi autori sono concordi nel far convergere i due ordinamenti (di civil e di common law). Tornando alla classificazione, che quindi evoluta rispetto a quella di David, vediamo pi da vicino la famiglia romano-germanica, il cui riferimento utile in riferimento alla storia e che ancora consente una distinzione che ha seguito dei percorsi paralleli ma distinti fra di loro (civil law e
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common law pertanto si distinguono solo per motivi storici). La famiglia romano-germanica raggruppa i paesi dove la scienza del diritto si formata sulla base del diritto romani (SCIENTIA JURIS) che si occupa della determinazione delle regole di diritto (ovvero regole di condotta legate a preoccupazione di giustizia e di morale)vigenti nellordinamento. Per tanto tempo in questi ordinamenti ha dominato la dottrina, che non dava molta attenzione al diritto applicato e che quindi non andava a vedere le soluzione applicate dai Tribunali, ovvero dalla giurisprudenza. Successivamente le cose sono cambiate ed intorno al XIX sec., momento in cui si sviluppa la CODIFICAZIONE (vengono introdotti i codici), vediamo che si comincia a dare importanza alla giurisprudenza. La dottrina, tornando indietro, aveva sviluppato la SCIENTIA JURIS a partire dal XII sec. nelle universit europee (in Italia in particolare a Bologna) sulla base delle compilazione dellimperatore GIUSTINIANO (con il Corpus Iuris) dove per la prima volta si pone in essere unopera organica del diritto romano. Pertanto, la dottrina importantissima per questo passaggio. Grazie alla colonizzazione di altre terra la famiglia romano-germanica ha conquistato vastissimi territori, anche in altri continenti come in America Latina, e che pertanto rientrano a pieno titolo nella famiglia romano-germanica. Si comunque visto che non soltanto i paesi che hanno subito la colonizzazione da parte dellEuropa hanno recepito questo diritto, e ci sono pertanto altri paesi che volontariamente hanno adottato il diritto della famiglia romano-germanica spinti dal bisogno di occidentalizzarsi. Nella famiglia di COMMON LAW, che comprendono i sistemi inglesi e tutti i paesi che si sono modellati sulla base dello stesso sistema inglese, come gli U.S.A., molto forte il ruolo dei giudici e vediamo anche che c un ruolo di prestigio del giudice (qui il giurista per eccellenza appunto il giudice; nei paesi di civil law invece il giurista per eccellenza la dottrina). In tale famiglia, la norma giuridica una norma pi concreta e meno astratta, tende a dare una soluzione pratica piuttosto che formulare una regola generale di condotta il contrario di quanto avviene nel civil

law. Il common law fortemente legato al potere regio. In origine era prevalentemente diritto pubblico. Le controversie tra privati erano rilevanti solo quando ledevano gli interessi della Corona (linteresse pubblico alla pace del Regno). Il diritto privato allinizio non aveva grande spazio. Lespansione del common law avviene, come per la famiglia di civil law, con la colonizzazione o anche con la recezione spontanea. Quindi possiamo dire che da un lato la tradizione di civil law raggruppa le esperienze germogliate in epoca medievale nellEuropa continentale una
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tradizione articolata in pi sottofamiglie , meno compatta rispetto a quella di common law. Sottofamiglie che si possono dividere in quella latina, quella dei paesi socialisti, del sud America ecc La tradizione di civil law viene dipinta come un albero la cui radice il diritto romano e la sua riscoperta nellXI sec. ad opera di Irverio e dei professori dellUniversit di Bologna; poi nonostante i mutamenti, la linfa vitale che attraversa tale albero continua ad essere il diritto romano. Nel common law c anche un albero il cui tronco costituito dal diritto che si svilupp in Inghilterra dal 1066, anno in cui ci fu la conquista normanna ad opera del re Gugliemo I il Conquistatore a seguito della battaglia di Hastings. Qui il diritto era elaborato grazie alla giurisprudenza delle Corti istituite dai re normanni (da Guglielmo I e dai suoi successori normanni). La tradizione di common law raggruppa le esperienze originate dal diritto inglese medievale e moderno, da cui si sono distaccate in epoca pi recente la tradizione giuridica inglese, lIrlanda, il Canada, la Nuova Zelanda, gli U.S.A., lAustralia e tutti quei paesi detti misti che hanno, come la Scozia, esperienza mista di civil e common law.

LEZIONE DEL 15/10/2008 Sistema giuridico di COMMON LAW ORDINAMENTO INGLESE Lordinamento inglese un vero capolavoro di organizzazione amministrativa perch affonda le sue radici, e trova quindi le sue origini, nel periodo della conquista normanna dellInghilterra da parte di Guglielmo I Il Conquistatore nel 1066 con la Battaglia di Hastings. un momento fondamentale per lInghilterra perch la conquista di Re Guglielmo ha comportato due fondamentali innovazioni: 1) introduzione del sistema feudale; 2) introduzione di un sistema amministrativo centralizzato molto avanzato ed efficiente (che era sia moderno rispetto al passato dellInghilterra, sia pi efficiente rispetto a tutti gli altri sistemi presenti nel resto dEuropa). Il sistema feudale fu una scelta del Re Guglielmo dovuta allesigenza di ricompensare i Baroni, ovvero i nobili, i cavalieri, che lo avevano aiutato militarmente alla conquista dellInghilterra. Tale sistema, che si fonda sul frazionamento del Regno in feudi, assegnati ai nobili che a loro volta sono legati al Re da un rapporto di vassallaggio, serve quindi per far sdebitare il sovrano nei confronti di questi nobili per laiuto datogli.

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Allo stesso tempo il sistema feudale serviva per controllare, anche militarmente, il nuovo Regno, sorvegliandolo in modo capillare. Questi vassalli, o feudatari, a loro volta intrattenevano rapporti di vassallaggio, o per meglio dire di sub vassallaggio, con i loro seguaci. Quindi, tutto il sistema era articolato in questo modo: RE

Lord (che era un nobile o Signore chiamati TENANT CHIEF)

SUBTENTANT CHIEF (coloro che hanno solo rapporti con il Lord)

Si crea cos questo sistema che, da un lato fu molto efficiente e consent di affidare nell XI sec. a circa 2000 cavalieri (tra tenant e subtenant) il Regno. Tale sistema aveva tuttavia un problema, cio quello che cos articolato rischiava di articolare spinte centrifughe, ovvero questo sistema rafforzava anche il potere dei nobili e quindi per certi versi indeboliva il potere centrale del potere regio, facendo temere eventuali ribellioni. Per ovviare a tale problema, il sovrano concesse feudi molto piccoli in modo tale da non dare troppo potere; nello stesso tempo riserv a s poteri di POLIZIA e di ESAZIONE FISCALE (ovvero di riscossione delle imposte). Quindi vediamo che un sistema feudale un po diverso rispetto a quello ordinario. Il sovrano, inoltre, organizz questa esazione fiscale in maniera eccellente avvalendosi dellaiuto dei cd. CHIERICI, cio degli ecclesiastici, che erano tra i pochi che allepoca erano in grado di leggere e scrivere. Il Re diede loro il compito di scrivere una specie di catasto fiscale, chiamato DOMESDAY BOOK che era un libro in cui venivano annotate e registrate tutte le ricchezze e le propriet del Regno. Con questo controllo accurato non poteva sfuggire nulla al sovrano. Questultimo fu anche abile ad organizzare lamministrazione della giustizia. Egli era convinto che fosse riservato al sovrano il compito di mantenere la pace e la giustizia nel Regno, ma per fare questo era necessario farsi affiancare da un consiglio di esperti, di saggi, la cd. CURIA REGIS. Da evidenziare che prima della Curia Regis, in Inghilterra esisteva un consiglio di saggi chiamato WITAN che era una istituzione di origine germanica, precedente allanno della conquista normanna. La differenza tra il WITAN e la CURIA REGIS era data dal fatto che nel witan non erano distinte le funzioni giudiziarie e legislative (ovvero tali funzioni erano esercitate in modo unitario e non distinto tra di loro); invece nella CURIA REGIS, Guglielmo I fa subito una distinzione tra un
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gruppo , una assemblea pi ampia dei componenti della Curia Regis che si occupa dellattivit legislativa chiamata MAGNUM CONSILIUM (da cui prese poi origine il Parlamento), ed una assemblea pi ristretta che si occupa dellattivit giudiziaria che non viene definita. Da queste due assemblee nasceranno, in epoca successiva, il Parlamento inglese e le Corti di Common Law. FIG.3

FIG.3 CURIA REGIS

MAGNUM CONSILIUM

CURIS REGIS PIU RISTRETTA

ATTIVITA LEGISLATIVA

ATTIVITA GIUDIZIARIA

PARLAMENTO

CORTI DI COMMON LAW

Vediamo quindi che il Re, per quanto riguarda lattivit giudiziaria, comincia ad amministrare la giustizia e in particolare si occupa di due tipi di cause, di procedure: 1) investitura dei primi vassali (tenants in chief); 2) tutte le cause che mettono in pericolo la pace nel Regno. Per quanto riguarda tutte le altre cause (ad es. quelle che riguardano i vassalli di 2 grado, oppure le piccole controversie) il Re aveva delegato i LORDS, che oltre ad avere i feudi, erano anche a capo di Corti Signorili Locali e amministravano la giustizia allinterno di tali feudi. Da notare che comunque le cause che mettono in pericolo la pace del Regno sono moltissime. Il modo per poter ricorrere alla giustizia regia era rappresentata dal sistema dei WRITS. In pratica il WRIT era una pergamena che il Re, ed in particolare la cancelleria regia (formata dai chierici), rilasciava a chi faceva richiesta un WRIT, un documento dietro il pagamento di una somma prestabilita. Tale documento era quasi da considerare un modulo, che veniva scritto dalla cancelleria e firmato dal Re sottoforma di lettera. Una lettera poteva quindi essere indirizzata a due tipi di destinatari: 1) un tipo di WRIT conteneva una lettera indirizzata al Signore Locale, quindi ad uno dei Lord chiedendo a lui di fare giustizia sul caso in questione; 2) nellaltro tipo di WRIT il Re scriveva sempre una lettera che questa volta era indirizzata allo sceriffo che veniva chiamato nella veste di procuratore del Re, ovvero come organo di polizia, e si ordinava allo stesso sceriffo di compiere certe azioni (come ad es. prendere lautore del fatto e portarlo davanti al Re, o
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procurarsi le prove per svolgere il processo davanti al Re). Chi voleva giustizia, quindi, si rivolgeva alla cancelleria regia e richiedeva il WRIT dietro pagamento di una somma di denaro. Nonostante fosse una giustizia privilegiata, il numero dei WRITS in breve tempo cresce notevolmente (si passa infatti dai 50 presenti allinizio, ai 500 dopo circa 50 anni dalla sua presenza). Questa crescita del numero dei WRITS cre tensioni fra i Baroni, i LORDS, perch si rafforz il potere regio centrale di amministrazione della giustizia (che invece doveva essere limitato). A questa ostilit da parte dei Lord, che si sentono esautorati del proprio potere, nel 1215 sfociano in una ribellione che port alla emanazione di una specie di carta costituzionale per lInghilterra, la cd. MAGNA CHARTA. Per la prima volta in Inghilterra viene emanato un atto che sancisce i diritti fondamentali dei Lords al cui rispetto il sovrano si obbliga. Ma i Lord, non contenti, ottengono anche nel 1258 lemanazione delle PROVISION OF OXFORD, cio un provvedimento del Re che prevede una riduzione dei poteri della cancelleria regia, e quindi del Re, di emanare nuovi WRITS, nel senso che la cancelleria dal 1258 potr solo emanare WRITS gi esistenti, non potendone creare di nuovi. Si poteva quindi solo emanare WRIT gi esistenti. Prima del 1258, man mano che le richieste dei cittadini venivano presentate la cancelleria faceva un registro dei WRIT emessi che avevano nomi diversi, a seconda dei diritti lesi o delle questioni lamentate. No cera quindi un elenco di diritti, ma di WRITS, pertanto abbiamo prima la creazione dellazione e poi si crea il diritto. A partire dal 1258, con le PROVISION OF OXFORD, la cancelleria pu solo emanare WRITS uguali a quelli gi emanati. Abbiamo un vero e proprio blocco dei writs perch appunto non si possono pi creare nuovi WRITS, ma soltanto emanare WRITS identici a quelli gi emessi. Questo, per il diritto inglese era un problema e ci fu una crisi perch con il tempo le esigenze cambiavano e comincia ad emergere lesigenza di un sistema giuridico diverso. Il problema del blocco dei WRITS viene risolto in parte dal Re con lemanazione di un altro provvedimento, chiamato STATUTE OF WESTMISTER II (second) del 1285. Con questo provvedimento si cerca di rimediare al problema creato dal blocco (carenza di giustizia per la tutela di nuove situazioni giuridiche) stabilendo che la cancelleria poteva emanare nuovi WRITS se riguardavano casi simili a quelli scritti nel registro dei WRIT presenti. Cos facendo si apre di nuovo la possibilit di fare giustizia oltre le ipotesi gi previste con il limite della similitudine del fatto. Vediamo che la creazione di WRIT IN CONSIMILI CASU (in casi simili), sicuramente costituisce una importante apertura nel sistema di common law: soprattutto nellambito della responsabilit civile lintroduzione di questo writ in consimili casu, permetter
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lintroduzione nel sistema di common law, di figure di responsabilit civile nuove pur essendo derivate dalloriginario WRIT OF TRESPASS. Quindi il WRIT IN CONSIMILI CASU allarga la tutela oltre il WRIT OF TRESPASS. Pertanto il WRIT IN CONSIMILI CASU ha costituito un modo per introdurre nuove forme di tutela soprattutto nellambito della responsabilit civile. Il primo WRIT in tema di responsabilit civile, il WRIT OF TRESPASS, prevedeva la tutela di coloro che avessero subito una aggressione materiale con violenza o con armi, della propria sfera personale; con il corso del tempo con il WRIT IN CONSIMILI CASU, il TRESPASS viene emanato anche per tutelare soggetti ch avessero subito una mera invasione della sfera giuridica non solo in senso materiale (come lo era prima) e privo quindi anche della violenza o delle armi. Si fanno quindi rientrare anche nuove figure. Nel sistema giudiziario inglese, in origine il Re (assistito dalla Curia Regis pi ristretta) si recava nelle varie parti del Regno quando serviva (il Re girava per fare giustizia), con il tempo per si stabil una regola: la giustizia regia doveva avere una sede fissa, in particolare a Londra. Le Corti Regie (corti di common law) dovevano quindi stare a Londra. Tale regole impose nel 1178 un Re successore, Enrico II e questa regola comport lufficializzazione delle prime due corti di common law, o corti regie, che furono: la KINGS BENCH COURT e la COMMON PLEAS COURT. Queste due nuovi corti, vengono dette di common law, perch tali corti costituirono una vera e propria culla del common law inglese, molto pi delle corti locali distribuite per il Regno, e questo per lalto grado di specializzazione e di professionalit dei soggetti che le componevano, che erano i chierici o i Lord o i cavalieri ecc Mentre allinizio, in una prima fase, erano scelti come giudici quelli che a loro volta avevano assistito i giudici precedenti, pian piano invece per il tecnicismo e il formalismo dei processi imperniati sul WRIT nasce la categoria degli Avvocati in quanto occorreva che chi difendesse le parti del giudizio fosse esperto di WRIT in modo uguale a quello dei giudici. In un secondo momento, invece i giudici venivano scelti e reclutati da soli AVVOCATI. A dimostrazione del forte tecnicismo dei WRIT sta il fatto che la tecnica dei WRIT comportava che se nel processo si dimostrava che la pretesa dellattore non fosse giustificabile come confermava quel tipo di WRIT prescelto, si perdeva la causa. La nascita della professione forense comportava la laicizzazione anche delle Corti, perch se diventano giudici gli avvocati, nel corso dei secoli gli ecclesiastici (o chierici) scompaiono dalle corti di common law (anche se comunque nelle corti di equity hanno pur sempre un ruolo importante).
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Altro motivo che costringe i chierici ad abbandonare le corti di common law era dato dal fatto che i chierici non potevano fare gli avvocati perch non potevano difendere a pagamento. Si ebbe quindi una laicizzazione della giustizia regia. Si crearono ALBI PROFESSIONALI e nacquero vere e proprie corporazioni di avvocati con proprie regole e statuti. La specializzazione del ceto forense port anche alla nascita di una gerarchia allinterno della classe forense, nel senso che ad un livello pi elevato vi erano i NARRATORES (coloro che esponevano i fatti davanti al giudice); altri avvocati, sotto i narratores, si limitavano a parlare con i clienti ma non avevano il potere di parlare con il giudice. Questi NARRATORES con il tempo vengono chiamati SERGENTS, e oggi continuano ad esistere con il nome di BARRISTERS (parola che deriva da BAR, che la barriera che separa il giudice dal resto dellaula). Oggi gli avvocati che non sono BARRISTERS si chiamano SOLLICITORS (sono di rango inferiore). I SERGENTS (che costituiscono la classe di avvocati pi impostanti in Inghilterra) formano una loro corporazione di Sergents il cui accesso prevedeva un cerimoniale elaborato dove si doveva indossare un berretto di seta bianco (chiamato COIF). Infatti tale corporazione prende il nome di ORDER OF THE COIF. Oggi i BARRISTERS si dividono in quattro gruppi detti INNS e sono il luogo dove avveniva esclusivamente la formazione del giurista che fino a poco tempo fa vivevano l (oggi abbiamo le universit); e vivendo insieme imparavano larte della professione forense, sia con lo studio dei casi, sia con la vita comune che consentiva di apprendere non soltanto le cognizioni tecniche giuridiche, ma soprattutto la condotta e lo stile di vita necessari per potere svolgere questa professione.

