O CONCEITO UTILITARISTA DO DIREITO E A TRANSFORMAO DA REALIDADE

1.DO CONCEITO UTILITARISTA DE DIREITO No cabe aqui neste pequeno trabalho a tentativa de abordar todas as concepes do termo direito. Identificar quais seriam os significados vinculados ao termo direito tarefa monumental e estranha finalidade destas consideraes. Vou me valer de uma concepo esboada por Trcio Sampaio Ferraz Jnior, que utilizando noes de Hannah Arendt, tenta explicar como o homo faber valora tudo que o cerca de acordo com a utilidade que se lhe empresta. (1) Em que pese a prpria Hannah Arendt ter indicado a derrota do homo faber, ao final de sua obra "A condio Humana", a verdade que muito da concepo utilitarista ainda est presente nos dias atuais.(2) Essa constatao implica a anlise de como ou o qu fazer com os conceitos, se renovlos ou se esquec-los porque equivocados. No tambm objeto dessas consideraes efetuar essa anlise. Ao revs, cuido que a concepo utilitarista geral, por certo, engendra um conceito utilitarista de direito. De fato, o direito sempre visto como meio, como fim, como instrumento, seja para dominao ou libertao de classes/pessoas, seja para buscar e concretizar valores, como o da justia, ou apenas refletir e formalizar uma pretensa realidade imutvel. O conceito utilitarista do direito est nsito em praticamente todos os significados que o termo difunde. Apenas para exemplificar: a significao subjetiva do direito, que resulta na faculdade de invocar norma a seu favor, indica que quem invoca o faz para obter algum benefcio; a significao objetiva do direito, que declara o direito como o conjunto de normas formais que impe condutas, revela-o instrumento para adequao social; a significao avaliativa do direito, que tenta estabelecer o que razovel ou o que no , ou o que est certo e errado, deixa transparecer a idia de finalidade, pois o que est certo ou errado sempre certo ou errado para algum, na perspectiva de um ser consciente. Posso, pois, afirmar que um conceito utilitarista de direito tem a vantagem de tentar totalizar suas mais variadas formas de manifestao, mesmo sabendo que a totalizao impossvel em termos de conceituao. No esqueo, tambm, do prejuzo, do resvalo que tal conceito pode ter na concepo epistemolgica do direito, pois poderia resultar numa viso de que o direito seria a cincia do til, ou seja, que no seria cincia, no sentido de conhecer puro, do ter cincia, pois a cincia desvinculada estaria do carter de instrumentalizao, existindo independentemente de uma finalidade. Mas mesmo neste ltimo aspecto no h um consenso se a cincia teria a neutralidade como caracterstica, pois como pensa Marilena Chau(3) quando um cientista decide por uma pesquisa e escolhe seu mtodo, j espera obter determinados resultados, no sendo essa atividade imparcial, mas sim

decorrente de escolhas precisas. 2. A INFLUNCIA DO DIREITO NA REALIDADE SOCIAL De logo, cabe afirmar que no se tocar aqui na questo do que seja a realidade, se h tal em essncia, por si s, ou se apenas, por percepo dos sentidos, construmos um espao dito real. No. O que aqui se coloca se o direito tem influncia sobre essa realidade, ficando em segundo plano o estudo dos fatos, em sua essncia ou como os percebemos. Dentro de uma viso marxista, possvel verificar que a realidade social movimenta-se tendo como base a produo de bens. O sistema de produo de bens tem impacto sobre toda a estrutura social, que seria formada por uma base econmica sobre a qual toda uma superestrutura se levantaria para reger a vida dos homens, e o direito seria parte dessa superestrutura. Todavia, h influncia da superestrutura na infra-estrutura social, ou seja, o direito pode e deve modificar condutas humanas, o que resulta na transformao da realidade, seja nas atitudes de cada indivduo ou na significao dos valores. Exemplo claro da possibilidade de influncia do direito, agora na acepo objetiva/subjetiva, est na aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, lei n. 8.078/90. Notou-se uma grande mudana na qualidade dos bens de consumo colocados no mercado aps a validade e vigncia desta lei. O consumidor brasileiro passou a exigir em maior grau um bom nvel na qualidade dos produtos e uma conduta mais tica dos fornecedores desses bens. E quando no adimplidas essas exigncias, os juristas aplicaram as sanes previstas, o que terminou por modificar o meio social. Note-se que o direito do consumidor, como conhecido, terminou por modificar condutas, isso com base em anterior mudana de valores, pois as condutas humanas so orientadas por interpretaes de sinais que j vm contaminadas com pr-compreenses. Essas pr-compreenses tm por base o cotidiano e a multiplicidade/massificao de significaes, o que resulta num movimento circular, pois as antecipaes de sentido decorrem do sentido que se empresta s coisas. Houve, no entanto, uma interferncia nesse movimento circular, pois apenas em dado momento ocorreram a validade e a vigncia da norma. Apenas em dado momento houve a aplicao do direito, o que bem demonstra a influncia do direito na realidade. 3. UTILIZAO POLTICA DO DIREITO Tendo como base o que at agora dito, j h espao para ventilar que o direito, na concepo utilitarista, pode ser manejado pelos juristas de forma poltica. Ou seja, podem os juristas utilizar o direito em busca da concretizao do valor justia. claro que tal considerao implica reconhecer que o direito pode ser utilizado para qualquer finalidade, e bem assim penso que , mas isso no exclui a possibilidade de efetivao do justo. Dispenso, tambm, neste trabalho uma maior anlise do que representa a justia, reproduzindo, apenas, a noo de justia exposta por Amilton Bueno de Carvalho(4), no sentido de que na verificao do conflito de classes em oposio, na identificao das

