ESTATUTO EPISTEMOLGICO DO DIREITO CIVIL CONTEMPORNEO NA TRADIO DE CIVIL LAW EM FACE DO NEOCONSTITUCIONALISMO E DOS PRINCPIOS Baseando-se em uma viso

crtica e mordaz sobre a interpretao moderna atribuda ao Direito Civil (a qual se apresenta eivada de peculiaridades a priori atribudas ao direito pblico) o autor disserta sobre a equivocada - no obstante difundida - idia de pretenso estanque e aparente anacronismo do clssico ante as necessidades atuais. Seria a interpretao conforme os preceitos clssicos do direito privado realmente incoerente e ineficiente perante as novas relaes? E, se sim, poder a anlise dos textos conforme os ditames do direito pblico sanar definitivamente essa carncia principiolgica? Ou, ainda, seria essa capaz de subverter a autonomia do direito civil ao permitir uma imiscuio na esfera privada? Apresentam-se, tais questionamentos, como algumas das grandes e polmicas questes abordadas no delongar do estudo. Ao admitir uma forte influncia franco-germnica nos paradigmas de civil law, tanto atravs da escola exegtica quanto pelo historicismo germnico, tem-se firmado uma rvore genealgica com profundas razes em moldes que, embora politicamente dspares, quedaram em um desge comum: o direito clssico. Na atualidade, esses movimentos, contundo, irmanam-se ou embatessem-se em seus prprios campos com movimentos advindos do modernismo, sejam eles o neoconstitucionalismo, a crtica teoria da separao de poderes, o realismo jurdico ou o law and economics. Apresenta-se como precpuo para a aplicao racional do Direito analisar se a transposio de conceitos alheios ao direito seriam, de fato, eficazes na busca da to almejada instaurao da justia. Quando se pe em pauta os ngulos de anlise passveis de utilizao no litgio caso concreto, no apenas terico-normativo -, critica-se que o civil law restringiria, por exemplo, a anlise valorativa dos fatos, na medida em que o juiz deveria ater-se exclusivamente ao texto da lei. Equiparar-se-ia, assim, o ordenamento jurdico a um grande brinquedo infantil de encaixe, no qual as peas (os acontecimentos fticos) preencheriam perfeitamente os espaos vazios e o juiz adquiriria o carter simplista de ente subjuntivo. Dessa forma, ainda quando se atinge a dignidade humana, prevaleceria a lei sobre a constituio, uma vez que esta teria a prescrio perfeita para o caso concreto. Essa , de acordo com o escritor, a idia difundida, embora no esteja ela em consonncia com os preceitos positivistas, que admitiam a presena e a conexo intrnseca dos valores ao litgio; no entanto, para evitar o sincretismo metodolgico, o qual tornaria brumoso os limites bem definidos da cincia jurdica, seria prefervel ater-se a anlise interna dos prprios fatos jurdicos. Interpretar o direito com base, portanto, nele mesmo. Tais limites enquadrariam uma perfeita moldura, dentro da qual o aplicador da norma exerceria sua atividade. Assim, apresenta-se como um corolrio bvio que, na realidade, o jurista positivista teria um mbito de atuao delegado, o qual estaria crivado de diferentes escolhas, cabendo ao sujeito ativo optar, no se constituindo de forma alguma em um ente passivo, destitudo de discernimento. Todavia, insta-se destacar que o autor no se posiciona a respeito da argumentao de que, no pensamento positivista, o direito possuiria a capacidade de prever antecipadamente todos os fatos da vida social opostos aos ditames morais jurdicos. Embora a moldura conte com mais de uma possibilidade de resoluo, cabe analisar se essa pluralidade (ainda que diversificada), a resposta holisticamente destinada ao fato. Se no, ao juiz incumbir-se-ia a misso de perscrutar a parede na qual sustenta-se a moldura, ou ainda o cho e o teto que esta aliceram e protegem. No delongar de sua exposio terica, o autor atem-se a dispositivos tais como o Art. 765 do novo cdigo civil, argumentado que a anlise de termos vagos e no delineados pelo

legislador (como boa f) concederia ao juiz a discricionariedade necessria para vaguear em torno das mais diferentes e possveis solues. Utilizar-se-ia, portanto uma anlise de carter interno. Por outro lado, quando se executam mtodos modernos de cunho econmico, tais termos perderiam campo para o pragmatismo utilitrio do dispositivo. Conclui-se, portanto que a anlise externa, apartada do normativista, destoaria dos ditames da moral. Ainda assim, a tomada de cincia de alguns aspectos contextuais, apartados dos poderes deliberativos do juiz enquadrado na moldura, inegavelmente devem compor a deciso, algo ignorado pelo autor. Invocando o bode expiatrio dos modernistas, o doutrinador relativiza a anlise axiolgica dominante na jurisdio atual. Ter-se-iam os ditames de justia (tal como a proteo das minorias e a dignidade humana) passado por to intensa banalizao, a ponto de reverterem-se em demagogia poltica? esse ponto, cita-se a polmica questo da unio estvel homoafetiva, reconhecida judicialmente em 2011 pelo STF. De acordo com o texto normativo, essa relao no poderia gerar efeitos jurdicos, uma vez que o Art. 226, 3 preceitua: Para efeito da

proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. De acordo com o positivismo, constituir-se-ia esta norma em letra de inteno expressa (utilizao das palavras especficas Homem e Mulher). No poderia o legislador ordinrio sequer perpetrar tal mutao. Posto que inexistente, o STF decidiu por interpretar extensivamente o dispositivo, reconhecendo os efeitos jurdicos de uma unio estvel ao relacionamento homoafetivo. Apontando que o mesmo no aconteceria, por exemplo, em uma sociedade de maioria religiosa (na qual difundir-se-ia uma hermenutica teolgica), o autor argumenta ser tal operao contra legem e insegura, uma vez que os ditames jurisdicionais no se baseiam em princpios universalmente ticos, mas sim em tendncias e hbitos limitadamente estticos. Aplicar a lei no se confunde com elabora-la ou atualiza-la, e o jurista incorreria em invaso do poder legislativo; todavia, a preocupao maior de sanar definitivamente tais lacunas normativas atravs do legislativo apresenta-se cada vez mais intangvel, na medida que o aspecto poltico da questo identifica-se com o mago da soluo. Diante da incompetncia legislativa, poderia o jurista impor-se, tal como ente participativo do processo normativo, interpretando o texto de maneira conforme ou disforme da realidade? O autor cr que no, incorrendo em uma rigidez que acaba por subjugar o direito como proveniente de um s poder; assim, na insuficincia deste, fugiria alada do juiz utilizar de sua prpria conscincia deliberativa mediante o caso concreto. No estaria, porm, o juiz dentro de sua competncia, ao posicionar-se de forma coerente com as normas processuais no que concerne ao que est disposto no art. 126 do CPC (O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito). Outra crtica ferrenha posta em pauta mostra-se na anlise das clusulas contratuais, que estariam, atualmente, submetidos batalha entre a bondade

judicial (baseada na proteo dos menos favorecidos) e as questes de eficincia econmica. Ao se posicionar sobre o terico e pretenso neoconstitucionalismo corretor e alicerador, critica-se a utilizao de preceitos especficos para o Direito Pblico na aplicao de questes concernentes ao direito privado, findando em uma manipulao dos direitos fundamentais constitucionais para resolver questes que estariam apartadas. Essa superestimao dos direitos fundamentais teria aberto o caminho para a estrapolao axiolgica; ou seja, o mundo jurdico passou a se intersecionar com o mundo valorativo no processo judicial. Como a constituio possui termos vagos, houve um aumento evidente do grau de discricionariedade do juiz, alm de ocasionar uma elevao no nmero de processos simples em instncias destinadas a resoluo de questes complexas. Alm disso, a utilizao do argumento de que a dignidade humana deve constituir fator inerente ao indivduo passou a se banalizar no meio judicial, sendo esta utilizada para questes simplrias. A dignidade humana constituiria em um coringa do baralho judicial, a cartada que teria a propriedade de camuflagem a qualquer e todo caso, reinando despoticamente nas solues arbitrrias e superficiais. A segurana e a certeza jurdica quedam-se, portanto, como abandonadas, devido ao pretenso uso de princpios consoantes com a realidade dinmica. A afetividade, por exemplo, seria um preceito que, ao ser elevado axiologicamente ao nvel de valor judicial, dotada de uma ambigidade e vagueza propcia para interpretaes das mais dspares possveis; demonstrase, assim, a profunda instabilidade ensejada por essa prtica moderna. Isso estende-se, com maior ou menor grau, aos conceitos jurdicos indeterminados, ditames hermenuticos, argumentos doutrinrios e outros, que acabam por serem adotados da mesma forma que os princpios. Similar Assim, o autor diz ser precpuo para um funcionamento coerente e harmnico da ordem jurdica que o direito civil tenha seus ditames prprios, independe de interpretao baseada no direito pblico, uma vez que para cada um foram institudas as nuances que melhor lhes assentavam. Evidente o fato de que direito privado pode e deve oferecer as respostas para as questes de sua competncia. H, porm, uma concesso de independncia acentuada demais ao Direito Privado. Seria ele realmente capaz de resolver unicamente em seu mbito todas as questes por ele reguladas? A histria mostra que no e a prtica confirma a necessidade de uma simbiose entre todos os mbitos do ordenamento jurdico peculiar a cada pas. Mais que piramidal, a relao deve ser circular, de modo que qualquer ao em um dos ramos gere reaes com ele harmnicas nos outros.