LEZIONE DEL 16/10/2008 Abbiamo quindi detto che in Inghilterra si tecnicizza il ceto forense, e che si pone una gerarchia dove al ceto pi elevato abbiamo la presenza dei NARRATORES e sotto di essi abbiamo gli altri avvocati. Abbiamo anche visto che i Narratores con il tempo vengono chiamati Sergents ed oggi Barristers. Questultimi sono divisi in quattro INNS: 1) INNER INNS; 2) MIDDLE TEMPLE; 3) GRACE INN; 4) LINCOLNS INN. Questi INNS sono delle vere e proprie scuole di formazione di giuristi. Questultimi a partire dal XV sec. si formano in questi INNS (specifichiamo anche che la loro formazione riguardava anche lapprendimento di un certo tipo di condotta). Il ceto forense, attraverso gli INNS
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si assicura il monopolio di due elementi fondamentali: 1) tecniche giuridiche necessarie per difendere davanti alle corti regie di common law; 2) il monopolio della formazione scolare dei giuristi. In tal modo si caratterizza il monopolio, in quanto tutti gli avvocati e i giudici devono passare da questi INNS (dove per lappunto avviene la preparazione giuridica degli avvocati che poi comporter il reclutamento dei relativi giudici). Il gruppo dei Barristers che c allintero di ogni INNS libero o meno di far accedere un nuovo soggetto (ovvero laspirante avvocato). Non esiste quindi un obbligo, ma vi solo una valutazione che poteva essere negativa o positiva (si valutava in base a vari criteri). Inoltre tale sistema riesce a tenere molto ridotto il numero dei Barristers. Infatti, per vari secoli, il numero dei Barristers non super i 1000. Tale limite favor da un lato la coesione sociale del gruppo dei Barristers, dallaltro per mantenne il sapere giuridico ristretto a pochi, e quindi ad un ceto privilegiato. Questa logica totalmente opposta a quella della formazione universitaria dove invece si tende a diffondere il sapere giuridico. Vediamo quindi che si pu fare una linea di demarcazione tra i paesi di CIVIL LAW (dove c una formazione universitaria e quindi aperta ad un numero indefinito di soggetti) e i paesi di COMMON LAW (dove la formazione avviene in questi INNS e rimane ristretta ad una cerchia di persone privilegiate). Questo spiega anche perch tra il XIV e il XVII sec. in Inghilterra la formazione del giurista non comportava lo studio di molte opere giuridiche (il giurista studiava negli INNS ed era uno studio molto pratico che non comportava luso di molti manuali e libri giuridici), se non quelle antiche quali ad esempio lopera di GLANVILLE e quella di BRACTON (che erano trattati di diritto); invece in Europa parallelamente si studiavano molti libri giuridici, ad opera per lo pi della dottrina, dove ci fu un periodo di massima fioritura. Il sistema dei WRITS, abbiamo gi visto, che si caratterizzava per il formalismo, cio qualunque pretesa giuridica poteva essere azionata in giudizio solo se riconducibile nellelenco dei WRITS gi esistenti o che comunque fossero di natura similare (rif. ai WRIT IN CONSIMILI CASU). Tale discorso vale fino al XIX sec. perch vi la nascita di una importantissima riforma: la cd. JUDICATURE ACT del 1873-1875 (sono due atti). Per lappunto la JUDICATURE ACT composta da due atti che formano tale riforma giudiziaria, che fra le altre cose elimin la figura del WRIT o quantomeno abolisce formalmente le azioni tipiche (FORMS OF ACTION). Vediamo che i WRITS nella loro formulazione originaria erano distinti tra WRIT in cui si affermava, o meglio si rivendicava un diritto davanti al giudice; mentre laltra categoria era rappresentata dai WRIT dove veniva lamentato un torto, ovvero un fatto illecito che si era subito.
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Tra questi due tipi di WRIT, quello pi tutelato, per certi versi, era il primo, ovvero il WRIT dove si rivendicava un diritto, ed erano quei WRIT che avevano la forma del cd. PRAECIPE QUOD REDDAT. Si chiamavano cos perch erano quei WRIT che erano indirizzati allo sceriffo perch appunto lo sceriffo si adoperava al fine di riappropriarsi di quello che si era impadronito il convenuto e lo restituisse allattore.. pertanto riguardava prevalentemente le cause sui diritti di propriet. Questultimo diritto vediamo che aveva una tutela molto forte , infatti il processo si svolgeva con delle formalit molto arcaiche come lORDALIA (il giudizio di Dio) e il GIURAMENTO (le prove da utilizzare nel giudizio). Questa attenzione invece non era data agli altri tipi di WRIT (ovvero quelli con i quali si lamentava un torto diverso dal diritto di propriet, come ad es. unoffesa o unaggressione). In questultimi tipi di WRIT bastava la GIURIA, cio un gruppo di giurati che dava il loro parere, e tali processi erano pi celeri e non hanno quelle caratteristiche arcaiche del processo per i diritti di propriet. Un tipico caso il TRESPASS dove ricordiamo che originariamente tutelava solo i casi di violenza armata. A partire dal XIV sec. il WRIT OF TRESPASS tutelava i soggetti per qualunque invasione della sfera giuridica e arriva anche ad essere utilizzato per i casi di responsabilit contrattuale. In sostanza pur esistendo un apposito WRIT (il WRIT OF COVENANT) in materia contrattuale, pian piano nel corso dei secoli, con lazione del CONSIMILI CASU, il WRIT OF TRESPASS viene utilizzato per la tutela contrattuale perch era un mezzo pi elastico di tutela e che richiedeva meno formalit e pertanto si prestava meglio ad essere utilizzato anche in materie diverse rispetto a quelle originarie. Nel 1348 ci fu un particolare caso storico: HUMBER FERRY CASE dove per la prima voltasi utilizza il WRIT OF TRESPASS in ambiti diversi rispetto a quelli tradizionali (illecito civile). In questo particolare caso, era successo che cera un rapporto contrattuale tra un soggetto proprietario di un cavallo, e un traghettatore proprietario di un battello al quale si chiedeva di trasportare la cavalla sullaltra sponda del fiume Humber. Il proprietario della cavalla (attore) ag contro il traghettatore (convenuto) a cui aveva affidato la sua cavalla per trasportarla sullaltra sponda del fiume Humber, perch la barca si rovescio e la cavalla anneg. Lattore ag tramite TRESPASS ON THE CASE, perch utilizz lazione in consimili casu. Il convenuto sosteneva invece che lattore non poteva agire tramite TRESPASS, ma solo tramite WRIT OF COVENANT. La Corte a questo punto diede ragione allattore e cos incoraggia luso del TRESPASS, riconoscendo quindi la responsabilit del convenuto per il rovesciamento del battello, e quindi lo condann al risarcimento del danno.
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Da questo caso in poi si utilizzarono alternativamente le due azioni: contrattuale ed extracontrattuale. Vi erano, come abbiamo gi detto, dei WRIT che avevano, in riferimento alle prove, alcune forme arcaiche: GIURAMENTO (chiamato WAGER OF LAW dove i testimoni passano da 6 a ben 36) e lORDALIA (giudizio di Dio che prevedeva delle prove molto dure quale quella dellacqua bollente, e in base al supermento o meno della prova da parte del convenuto si interpretava la volont di Dio). La CURIA REGIS il nucleo da dove poi si formano le CORTI DI COMMON LAW. Vediamo che la creazione delle corti di common law si colloca nel periodo normanno (dopo la conquista da parte di Guglielmo I); dopo lintroduzione della CURIA REGIS che doveva risiede a Londra (dopo quindi la riforma che previde una sede unica) si creano queste corti e le pi antiche sono due: 1) COURT OF KINGS BENCH (che aveva il compito di mantenere la pace nel Regno, prevalentemente cause penali e che potevano in qualche modo interessare la Corona); COURT OF COMMN PLEAS (che riguardava le cause civili). Vi erano comunque altre due corti a Westmister: la COURT OF EXCHEQUER (si occupava di cause fiscali e tributarie); COURT OF ASSIZE (corte che a differenza delle altre non era fissa, ma i giudici di tale corte originariamente giravano per lInghilterra e amministravano la giustizia in giro per il Regno). Questultimi giudici vengono chiamati itineranti e con il tempo vengono riuniti in questa COURT OF ASSIZE. Questi giudici itineranti avevano una competenza varia e diversificata, in materia civile, penale o amministrativa, e hanno avuto un ruolo importante nella formazione del common law, in quanto girando il Regno raccoglievano tutte le consuetudini locali e, portandole a Londra, le facevano conoscere agli altri giudici delle altre corti di common law. Svolgevano quindi ununitaria opera delle consuetudini che poi a Londra venivano elaborate nei processi. Il sistema dei WRIT del common law, fondamentalmente incorreva a due difetti fondamentali: 1) eccessivo formalismo (cd. rigidismo formale: se non veniva utilizzato un certo writ si rischiava di non avere giustizia); 2) tutela solo di alcuni diritti e non di tutti. Nonostante la presenza dello STATUTE OF WESTMISTER II, questultimo non fu sufficiente e rimase quindi il problema della tutela limitata delle situazioni giuridiche, nonch leccessivo costo della giustizia che non consentiva a tutti di accedervi. La situazione si era aggravata con il blocco dei writ. Cos si ebbe la crisi del common law. A partire dal XIV sec. comincia a svilupparsi un sistema di giustizia alternativo che si chiama EQUITY.
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 unepoca, quella del XIV XV sec., di grandi cambiamenti perch lInghilterra entra nel circuito mercantile europeo ed entra in contatto con la cultura umanistica europea (prettamente di civil law). LInghilterra conosce per la prima volta gli ideali umanistici e si rende conto che il common law imperniato sui writs non adeguato alle esigenze dei cittadini. Lunico soggetto che avrebbe potuto soddisfare tale esigenza era il Sovrano, il quale si era riservato il potere di amministrare la giustizia. Inizia cos la prassi dei cittadini di rivolgere suppliche al Sovrano; inizialmente erano i deboli e i poveri gli oppressi, ma poi nel giro di poco tempo si rivolsero al Sovrano anche coloro che non si sentivano soddisfatti dalla giustizia amministrata dalle corti di common law. Tali suppliche si rivolgevano alla coscienza del Re perch i cittadini erano convinti che la coscienza del Re no poteva tollerare le ingiustizie. Poich queste suppliche crescevano, il Sovrano incaric il cancelliere, che normalmente era un vescovo o comunque un ecclesiastico, e gli uffici del cancelliere. Tali richieste sollecitavano un intervento del Re in via di Grazia. Nasce cos questo sistema di EQUITY. Questultimo ha un valore e un preciso significato tecnico: corpo di norme che formano un sistema giuridico di diritto positivo, separato da quello di common law. In Inghilterra fino al XIX sec., dove poi intervenne la riforma giudiziaria, questi due sistemi convivono e saranno solo unificati appunto nel XIX sec. con la riforma stessa (JUDICATURE ACT).

LEZIONE DEL 17/10/2008 Possiamo ora suddividere lInghilterra in quattro periodi fondamentali: 1) il primo che va dalla conquista normanna ad opera di Guglielmo I fino al XV sec. ed in particolare fino al 1474 con listituzionalizzazione dellEQUITY; 2) il secondo periodo va dal 1474 fino al 1660 (periodo della fioritura dellEQUITY); 3) il terzo periodo va dal 1660 al 1873-1875 (con la riforma dei JUDICATURE ACT dove ci fu una profonda crisi di tutto il sistema inglese, sia di equity che di common law, e si afferma il principio del PRECEDENTE VINCOLANTE sia esso di common law che di equity); 4) infine il quarto periodo va dal 1873-1875 fino ai giorni nostri;

I periodo dal 1066 al 1474

II periodo dal 1474 al 1660

III periodo dal 1660 al 1873-1875

IV periodo dal 1873-1875 ai giorni nostri

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Common Law

Istituzionalizzazione dellEQUITY

EQUITY

Decreto del Re Giacomo I Stuart che afferma la prevalenza dellEQUITY, con la conseguente crisi del common law

Crisi del diritto inglese ed affermazione della prevalenza del PRECEDENTE GIUDIZIARIO

Riforma dei Judicature Act

Qui non scompare il common law (che continua ad esistere e convive con lequity) ma si afferma la prevalenza del precedente giudiziario.

Il decreto del 1660 ad opera di Re Giacomo I Stuart (siamo nel II periodo) viene fuori perch in sostanza si comincia a creare la tensione tra EQUITY e COMMON LAW (tensione non solo giuridica, in quanto il sistema di Equity era un sistema che rappresentava il potere regio e che era contrapposto al sistema di common law che invece a sua volta rappresentava il potere dei Lord, dei nobili -ma anche della classe dei giudici e degli avvocati- che si contrappongono quindi alla centralit del potere regio). In sostanza c conflitto tra il Re e fasce sociali che cercano di arginare tale potere regio. La corti regie si staccando dal Sovrano e rappresentano dei centri di potere autonomo e si afferma un sistema di giustizia che diretta emanazione del.. Nel 1660 nasce quindi una battaglia giuridico-politica tra fasce sociali e il Re. Per porre fine a questo scontro Re Giacomo I Stuart con un decreto del 1660 sanc la prevalenza dellequity sul common law (sistema di equity che per lappunto il sistema giuridico del Re). Da evidenziare come a favore del common law si erano schierati giudici ed avvocati che sostenevano che era un sistema perfetto. Significativo fu il caso del giudice Eduard Coke, dove i protagonisti della vicenda furono Lord Ellesmere (cancelliere del re Giacomo I Stuart), e dallaltro lato per il common law vi era appunto, Ser Eduard Coke, un avvocato, ma anche giudice delle corti di common law. Tale conflitto si svolse su tre piani: profilo giuridico-tecnico, il cancelliere si era occupato di molti contratti modificando pronunce del common law in materia di esenzione del
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dovere di adempiere dalla parte vittima di errore o dolo anche se il common law non lo prevedeva. Quindi i cancellieri si intromettevano anche se la controversia era gi stata decisa dalla corte di common law. Ser E. Coke minacci gli avvocati che patrocinavano sia davanti le corti di equity che di common law dicendo loro di escluderli dalle corti di common law se avessero ancora patrocinato davanti le corti di equity. Il giudice Coke, quindi si scontr con il Re e fu rimosso da questultimo dallincarico di giudice. Andando nel terzo periodo (dal 1660 al 1873-1875) vediamo che c una forte crisi. un periodo dove si rafforza il PRECEDENTE GIUDIZIARIO, che una sentenza che viene emessa dalle Corti inglesi, sia che esse siano di common law che di equity, che devono avere un certo grado, ovvero devono essere emesse solo dalle corti superiori. Da evidenziare come tale sentenza non vincola solo le parti, ma vincola anche gli altri, avendo quindi efficacia erga omnes verso tutti quei soggetti che si trovano nelle stesse condizione del caso espresso in sentenza. Questa vincolativit non opera direttamente, ma opera nei confronti dei giudici che si trovano a decidere casi simili a quelli cui si riferisce il precedente giudiziario. Ci sono per delle regole che riguardano i rapporti tra le Corti Giudiziarie. Ci sono infatti delle corti superiori che si trovano ad un livello pi alto, e corti che pur essendo superiori si trovano ad un livello pi basso (senza essere per definite corti inferiori). La HOUSE OF LORD al vertice del sistema delle corti ( una corte superiore che non ha al di sopra di essa nessuna altra corte). Al di sotto della House of Lord, abbiamo unaltra corte superiore ma si trova ad un livello pi basso e che rappresentata dalla COURT OF APPEAL (corte dappello). A sua volta al di sotto di questo livello, pur rappresentando sempre una corte superiore, abbiamo la HIGH COURT (che quindi una corte superiore al livello pi basso e ne rappresenta il primo livello). Al di sotto di queste abbiamo poi le CORTI INFERIORI. Detto ci dobbiamo dire che quindi la HOUSE OF LORD non vincolata da sentenze giudiziarie di corti superiori (proprio perch non ce ne sono; essa al vertice). La COURT OF APPEAL vincolata invece dai precedenti della HOUSE OF LORD, cos come la HIGH COURT sar vincolata dai precedenti sia della COURT OF APPEAL, che della HOUSE OF LORD. Tale rapporto tra le sentenze si chiama EFFICACIA VERTICALE DEL PRECEDENTE che consiste nellobbligo di rispettare il precedente. HOUSE OF LORD
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COURT OF APPEAL

HIGH COURT

CORTI INFERIORI

Abbiamo anche la presenza di una EFFICACIA ORIZZONTALE che invece riguarda il vincolo di rispettare il precedente a carico di chi ha emesso quel precedente (ovvero della stessa corte che lo ha emesso). Si sostanzia dunque con lobbligo di rispettare i propri precedenti. Ad es. la COURT OF APPEAL vincolata dai suoi precedenti. Tutte le corti superiori devono rispettare lefficacia orizzontale del proprio precedente. Da evidenziare comunque che nel XX sec. c stata una modifica nella HOUSE OF LORD, in quanto mentre prima del 1966 tale corte superiore era vincolata dai suoi precedenti (rispettando dunque la efficacia orizzontale), a partire proprio dal 1966 con un suo provvedimento stabil che le sue pronunce non debbano avere pi efficacia orizzontale. Tale provvedimento prende il nome di PRACTICE STATEMENT che quindi ha stabilito che i suoi precedenti non avevano pi efficacia orizzontale. Tale provvedimento nato dallesigenza di volere sempre rinnovare il diritto evolvendolo rispetto alle nuove esigenze, poich il principio dellefficacia orizzontale rischiava di far cristallizzare il diritto. I caratteri fondamentali del precedente giudiziario sono in particolar modo due: 1) carattere SOSTANZIALE, cio che deve costituire la sentenza un punto di riferimento per il futuro di una condotta tipo; 2) carattere FORMALE, ovvero che deve essere contenuta in un repertorio, cio in una raccolta giurisprudenziale. Specifichiamo che il repertorio contiene le sentenze delle Corti superiori. Il dato sostanziale significa che non tutte le sentenze costituiscono precedente, ma solo quelle che possono servire da modello astratto di comportamento: nel senso che non pu essere una sentenza di accertamento del diritto. Una particolare sentenza emblematica la cd. sentenza DONOGUE V. STEVENSON in tema di responsabilit per fatto illecito. Sentenza dellHOUSE OF LORD emanata nel 1932 che costituisce un precedente giudiziario particolare, dove una Signora andando in un locale aveva avuto uno shock e problemi gastrici a seguito della consumazione di una bevanda dove poi vide che era presente una lumaca in avanzato stato di decomposizione. La
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Signore quindi cita la casa produttrice della bevanda. A seguito di ci le prime due corti rigettano la richiesta della Signora per mancanza di precedenti in tal senso. Quindi la Signora avrebbe dovuto agire semmai facendo causa al soggetto legato al rapporto contrattuale, nella fattispecie il proprietario del locale che ha venduto la bevanda. La Signora, invece non fa questa azione, in quanto la bibita ancora chiusa fu aperta dinnanzi al venditore. Ag quindi contro la casa produttrice della bevanda e per la prima volta in Inghilterra fu accolta la richiesta della Signora per un comportamento che mancava del rapporto contrattuale tra la stessa e la casa produttrice. Questa sentenza successivamente poi fu utilizzata anche per casi simili. Allepoca, visto che eravamo nel 1932, tale sentenza costituiva anche un precedente per la HOUSE OF LORD secondo la efficacia orizzontale (infatti fu fatta prima del provvedimento denominato practice statement del 1966). Il IV periodo, che va dalla riforma dei JUDICATURE ACT fino ai giorni nostri, quello in cui i sistemi di common law e di equity vengono unificati. Queste due giurisdizioni vengono unificati, cos come vengono unificate le Corti, seppur alcune di queste come la HIGH COURT vengono individuate delle sezioni specializzate di equity, soprattutto in materia di diritto di famiglia. Riepilogando, quindi dapprima in Inghilterra nasce il sistema di common law, poi successivamente si ha la nascita dellequity, ancora dopo si ha la convivenza tra i due sistemi con lo sviluppo per di quello di equity, ed infine nel IV periodo i due sistemi si unificano pur se le norme di equity mantengono la loro importanza. Parliamo ora della giustizia di EQUITY in particolare. Secondo un significato tecnico, la parola equity viene identificato come un insieme di norme a s. Ma quando parliamo di EQUITY si deve anche parlare di equit, che non la traduzione di equity ma il principio ispiratore su cui si fonda il sistema di equity stesso. In sostanza il sistema di equity persegue una giustizia secondo SOSTANZA laddove per sostanza possiamo intendere la natura umana, la coscienza sociale, lutilit collettiva. una giustizia che in origine viene amministrata dal Re (attraverso le suppliche), ma subito dopo questultimo incarica il cancelliere (chiamato CHANCELLOR) ritenuto il custode della coscienza del Sovrano. Quindi il sistema di EQUITY formato da norme aventi soprattutto contenuto morale, carattere di eticit. A questo punto utile una definizione dottrinale di equity di Criscuoli che dice che si pu definire un complesso di principi giuridici, di creazione e di elaborazione giudiziale aventi natura etica diretti ad integrare e correggere il common law emanati prima dal cancelliere e poi dalla COURT OF CHANCERY. Per quanto riguarda lequit su cui si fonda lequity, la dottrina si sforzata di capire che tipo di equit regge il sistema di EQUITY, e si fa un paragone con lEQUITAS romana e lEQUITA aristotelica.
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Da qui vediamo che mentre lequitas romana correggeva un diritto legislativo, invece lequit inglese corregge un diritto non scritto (chiamato CASE LAW). Altra differenza con lequit romana che mentre questultima serviva ad adeguare la legge astratta al caso concreto, lequit inglese invece corrisponde pi ai principi della morale cristiana (quali: mitezza, benevolenza, moderazione ecc). Questultima analisi facilmente intuibile perch ricordiamo che il cancelliere era un ecclesiastico, come un vescovo. Il pregio di questo tipo di giustizia era quella della ELASTICITA. Si fa il paragone con un negozio di scarpe, dove ognuno con le proprie esigenze trova in suo numero di scarpe. Allo stesso tempo per vi erano dei difetti, come quello dovuto dallassenza di norme tecniche con il pericolo quindi dellincertezza del diritto. La giustizia era amministrata dalla volont del cancelliere.