necessidades pessoais e sociais, dentro desse contexto que surgir o justo. Esclarece, ainda, Amilton Bueno de Carvalho, que a conceituao do justo como valor prexistente,no se considerando o justo apenas na verificao de um conflito, somente serve aos interesses dos que oprimem a maioria da populao, eis que a noo de justia posta nos meios intelectuais dominantes, refletem os interesses da classe dominante. Numa palavra, a justia como valor a ser buscado mediante a utilizao do direito a justia que beneficia os oprimidos, os desvalidos, os que no tm vida com condio de dignidade. A eqidistncia rotineiramente propalada no seno aproximao dos que detm o poder factual, dos que produzem o direito, majoritariamente, em todos os seus possveis significados, eis que em todas as instncias humanas esto presentes os tentculos destes que dominam e oprimem os pobres de tudo. Representa tambm, a pseudo-neutralidade do conceito de justia e a utilizao eqidistante do direito, o distanciamento dos juristas dos anseios populares, das carncias dos famintos por comida, por trabalho, por alegria, famintos por tudo, eis que a distncia no pode trazer conhecimento, apenas a proximidade pode mostrar o que se a quem quer ver. A distncia de tudo s pode levar ao isolamento, lugar propcio para se cogitar da possvel neutralidade ou mesmo vacuidade do conceito de justia. H diversos exemplos claros de que o direito se presta a toda forma de politizao dos problemas sociais, sendo, um deles, a questo da invaso de propriedades privadas improdutivas por trabalhadores vidos para trabalhar na terra e produzir sua prpria comida. H esbulho possessrio ou h direito fundamental ao trabalho? Questo obviamente solucionada mediante uma concepo utilitarista do direito, conjugada politizao da interpretao/aplicao do sistema jurdico. 4. O DIREITO COMO CAMPO DE LUTA O direito verdadeiro campo de enfrentamento das classes sociais. Essa luta se d nas diversas fases de produo/aplicao do direito. Num sistema de democracia representativa as dificuldades so enormes para os oprimidos. Na produo do direito (direito em sua concepo objetiva) tem-se o grande esforo das classes oprimidas para fazerem restries ou interferncias no processo de criao das leis e constituies, pois a representao nas casas legislativas faz-se de forma totalmente desigual em malefcio da maioria, eis os processos eleitorais sofrem grande influncia do poder econmico. J positivado/estruturado, tem-se agora um outro grande obstculo na utilizao do direito como forma de buscar a justia: a indisposio para reivindicao dos bens indispensveis vida com dignidade, no somente bens de consumo. Como Rudolf von Ihering(5) bem exps, h um tendncia para a conformao com a derrota em algumas reivindicaes e para a preservao do pouco que se tem, ou do pouco que restou, tendncia que pode levar regresso moral do homem, jogando-o numa condio animalesca. Segundo Ihering, a subsistncia moral do homem, e por conseqncia at mesmo a subsistncia fsica, somente pode se dar na luta, na defesa de seus direitos subjetivos. Realmente, d-se conta de que a perda do direito (em sentido