In riferimenti ai quattro periodi presi prima in considerazione, vediamo che il sistema di EQUITY si forma tra il primo e il secondo periodo. Lequity per la prima volta riesce a disciplinare situazioni giuridiche prive di tutela nel common law (che sotto questo profilo era rigido e non elastico come lequity), e vediamo come lequity tutela situazioni giuridiche come quelle della propriet fiduciaria che in Inghilterra viene chiamato TRUST. Vediamo come ora il cittadino poteva adire la corte di equity. Il modo per agire era il WRIT OF SUBPOENA (si poteva adire la COURT OF CHANCERY) che era lazione introduttiva dinnanzi la COURT OF CHNCERY e aveva una caratteristica rispetto al WRIT del common law, poich indicava la pena da applicare al convenuto se non si fosse presentato davanti la Corte. Per il resto il processo di Equity era molto pi veloce, non cera la GIURIA, il giudice era il cancelliere e successivamente la sua corte. La procedura era informale, il cittadino mentre originariamente avevamo le suppliche, poi cambiano in una PETIZIONE che poteva essere scritta o orale e dopo il cancelliere emetteva il WRIT OF SUBPOENA. Non ci sono particolari prove nel processo, che non aveva dunque le formalit tipiche del common law, ma sono solo prove diverse nel senso che entrano nel processo inglese (e che sono ancora oggi presenti) come ad es. il DISCOVERY (tradotto vuol dire scoperta). A differenza del common law, nel sistema di equity era possibile chiedere al giudice di ordinare alla controparte di produrre i documenti che una parte non aveva e che invece erano in possesso dellaltra parte. Il DISCOVERY tipico nel processo inglese (ad es. manca in Italia). Entrano quindi istituti che il common law non conosceva. Cerano poi tanti strumenti che semplificavano il processo. La particolarit del WRIT OF SUBPOENA era che indicava la pena, ma
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non il motivo della chiamata, perch il processo di equity era modellato su uno schema di tipo inquisitorio. Era una giurisdizione di coscienza, cd. IN PERSONAM: guardava alla coscienza dei soggetti da giudicare. Nel processo verificava se un soggetto autore di un fatto avesse la coscienza pulita o meno, tanto che se un soggetto riparava il torto fatto (e quindi puliva la sua coscienza) il processo si chiudeva; e il cancelliere tendeva ad emettere ordini di fare o di non fare rivolti allautore del fatto in questione, piuttosto che semplicemente condannare al pagamento di una somma di denaro, perch avrebbe inciso no tanto sulla stessa persona, ma sulla sua famiglia e sui suoi eredi. Era un giudizio che guardava alla sua coscienza. Allinizio dellequity le regole sono quelle della morale cristiana, con il tempo tali regole vengono teorizzate e si fissano. Sono circa 15 le regole dellequity che vengono puntualmente enunciate. Tra queste ad es. c quella delle mani pulite (CLEAN HANDS) che prevede che non pu avere giustizia colui che non ha le mani pulite (se un soggetto faceva ricorso alla Court of Chancery aveva fatto un torto a qualcuno, non poteva ottenere giustizia). I rapporti con le regole di common law si stabiliva che lequity non doveva entrare in conflitto con esse (non poteva violarlo). Se un soggetto non aveva riconosciuto un diritto nel common lawe andava dalla corte di equity, il cancelliere adottava un espediente e diceva che le regole di common law erano comunque valide, ma si diceva che la parte le aveva abusate e quindi poteva essere condannato. Una materia tipica di queste ingiustizie erano i Titoli di Credito. Vediamo quindi che nellequity non c spazio per il formalismo. Nel terzo periodo lequity divent il sistema preferito dei cittadini

LEZIONE DEL 22/10/2008 ASSENTE argomenti trattati: TRUST e conflitto politico tra Re Giacomo I e il giudice Sir E. Cocke

Sostanzialmente il successo dellequity fu legato allistituto del TRUST, che il common law non conosceva: esso nasce appunto dalla prassi di affidare ad un soggetto la propriet di uno o pi beni patrimoniali con il vincolo di beneficiare, attraverso il frutto che questi beni producevano, un terzo soggetto, a cui pi avanti sarebbe inoltre spettata la propriet di tali beni. Il TRUST prevede due passaggi essenziali: 1) il primo passaggio si ha quando il proprietario cede allacquirente la propriet dei beni; 2) il secondo si ha quando lacquirente offre i frutti dei beni al terzo soggetto, il quale prende il nome di beneficiario (vi erano quindi 3 soggetti: il proprietario, lacquirente e il

vero beneficiario). Si trattava di un istituto che spesso era utilizzato da nobili, i quali, avendo paura che i propri figli dissolvessero il proprio patrimonio, trasferivano i propri beni ad un altro soggetto
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purch questultimo restituisse ai figli i frutti che questi beni producevano attraverso rendite mensili, naturalmente con la clausola che allacquirente poteva essere richiesto in qualsiasi momento la restituzione della propriet dei beni. Le posizioni giuridiche che in questo caso dovevano trovare tutela erano due, ovvero quella dellacquirente e quella del beneficiario, detta anche propriet fiduciaria. Un esempio di tale istituto quello di un lord, Sir John, il quale decide di trasferire un grosso patrimonio immobiliare ad un altro soggetto, Mr. Coke, a cui spettava lobbligo di versare una rendita periodica a lui stesso fino a quando fosse rimasto in vita e dopo la sua morte al figlio. Nel caso in cui Mr. Coke non volesse rispettare la volont di Sir John morto, allora il figlio beneficiario pu rivolgersi al Cancelliere per far valere i propri diritti; i poteri del Cancelliere risultano per essere in questo caso un po limitati in quanto il TRUST non era un istituto previsto dalle corti di common law, che dunque mirava a tutelare la posizione dellacquirente pi di quella del beneficiario (poich non conosceva listituto della propriet fiduciaria); infatti, nel caso in cui, ad es. Mr. Coke alienasse un bene del patrimonio ricevuto, il Cancelliere potr agire nei tre modi seguenti: qualora Mr. Coke abbia donato il bene alienato, lerede Sir. John diventa beneficiario anche di questo quarto soggetto relativamente ai frutti prodotti da tale bene alienato (trusty); qualora Mr. Coke abbia venduto tale bene al minimo prezzo, deve risarcire il beneficiario della perdita subita; mentre se Mr. Coke dimostra di aver agito in favore del beneficiario, il Cancelliere non pu intervenire in nessun modo, perch lunico fine che tale giurisdizione pu conseguire il generale interesse del beneficiario. Cos cominci a crescere anche il consenso che lequity riceveva fra i giuristi, tanto che i vari avvocati delle corti di common law cominciarono ad operare anche in esse. Ma ben presto il fatto che le corti di equity operassero senza un preciso corpo di leggi di riferimento comport tre gravissime conseguenze: 1) Arbitrariet dei giudizi, cio il fatto che essi si rimettessero troppo a valutazioni soggettive da parte del Cancelliere, il che rendeva le sentenze non prevedibili e indeboliva il principio della certezza del diritto; tale situazione fu resa evidente nel periodo compreso fra il 1515 e il 1529, quando era Cancelliere il cardinale Wesley; 2) Corruzione del cancelliere, resa possibile dallelasticit delle norme; ricordiamo a tale proposito il cancellierato di Bacon del 1622;
3) Lotta politica fra il sistema di common law e quello di equity; in seno a questa lotta ne

sorse una di dimensioni ancora maggiori, e cio quella fra sovrano (di cui il sistema di equity era espressione) e Parlamento (formato dai lord che erano a loro volta strettamente
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legati ai giudici poich sia assemblea ristretta che magnum concilium avevano origini dalla curia regis; inoltre i giudici di tali corti usavano gli statuti emanati dal Parlamento stesso). Tali contrapposizioni culminarono nello scontro fra lavvocato Ser Edward Cocke e Re Giacomo I di Stuart; infatti, oramai sempre pi, il potere delle corti di equity diventava forte, fino a modificare, come abbiamo detto sopra, istituti che avevano elaborato le corti di common law (per es. il bond) o a creare istituti del tutto nuovi (come il trust); i giudici stavano gradualmente perdendo parte del proprio potere che erano riusciti ad acquistare sganciandosi dalla autorit del sovrano. Il sovrano a questo punto decide allora, attraverso un decreto del 1616, di sancire la superiorit delle sentenze del sistema di equity rispetto a quelle delle corti di common law; i giuristi naturalmente cercarono di affermare comunque il proprio primato nelle tecniche procedurali, dunque dal punto di vista dei rimedi. Emanato questo decreto, Giacomo I convoc tutti i giudici delle corti perch rispondessero ad un quesito: se di fronte ad una richiesta del sovrano di rimettere a s stesso il giudizio di un caso, essi si sarebbero messi da parte? Naturalmente la risposta fu affermativa da parte di tutti i giuristi, i quali riconoscevano lautorit del sovrano che aveva loro delegato la propria funzione di risolvere le controversie e che in qualsiasi momento poteva ritirarla; Ser Edwuard Cocke si dissoci da tutti i suoi colleghi, volendo invece ribadire quattro principi fondamentali: la soggezione del Re alla legge; lindipendenza dal giudice nei confronti della volont del sovrano; il principio di legalit a cui anche lequity doveva sottostare; e lindipendenza del diritto dalla politica, dalla filosofia e dalla morale. Nonostante Cocke venne allontanato da tutte le corti, i principi che egli ribad servirono da modello per il buon giudice. Infatti con la caduta degli Stuart la situazione si stravolse, la giurisdizione di equity divenne marginale e subordinata al principio di legalit e non poteva pi essere accettata larbitrariet con cui il cancelliere decideva. Con la riforma dei judicature acts abbiamo la fusione dei due sistemi giuridici, cosa che port nel sistema di common law lapplicazione di norme che prima appartenevano esclusivamente allequity; il caso della regola clean hands (mani pulite), per cui i giudici prima ancora di verificare la fondatezza della richiesta dellattore, prestavano attenzione al suo comportamento, se conforme o meno alla legge, in quella particolare fattispecie; con questa riforma sono inoltre state inserite, allinterno delle aule di common law, sezioni in cui la giustizia amministrata esclusivamente secondo le regole di equity.

LEZIONE DEL 24/10/2008

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Dal decreto di Giacomo I Stuart fino alla riforma dei JUDICATURE ACTS del 1873-1875 il sistema di equity e quello di common law continuano a convivere, anche se era stata sancita la prevalenza dellequity e quindi si ammetteva il principio secondo il quale la giustizia di equity derogasse alle norme di common law. Tuttavia anche il sistema di equity in questo periodo entra in profonda crisi, infatti la Court of Chancery (corte di cancelleria) era nota come luogo di corruzione, disordini, ritardi anche nel giudicare e contrariamente a quanto avveniva allinizio (circa nel sec. XX) anche fonte di spese molto elevate per chi decidesse di rivolgersi ad essa. I tre motivi elencati prima, vanno a determinare una crisi profonda che viene anche citata nella letteratura con Charles Dickens, dove nei suoi romanzi parla proprio di questa crisi. Per quanto riguarda la battaglia che culmina con il decreto, Ser Edward Cocke per la posizione che assunse a difesa del common law contro lequity (e quindi contro il sovrano) fu rimosso dalla sua carica di giudice, e insieme ad esso anche tutti gli altri giudici che avevano preso quella posizione. Comunque bisogna rilevare che le parole di Ser Cocke e il suo insegnamento furono prese successivamente a modello di buon giudice, corretto e esemplare; tanto che il Re che successe a Giacomo I, ovvero Carlo I, fu costretto su richiesta degli stessi giudici a nominare tutti i giudici a vita eliminando quindi la possibilit del Re di rimozione degli stessi. Quindi, cos facendo, si arriva ad una riforma importante. La giustizia era in crisi e nel 1873 il Parlamento emana due leggi: una del 1873 ed una del 1875, ovvero i cd. JUDICATURE ACT che provvede alla riforma radicale del sistema giudiziario. La prima innovazione di tale riforma fu leliminazione delle FORM OF ACTION, ovvero dei WRITS. Quindi seppur nella procedura davanti alla corte rimane lutilizzazione delle previsioni, viene per mosso da un punto di vista procedurale e viene meno la rigidit processuale legata ai WRITS. Al posto dei WRITS per iniziare un giudizio davanti le Corti vi un atto di citazione generico, che non coincide con i writ tipici. Questo atto di citazione si chiama WRIT OF SUMMON e non si identifica con i writ tipici distinti in base alla materia e al diritto che si deve esercitare, ma un atto di citazione (come il nostro) generico e seppur la terminologia quella di WRIT se ne differenzia rispetto a quelli precedenti. Non un writ tipico, ma un semplice atto di citazione. Fu una novit importante perch elimin il formalismo del passato. Non poteva il convenuto eccepire la non conformit dellazione intrapresa dellattore, come invece avveniva in epoca precedente alla riforma. Questo espediente formalistico (il rigetto) non fu pi possibile, quindi abbattere le gabbie delle FORMS OF ACTION signific eliminare il formalismo del diritto inglese su cui per secoli si era
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fondato il ragionamento giuridico inglese, e quindi tutto il diritto di common law. Crolla il sistema procedurale e il formalismo esasperato del passato. Accenniamo anche che da questo momento lillecito civile non viene pi chiamato WRIT, ma TORT. Di fronte al crollo del formalismo vediamo come i giudici per stabilire dei parametri di certezza del diritto, di legalit, alternativi al sistema dei writs andavano sempre pi a irrigidire le regole del precedente vincolante (regola che abbiamo visto era gi stata introdotta nel common law e poi parallelamente nel sistema di equity) che in questo periodo (ovvero dopo la riforma dei Judicature Act) si rafforza sempre pi al fine di affermare il carattere della certezza e della prevedibilit del diritto; quindi se fino al XIX sec. il criterio del precedente vincolante era stato applicato in senso ragionevole e moderato, dal XIX sec. si afferm una teoria, la cd. TEORIA DICHIARATIVA DEL PRECEDENTE GIURIDICO secondo la quale il precedente vincola in modo ASSOLUTO, in quanto contiene una regola di DIRITTO CONSUETUDINARIO; in sostanza il giudice trova la norma, come dicono gli inglesi JUDGE FINDS LAW DOESNT CREATE, nel senso che per tale teoria il diritto non creazione giurisprudenziale, ovvero il diritto non JUDGE MADE LAW (cio diritto non creato dal giudice), ma il diritto un insieme di consuetudini risalenti a tempo immemorabile che i giudici verbalizzano quando decidono una controversia; ecco perch i giudici trovano il diritto che gi esiste FINDS LAW.

Cos quando un giudice (sempre per la teoria dichiarativa) torva una regola giuridica consuetudinaria e la fissa verbalizzandola in un precedente, il giudice successivo ha il dovere di applicare al caso da decidere, che presenti per carattere di identit o somiglianza, la regola gi formulata dal giudice precedente. Discostarsi dalla decisione del caso precedente un vero e proprio errore di diritto, cio corrisponde alla falsa o erronea applicazione di una regola di diritto un errore tecnico che si pu far valere anche in un processo. Questa teoria risente fortemente dellinflusso del POSITIVISMO GIURIDICO che in quel periodo si diffondeva in Europa Continentale (ovvero nei paesi di civil law). Infatti nei paesi di civil law si diffondeva lesigenza della certezza del diritto che poi port alla codificazione. In Inghilterra per assicurare la certezza del diritto, come sappiamo non vi fu codificazione, ma si fece riferimento, secondo tale teoria, senza rinnegare la natura giurisprudenziale del diritto, si dice che il giudice non crea il diritto ma questultimo si limita solo ad applicare il diritto gi esistente. Questo per assicurare il requisito di certezza del diritto. Corollario della teoria dichiarativa fu la separazione allinterno della sentenza di una parte in cui si esprimeva la regola di diritto, ovvero quella che avrebbe vincolato i giudici successivi, e si chiama tale parte RATIO DECIDENDI; mentre
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tutto ci che faceva parte della sentenza ma non esprimeva la regola di diritto e non vincolava i giudici successivi, si chiamava OBITER DICTA che contiene tutte le considerazioni incidentali che servono al giudice per argomentare meglio la sua decisione. Solo la RATIO DECIDENDI ha carattere vincolante, mentre gli OBITER DICTA hanno carattere persuasivo. Lapplicazione della RATIO DECIDENDI ad un altro caso successivo presuppone lidentit dei fatti di causa (i fatti per i quali si fa il processo), quindi un giudice non vincolato a rispettare la RATIO DECIDENDI del precedente di un altro caso se il fatto che deve decidere distinguibile, cio abbia elementi di diversit rispetto al caso precedente ad es. nellipotesi di questa diversit il giudice successivo pu

operare un DISTINGUISHING, cio una tecnica che vi consentita, che prevede la non applicazione della RATIO DECIDENDI del precedente se il caso ha delle diversit con il precedente. Ci sono due tipi di DISTINGUISHING (tecnica ancora oggi operante): 1) GENUINE DISTINGUISHING che si ha quando il giudice afferma lassoluta estraneit o lontananza del fatto di causa di un precedente da applicare rispetto al fatto per il quale deve decidere; 2) RESTRICTIVE DISTINGUISHING in cui il giudice dice che ci sono degli elementi di diversit tra i due fatti e quindi non c lassoluta estraneit, ma si applica la regola di diritto solo in parte (non la prende tutta) con delle modifiche e delle varianti. Queste tecniche di applicazione del precedente sono tecniche che si applicano al fatto nel senso che il giudice quando i trova dinnanzi ad un caso da decidere, parte dallesame del fatto e quindi stabilisce se applicano o no un precedente valutando se il fatto da decidere e il fatto del precedente siano uguali o almeno simili. Questa valutazione sullidentit dei fatti la fa sempre il giudice. Quando il giudice guarda il fatto, compie un procedimento di ASTRAZIONE del fatto nel senso che depura il fatto dai suoi elementi di minore importanza. Questo procedimento di estrazione a fondamento di unaltra tecnica che il giudica ha a disposizione, che lINTERPRETAZIONE ESTENSIVA del precedente che opposta al DISTINGUISHING in quanto il giudice astraendo sempre di pi il fatto (nel senso di depurarlo), si rende pi generale possibile e tale da essere comprensivo di svariate forme pratiche di accadimento. Depurando il fatto lo generalizza cos che si pu applicare a casi numerosi. Pi generalizza il fatto e pi il precedente si applicher a casi diversi. Il giudice quindi con queste tecniche pu operare diversamente a seconda che operi tramite il DISTINGUISHING o la tecnica di ASTRAZIONE. La teoria dichiarativa del precedente giudiziario che si afferma nel periodo successivo dei Judicature Act e che comport il rafforzamento della regola del precedente giudiziario, pian piano
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cadde in declino perch ci si rese conto che lapplicazione della RATIO DECIDENDI del precedente dipendeva dalla identificazione o meno dei fatti che a sua volta dipendeva dal livello di generalizzazione dei fatti che il giudice sceglie; si vide che era rimessa alla volont del giudice lapplicazione o meno del precedente perch in effetti nessun fatto si ripeter in modo identico, ma esistono sempre elementi di differenziazione dei fatti. Sulla base di questo negli U.S.A. non ha attecchito con la stessa forze del sistema inglese. Questo non significa che le regole del precedente giuridico venne abbandonato; nel 1966 la HOUSE OF LORD stabil che la regola valesse per tutte le corti ad essa sottoposte, cd. PRACTICE STATEMENT, ma che essa stessa (cfr. House of Lord) non era pi vincolata dai propri precedenti pur tenendoli in considerazione. Questa apertura (abolizione del precedente vincolante per la House of Lord) consent lingresso di nuove figure giuridiche in aggiunta gli antichi WRITS perch la House of Lord non essendo vincolata alle sue sentenze, continua a produrre nuovi istituti giuridici, a seconda o no delle esigenze che si vanno presentando nelle varie vicende processuali, e quindi si aggiungono agli antiche WRITS (che hanno perso le caratteristiche formali ma rimangono a livello di disciplina) istituti in materia di diritto di famiglia, propriet, vendita di beni mobili, contratti e TORT (fatti illeciti) fino ad arrivare ad enunciazioni di carattere generale di principi applicabili a determinate materie. Questo stato possibile grazie al crescete ruolo della dottrina inglese che ha assunto dal XX sec. in poi un ruolo importante grazie allinsegnamento universitario gi introdotto a partire dal XVIII XIX sec. La dottrina quindi si afferma ancor di pi nel diritto inglese e ha elaborato concetti in materie generali, cos come in materia di colpa, laddove ha accentuato la rilevanza dellelemento soggettivo in materia di TORT dellautore del fatto illecito, richiedendo uno stato di consapevolezza del comportamento posto in essere (STATE OF MIND) sistema dei WRITS. Vediamo come vi sia un lento processo a partire dal XX sec. di convergenza tra i sistemi di common law e quelli di civil law che non una UNIFORMAZIONE, ma al momento si pu parlare di convergenza di metodi o stili c una tendenza alla formulazione di principi generali che principio riconosciuto nel

accomuna le famiglie nonostante strutturalmente siano ancora diversi.

LEZIONE DEL 31/10/2008

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Le corti in Inghilterra, dopo la riforma dei judicature acts del 19 secolo vennero cosi organizzate: al vertice del sistema sta l House of Lord i cui precedenti vincolano tutte le altre corti ma non se stessa ( dal 1966 in poi ). Essa svolge il medesimo ruolo della corte di cassazione nellordinamento italiano. Ad un gradino pi basso stanno le Supreme Court of Judicature, eredi della court of Changery, composta dai barrister che si distingue in HIGHT COURT, corte superiore di primo grado per reati gravi , e COURT OF APPEAL ,corte di secondo grado. L HIGHT COURT a sua volta al suo interno si divide al suo interno in tre DIVISION che originariamente erano cinque: CHANCERY division, corte di equit e successioni, FAMILY division, per il diritto di famiglia e delle persone, QUEENS BENCH, eredit della KINGS BENCH. Per i precedenti la coutr of APPEAL vincola se stessa, lHIGH COUURT e le corti inferiori, presieduta dal MASTER OF THE ROLL, mentre lHIGHT COURT vincola se stessa e le corti inferiori e ha sede a Londra. Le corti inferiori sono di due tipi , le COUNTY COURTS e le MAGISTRATES COURTS che si occupano di reati minori rispettivamente in materia civile e penale e le sentenze di queste corti non sono da considerare precedenti perch non vengono emesse da corti superiori. Le corti superiori hanno giudici che svolgono questo lavoro per professione, mentre le corti inferiori hanno giudici incaricati, cui affidata la regolamentazione della maggior parte delle controversie. Presso le corti inferiori vi sono i cd. SPECIAL TRIBUNALS cui sono affidate alcune materie particolari come i divorzi con accordo delle parti le controversie tra pubblico e privati I giudici delle corti superiori sono nominati fra i barrister dal LORD CHANCELLOR, lord cancelliere, che un funzionario mentre spetta alla regina ratificare la nomina; dunque la nomina dei magistrati assume connotati politico- governativi poich il lord cancelliere non altro che un membro dellamministrazione pubblica. Ci evidenzia in Inghilterra una non netta separazione fra politica e giurisprudenza cosa che comunque obbliga il lord a far si che non vengano scelti magistrati fra i barrister eccessivamente legati al mondo della politica o che non appartengano esclusivamente alle file del partito di governo. Le sentenze della Hight court sono esecutive e definitive, cio il ricorso alle corti di grado superiore non un diritto per la parte soccombente del processo ma devono invece sussistere dei presupposti: occorre che a seguito della richiesta di appello il giudice della corte che ha emesso la sentenza detto giudice a quo deve concedere al richiedente un leave cio una sorta di nulla osta, un permesso che deve poi essere sottoposto allattenzione del giudice designato per il giudizio dappello detto giudice a quem, dunque solo se entrambi i giudici ritengono fondata la richiesta
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della parte soccombente di un giudizio di un giudizio dappllo si potr procedere ad un secondo grado di giudizio. La House of Lord interviene solo su cause di principio generali quando si intende modificare il precedente; comunque i filtri rendono poco numerose le decisioni dei giudici di appello formalmente unassemblea legislativa e non una corte di giustizia. Le pronunce della House of Lord sono vincolanti per tutti i giudici, il loro ruolo visto pi come una correzione di sentenze sbagliate piuttosto che come creatrice di nuove regole di diritto e con lingresso dell Inghilterra nella comunit europea la House of Lord non pi posta al vertice della giurisprudenza inglese: il suo posto stato occupato dallEuropean court i cui precedenti sono vincolanti per tutti i paesi membri. Nel 1990 assistiamo in Inghilterra ad una nuova riforma nel ceto forense: attraverso essa i barrister perdono il patrocinio nelle corti superiori perch i costi delle liti erano alti e ci a tutto vantaggio dei Sollicitors cio i giovani avvocati che non appartenevano alla casta ristretta dei barrister. Da questo momento in poi tutti gli avvocati potevano avvicinarsi al bar del giudice e allo stesso tempo gestire direttamente i rapporti con i clienti e fondare i cd. studi associati. Questa riforma non ha per modificato la sostanziale differenza che vi tra barrister e sollicitors: i primi seguono un ragionamento giuridico formale dunque molto simile a quello dei giudici; i secondi sono pi vicini al mondo della finanza e del commercio. In Inghilterra il precedente giudiziario non lunica fonte del diritto, ma anche la legge del parlamento che in un primo momento ebbe un ruolo marginale oggi considerata fonte primaria del diritto, in particolare dal 1945 con laffermazione dello stato sociale essa ha acquisito carattere di specialit per cui in caso di contrasto con il precedente giudiziario lo derogano. Lautonomia del diritto dalle altre discipline si manifesta nella presenza di una letteratura specialistica che tratta questioni giuridiche e si rivolge a lettori giuristi. Per quanto riguarda invece il valore della dottrina nel diritto inglese dobbiamo dire che nella formazione del giurista dallXI secolo in poi ebbe un ruolo fondamentale e in particolare in questo periodo si devono ricordare lopera di Glanville dell11 secolo e quella di Bracton del 13 secolo, in esse erano riportati i primi precedenti anche della corte di Equity e le consuetudini del popolo inglese. Nel 1700nasce invece la tecnica dei LAW REPORTS cio delle vere e proprie raccolte di precedenti. Con la nascita dei reports le opere della dottrina che fino al 18 secolo erano lunico strumento di conoscenza del diritto vengono messe da parte. Lultima opera della dottrina considerata come fonte del diritto THE COMMENTARIES OF THE LAWS OF ENGLAND i commentari di Blackston la
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cui prima edizione fu datata nel 1765. Criscuoli fa unottima distinzione delle fonti del diritto inglese e in particolare distingue le fonti legali del diritto da quelle storiche, le prime hanno valore vincolante e si distinguono a loro volta in fonti primarie di cui fanno parte i precedenti e la legge del parlamento, e le fonti secondarie di cui fanno parte le consuetudini e i books of authority ( tutte le opere della dottrina fino al 1765). Sono invece fonti storiche del diritto le opere della dottrina successive allopera di Blackston, gli OBITER DICTA ( la parte non vincolante della sentenza), le sentenze delle corti inferiori, le sentenze delle corti superiori che non creano un precedente , il diritto romanocome base del common law e delle consuetudini inglesi.

LEZIONE DEL 06/11/2008 e del 07/11/2008

Il sistema americano Gli Stati uniti dAmerica hanno una storia molto recente,infatti diventano uno stato indipendente nel 1776 anche se affondano le loro radici intorno al 1600 epoca in cui si formarono in tale territorio 13 colonie ad opera di coloni che fuggivano per diversi motivi dalle loro terre e che nello specifico provenivano dallInghilterra, dalla Scozia, dallIrlanda e in misura minore anche dallOlanda. Queste colonie non avevano una solida amministrazione erano poco organizzate e male amministrate anche perch ciascuna colonia aveva una tradizione diversa dallaltra. Quindi il diritto che loro applicavano era un diritto formato da varie consuetudini un po mescolate e quindi caratterizzato dallimprovvisazione. Uno dei motivi della scarsa qualit del diritto di queste colonie era dato da un lato dalla mancanza di giuristi e dallaltro era dato dal fatto che questi coloni nutrivano sentimenti anti-legalistici poich fuggivano dalla loro patria in quanto non condividevano quel sistema. Ecco perch quando appare in Inghilterra lopera di Blackston nel 1765, che esponeva in modo organico il sistema giuridico inglese rendendolo comprensibile a tutti, questi coloni appunto lo studiarono per acquisire quelle competenze giuridiche che non avevano avvicinandosi cos al common law inglese. Tuttavia ci non fu sufficiente a creare un diritto paragonabile al common law inglese poich si dedicarono alla professione forense persone che non avevano nessuna preparazione giuridica. Questo basso livello del sistema giuridico dur fino al 20 secolo epoca in cui il common Law inglese viene recepito completamente anche se viene elaborato in maniera profonda.
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Quindi in pratica lunico legame vero tra diritto inglese e americano fu la lingua e la cultura questultima intesa in senso stretto cio come tradizioni originarie in quanti i primi coloni erano inglesi. Per quanto riguarda il modello giuridico inglese, questo quindi circolato da una stato ad un altro. Nel 1776 nascono gli stati uniti dAmerica con la dichiarazione di indipendenza firmata il 4 luglio dello stesso anno. Tale dichiarazione esprime pienamente i principi illuministici cio i principi di rispetto, gli ideali universali che si fondano sui diritti umani. Quindi in questa dichiarazione si riversa tutto quel filone culturale proveniente dallEuropa di stampo illuminista e giusnaturalista. Il sentimento illuminista allora caratterizza il nuovo assetto dello stato americano e pone fine a quel disordine politico e istituzionale in cui avevano vissuto nel secolo precedente i coloni. Quindi finalmente gli USA assumono la forma di confederazione di stati e la prima cosa che decidono di fare dotarsi di una costituzione. Si sente la necessit di introdurre una costituzione che avrebbe dovuto trovare una serie di equilibri anche per linflusso fortissimo della filosofia di Montesquieu sulla divisione dei poteri. Si decide di affidare ad organi diversi il potere esecutivo, legislativo e giudiziario e proprio questo assetto influenzer lo sviluppo del common law americano. Il potere esecutivo viene affidato al presidente per 4 anni dagli stessi cittadini americani. Il presidente poi nomina i ministri, i funzionari e i giudici la cui nomina (dei giudici) deve essere ratificata dal senato. Il potere legislativo viene affidato al congresso formato dalla camera dei rappresentanti e dal senato. Il potere giudiziario infine viene affidato ai giudici che rimangono in carica a vita. Tuttavia riguardo alla separazione dei poteri questa pu essere definita pi formale che sostanziale. Lo stato si definisce federale perch essendo una confederazione bisogna distinguere un doppio livello: un livello federale e un secondo livello che quello proprio di ogni singolo stato federato e la costituzione a riguardo si occupa dello stato federale e fissa alcuni principi validi allinterno di ciascuno stato federato. In questo senso vediamo come vi erano delle correnti politiche contrapposte su questo aspetto. In particolare vi erano federalisti che sostenevano la necessit di avere un potere forte dello stato centrale al contrario dei nazionalisti che invece volevano maggior potere e autonomia di ogni
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singolo stato e ci in quanto questi ultimi facevano leva sul fatto che i singoli stati che formavano la nazione americana avevano caratteristiche diverse da uno stato ad un altro. Abbiamo visto come la Costituzione Americana tenti di trovare alcuni fondamentali punti di equilibrio: 1) la concezione della divisione dei poteri (in riferimento alla teoria di Montesquieu) dove si prevede negli USA una separazione di poteri a livello formale e non sostanziale si ha

pertanto una adesione non piena; 2) il secondo punto di equilibrio quello dei poteri assegnati al governo federale rispetto agli Stati federati. A seguito di questultimo punto si ha uno scontro fra il partito dei nazionalisti (che rivendicavano la forza dei governi nazionali), e il partito dei federalisti. In sostanza si voleva stabilire cosa fosse di competenza del governo federale e cosa invece dei singoli Stati federati; inoltre si voleva stabilire in che modo i singoli Stati potessero concorrere al sistema del governo federale. Questo un problema delicato perch i singoli Stati erano le ex colonie le quali erano fra di loro molto diverse (per popolazione, per peso economico ecc). Bisognava scegliere il criterio su cui fondare il meccanismo elettorale, cio per la diversit fra questi Stati si riteneva opportuno non utilizzare sia il criterio della ricchezza fondiaria, sia il criterio della popolazione, e si stabil pertanto nella Costituzione che ciascuno Stato federato fosse rappresentato al Congresso, o meglio al ramo del Senato, da 2 Senatori per ogni Stato indipendentemente dalla popolazione o dalla ricchezza. Alla Camera dei Rappresentanti (altro ramo del Congresso) invece ciascuno Stato invia un numero di rappresentanti proporzionati alla popolazione. In questo modo la partecipazione al Congresso costituisce la partecipazione degli Stati federati allo Stato federale. Da evidenziare come nel 2 punto di equilibrio si stabil che la Costituzione fosse rigida, cio non potesse essere modificata attraverso una legge ordinaria (meccanismo anche presente nel sistema italiano) e attraverso una semplice disposizione del Congresso. Per la modifica della Costituzione Americana previsto un procedimento legislativo cd. aggravato, cio si richiede una specifica maggioranza con lapprovazione dei dei singoli Stati federati. Altro punto di equilibrio della Costituzione fu la tutela dei diritti individuali che doveva essere in qualche modo rapportata e contemperata con il principio maggioritario. Nella Dichiarazione di Indipendenza era gi contenuta lelencazione dei diritti fondamentali in quanto ispirata agli ideali illuministici. Questa tutela dei diritti individuali vide anche varie opinioni allinterno tra i redattori della Costituzione federale. Fra questi ci fu Madison che riteneva che il common law inglese dovesse
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essere posto alla base del diritto sostanziale e riteneva che il common law gi conteneva di per s la tutela dei diritti individuali. La Corte decise di sottrarre alla competenza dei singoli Stati il potere di legiferare in alcune materie, ad es. nellambito dei titoli di credito e dei rapporti di debito-credito, o per il potere di emettere moneta, o ancora sui limiti delle obbligazioni contrattuali ecc Si quindi deciso di togliere poteri legislativi agli Stati federati e darli allo Stato federale. La deroga al common law poteva anche avvenire attraverso la legislazione federale. La composizione dei rami del Parlamento rendeva difficile laccordo tra i rappresentanti per la deroga al common law in quanto liter legislativo secondo questi padri costituenti era tale da scoraggiare leggi in materia civile e incoraggiare invece leggi di natura politica cio leggi che

riguardassero la vita politica dello Stato pi che i diritti dellindividuo. Ecco perch la Costituzione rifiuta il principio della onnipotenza delle leggi nazionali, e quindi rifiuta il mito della legge come onnipotenza della nazione. La Costituzione fa si che la legislazione federata (quella interna) non sia una legislazione civile, ma sia politica e guardi agli interessi della collettivit; riservando quindi alla legislazione federale la materia civile. In questo modo la legislazione dei singoli Stati non ha interferito con il diritto degli USA come Stato federale, cio con il common law. dove esiste, anche di natura legislativa. Tale discorso riguarda lepoca del XVIII sec. e alla fine del 700 tale situazione (di scoraggiamento della legge nazionale) permane fino al XX sec. perch oggi la tendenza mutata viene intesa quale fonte primaria anche negli USA. Questi diritti inviolabili vediamo che vengono elencati dalla Costituzione con una serie di diritti fondamentali che vengono collocati ad un livello di legalit costituzionale, cio non possono essere derogati dal legislatore con legge ordinaria, ma occorre la revisione costituzionale. Questo elenco di diritti fondamentali chiamato BILL OF RIGHTS e acquistano questa forza di rango costituzionale, ma a differenza della natura costituzionale non vi un organo specifico che viene incaricato al controllo cd. sindacato di costituzionalit sulle leggi ordinarie. Detto ci, se non vi quindi un organo specifico di controllo, compito dei giudici svolgere questo sindacato di costituzionalit, anche se non scritto nella Costituzione che non ci parla neanche di sindacato di costituzionalit, solo che il rapporto di supremazia rende inevitabile questo sindacato. quindi un controllo che si rende inevitabile anche se non scritto, in quanto implicito al rapporto di supremazia delle leggi costituzionali rispetto a quelle ordinarie.
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qui in teso come diritto giurisprudenziale, o

la legislazione

Anche se manca vediamo che ben presto nella Corte Suprema nasce un contrasto che fa si di introdurre il sindacato di costituzionalit che prende il nome di JUDICIAL REVIEW. Questo nasce perch era successo un caso particolare tra un giudice di pace di nome MARBURY che aspettava latto ufficiale di nomina da parte del Segretario di Stato. In attesa di tale atto ufficiale era successo che il Presidente degli USA Adams che aveva indicato il giudice MARBURY cessa dalla carica e non arriva in tempo a emettere tale atto di nomina ufficiale, pur essendo stato gi designato. Ad Adams succede Jefferson, di un partito opposto a quello di Adams, che con il suo Segretario di Stato, di nome MADISON, non emana latto di notifica di Mabbury. Nasce il caso MARBURY vs. MADISON. La sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Marbury contro Madison (1803) una delle decisioni pi importanti e citate nella storia della giurisprudenza statunitense. Fu il primo caso di giudizio di costituzionalit di una legge ed instaur il sistema del judicial review esercitato dalle corti americane. Il presidente della Corte suprema all'epoca era John Marshall, ex segretario di Stato (parificabile al nostro Ministro degli Esteri) del presidente degli Stati Uniti John Adams.

Quest'ultimo, prima di essere sostituito da Thomas Jefferson, rinnov molte cariche istituzionali, tra cui la presidenza della Corte suprema che fu affidata a Marshall (si tratta delle cosiddette nomine di Mezzanotte). Costui non era un giurista, ma un politico e, non avendo nessuna esperienza giuridica, aveva la forte esigenza, da una parte di dare credibilit a se stesso quale presidente della Corte e, dall'altra, di dare credibilit alla Corte stessa, la quale era stata resa operativa solo pochi anni prima (1788) con l'entrata in vigore della nuova Costituzione. Il caso su cui Marshall si trov a dover giudicare era tutt'altro che semplice: William Marbury era stato nominato giudice di pace dal presidente uscente Adams; James Madison, invece, era segretario di Stato del neopresidente Jefferson.

Marbury accusa Madison di non aver notificato, nonostante il decreto presidenziale, la sua nomina a giudice.

Il caso arriva alla Corte suprema con a capo Marshall (che fu giudice dal 1800 al 1835), il quale, ironia della sorte, era dello stesso partito di Marbury.

Il problema fondamentale di questa causa era il seguente: la Costituzione degli Stati Uniti d'America non riconosceva alla Corte suprema la competenza di giudicare in casi simili a questo, mentre esisteva una legge federale (che nella gerarchia delle fonti corrisponde alla nostra legge
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ordinaria) la quale assegnava la competenza di emettere Writs of Mandamus nei confronti di chi esercita il potere in nome degli Stati Uniti d'America. Sintetizzando, il Chief Justice Marshall si trovava davanti alla richiesta, da parte di un aderente al suo stesso partito, di emettere un Writ che lo avrebbe integrato nella carica istituzionale di cui era stato incaricato dal presidente: a favore della richiesta dell'attore vi era una legge federale che assegnava la competenza giurisdizionale su tale controversia alla Corte suprema; contro tale richiesta, invece, era la stessa Costituzione degli Stati Uniti.

Quest'ultima, infatti, nell'articolo 3, sec.2, prevede che:"In tutti i casi che riguardano un Ambasciatore, altri pubblici Ministri e Consoli, ed in cui parte uno Stato, la Corte Suprema deve avere giurisdizione di primo grado. In tutti gli altri casi (...) la Corte Suprema avr giurisdizione d'Appello". Essendo chiaro che Marbury non era n un Ambasciatore, n un Ministro, n un Console, e tanto meno uno Stato, la legge votata dal Congresso non gli avrebbe consentito di adire la Corte Suprema quale giudice di primo grado Si ricorda brevemente che Marshall era in una situazione in cui la forte necessit di accrescere la sua credibilit e quella della Corte e decidere a favore di un appartenente al suo stesso partito, in qualunque caso, avrebbe costituito un atto rischioso per la sua gi fragile posizione. La decisione (24 febbraio 1803) presa all'unanimit dalla Corte suprema diede ragione a Madison. Il ragionamento sotteso a tale decisione era gi stato anticipato nel Federalist n. 78 ed tanto semplice quanto rivoluzionario: se la Costituzione si pone in una posizione gerarchica superiore rispetto alla legge (l'art. VI della Costituzione americana stato interpretato in questo senso), la legge non pu contravvenire a quanto disposto dalla Costituzione e, se questo accade, la legge deve essere privata dei suoi effetti. Per usare le parole della sentenza: "O la Costituzione una legge superiore prevalente, non modificabile con gli strumenti ordinari, oppure posta sullo stesso livello della legislazione ordinaria e, come le altre leggi, alterabile quando il legislatore ha piacere di alterarle. Se la prima parte dell'alternativa vera, allora una legge contraria a Costituzione non legge; se la seconda parte vera, allora le Costituzioni scritte sono un tentativo assurdo, da parte del popolo, di limitare un potere per sua stessa natura illimitabile". In sintesi, la Corte decise di disapplicare una legge federale (utilizzando la quale Marbury avrebbe senz'altro ricevuto una sentenza favorevole) poich costituzionalmente illegittima. Per la prima volta quindi viene affermata la prevalenza della norma costituzionale rispetto alla legge ordinaria.
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Da tale momento, siamo agli inizi dell800, tutti i giudici americani esercitarono il JUDICIAL REVIEW anche nei confronti delle regole di common law (ovvero dei precedenti giudiziari) e non solo sulle leggi. Il JUDICIAL REVIEW il primo fattore di distinzione tra lesperienza inglese e quella americana. Il secondo fattore di differenziazione invece riguarda lorganizzazione giudiziaria.