subjetivo) de um pode levar perda do direito de muitos. Porm, passou Ihering ao largo da considerao do direito cujo titular no unicamente uma pessoa, mas sim uma coletividade, toda uma comunidade titular de um nico direito: o direito de dirigir, comandar o Estado, no s titularizar, mas exercer o poder efetivo. Como bem disse Clmersom Merlin Clve(6), os direitos e garantias s quais Ihering pugnava pela conquista e preservao eram os direitos individuais, direitos tipicamente concebidos como eternos ou divinos pela sociedade capitalista. Verifica-se, por outro lado, grande dificuldade na aplicao do direito, como instrumento inovador da sociedade, tambm pela incapacidade dos juristas de entenderem o fenmeno jurdico em sua totalidade. A maioria dos juristas, e isso no constatao nova, est ligada a um processo de mera reproduo das normas j produzidas de antemo como paradigmticas. Deve-se, de logo, diferenciar texto legal de norma jurdica, como bem faz Afrnio Silva Jardim(7), esclarecendo que um determinado texto legal pode dar origem a diversas normas jurdicas. Isso porque a produo da norma jurdica sempre construtiva, resultando do processo de cognio, interpretao e aplicao. Alis, na esteira do ensinamento de Lnio Luiz Streck (8) o processo de interpretao sempre produtivo, pois se interpreta obrigatoriamente a partir de sua prpria condio de ser no mundo, sendo improvvel que algum consiga se colocar no lugar do outro. Partindo-se dessa considerao, da atribuio de um sentido pr-existente,por bvio, o processo de interpretao/aplicao resultar em diversidade da prpria norma, o que desemboca inexoravelmente na concluso construtivista/dinmica do processo hermenutico. Em sendo assim, o que os juristas apenas reproduzem como sendo a norma em essncia, na verdade uma construo anteriormente elaborada, construo esta impregnada de toda matiz ideolgica de seu construtor/intrprete. Ou seja, o que ensinado e reproduzido mecanicamente, sem o exerccio da anlise crtica e a considerao de produo de norma jurdica comprometida com valores relevantes do prprio aplicador/intrprete, transforma-se em paradigma imobilizador do prprio direito. O meio para originar a reverso desse sistema acrtico de conhecimento/interpretao/aplicao do direito tem necessariamente que passar pela revelao do carter inovador, construtor, da atividade dos juristas. 5. OS JURISTAS COMO POTENCIAIS TRANSFORMADORES DA REALIDADE SOCIAL Para que os juristas possam ser potenciais transformadores do meio social necessria a modificao na forma de atuao profissional dos mesmos. Devo, de logo, dizer que penso como juristas todos aqueles que tm formao jurdica e no somente estes, mas tambm os que sofrem os efeitos das normas jurdicas, eis que toda e qualquer experincia possvel conformadora de novos conceitos. Pois bem, pelo que foi exposto, posso dizer que havendo uma cincia por parte dos juristas de que sua atividade est apenas a reproduzir normas pr-construdas, possivelmente com o objetivo de perpetuar as classes dominantes no poder (em sentido largo), tambm plausvel sustentar que a partir desta conscincia os juristas possam definir novos compromissos ticos e sociais.

Para esse novo comprometimento, necessria a quebra paradigmtica das normas jurdicas e a evoluo dessas normas, tendo como ponto de partida a atividade construtiva de aplicao do direito e como ponto de chegada a busca do elemento da justia social. Dessa forma, podemos imaginar uma nova via para a luta social: um via jurdica, composta por juristas comprometidos com a libertao dos oprimidos. Importante, outrossim, considerao de que todos os profissionais do direito so oriundos de um mesmo lugar: a faculdade de cincias jurdicas. Tal constatao, minimiza bastante uma pretensa supremacia de uma ou algumas carreiras jurdicas sobre as demais. Tanto faz, ou pouca diferena h, entre as atividades desenvolvidas pelo juiz, pelo promotor de justia, pelo advogado, pelo delegado de polcia, pelo defensor pblico e outros, quando temos em conta que todos foram formados pelo mesmo sistema de ensino. 6. A FACULDADE COMO CENTRO DE TRANSFORMAO SOCIAL A academia , sem dvida, o local privilegiado para engendrar qualquer mudana social tendo por base a atividade jurdica. claro que o direito no tem uma majoritria conformao revolucionria, ao revs, tem caracteres nitidamente conservadores, vejase o exemplo do costume. No h como negar, porm, que o direito pode ser um instrumento (aqui, de novo e finalmente, a concepo utilitarista) para a transformao social. O instrumento, todavia, h de ser manejado, e bem manejado, a fim de que tenha eficcia. Trata-se mesmo de eficcia, que difere do termo eficincia, na medida em que a eficincia a forma pela qual se atinge um objetivo com o menor uso possvel dos instrumentos, dos meios. Enquanto que eficcia a forma pela qual o instrumento utilizado para atingir o objetivo, sem uma preocupao econmica de seu uso, o que importa que o instrumento seja eficaz. Da mesma forma, o que importa que o direito seja eficaz, tenha eficcia, como instrumento de transformao social, ou seja, que realmente consiga exercer influncia e modificar condutas e situaes que degradem o prprio gnero humano. Como j dito, quem maneja com o direito h de estar consciente do processo criativo que envolve sua aplicao, h de estar comprometido com a busca da justia social, para que possa utiliz-lo de forma eficaz como transformador da realidade social. E qual o lugar que forma tais juristas, os que tm formao jurdica de nvel superior e que vo ocupar os lugares de destaque que lhe so reservados num Estado Democrtico de Direito? No resta dvida que a faculdade de cincias jurdicas, formadora/deformadora de todos esses profissionais. No h como fugir da concluso de Clmerson Merlin Clve(9), que declara que deve ser modificado o contedo programtico dos cursos de direito e a forma de seleo dos professores. De fato, o professor de direito, na medida em que pode se comprometer ou no com as j faladas mudanas sociais em benefcio dos oprimidos, tem o papel mais importante dentro de todo o sistema de conhecimento/interpretao/aplicao do direito. O professor universitrio pode se restringir a repassar um conhecimento meramente