LEZIONE DEL 12/11/2008

Il secondo elemento di distinzione tra il sistema americano e quello inglese lamministrazione della giustizia . Nellepoca anteriore alla dichiarazione di indipendenza le colonie tentarono di imitare il modello giuridico delle corti inglesi, ma la ricezione di questo modello non fu completa perch i giudici americani non avevano le stesse competenze tecniche e professionali dei giudici inglesi infatti come nel sistema inglese anche in quello americano furono create corti superiori ed inferiori ma nonostante ci queste non riuscirono ad eguagliare l.organizzazione inglese. Dopo il 1776 il sistema americano rinnov questa organizzazione giudiziaria anticipando la riforma inglese dei JUDICATURE ACTS e questa riorganizzazione del sistema americano si deve ricondurre alla cultura illuministica razionalista la quale risulta essere presente in maniera evidente sia nella costituzione sia nellorganizzazione giudiziaria. Questultima, si ispira ad un processo di

democratizzazione degli organi giudiziari e cio si sostituisce al criterio della nomina dei giudici da parte del segretario di stato americano il criterio della elettivit degli stessi giudici. Questo processo di democratizzazione si ebbe con particolare forza durante la presidenza JAKSON capo del partito democratico( intorno al 1828). La sostituzione di questo criterio penalizz la preparazione tecnica e professionale di questi giudici anche se tale cambiamento rese lufficio del giudici pi aperto alla collettivit. Per quanto riguarda lappellativit delle sentenze questa era gi stata recepita dal sistema infatti era gi previsto larticolarsi dei 3 gradi di giudizio . Invece, per quanto riguarda le novit del sistema americano, va citata una riforma che partdallo stato di NY e fu poi recepita dagli altri stati e il nome della riforma era FIELD CODE dal nome del suo artefice. Questa riforma che del 1848 ha anticipato gli joudicature acts in quanto nnon soltanto aboliva i writs ma unificava anche le due giurisdizioni di common law e di equiti.
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Tuttavia questa riforma non tocc tutti gli stati tanto che rimase la distinzione tra common law ed equiti in molti stati come il tennense. Per quanto riguarda questa riforma unaltra novit fu la generalizzazione per tutti i processi di una procedura che stata introdotta dalla corte di equiti cio il DISCOVERY. Questa procedura prevedeva per una parte del giudizio la possibilit di chiedere al giudice di ingiungere allaltra parte la produzione di documenti probatori cio di prove in favore della parte che chiede lingiunzione ma che sono in possesso della controparte. Nel processo americano vi la tendenza a semplificare la procedura in modo da eliminare i formalismi che impediscono la realizzazione di una giustizia sostanziale. In America ebbe molto successo lopera di Blakston ma non solo questa. Infatti vi furono opere giuridiche scritte da autori americani come James kent che intorno al 1831-1845 scrisse diversi trattati giuridici i COMMENTARIES per consentire la divulgazione del common law americano. Kent era il cancelliere della corte di equiti ma era anche professore alla Columbia university .

Successivamente Story, che era cancelliere della corte suprema federale e professore alla arward university, riprese lopera di kent a cui appot delle correzioni. Si pu notare come la letteratura giuridica ebbe maggiore successo in america che non in Inghilterra. Le ragioni di ci sono: in primo luogo mentre in Inghilterra la formazione del giurista avveniva a Londra e cio il luogo in cui si svolgeva e concentrava lamministrazione della giustizia, al contrario in America non vi era questo accentramento riguardo alla formazione del giurista data la presenza di pi centri come Boston , NY, e Philadelphia e anche perch molti praticanti avvocati non frequentavano questi centri e si formavano attraverso le opere giuridiche. In secondo luogo , mentre in Inghilterra i giudici venivano nominati tra gli avvocati di successo cio i barrister che quindi erano in possesso di quelle competenze giuridiche necessarie, in America i giudici non hanno la stessa qualificazione professionale in quanto le corti vengono formate attraverso un criterio elettivo e quindi i giudici eletti hanno la necessit di studiare il diritto e ci avviene proprio attraverso la letteratura giuridica. Il ruolo crescente della letteratura giuridica americana port ad un cambiamento dei criteri per la formazione del giurista port ad un cambiamento dei criteri per la formazione del giurista e quindi al declino dellapprendistato negli studi professionale allo sviluppo di scuole di preparazione forense. Inizialmente queste scuole erano scuole serali di un solo anno in cui si studiavano i trattati giuridici per ogni argomento. Tuttavia questo metodo dur poco tempo in quanto vi fu una vera e
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propria rivoluzione della formazione dei giuristi nel 1871e ci grazie ad un professore Christofer Columbus Langhdel il quale insegnava alla law school dio Arward. Questi innanzitutto rese molto rigido il criterio utilizzato per accedere a tale scuola, raddoppi gli anni che arrivarono da uno passarono a due per poi arrivare a tre e in particolare modific la didattica eliminando lo studio dei trattati e introducendo lo studio dei casi giurisprudenziali. Langhdel modific anche il corpo docente sostitu i professori in carica ,che erano ex giudici avvocati, e al loro posto mise nuovi giovani brillanti. Il primo di questi giovani fu Barr Aiens. Questa riforma si ispirava al modello delle universit europee in quanto per la prima volta in America Langhdel afferm che lo studio del diritto dovesse essere di tipo scientifico attraverso un metodo deduttivo (sillogistico: si parte da delle premesse certe per arrivare a conclusioni certe) e cio conforme ai principi di una di una data scuola che era la scuola storica tedesca che fondava lo studio del diritto non sulla letteratura giuridica o sulla legislazione ma sui casi giudiziari. Occorre per selezionare i casi in quanto non tutti ma solo alcuni possono insegnare qualcosa che possa valere come principio generale. Quindi compito dello scienziato del diritto il quale deve unire lattivit di ricerca con quella didattica scegliere i casi e soprattutto estrapolare da questi i
principi generali e verbalizzarli in modo da insegnarli agli studenti.

Lepoca di Langhdel lepoca del diffondersi delle scienze naturali e langhdel guardava proprio al modello di queste scienze per sottolineare come lo studio del diritto dovesse essere svolto con metodo scientifico cio partire dal caso giudiziario lo si analizza, lo si osserva e poi si estrapolano i principi generali quindi la formazione del giurista deve avvenire nelle universit. Questa coincidenza tra il luogo di formazione del giurista e il centro della ricerca giuridica la stella polare della ricerca di langhdel. A rendere pi popolare questa riforma operata da Langhdel fu la contestuale abolizione delle forms of actions cio labolizione delle singole e tipiche procedure nonch i writs che priv di utilit il sistema di formazione negli studi professionali. La riforma di langhdel anche se allinizio suscit molto stupore tra glia avvocati i quali si sentirono privati del ruolo di formatori dei giuristi, col tempo ebbe una notevole diffusione nel senso che non rimase un caso isolato alla law school da arward ma si applic in tutte le scuole che applicarono il CASE METOD. Vediamo come pian piano i nuovi laureati in queste scuole cominciarono a ricoprire posizioni di eccellenza dimostrando quindi la superiorit del metodo scientifico rispetto al precedente. Cos facendo vediamo come la LEGAL DOCTRINE la
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dottrina giuridica universitaria divenne un formante importantissimo del sistema americano

bench subordinato al formante giurisprudenziale. Successivamente nel 1923 venne creato un gruppo di lavorochiamato American law istitut creato dallAmerican bar association che comprendeva avvocati giudici e professori universitari che era incaricato di redigere i cd. RESTATEMENT cio esposizioni delle principali branche del diritto americano. Questi restatement si dovevano elaborare sulla base dei casi giurisprudenziali dai quali estrarre le regole giuridiche secondo un ordine sistematico cio secondo il metodo di langhdel . Cosi si poteva finalmente esporre in un testo scritto il common law americano in regale chiare precise ordinate sistematicamente. Il primo restatemene fu redatto nel 1932 e riguardava i contracts

LEZIONE DEL 13-11-2008

Riguardo ai restatement si vide che non era facile riuscire ad estrapolare da questi casi giurisprudenziali regole chiare e principi generali cosi da fissare regole univoche. Tutto ci era accentuato dalla dal periodo storico caratterizzato da una particolare attenzione alla sfera sociale cio al cd. Welfare. In questo periodo si nota un mutamento di rotta su molti temi di diritto privato in favore dei cittadini e ci rendeva difficile redigere restatement generali e proprio per questo motivo si sviluppa un conflitto tra i langhdelliani cd. Formalisti e i Realisti. Il punto di scontro tra questi due gruppi di pensiero si concentrava sul metodo di analisi giuridica. In particolare i realisti non mettevano in dubbio il carattere scientifico dello studio del diritto ma contestavano ai langhdelliani il metodo usato per conferire scientificit allo studio del diritto. I realisti sostenevano infatti che occorre guardare alla situazione di fatto cio ai meccanismi sociali che sono in continuo movimento e che allinterno di un determinato caso giudiziario hanno portato ad una determinata decisione giuridica e quindi essi sostenevano la necessit di analizzare tutto ci che sta dietro ad una determinata decisione giudiziaria e questo processo si chiama LEGAL PROCESS. I realisti oltre a questo aggiungono che i giuristi hanno anche il compito di individuare e progettare un legal process che sia idoneo a garantire delle decisioni giuste e quindi assume la veste, secondo i realisti, di ingegnere sociale. Anche il movimento dei realisti risente della cultura europea poich anche negli stati europei si diffondeva il welfare state cio lattenzione alla sfera sociale anche se in ambito americano il movimento dei realisti risulta legato al new deal del presidente Roosvelt che in verit anticip il
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welfare state europeo poich questo in europa si istituzionalizz solo ventanni dopo quelo americano e pi precisamente nel periodo successivo alla seconda guerra mondiale. La politica del new deal tendeva ad una distribuzione della ricchezza tra lke varie fascie sociali e proprio per questo spirito democratico Roosvelt voleva diffondere tra tutte le categorie sociali la ricerca scientifica ritenendo che questo fosse un compito dello stato federale. Questa politica social democratica in realt contrastava con il common law tradizionale che era di ispirazione conservatrice e quindi per poter affermare questi principi social democratici occorreva derogare al potere delle corti giudiziarie e cio occorreva approvare leggi che fossero in contrasto con le sentenze dei giudici e che soprattutto affidassero il potere di deroga delle sentenze giudiziarie alle varie agenzie governative che ancora oggi caratterizzano il sistema americano. Queste agenzie sono degli organi che in certe materie non riservate al parlamento avevano potere regolamentare. Ecco allora che vi fu un vero e proprio scontro politico tra repubblicani conservatori che difendevano il common law tradizionale che secondo la loro tesi assicurava gi la certezza del diritto e dallaltro lato i democratici progressisti che invece rappresentavano lesigenza di allargare la sfera dei diritti dei cittadini. Questo scontro che era prettamente di natura politica si svilupp anche allinterno delle corti giudiziarie americane. In queste in particolare un esponente di una giurisprudenza innovativa e progressista cio il giudice Cardozo, il quale era stato giudice della corte di ultima istanza dello stato di NY, ha avuto il merito di riformare il common law dello stato di NY in senso sociale e cio utilizzando raffinate argomentazioni giuridiche tanto che per questo merito fu chiamato alla corte suprema federale. Tuttavia bench fosse riuscito a riformare il common law nello stato di NY non riusc nella stessa impresa nello stato federale in quanto fu messo in minoranza ritrovandosi con lappoggio di due soli giudici labilit di Cardozo fu quella di sovvertire le regole giuridiche attraverso la manipolazione dei precedenti giudiziari. La corte suprema federale alla quale apparteneva cominci a dichiarare illegittime attraverso il judicial rew leggi progressiste che nel frattempo Roosvelt aveva emanato e ci in quanto non accettava la politica di redistribuzione della ricchezza tra le varie fasce sociali e sostenendo che tale attivit del parlamento era in contrasto con la costituzione. Tuttavia pian piano questo atteggiamento conservatore dei giudici dovette cambiare e adeguarsi al nuovo governo di stampo democratico tanto che nel tempo questo atteggiamento conservatore dei giudici dovette cambiare e adeguarsi al nuovo governo di stampo democratico tanto che nel 1936 il nuovo successo elettorale di Roosvelt costrinse la corte a rivedere le proprie
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posizioni conservatrici e addirittura a dichiarare costituzionali leggi che la stessa aveva dichiarato precedentemente contrarie alla costituzione. In realt lo scontro tra langhdelliani conservatori e realisti rappresentava questo pi ampio scontro politico. Questo rinnovamento delle corti giudiziarie in senso progressivo comport la crisi del movimento langhdelliano che tendeva a considerare immutabili le regole giuridiche estrapolate dai casi giudiziari. Cosi tra gli avvocati e i giudici non si parl pi il linguaggio del common law tradizionale ma si adatt il linguaggio derivante dai nuovi fenomeni economici e sociali come il diritto al lavoro alla abitazione e alla famiglia. La scuola del realismo addestr gli avvocati americani a dialogare con il sistema pubblico amministrativo rappresentato in gran parte dalle agenzie governative a cui furono attribuiti anche poteri giudiziari per risolvere problemi di minore importanza e in questo m odo si cominci ad intensificare il rapporto tra gli avvocati e la pubblica amministrazione e quindi tra le aspirazioni dei giuristi americani che si formavano nelle universit vi era anche laspirazione di entrare a far parte della pubblica amministrazione.

LEZIONE DEL 14-11-2008 Essendo gli Stati uniti dAmerica uno stato federale sono presenti nello stesso tanti sistemi giudiziari quanti sono gli stati e a questi si aggiunge quello dello stato federale. Tutti i sistemi giudiziari hanno in comune i 3 gradi di giudizio anche se in ciascuno stato cambia il nome delle singole corti . Il sistema giudiziario dello stato federale articolato in tre gradi di giudizio dove le corti di primo grado si chiamano DISTRICT COURT che sono distribuite in base al numero degli abitanti, quelle di secondo grado CORTI FEDERALI DAPPELLO che sono in numero inferiore rispetto a quelle di 1 grado e che comprendono nella loro giurisdizione pi stati in base alla popolazione, mentre quella di ultima istanza si chiama CORTE SUPREMA ed unica per tutto lo stato federale. Queste sono le corti ordinarie ma vi sono anche tribunali speciali per determinate materie. Dal punto di vista dei processi le corti di 1 grado, comprese anche quelle dei singoli stati federati, analizzano le questioni giudiziarie sia in punto di fatto che in punto di diritto nel senso che le cause
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che vengono promosse davanti a queste corti vengono decise sotto un duplice piano in punto di fatto in quanto il giudice analizza le dinamiche del fatto ed esprime la sua valutazione mentre in punto di diritto il, giudice si limita se stata o meno violata una norma di diritto senza per entrare nel merito della questione. In appello invece le corti giudicano solo in punto di diritto cosi come avviene per la corte di ultima istanza. Da ci si deduce che la fase dellappello in America solo una fase di correzione di errori di diritto o anche di errori meramente procedurali. Per quanto riguarda le norme procedurali e in particolare quelle di procedura civile nel 1934 il Congresso deleg alla corte suprema federale il compito di redigere delle norme procedurali da applicare in tutto il sistema federale e anche allinterno dei singoli stati federati. Cosi nel 1938 viene emanato un regolamento dalla corte suprema federale che prende il nome di FEDERAL RULES OF CIVILE PROCEDURE che disciplina tutta la procedura civile e che venne recepito dai singoli stati con una procedura di uniformazione. Questo si ispir al processo di equity ed esprime la tendenza a snellire la procedura e a contenere i costi processuali deformalizzando il livello di tecnicismo delle regole. La costituzione attribuisce una serie di materie alla competenza legislativa del congresso tra queste la materia commerciale fallimentare, i diritti sulle opere dellingegno e la materia della navigazione marita ed aerea. Ancora unaltra norma della costituzione vieta ai singoli stati federali di legiferare in violazione dei privilegi e delle immunit dei cittadini statunitensi e vieta di legiferare in materia di diritti alla vita alla libert e in materia di diritti di propriet senza un DUE PROCESS OF LAW in quanto per questi diritti occorre una particolare procedura e cio un processo assistito da certe garanzie. Ancora la costituzione dispone che i poteri non delegati espressamente al sistema federale sono rimessi ai singoli stati cio che il potere legislativo federale riguarda le materie espressamente assegnate dalla costituzione. I singoli stati possono legiferare nelle materie riservate dalla costituzione allo stato federale se questultimo ha omesso in queste materie di regolare certi aspetti. Per esempio se una legge del congresso ma non dei rimedi per tutelarli allora in questo caso i rimedi sono rimessi ai singoli stati federati con la conseguenza che ogni singolo stato potr utilizzare soluzioni diverse. Per quanto riguarda la produzione legislativa federale in rapporto a quella dei singoli stati federati notiamo che il Congresso nel 19 secolo ha legiferato poco in materia civilistica cio in quelle materie che la costituzione gli aveva riservato e soprattutto in materie commerciali e fallimentari. Nel 20 secolo notiamo invece che il congresso ha legiferato abbastanza in tema in tema di
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ambiente e di diritti dei consumatori e in particolare per garantire lattuazione di queste leggi ha istituito delle agenzie federali col compito di emanare REGULATION cio regolamenti attuativi delle leggi e ci avvenuto con riferimento alla clausola COMMERCIAL CLAUSE che riserva al potere federale la materia del commercio . Lo stato attraverso la DEREGOLATION ha cercato di decentrare il potere che la costituzione riserva allo stesso in queste materie commerciali ai singoli stati federati. Ci riguarda la produzione legislativa che quindi in virt di questo decentramento risulta ripartita tra il livello federale e il livello federato. (accanto a questo diritto di produzione legislativa quindi formante legislativo vi il common law cio formante giudiziario). Per quanto riguarda il sistema giudiziario anche qui presente il doppio livello stato federalefederato e si pone un problema analogo a quello della produzione legislativa. La corte federale stabilisce delle regole e cio che i giudici federali hanno giurisdizione per materia e una giurisdizione per ragioni soggettive. Ia prima riguarda tutti i casi e tutte le controversie riguardanti materie regolate dalla costituzione nonch tutte le materie regolate dalle leggi federali e dai trattati internazionali stipulati dagli USA. Per quanto riguarda la seconda le corti federali hanno competenza solo nelle cause in cui sia parte lo stato americano o 2 singoli stati federati oppure un cittadino americano ed uno straniero oppure due cittadini di stati diversi cd. DIVERSITY CLAUSE. Si pone per il problema di vedere quale diritto devono applicare le corti federali , non c nessun problema quando esse giudicano per materia ma si pone solo quando le corti giudicano per ragioni soggettive poich i cittadini dei singoli stati possono rivendicare diritti vigenti nel singolo stato federato e comunque potrebbe trattarsi di materie su cui il Congresso non ha mai legiferato. Inoltre in mancanza in mancanza di leggi dei singoli stati si pone il problema se in questi casi i giudici federali possono applicare il common law federale o il common law del singolo stato cio il complesso dei precedenti giudiziari dei singoli stati. Notiamo che gi nell800 questo problema questo problema venne da alcuni risaltato ritenendo che si dovesse applicare il common law federale e in particolare tale corrente di pensiero si ispirava a Story il quale riteneva che il diritto commerciale fosse un diritto universale e non nazionale. Vi erano 2 precise ragioni che sostenevano questo orientamento:
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1)la prima era una ragione di opportunit ed era legata al fatto che nell800 i giudici delle corti supreme erano poco qualificati e quindi si riteneva che fosse pi opportuno utilizzare il common law federale 2)la seconda era una ragione ideologica e cio si riteneva si dovesse usare il common law federale poich gli USA dovevano esser considerati un unico stato e ci avvenne a partire da un famoso caso SWIFT VS TYSON in cui si decise di utilizzare il common law federale e tale situazione dur fino ai primi del 900. Nel 1928 la situazione cambia nuovamente in occasione di un altro caso cio BLACK AND WHITE CABE VS BROWN AND YALLOW TAXI CABE. Con questo caso si tolse efficacia alla prevalenza del common law federale e ci nonostante questo fosse stato utilizzato per risolvere il caso in questione. Per la prima volta un famoso giudice OLMS la cui opinione rimase in minoranza , ritenne che si dovese applicare il common law del singolo stato. IL CASO: Si trattava di una compagnia di taxi che aveva vinto lesclusiva del servizio. Tuttavia nel suo stato questo contratto di esclusiva che aveva vinto non era opponibile e per eludere questa opponibilit la compagnia trasfer la propria sede in un altro stato in cui tale contratto risultava essere opponibile a terzini modo tale che in presenza di una eventuale controversia si sarebbe dovuto applicare il common law federale. Tuttavia il giudice OLMS ritenne che in questa particolare fattispecie fosse corretto applicare il common law del singolo stato anche se la maggioranza dei giudici opt per la soluzione opposta. La proposta di OLMS per non rimase isolata infatti circa 10 anni dopo sulla base di quella opinione si decise di applicare il common law del singolo stato.

LEZIONE DEL19-11-2008 A partire dal caso EIRE VS TOMPKINS si cominci ad utilizzare il common law del singolo stato. in questo caso la corte suprema federale dichiar che limposizione del common law federale, sarebbe stata incostituzionale perch contraria alla norma costituzionale secondo la quale deve applicarsi la legge dei singoli stati in generale eccetto per le materie espressamente delegate al Congresso federale e in particolare questo avviene quando la corte suprema competente per ragioni soggettive. Per lo pi le materie sulle quali il congresso federale legifera sono : il diritto dei consumatori, dellambiente, le procedure fallimentari, il diritto alla navigazione , il diritto sulle opere
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dellingegno, il diritto sul lavoro, e i titoli di debito pubblico.in queste materie si applica la SUPREMACY CLAUSE cio la clausola del diritto federale su quello nazionale. Quindi la norma legislativa federale prevale su quella statale. Questa discrasia si applica anche per la giurisprudenza (common law) cio i precedenti giurisprudenziali dei giudici federali prevalgono su quelli dei giudici statali come conseguenza della supremacy clause anche se questa naturalmente una clausola relativa alla legislazione. Anche il giudice nazionale vincolato dai precedenti della corte suprema federale perch questultima vincola tutti i giudici sia quelli statali sia quelli federali, mentre nelle altre materie non coperte da riserva di legge si applica il diritto del singolo stato e in questo caso se non esiste un precedente giurisprudenziale federale ha una certa autonomia nel senso che pu scegliere tra le varie interpretazioni giurisprudenziali del proprio stato restando vincolato solo a queste. In America la regola del precedente vincolante pi attenuata rispetto allInghilterra e spesso i giudici nazionali si ispirano ai precedenti propri di altri stati da ci si deduce che il rispetto del precedente pi forte per lo stato federale che non per quello nazionale. Tuttavia la corte federale detiene il potere di OVERRULLING cio applicando questa tecnica pu decidere di discostarsi da un precedente giudiziario, affermando che la decisione precedente errata modificando quindi lorientamento giurisprudenziale. Questa tecnica non utilizzabile dai giudici federali di rango inferiore, anche se sin utilizzano altri artifici per superare i precedenti e tra queste tecniche c il PERSPECTIVE OVERRULLING che si ha quando la corte applica per lultima volta la regola di un precedente che per ritiene obsoleta e la applica preannunciando che per le prossime sentenze la decisione che deriva dal precedente verr abbandonata. Per quanto riguarda la produzione legislativa in america nel 20 secolo abbiamo una ricchissima produzione di STATUTEe sempre dello stesso secolo la regola UNIFORM COMMERCIAL CODE (U.C.C.) che stata utilizzata per uniformare il diritto dei singoli stati americani. E questa unesperienza simile a quella del nostro diritto comunitario in cui sono presenti esempi di uniformazione. AllUCC rispetto al modello europeo segue un livello maggiore di uniformazione perch appunto si voleva che gli stati adottassero un unico testo legislativo. Lobbiettivo iniziale del UCC era quello di uniformare il diritto tuttavia tale obbiettivo cambia nel corso dei lavori poich si passa a quello dellunificazione. Infatti vengono emanate da parte dell AMERICAN BARR ASSOCIATION che aveva nominato la LAW INSTITUTE che era una commissione che scrisse appunto U.C.C. nel 1942.
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Questo codice regola il diritto dei contratti commerciali soprattutto la vendita immobiliare e fu adottato da tutti gli stati americani anche se alcuni di questi poi lo modificarono.

IL MODELLO FRANCESE Il modello francese trova la sua pi completa espressione al tempo della rivoluzione francese e dellimpero di Napoleone e cio tra la fine del 18 secolo e i primi decenni del 19. In questepoca infatti vengono creati i capisaldi di un sistema che diventer un modello recepito in numerosi paesi di tutto il mondo. I principali elementi di questo sistema sono: 1)il primato della legge come fonte del diritto 2)il codice come forma principe della legislazione (code civil francese) 3)organizzazione piramidale delle corti federali che vede al vertice la corte DE CASSASSSION 4)separazione tra la giurisdizione ordinaria e amministrativa con lopposizione tra diritto pubblico e privato. Questi 4 aspetti sono il risultato di una lunga evoluzione che ha determinato il formarsi di una certa mentalit che va oltre le singole regole e i singoli istituti. Questa mentalit lunica spiegazione della forte discrasia tra loriginario modello francese e le altre esperienze giuridiche che lo hanno recepito che pur riproducendolo nelle regole verbalizzate non coincidono con il modello originario proprio per lesistenza di altre mentalit giuridiche . Tale mentalit alla base della distinzione tra il law in the books e il law in the action e questa contrapposizione particolarmente forte con riferimento alla circolazione del modello francese. La storia del sistema francese. Lo stato francese nasce dal frantumarsi dellimpero Carolingio . infatti dopo la caduta di tale impero si sviluppa in Francia un sistema feudale che caratterizzato dalla frantumazione del territorio in tanti piccoli feudi, con la caratteristica che tra questi feudi vi erano diversit notevoli essendo molto forte lautonomia dei ignori feudali che li detenevano. Quindi i monarchi francesi avevano forti difficolt a controllare tutto il territorio e allo stesso tempo ad estendere oltre al nucleo centrale dove risiedevano scontrandosi con questi feudatari per arginare il loro potere ed imporre il proprio.
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Vi furono vari monarchi che cercarono pi di altri di arginare il territorio francese e in alcune epoche vi riuscirono anche se spesso il loro lavoro veniva vanificato dai loro successori. Tali scontri tra il potere centrale e quello dei feudatari furono particolarmente forti durante il regno di Filippo Augusto e in particolare durante la guerra dei 100 anni. Nel corso della storia francese nei periodi in cui regnava un sovrano forte vi era benessere sicurezza e crescita economica, quando invece veniva contestata lautorit regia spesso vi era regresso socio economico e lintervento di potenze straniere. In Francia particolarmente radicata la mentalit giuridica e la stessa concezione della razionalit giuridica come capacit di creare una perfetta organizzazione pubblica a forma piramidale in cui i comandi provenienti dal vertice trovano esecuzione alla base di questa struttura. Cio in Francia la razionalit giuridica a questa struttura piramidale poich solo tale struttura poich solo tale struttura pu garantire il benessere della societ. Quindi i monarchi francesi del 16secolo e i successivi per limitare il potere dei feudatari utilizzarono la razionalit giuridica dei giuristi e cio della dottrina che si occupava sia dellaspetto giudiziario sia di quello amministrativo per imporre la volont del sovrano. In particolare per quanto riguarda la struttura giudiziaria furono create le corti giudiziarie che originariamente erano fuse con gli organi amministrativi cio vi erano i cd. PARLAMANT che cumulavano le due funzioni . Sempre intorno al 16 secolo fior una scuola giuridica che lev io livelo della cultura giuridica francese chiamata scuola di CULTI mantenendo sempre il principio che la scienza iuris dovesse essere al servizio del re. In pratica attraverso tale scuola si forma un vero e proprio ceto sociale stabile la cd. nobilt di toga detta NOBLESS DE ROBBE che si contrapponeva alla nobilt di spada detta anche NOBLESS DE EPEE.

LEZIONE DEL 20-11-2008

La nobilt di toga inizialmente era al servizio del sovrano dovendo limitarsi ad applicare il diritto secondo canoni ermeneutici che impedivano loro la manifestazione di un personale volont politica secondo un principio di accentramento del potere del sovrano.
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Tuttavia nei secoli successivi la nobilt di toga sfugge al controllo del sovrano. Nel frattempo e in particolare nel 16 secolo i sovrani decisero di codificare le consuetudini (COUTUMES) infatti il regno di Francia con particolare riferimento al diritto civile era diviso in aree e in particolare in unarea a nord della linea immaginaria che si potrebbe tracciare tra Ginevra e Bordeaux vi erano consuetudini locali (PAYS DE COUTUMES) per lo pi di origine germanica mentre nella seconda area quella a sud di tale linea, vigeva il famoso ius commune cio il diritto comune elaborato sulla scia del diritto romano(PAYS DE DROIT). In realt la divisione tra queste due aree non era poi cosi netta perch alcune zone a sud avevano consuetudini locali cosi come alcune aree a nord adottavano il diritto comune romano insegnato nelle universit. Nel 15 secolo il re Carlo VII dichiar di procedere ala redazione scritta delle consuetudini locali. Lidea di fondo era di poter controllare le fonti del diritto e eventualmente di modificarle e precisarle nellatto della redazione scritta. Questo procedimento tuttavia, data la sua onerosit, fu decentrato nelle varie parti del ragno e affidato a quei giuristi che costituivano, la nobilt di toga, che componevano i parlamenti che ormai erano indipendenti dal sovrano. Proprio per questa indipendenza il risultato di questa redazione non fu come previsto laccentramento del potere regio ma un processo di unificazione dei paesi del diritto consuetudinario in quanto facendo dei testi unici si forma un DROIT COMMUNE CONTUNIER cio un diritto comune consuetudinario contrapposto al diritto romano e i parlamenti diventano gli artefici di un processo di elaborazione e di aggiornamento di questo diritto consuetudinario. Cio i parlamenti nel periodo che va dal 17 al 18 secolo fanno si che il formante giurisprudenziale acquisti una rilevanza primaria nel sistema francese tanto da avvicinarsi al sistema inglese e al ruolo delle corti di common law con la differenza che mentre questultime si trovavano solo a Londra, le corti francesi erano distribuite in tutto il regno. Nel sistema francese la dottrina mantiene un prestigio e un ruolo che non aveva in Inghilterra. Nel periodo successivo cio con lavvento della dinastia dei Borboni il potere regio muta strategia, infatti Enrico IV vedendo che il potere di questi parlamant era cresciuto eccessivamente decise di creare un corpo di funzionari regi che a differenza dei giuristi che componevano i parlamant non acquistavano la carica a vita potendo essere rimossi dal loro superiore gerarchico cio esercitavano una funzione pubblica in senso moderno e si crea cosi unorganizzazione burocratica pi efficiente con un ministro al vertice che risponde al sovrano e una base di funzionari in continuo contatto con il vertice da cui ricevono istruzioni e a cui davano informazioni sulla situazione locale. Lapogeo di questa politica regia fu il periodo del re SOLE Luigi XIV e trov
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esplicazione non solo in campo giudiziario ma anche in quello legislativo. Egli infatti dal punto di vista legislativo riform la procedura civile la disciplina dei commerci la navigazione marittima e la materia delle donazioni e dei commerci. Questa politica legislativa esprimeva lassolutismo regio e la pretesa del re di porsi quale fonte di produzione e non soltanto di ricognizione del diritto. Nellultima fase dellancien regime cio con Luigi XV e XVI vediamo che queste tendenze allaccentramento del potere amministrativo ma anche legislativo e giudiziario nelle mani di una burocrazia governativa al servizio del sovrano vennero ridotte dai sovrani succeduti a Luigi XIV che temevano che questa classe borghese con le proprie idee potesse in qualche modo minare la sacralit della corona. Cosi i sovrani si allearono con la nobilt feudale per rafforzare il potere regio di fronte a questa classe professionale che ormai faceva parte del sistema . questa nuova alleanza crea frustrazione nei ceti professionali borghesi ormai abituati a partecipare allorganizzazione statale moderna e adesso retrocessi da tale ruolo di centralit. Questo sentimento di frustrazione sfoci nella RIVOLUZIONE FRANCESE. Anche se ci innegabile c chi dice che la demolizione dei centri di potere e degli stessi parlamenti non furono altro che la prosecuzione del disegno politico monarchico che voleva distruggere questa classe. Si vista continuit tra la formazione dello stato francese nel periodo monarchico e il coronamento della sua struttura nel periodo napoleonico. La rivoluzione nonostante ci ha lasciato tracce importantissime sia in Francia sia nei paesi in cui questo modello circolato. In primo luogo la radicalit delle riforme ha dato alle riforme stesse una compattezza senza precedenti , viene affermata leguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge. Questo principio si traduce nellidea del primato della legge tutte le volte che entrano in gioco i diritti fondamentali degli individui. Questa formazione di valori universali compiuta dalla rivoluzione francese paragonabile a quella formazione di valori anchessi universali che segu alla rivoluzione americana e comunque il modo dellaffermazione sicuramente ha conferito a questi valori un carattere pi radicale anticipando lesperienza di altri paesi europei come la Germania ma anche lItalia. Inoltre questi valori universali, che furono racchiusi nella dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino del 1789 dovevano convivere con quella organizzazione politica che si era formata ni periodi predenti. Restavano dunque due problemi : 1) come tradurre in forma politica quei valori universali. 2)come garantire il rispetto di questi diritti fondamentali sanciti dalla dichiarazione.
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Nel sistema francese non era previsto un controllo di costituzionalit delle leggi e contro lidea di attribuire un simile potere ai giudici giocava molto il ricordo degli eccessi del rafforzamento dei parlamant. Vediamo che dopo la rivoluzione francese il nuovo assetto che si ebbe durante il periodo napoleonico si fondava sulla convinzione che per avere unamministrazione pubblica pi efficiente e moderna non bisognasse affidare ai giuristi il compito di assicurare ma sulla scia delle esperienze passate occorresse creare un apparato burocratico centralizzato a struttura piramidale in cui il vertice stabilisce la linea di azione che poi viene seguita dai funzionari. Solo successivamente a Napoleone si corregge questo sistema e si afferma il principio di legalit in nome della efficienza anche nel settore del diritto amministrativo attraverso figure giuridiche dirette a limitare la discrezionalit dellamministrazione. Cosa diversa il diritto civile cio il diritto che regola i rapporti tra i cittadini, anche qui si afferma la legalit. Laffermazione della legalit signific affermare il primato della legge che diventa lunica fonte del diritto. Si vuole che tutte queste fonti cedano il passo alla fonte primaria cio la legge in quanto espressione della volont della nazione e ci consent di risolvere il conflitto tra le varie fonti del diritto esistenti che spesso davano luogo a confusione ed incertezza. Questa affermazione nellambito del diritto civile fu fatta da Napoleone che volle appunto elevare la legge a fonte primaria e tutto ci esigeva un apparato giudiziario adeguato e cosi si procedette alla riforma del sistema giudiziario e alla creazione di un sistema organizzato in scala gerarchica.

LEZIONE DEL 21-11-2008

APPARATO GIUDIZIARIO. Il giudice era un pubblico funzionario addetto esclusivamente allapplicazione della legge e faceva parte di unorganizzazione strutturata in scala gerarchica in base alle funzioni esercitate. Per le funzioni di minore rilevanza furono istituiti i tribunali monocratici che erano sparsi in tutto il territorio nazionale ed erano organi di 1grado. Per le questioni pi rilevanti vi erano i tribunali di istanza che erano anchessi organi di primo grado. Contro le decisioni assunte in 1 grado era previsto il giudizio dappello davanti alla corte dappello( organo di 2 grado). Lorgano di 3grado era il tribunale di cassazione che aveva il compito specifico di vigilare affinch linterpretazione delle leggi fosse in tutte le corti dappello dello stato. Cosi si realizz il disegno di equiparare il diritto alla legge e le due parole divennero sinonimi. Il completamento di questo nuovo ordine si
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ebbe con la creazione di una legislazione sostanziale coerente con queste finalit. Perci fin dalla prima fase della rivoluzione francese si pens ad un codice civile che doveva avere un linguaggio chiaro e comune a tutto il regno. Ma lopera da realizzare era pi difficile rispetto al progetto. Quindi fu Napoleone divenuto primo console nel 1800 che incaric una commissione di 4 giuristi per la redazione del codice civile. Cos nel giro di tre anni il progetto fu discusso e fu approvato il 21 marzo1804 e nasce il codice civile francese suddiviso in tre libri sullesempio delle istituzioni di Giustiniano. Il primo libro dedicato alle persone ,il secondo alla propriet e il terzo alle obbligazioni e ai contratti. Per quanto riguarda il diritto di famiglia si nota nel codice una impostazione laico patriarcale in quanto ad esempio era ammesso il matrimonio civile e la donna era in posizione subalterna rispetto al marito, o ancora vi era una differenza sostanziale tra i figli nati durante il matrimonio e i figli nati fuori mentre vi era eguaglianza tra i figli legittimi. Vi era quindi un certo favor verso la famiglia legittima da cui deriv anche una limitazione sulla libert di testare per una quota del patrimonio disponibile. Per quanto riguarda la propriet vi era un modello di propriet individuale e compatto che prese il posto del modello feudale. Per quanto riguarda le obbligazioni e i contratti, a riguardo ,furono illuminanti le opere di DOMAT E POTHIER. Da questo punto di vista (rif. ai contratti) il modello francese fu unequilibrata miscela di elaborazioni culturali diverse soprattutto di diritto romano comune e di diritto consuetudinario ma non soltanto in quanto troviamo influssi della scuola di diritto romano naturale ad es. in materia di autonomia contrattuale o con riferimento al principio con sensualistico e anche in materia di responsabilit civile per quanto riguarda la clausola di responsabilit. Possiamo dire che il codice francese un capolavoro sotto il profilo della concretezza e chiarezza delle disposizioni,ha un linguaggio elegante,stringato efficace ma non eccessivamente tecnico. Si compone di 2281 artt. e ci contribu alla completezza e al carattere dettagliato della regolamentazione che era espressione del principio della prima affermazione della legalit nei rapporti civilistici. Tutto ci era attuazione del compito della legge rinvenuto nel dovere della legge di porre le regole fondamentali e determinare le forme essenziali. I dettagli esecutivi,cio quei dettagli che servono ad attuare la legge, spettano ai regolamenti e quindi alle autorit amministrative. Vediamo quindi che il legislatore francese ha scelto un livello espressivo intermedio tra la formulazione di principi teorici che lasciato alla dottrina e la decisione giuridica in un caso specifico della vita, cio lapplicazione pratica della legge che invece lasciata alla giurisprudenza.
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Labilit del giurista francese stata quella di formulare la norma giuridica del codice ad un livello che non ne troppo generale ne troppo ne troppo dettagliata. E chiaro poi che questo punto di equilibrio varia da materia a materia. In tal senso il codice civile francese riusc a trovare un ottimo punto di equilibrio tra questi due livelli . tuttavia il codice civile non pu dirsi esente da lacune soprattutto in sede di interpretazione. Alcuni autori ritengono che tali lacune sono emerse a seguito dei mutamenti economico e sociali che seguirono allimpero napoleonico mentre altri autori ritengono che queste lacune esistevano dallorigine. Vi sono allinterno del codice civile norme che hanno dato luogo a perplessit come per es. lart 554 in materia di propriet che definisce il diritto di propriet come un diritto di godere e disporre delle cose ma allo stesso tempo non chiarisce se ci si riferisce a cose corporali o tutte le cose esistenti e quindi anche ai beni immateriali. Un altro punto che desta perplessit in materia di contratti in quanto si dice che il contratto nullo se la causa illecita ma non si capisce bene come questa illiceit si possa individuare in materia contrattuale considerando che illecito significa contrario ai buoni costumi e allordine pubblico. Anche in materia di responsabilit civile la norma francese del 1382 che corrisponde al nostro art. 2043 c.c. dice che qualunque fatto delluomo che cagiona ad altri un dannoobbliga il colpevole a ripararlo ma non si fa riferimento alla colpa nel senso che non c una nozione che definisce la nozione di colpa e alcuni pensano che questa scelta del legislatore una scelta di POLICY cio di politica legislativa nel senso che si voluto fissare il concetto di colpa in quanto un concetto mutevole e proprio per questo lo si voluto lasciare allinterpretazione. Vediamo che i redattori del codice ammettevano che il codice non potesse regolare ogni aspetto e che comunque era necessari lintervento degli altri giuristi cio giudici e avvocati. Invece i commentatori (dottrina) del codice civile si dimostrarono pi estremisti cio sulla base di una concezione statalistica del diritto volevano limitare al massimo lattivit creativa dei giuristi. I commentatori vengono chiamati scuola dellesegesi anche se questo termine stato utilizzato successivamente. Questa scuola si sviluppa in tre periodi: il primo un periodo formativo e riguarda i primi tre decenni dell800 periodo in cui vengono poste le basi dello stile e del metodo. Il secondo periodo va dal 1830 al 1860 ed il periodo di piena fioritura della scuola, infine il terzo periodo coincide con la fine del 19 secolo ed ilo periodo della crisi di tale scuola. Il primo periodo caratterizzato da opere di commento art. per art. allo scopo di semplificare il lavoro di ricerca dellinterprete e dare certezza e semplicit al sistema codicistico poich in tali opere veniva specificato il significato delle disposizioni normative anche quando era ambiguo per es. il codice civile non parlava delle azioni possessorie e ci per evitare di dare legittimit alle situazioni di
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appartenenza di tipo feudale. Invece i commentatori riconoscono le azioni possessorie e ci anticipando una modifica legislativa successiva. Quindi la giurisprudenza e la dottrina consideravano legittimo a partire da quel periodo le azioni possessorie e ci anche per le fondazioni private che erano state riconosciute dai commentatori. Un altro punto in cui i commentatori hanno avuto un ruolo creativo fu in tema di responsabilit per fatto illecito in quanto lart. 1382 allargava larea dei comportamenti illeciti riconducibili alla norma. Gli esegeti invece temevano questa eccessiva ampiezza della norma e affermarono il criterio della tipicit dellillecito civile riconducendo lart. 1382 al capitolo dedicato ai delitti e quasi delitti e quindi introducevano la necessit che un certo comportamento fosse proibito da una norma di legge per essere definito illecito. In sostanza ritengono che per completare il 1382 occorre unaltra norma d. primaria che q1ualifica come illecita lattivit del soggetto agente. Per quanto riguarda la giurisprudenza questa caratterizzata da notevole prudenza. Nella Francia del 19 secolo era impensabile un ruolo creativo del giudice. E cosi vediamo che la sentenza francese un esempio di sillogismo in cui troviamo una premessa maggiore che contiene lindicazione della norma legislativa, poi la premessa minore che contiene lindicazione del fatto e infine la sintesi che consiste nel dispositivo della sentenza. La motivazione molto strincata e spesso contenuta in una sola frase. Quindi non mai verbalizzato litinerario ermeneutico seguito dal giudice per assegnare alla norma il significato assunto nella decisione. Anche il fatto storico non mai raccontato per esteso perch si indicano solo quegli aspetti del fatto ritenuti rilevanti ai fini della decisione e cosi la giurisprudenza francese ha confinato la sua voce a livello di mera decisione del caso concreto. Questa apparente neutralit della magistratura francese contrastava con il sistema organizzativo della giustizia civile che era a forma piramidale con il vertice rappresentato dalla corte di cassazione che aveva il compito di garantire luniforme applicazione della legge( cio sembrava implicito un potere della corte di nomofilachia cio un potere di produzione del diritto, anche perch se tale corte deve garantire la uniforme interpretazione del diritto deve obbligatoriamente entrare nel merito della questione e scegliere la corretta interpretazione. Nel frattempo ( fine del 19 secolo) la scuola della esegesi entra in crisi essa infatti si fondava sulla concezione statalista del diritto e sul postulato della completezza della legge come fonte primaria del diritto. In questo periodo nasce in contrapposizione con la scuola alla scuola dellesegesi la
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scuola scientifica guidata da Francois GENY che contestava il concetto del -codice = legge- e rivendicava il ruolo dellattivit interpretativa dei giudici.

LEZIONE DEL 26-11-2008

I componenti della scuola dellesegesi contrastavano lidentit diritto =codice=legge- e rivendicano il ruolo dellattivit interpretativa del giurista che viene ritenuta attivit fondamentale perch consente di arricchire linterpretazione di criteri provenienti dalla natura delle cose o dalla concretezza dei bisogni sociali. Infatti la scuola dellesegesi si fondava sullisolamento del giurista da tutte le varie forme di cultura e in generale da tutta la realt circostante. Cosi nei primi 40 anni del 20 secolo dietro le sollecitazioni di GENY abbiamo un fiorire di teorie giuridiche che nascono dalla valorizzazione delle spinte sociali e queste teorie sono per esempio quelle sullabuso del dirito che una creazione giurisprudenziale che riesce a spiegare delle fattispecie che non vengono regolate dal codice, oppure la teoria del matrimonio putativo e quella della finzione della persona giuridica. Quindi possiamo dire che il stato il riconoscimento

dellimportanza di altre fonti del diritto come la giurisprudenza in quanto si riconosciuto a queste la funzione di elaborare le regole del diritto vivente mentre alla dottrina spettava il compito di esporle. Questo riconoscimento della importanza del formante giurisprudenziale nel sistema francese comunque non port a modificare lo stile della motivazione delle sentenze sempre molto lapidarie e concise. Nel 1958 viene approvata in Francia la costituzione che rigida poich occorre un procedimento pi gravoso di quello ordinario per modificarla e inoltre viene introdotto un organo che vigila sulla costituzionalit delle leggi votate in parlamento. Tale organo stato creato successivamente rispetto allentrata in vigore della cost. chiamato consiglio

costituzionale( CONSEIL COSTITUTIONEL). La Francia aveva avuto altre cost. gi a partire dal 1791, tuttavia la tradizione francese si caratterizzata per una certa flessibilit della cost. Quindi queste cost. non erano rigide in quanto si riteneva che non si potesse limitare la volont generale della nazione con atti emanati in periodi precedenti e questo in ossequio ad una concezione di sovranit nazionale che vi era allepoca della rivoluzione francese. Quindi soltanto successivamente si decise di irrigidire la cost. Il consiglio costituzionale originariamente originariamente aveva una funzione limitata a questioni sollevate dal presidente della repubblica dal primo ministro o dai presidenti delle due camere del parlamento, successivamente il ricorso stato allargato ad un certo numero di deputati e di
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senatori. Questo ricorso deve essere presentato a pena di inammissibilit nel periodo che va dallapprovazione della legge alla sua promulgazione ma non pu riguardare le leggi gi entrate in vigore. Quindi il controllo di costituzionalit limitato e ci chiaramente priva il testo costituzionale della preminenza sulla legge ordinaria cosi come presente in molti ordinamenti come quello italiano e inoltre non possibile sollevare in fase di applicazione della legge questioni di costituzionalit e ci ostacola la formazione di una giurisprudenza costituzionale. Unaltra caratteristica del sistema francese la netta separazione tra la legge del parlamento e la normativa regolamentare emanata dalle autorit amministrative. Nella cost. del 1958 lart. 34 indica un numero definito di materie oggetto dellattivit legislativa del parlamento mentre per tutte le altee materie si provvede ad emanare regolamenti. Con questa norma si voluto proteggere lattivit normativa del governo contro sconfinamenti del parlamento. Il consiglio costituzionale ha un po invertito la tendenza originaria che era quella di dare pi spazio alla legge. Grazie a questa norma si dato importanza allattivit regolamentare e si riconosciuta una funzione di preminenza alla struttura burocratica che ha le competenze per attuare delle riforme. In questo modo la fonte primaria del diritto rimane il formante legislativo mentre il formante giurisprudenziale pur avendo molta importanza viene limitato ai settori in cui sono presenti delle lacune. IL SISTEMA GIUDIZIARIO Nel sistema giudiziario francese abbiamo una separazione tra giudici amministrativi e giudici ordinari e in particolare le corti appartenenti alla giurisdizione amministrativa si occupano di quei processi in cui parte lamministrazione pubblica tranne nei casi in cui questa abbia agito come un privato. Le corti giudiziarie amministrative sono organizzate su 3 gradi di giudizio: in primo grado ci sono i tribunali amministrativi affiancati da tribunali specializzati; in secondo grado ci sono le corti amministrative dappello; in terzo grado c il consiglio di stato. Per quanto riguarda la giurisdizione ordinaria in primo grado abbiamo il tribunale di grande istanza. Questo tribunale di primo grado ma si occupa di questioni molto importanti perch le questioni di poca rilevanza sono affrontate dal tribunale distanza. Poi ci sono altri tribunali come il tribunale commerciale che per non sono dei veri tribunali composti da giudici ma sono degli organismi di auto-tutela delle singole organizzazioni.

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Nella materia penale ci sino dei tribunali speciali di primo grado che si chiamano tribunali DE POLICY . In secondo grado c la corte dappello sia civile che penale e in terzo grado c la corte di cassazione sempre sia civile sia penale. Per quanto riguarda laccesso alla magistratura, questo avviene tramite concorsi con i quali si accede alla scuola di magistratura ( la carriera del magistrato si ispira al modello del pubblico funzionario)

IL MODELLO TEDESCO

Il modello tedesco ha influito in modo incisivo su altre esperienze giuridiche come quella italiana. Infatti la sia la Francia che la Germania rappresentano le aree fertili della tradizione giuridica di CIVIL LAW soprattutto dalla fine dell800 che hanno creato dei modelli giuridici diversi tra loro ma egualmente recepiti in tutto il mondo ma soprattutto in Europa continentale e in America latina. A differenza del modello francese legato al sistema politico vigente in Francia il modello tedesco non risente di condizionamenti politici. Possiamo dire che in Germania pi che le vicende politiche hanno influito quelle culturali infatti il sistema di governo vigente in Germania non stato unitario fino al 1871 anno del Reich di Bismarch con cui avvenuta lunificazione anche se nonostante ci rimasero eluse le popolazioni di lingua tedesca austriache e svizzere. Dopo lanno 1000 data della rinascita di tutta lEuropa il diritto tedesco era un diritto consuetudinario di stampo germanico. Vi erano numerose compilazioni giuridiche cio opere dottrinali che raccoglievano le consuetudini locali. Pian piano si va diffondendo nella Germania del 13 secolo un sentimento di universalit molto forte legato allidea politica imperiale. Tale sentimento fu alla base della ricezione della scientia iuris che si andava diffondendo dalle universit del nord Italia che era territorio del sacro romano impero. Questa ricezione della scientia iuris nelle universit tedesche tocc il suo culmine alla fine del 15 secolo e poneva allapice delle fonti del diritto la dottrina e la sua interpretazione creativa. Si narra che limperatore Lotario con una sua legge recep il diritto romano nel suo complesso con un editto imperiale e ci per ringraziare la regina Matilde di Toscana e i suoi alleati pisani per laiuto militare prestatogli. In realt il diritto romano viene accolto dalla Germania non in modo unitario essendo la Germania frammentata in varie zone nelle quali vigevano consuetudini locali e ci in quanto fino alle codificazioni settecentesche che in realt in Germania arrivarono nell800, fino a quel momento lo IUS COMMUNE( scientia iuris; diritto elaborato dalla dottrina sulla base del
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diritto romano) lasci sussistere le consuetudini locali accanto al diritto colto dottrinale. Limportanza della dottrina spiega perch le codificazioni illuministiche non abbiano travolto lo ius commune. Quando in Germania si propose di adottare un codice civile unitario, il modello era quello francese dato che la Francia fu la prima a dotarsi di un codice mentre in Geramnia questa esigenza si presento solo successivamente. In particolare un famoso studioso THIBAUT professore alluniversit di Heidelberg nel 1814 sosteneva lintroduzione di un codice civile tedesco criticando lo stato frammentario e la confusione del diritto vigente in Germania. Egli esprimeva un sentimento patriottico diffuso fra gli intellettuali tedeschi soprattutto dopo la liberazione dalloccupazione francese. La sua proposta di fare un codice civile ebbe molti consensi anche se cera un ostacolo rappresentato dalla frammentazione della Germania in stati indipendenti e sovrani che per si riteneva superabile. La critica pi accesa alla teoria di Thibeaut proveniva da un famoso giurista di quel periodo Savigny molto apprezzato per i suoi scritti in materia di possesso. Si scrisse un vero e proprio manifesto politico e metodologico della scuola storica del diritto di cui Savigny considerato il fondatore. In questo manifesto si sottoline che lidea di codice era fondata sulla statalit del diritto e quindi sullautorit politica dello stato ritenuto lunico fondamento del diritto.

Per Savigny il diritto doveva collegarsi al popolo e ai suoi costumi non allo Stato, quindi per Savigny erroneo considerare la legislazione fonte primaria del diritto perch le leggi e il codice in particolare non sono in armonia con lo spirito del popolo ma in conflitto, le leggi per Savigny rappresentano una rottura nel fluire della tradizione giuridica nazionale, quindi il suo manifesto incoraggiava la crescita di una scienza del diritto piuttosto che lintroduzione di un codice. E molto pi giusto stimolare la crescita della scienza del diritto piuttosto che fare un codice. Il manifesto di Savigny ebbe un successo senza precedenti e aderendo alo suo manifesto molti giuristi tedeschi si dedicarono al compito di costruire una scienza del diritto unitaria e un sistema completo.

LEZIONE DEL 27-28-11-2008

Tra gli allievi di Savigny cera un certo Puchta (esponente della scuola Pandettistica) e i suoi contributi influirono notevolmente sulle dottrine romanistiche successive. Puchta ha
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reinterpretato il concetto di spirito del popolo elaborato da Savigny, e lo arricch della teoria organicistica di Hegel; applica ci al diritto e considera questultimo come organismo vivo diviso in organi che tra di loro si completano reciprocamente e quindi concepisce la materia del diritto come sistematica, in particolare introduce nel diritto la cd. PIRAMIDE CONCETTUALE, secondo la quale i concetti giuridici sono organizzati secondo una scala in ci si va da concetti pi generali a concetti pi dettagliati, secondo un criterio di deduzione logica che consente al giurista due percorsi, cio dal concetto generale a quello dettagliato, ma anche al contrario. Questa impostazione la si ritrova nel codice tedesco. Da questa impostazione derivano due corollari:
1) Una preposizione giuridica era legittima solo se inserita logicamente in questo sistema,

cio doveva esserci un nesso di consequenzialit logica tra la preposizione giuridica ed il sistema in base al principio di non contraddizione, in sostanza non si ammettevano le eccezioni di cui era pieno lo ius commune perch per secoli nei sistemi di civil law fondati sullo ius commune. Per secoli il rapporto regola-eccezione era quantitativo, cio la regola si applicava alla maggior parte dei casi mentre leccezione si applicava ad un numero limitato di casi; leccezione ad un certo numero limitato ma entrambe potevano coesistere. Nel sistema di Puchta questo non poteva pi accadere. Lui guarda al diritto come un sistema completo. Lo ius commune prevedeva queste eccezioni perch esse servivano a giustificare gli interventi estemporanei del potere politico che con leccezione poteva decidere in maniera personale ed imporre la propria volont. Anche nel common law la legge speciale prevale sul precedente. Puchta criticava tutte queste eccezioni poich sarebbe stao come ammettere una eccezione ad una regola matematica( es. il principio Euclideo della somma degli angoli di un triangolo che sempre uguale a 180 e non si pu ammettere il contrario). Quindi questo nuovo logicismo e rigidismo della scuola tedesca per cverti versi toglie elasticit al diritto elasticit che per molti secoli lo aveva caratterizzato. 2) Il metodo di deduzione logica dei concetti pi generali o pi particolari da concetti rispettivamente pi particolari o pi generali (al fine di costruire concetti da concetti)
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presupponeva che ciascun concetto giuridico fosse definito con scientifica precisione . Questa precisione differenzia la scuola storica dei giuristi precedenti, si ebbe cos un raffinamento delle categorie giuridiche senza precedenti. Per es. in materia di concetti fino alla scuola storica del diritto si usava il termine contratto reale per indicare qualunque contratto che avesse ad oggetto un bene indipendentemente dalla circostanza che si perfezionano per effetto del consenso o per effetto della dazione del bene. merito della scuola storica lintroduzione della differenza tra contratti reali e quelli ad effetti reali. I primi si perfezionano con la consegna del bene, i secondi si perfezionano con il consenso nel momento in cui le parti concludono laccordo, la consegna invece leffetto del contratto. Si pensi ancora alla differenza tra procura e mandato; con questultima prima si indicava latto di conferimento del potere di rappresentanza che oggi si chiama procura, la scuola storica invece ha distinto la procura dal mandato indica il rapporto tra

rappresentato e rappresentante. Ancora tra nullit e annullabilit; la prima si pu far valere erga omnes e la seconda circoscritta. Quindi si pu dire che si ebbe con la scuola storica un raffinamento delle idee e delle categorie giuridiche senza precedenti. I seguaci della scuola storica utilizzarono come materiale giuridico il corpus iuris di Giustiniano dando vita alla scuola PANDETTISTICA, era molto ricco e completo e consentiva questi esercizi sistematici (quelli della piramide concettuale) quindi una giurisprudenza costruttiva rivolta a creare nuovi concetti e nuove regole; ci che si richiedeva al giurista era una ferrea logica. Il metodo pandettistico dilag ed abbracci tutti i settori del diritto tedesco dalla procedura civile al diritto pubblico e divent il modello tedesco dottrinario per antonomasia, infatti fu recepito innanzitutto dai paesi in lingua tedesca poi dai paesi dellest europeo, poi nei paesi scandinavi, in Italia, Spagna e nelle tradizioni latino-americane (sud America). Intanto in Germania muta il panorama culturale grazie alle scoperte scientifiche e allaffermazione delle scienze naturali e si abbandonava la filosofia idealista di Marx e si affermano le teorie scientifiche come quella di Darwin che portano ad una esigenza di concretezza spinta d questi progressi scientifici ed in generale entra in crisi come prestigio il sistema della scientia iuris quindi si va affermando lopinione che lunica fonte del diritto
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potesse essere la legislazione. I concetti giuridici non furono pi considerati collegati al popolo ma visti come concetti scientifici; subentra quindi una concezione strumentalista dei concetti giuridici, cio servono a seconda dellesigenza crollando quindi tutto limpianto della scuola storica e pandettisca e subentra la scuola della giurisprudenza degli interessi importanza dellopera dellinterprete nella valutazione degli interessi

concreti da perseguire in una determinata controversia. Si comincia dunque a dare importanza alla giurisprudenza. Nel 1870 la Germania ritrova lunit politica vincendo sulla Francia e vediamo che il progetto di codice civile unitario fu imposto dal partito maggioritario nazionale-liberale

il modello assoluto fu quello pandettistico, quindi un modello dottrinale, ci per il suo forte prestigio culturale e politico, viene incaricata una commissione nel 1881 formata da 11 membri di cui 3 professori (tra i quali Wind Scaid) gli altri 8 erano giudici e studiosi del diritto. Il primo progetto (nel 1881) era solo una traduzione in termini legislativi di un manuale di pandetta, quindi non fu approvato; dunque una seconda commissione in cui prevalsero i pratici (meno teorici) per quanto riguarda la struttura, questa e lo stile linguistico erano uguali al primo progetto, in realt fu che si inserirono alcuni concetti aperti le cd. CLAUSOLE GENERALI come ad es. la buona fede, usi di commercio che in realt invece modificarono il primo progetto pervenendo ad un modello di codice diverso da quello pandettistico; il progetto fu approvato nel 1896 ed entr in vigore il primo gennaio 1900 B.G.B. (Be ghe Be)

Inizialmente lintroduzione di questi concetti sembravano una modifica di facciata, dal momento che vi era una struttura idealistica-borghese, ma furono in realt importantissime perch hanno permesso un nuovo modello rispetto a quello

pandettistico in quanto consentono allinterprete di usarle in relazione al momento a differenza del modello pandettistico che non lasciava spazio allinterpretazione, comunque il modello pandettistico rimane alla base.

Il B.G.B. (Be ghe Be, Brgerliches Gesetzbuch il codice civile della Germania) viene comparato al codice francese per quanto riguarda il dato temporale, quello francese apre
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il XIX sec. quello tedesco invece lo chiude. Per il dato politico e storico, quello francese un codice rivoluzionario, quello tedesco conservatore. Vi sono differenze di stile perch quello francese uno stile caratterizzato da un linguaggio comune, il linguaggio della gente, quello del B.G.B. un linguaggio tecnico dei professori. In realt il B.G.B. ha molti pregi infatti il suo linguaggio preciso. La sua struttura ricalca quella della pandettistica ed diviso in 5 libri. Il primo contiene la parte generale, il secondo i rapporti obbligatori, il terzo i beni e la disciplina della propriet e degli altri diritti reali, il quarto la famiglia ed il quinto le successioni. Ad uno sguardo dinsieme il B.G.B. sembra racchiudere il diritto dei giuristi dotti, cosa che caratterizzava il modello tedesco rispetto ad altri. Nel 1914 la Germania entra in guerra, nel 1918 crolla limpero di Bismarck. Il modello francese nato e si consolidato nel XIX sec. mentre quello tedesco nato e si consolidato nei primi decenni del secolo successivo, tuttavia il diritto che si riproduceva era il diritto gi insegnato e studiato in Germania da oltre mezzo secolo. Nel codice tedesco confluisce il sistema pandettistico che da moldello dottrinale era divenuto diritto positivo dello Stato ma al livello culturale si diffondono dei movimenti di pensiero che poi diventano delle vere e proprie scuole che proponevano modelli alternativi rispetto a quella pandettistico puro in particolare si va diffondendo nel mondo universitario, la corrente critica pi radicale che diede vita alla scuola del diritto libero, la quale ebbe il merito di conferire alla giurisprudenza un ruolo di primo piano (fino ad allora era stata emarginata rispetto alle altre fonti del diritto). In effetti le nuove condizioni politiche ed organizzative determinate dallunit (1870) favorirono questa emancipazione perch consentirono di strutturare il sistema delle corti in modo gerarchico con una corte centralizzata che agevola luniformit del diritto applicato vigilando e modificando le sentenze delle corti inferiori. Cresce dunque il ruolo della giurisprudenza. La scuola del diritto libero con le sue polemiche al metodo pandettistico diede il via ad una sua revisione metodologica di questultimo, ci avvenne in parallelo con la giurisprudenza degli interessi (Jhering) che aveva sottolineato limportanza del momento dapplicazione giurisprudenziale del diritto e degli interessi coinvolti nei casi concreti. Queste due correnti dunque contestavano entrambe seppur sulla base di istanze
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diverse, anche se la giurisprudenza degli interessi si basava su istanze sociali, contestavano al sistema pandettistico il mancato riferimento al ruolo della giurisprudenza. Il metodo pandettistico si basava sui valori individualisti-borghesi e quindi era chiaro che non poteva sopravvivere a seguito di queste contestazioni soprattutto sociali; si rivaluta cos il ruolo della giurisprudenza che ebbe un ruolo primario nel modificare le linee di tendenza del B.G.B. attraverso uninterpretazione creativa delle norme ci avviene soprattutto attraverso la rivalutazione dellimportanza del codice di varie clausole generali ad es. la buona fede in ambito contrattuale o per le obbligazioni pecuniarie, si pensi alloriginaria impostazione individualistica del contratto, che fu modificata dalla Germania con riferimento al rapporto di lavoro, materia in cui si elabor una nozione di tale rapporto fondata sulla cooperazione collettiva. Si introdussero quindi una serie di istanze sociali. Ruolo importante lo ebbe la dottrina che non si limit a divulgare attraverso le opere giuridiche i risultati della giurisprudenza, ma ha avuto un compito di riordinare e di valutare criticamente lattivit della giurisprudenza; valutazione questa molto importante perch ha legittimato lattivit creativa della giurisprudenza e senza questa valutazione lattivit creativa della giurisprudenza sarebbe degenerata in arbitrio. Lassetto costituzionale tedesco frutto delle vicende storiche verificatesi dopo la II Guerra Mondiale, nel periodo nazista ci fu un declino della scientia iuris, e fall il tentativo del regime di codificare. Lo Stato tedesco si sciolse e il territorio fu occupato dalle forze alleate. Lattuale costituzione o legge fondamentale fu elaborata da un Consiglio riunitosi il 1 settembre 1948 i cui membri erano stati designati dai parlamenti dei vari stati (Lander) delle 3 zone della Germania occupate dagli U.S.A., Francia, Inghilterra (Germania occidentale) ed entr in vigore il 23 maggio 1949. In seguito 9 Lander della Germania occidentale riacquistano lindipendenza e costituiscono la Repubblica federale Tedesca, successivamente dopo il crollo della Repubblica democratica tedesca zona occupata dai russi dopo il crollo del muro di Berlino nel 1989 si proceduto il 31 agosto 1990 alla riunificazione della Germania alla repubblica federale si riunirono altri 5 lander.
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La costituzione in vigore rigida e richiede per la revisione o per la modifica una maggioranza qualificata in tutte e due le camere del parlamento. Alcune parti di essa non sono modificabili, quale la parte sui diritti fondamentali, la struttura federale del paese, la partecipazione dei lender allattivit legislativa. Il controllo di costituzionalit esercitato dal Tribunale Costituzionale Federale e vi un doppio controllo, uno astratto che prescinde dallesistenza di controversie giudiziarie e riguarda i casi di dubbio o divergenza dopinioni sulla compatibilit formale o sostanziale del diritto federale o del diritto dei lender con la legge fondamentale. Questo controllo pu essere chiesto dal governo federale o di un lender, o da un terzo dei componenti di una camera. Il controllo concreto, invece presuppone lesistenza di una procedura giudiziaria in cui sollevata la questione incidentale di costituzionalit e riguarda solo le leggi in senso formale (controllo che abbiamo noi con la corte costituzionale). La legge fondamentale dice che se un tribunale ritiene incostituzionale una legge da cui dipende la sua decisione il processo deve essere sospeso e riassunto davanti al tribunale costituzionale federale anche se il contrasto tra una legge di un lend e la legge fondamentale. Se il contrasto tra una legge di un lend ed una costituzione locale la questione sollevata davanti ai tribunali costituzionali locali. I diritti fondamentali non possono essere oggetto di revisione neppure a maggioranza qualificata. Unaltra competenza del tribunale costituzionale federale riguarda i ricorsi costituzionali che sono una peculiarit del sistema tedesco; possono essere effettuati da chiunque ritenga leso un suo diritto fondamentale dalla pubblica autorit, pu essere promosso contro tutti gli atti di governo e pu anche essere promosso dai comuni, cio dagli enti pubblici o consorzi (anche dalle persone giuridiche) nei confronti di una legge o di una pronuncia giudiziaria. In questultimo caso, il controllo del tribunale costituzionale federale non costituisce appello in quanto oggetto del ricorso non la sentenza in se, ma soltanto in cui si sia realizzata la violazione dei diritti fondamentali. Lampiezza di questo rimedio fa comprendere il ruolo primario riconosciuto ai diritti fondamentali dallordinamento tedesco, e per cui la scuola di pensiero giuridico maggioritaria in Germania la giurisprudenza dei valori cio la stella polare che deve
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guidare lattivit ermeneutica del giurista, in particolare del giudice, la promozione dei valori consacrati nella legge fondamentale.

LEZIONE DEL 2-12-2008

LA CIRCOLAZIONE DEI MODELLI DI CIVIL LAW

Il codice accentua il carattere nazionalistico di questi ordinamenti. La circolazione dei modelli non comporta dellidentit assoluta dei diritti. Infatti, come rivelato da uno studioso scozzese, Alan Swozon, la circolazione del modello giuridico comporta ladattamento del modello ad un certo contesto sociale e storico-culturale variabile da stato a stato. Infatti, lesito dellinnesto della norma giuridica che circolata, secondo la teoria del trapianto giuridico dipender appunto da questi fattori sociali e storicoculturali. Swozon attraverso lutilizzo di un termine medico rileva che come un trapianto di organi lesito del trapianto giuridico differente a seconda del sistema in cui va ad inserirsi la norma del modello che si trapiantata, quindi il fenomeno della circolazione dei modelli non travolge lidentit giuridico-nazionale di ciascun sistema, identit che si ricollega ad una tradizione di quello Stato risalente ad epoca immemorabile, tuttavia (oggi) linfluenza dei modelli sui diritti nazionali sempre pi forte ed in questo ha avuto un ruolo importante la globalizzazione, fenomeno in cui lo sviluppo delle tecnologia e dellinformazione ha reso inevitabile lintegrazione tra le varie culture nazionali, quindi se da un lato c leffetto di Swozon, dallaltro la globalizzazione ha portato una maggiore influenza dei modelli sui diritti nazionali ed un forte rapporto tra le culture dei vari paesi pur rimanendo distinte. Si pensi ad es. agli stati dellUnione Europea legati dal diritto comunitario. Un altro fattore dunque di comunanza di paesi di civil law. Gli operatori del diritto di questi ordinamenti non possono ignorare la dimensione trans-nazionale del diritto che si arricchisce sempre di pi di fonti che provengono al di fuori dellordinamento.
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CIRCOLAZIONE DEL MODELLO FRANCESE

Quando si parla di modello francese, si pensa che si tratti di istituti giuridici nati i nFrancia, in realt nel modello francese (cod civil) ma anche nella teoria della dottrina francese (hanno commentato il modello francese) sono conferite idee provenienti dal diritto tedesco e altre dallarea di common law come si vede in ambito commerciale; quindi anche il modello francese frutto, a sua volta, di un fenomeno di ricezione del diritto di altri paesi. chiaro, per, che il prestigio della Francia e la diffusione della lingua francese ha agevolato la circolazione di questi istituti che anche se non erano francesi come natrice sono stati recepiti dallordinamento francese e proprio per questo a loro volta sono circolati. Ma cos che circola? La circolazione selettiva, quello che circolato il codice francese (per la Germania circolata la dottrina pandettistica). Una prima fase della circolazione legata allespansione militare di Napoleone (Paesi Bassi compreso il Belgio, Italia escluse le isole maggiori, Germania e Polonia). La seconda fase si ha dopo la caduta di Napoleone nel 1815, il code civil viene recepito per il suo prestigio e quindi viene tradotto e adottato nel Regno delle Due Sicilie e nel codice albertino, e poi nel 1865 nel codice civile dellunit dItalia. Sempre in questo periodo viene riportato in Spagna e din Portogallo nei rispettivi codici, poi in Romani, Egitto e anche diffuso, ma non adottato, in molti paesi dellAmerica latina e in molti paesi arabi. La terza fase della recezione del modello francese si ha nei paesi che avevano subito la colonizzazione francese che adottarono il codice francese dopo la loro indipendenza, per es. : lAlgeria, Camerum, Marocco, Tunisia ecc ed anche stati asiatici come la Cambogia o il Vietnam ecc si ebbero anche influssi nel Quebeq, Louisiana ecc Comunque bisogna distinguere tra recezione completa perch oltre alla legislazione codicistica stata recepita la forma di organizzazione statale in cui si inseriva la codificazione, ed inoltre in alcuni paesi il codice francese stato recepito in toto, mentre il altri solo in alcune parti, le norme sulla famiglia e sulle successioni.

CIRCOLAZIONE DEL MODELLO TEDESCO

In questo caso circolato linsegnamento dottrinale pandettistico di cui figlio il B.G.B.

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 circolato per il suo prestigio culturale e scientifico, esso pu definirsi lultima espressione della scientia iuris cio di un sapere giuridico elaborato dalla dottrina ed indipendente dal potere politico (formante legislativo). Anche il modello tedesco ha subito notevoli adattamenti negli ordinamenti in cui si inserito, essendo un modello dottrinale la sua circolazione dipesa da motivazioni diverse ed in particolare dipesa dal ruolo del formante dottrinale rispetto agli altri formanti, non sono pi motivazioni politiche ma dal prestigio e dalla forza della dottrina, tuttavia essendo legato alla dottrina ci sono state delle forme di circolazione indiretta di questo modello per opera di unaltra dottrina nazionale, cio casi in cui la dottrina di questi paesi, elaborando altre teorie si rifacevano al modello tedesco non aderendo direttamente al modello pandettistico. chiaro che il modello dottrinale per sua natura pi soggetto ad essere superato (non consacrato in un testo) e ad essere sostituito con altri modelli, in particolare nella Germania federale soprattutto tra le due guerre la dottrina tedesca ha ripudiato linsegnamento pandettistico ed ha preferito metodi giuridici provenienti dal common law. pi facile trovare un modello pandettistico fuori dalla Germania che non in Germania stesso.

COME SONO CIRCOLATI I DUE MODELLI IN ITALIA

Il modello francese con la conquista di Napoleone, lItalia recepisce nel 1805 il modello francese traducendolo in italiano e anche se la sua frammentariet port alladozione di pi codici che ricalcavano il codice francese, nel Regno di Napoli, rimanevano la Sicilia e la Sardegna. Dopo il 1815 non vi pi Napoleone, il Regno delle Due Sicilie (Borbonico) adotta un codice nuovo che non ufficialmente quello francese per in realt recepisce molti istituti. In questa seconda fase la causa non pi limposizione politica, ma il prestigio. Riguarda dunque il codice Albertino, traduzione di quello francese. Il codice si diffuso in quasi tutta lItalia, lunica parte che non ladott fu il Gran Ducato di Toscana, la parte Lombardo-Veneta. Il primo conserv lo ius commune, e la seconda adott il codice austriaco, e poi ancora (non lo adott) lo Stato della Chiesa.

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Il prestigio del codice francese non era di natura politica altrimenti non sarebbe stato adottato nel regno delle due sicilie conservatore e il Gran ducato di Parma prestigio giuridico-istituzionale. Gli Stati pre-unitari adottarono il codice francese per la sua modernit. Successivamente il Regno dItalia adott spontaneamente per prestigio il modello giuridico che gi era stato introdotto nello Stato Sabaudo da cui era partito il movimento per lunificazione. In sostanza lItalia adotta il modello legislativo identico a quello francese non soltanto per ci che riguarda la legislazione, ma anche lorganizzazione amministrativa. La recezione del modello francese in Italia dopo lunit dItalia non si limitata al formante legislativo ma riguard anche il modello dottrinale francese si ebbe anche in Italia la scuola dellesegesi che ha tradotto in italiano i gradi trattati dalla scuola francese, ci avvenne perch gli operatori del diritto (magistrati e avvocati) cos come la dottrina italiana, si resero conto che per comprendere il codice era necessario studiare i commenti della dottrina francese. In Italia ebbe meno influenza la giurisprudenza francese e questo anche perch la dottrina francese le citava le pronunce della Cassazione e del Consiglio di Stato francese che arrivano in Italia attraverso la dottrina (le conoscenze delle pronunce della Cassazione e del Consiglio di Stato conosciute grazie alla dottrina che le citava). Non dunque una circolazione diretta ma indirettamente la voce della giurisprudenza entrata in Italia attraverso la dottrina. Lo stile stringato delle sentenze dei giudici francesi non mai entrato in Italia dove i giudici si caratterizzano per unestesa motivazione delle loro sentenze e seguono uno stile rotale stile delle rote, ecclesiastico, molto centrico in era un

cui si prevedeva unestesa motivazione perch si riteneva che il giudice dovesse rispondere in modo esauriente a tutti gli argomenti sollevati dalle difese delle parti. Lorganizzazione giudiziaria diversa in Italia, dove fino al 1923, vi sono 5 corti di cassazione (Torino, Firenze, Napoli, Palermo e Roma) mentre in Francia ve ne era una sola. Lesistenza di pi corti comport un minor valore del formante giurisprudenziale dal momento che solo con una corte di cassazione francese unificazione del diritto- solo

con la legge 601/1923 si ebbe lunificazione della corte di cassazione, in questo periodo

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linfluenza del modello francese gi in declino, in Italia circolato il formante legale ma anche quello dottrinale francese ma non quello giurisprudenziale.

CIRCOLAZIONE DEL MODELLO TEDESCO

Il successo in Italia di tale modello dovuto a 2 sue caratteristiche: la prima la scientificit in quanto il modello tedesco una creazione della scienza pandettistica; la seconda la sistematicit, cio questo modello conteneva in se tutti gi strumenti per colmare le lacune del diritto considerato che dal 1865 fio alla 1 guerra mondiale, gli interventi normativi erano molto rari, vi fu una riforma per la capacit giuridica delle donne e una per la scarcerazione per debiti. Dunque questo modello serviva a colmare le lacune del diritto. Nel successo del modello tedesco diciamo che gioc molto il formante dottrinale il cui prestigio era cresciuto dopo lunit dItalia a seguito della riorganizzazione delle universit italiane e anche a seguito di un elevato livello intellettuale e scientifico dei professori, il successo fu dunque agevolato dalla dottrina, che vollero esonerarsi dal mero compito esegetico, ci fu un riscatto della dottrina. In Italia la circolazione del modello tedesco trov dei limiti. Il primo limite sta nel fatto che il modello tedesco non fu immediatamente recepito come avviene, ad es., per il codice francese, ma fu filtrato dalla dottrina italiana, che adott lo stesso metodo di analisi e di esposizione degli studiosi tedeschi, ma gli operatori del diritto non lo adottarono direttamente ma non fu subito recepito dagli operatori del diritto ma fu una circolazione da dottrina a dottrina. Il secondo limite stava nel fatto che gi era intervenuta la codificazione ed era difficile applicare linsegnamento pandettistico ad un diritto che gi era codificato sulla base di un altro modello, dunque il modello tedesco penetr maggiormente nelle universit ma non nelle aule dei tribunali ; dunque nelle universit si insegnava un modello pandettistico dottrinale ma si affermava la supremazia della legge dello Stato. Si creano delle contraddizioni tra il metodo e il diritto applicato (codicistico) e quindi gli stessi studenti una volta usciti dalluniversit dove avevano imparato il modello pandettistico, divenuti operatori del diritto si rendevano conto che quellinsegnamento era solo teoria mentre la pratica si fondava sullinterpretazione dei codici; quindi in Italia
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una recezione effettiva del modello tedesco sarebbe stata possibile soltanto riscrivendo il codice e adeguandolo al modello tedesco. Durante il fascismo nel 42 lItalia ricodifica anche se resiste al modello tedesco, infatti le commissioni che furono incaricate si scrivere il codice si rifiutarono di seguire il B.G.B., cio il suo linguaggio tecnico e preciso e sostanzialmente prefigurarono concetti pi fluidi rispetto al B.G.B.. Ad es. in materia di beni non si distingue tra cose corporali e cose non corporali, ma si parla di beni in genere. Nel codice italiano del 42 vi sono tracce del rigore tedesco ad es. in materia delle societ, persona giuridica, (nessuna traccia in materia della famiglia e delle successioni) obbligazioni e contratti. Per quanto riguarda queste ultime due il codice rispecchia linsegnamento dottrinale tedesco, essendo questa parte tradizionalmente affidata ai sistemi di civil law e alla scientia iuris. Dunque possiamo dire che il codice del 42 ha un carattere ibrido (risente di questi diversi modelli). Negli anni 60 il modello tedesco ha condizionato notevolmente la dottrina italiana, invece la giurisprudenza italiana soltanto di recente (anni 90) ha imparato ad utilizzare il modello pandettistico (tedesco); prima si preferiva la regola legislativa, dopo ha imparato a far uso delle clausole generali (strumenti di tutela) e quindi quel metodo logico che va dal generale al particolare.

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