paradigmtico, pr-estabelecido, comprometido silenciosamente com as classes opressoras, ou pode optar por repassar, e conseqentemente aprender de forma contnua, um conhecimento inovador, transformador, ensinando que se deve criar, deve-se ousar, deve-se comprometer com a busca de uma melhora social para os oprimidos. Pois no se comprometer com os oprimidos e com uma viso transformadora do direito significa, inexoravelmente, um comprometimento com as classes opressoras e com uma concepo estagnada do fenmeno jurdico. A opo do professor de direito no , por bvio, de forma totalmente livre, pois a estrutura do ensino superior brasileiro no privilegia sua atividade. Na medida em que no h uma exigncia, aliando-me mais uma vez a Clmerson Merlin Clve(10), de concursos pblicos para ingresso em todas faculdades (inclusive particulares), ou que todos os professores sejam titulados com, no mnimo, um mestrado, e, ainda, uma exigncia de constante produo acadmica pelos prprios professores, em linhas de pesquisa ininterruptas, a opo referida ser sempre um ato de herosmo de cada mestre. Diga-se, ainda, que essa opo dos professores universitrios tem resvalo em toda a estrutura jurdica do pas, na medida em queformar/deformar justamente os juristas que reproduziro/construiro o direito mediante seus atos profissionais mais corriqueiros, atos estes que tm, sempre, grande impacto sobre a sociedade e, principalmente, para os oprimidos. Em carter j de concluso, deve-se dizer que da mesma forma que no atividade fcil a aplicao do direito de forma comprometida com a melhoria da qualidade de vida dos oprimidos pelas classes dominantes, tambm no fcil aquele ato herico que se espera do professor universitrio. Depende, sobretudo, como todo o resto, do compromisso ideolgico de cada um e da disposio para se passar do discurso meramentepanfletrio e partir para uma luta que poucos resultados visveis trar de imediato, mas que muitos resultados poder produzir no porvir. Quis-se demonstrar com este pequeno trabalho, que a concepo utilitarista geral ainda tem forte presena na atividade humana nos dias atuais e que, independentemente de uma valorao maniquesta desta viso instrumentalista de tudo, e principalmente do direito, possvel dela utilizar-se de forma tica, na busca de novos horizontes utpicos, na medida em que se espera que as atuais utopias sejam realidades num futuro prximo. 1. BIBLIOGRAFIA FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003. ARENDT, Hannah, A condio humana, dcima edio , Rio de Janeiro, Forense universitria, 2003. CHAU, Marilena, Convite filosofia, dcima segunda edio, So Paulo, tica, 2002. CARVALHO, Amilton Bueno de, Magistratura e Direito Alternativo, sexta edio, Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2003. IHERING, Rudolf von, A luta pelo direito, So Paulo, Martin Claret, 2000. CLVE, Clmerson Merlin, O direito e os direitos, elementos para uma crtica do

Direto Contemporneo, segunda edio, So Paulo, Max Limonad, 2001. JARDIM, Afrnio Silva, Direito Processual Penal, dcima primeira edio, Rio de Janeiro, Forense, 2002. STRECK, Lnio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito, segunda edio, Rio de Janeiro, Forense, 2004. Notas: 1. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003. 2. ARENDT, Hannah, A condio humana, dcima edio , Rio de Janeiro, Forense universitria, 2003. 3. CHAU, Marilena, Convite filosofia, dcima segunda edio, So Paulo, tica, 2002. 4. CARVALHO, Amilton Bueno de, Magistratura e Direito Alternativo, sexta edio, Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2003. 5. IHERING, Rudolf von, A luta pelo direito, So Paulo, Martin Claret, 2000. 6. CLVE, Clmerson Merlin, O direito e os direitos, elementos para uma crtica do Direto Contemporneo, segunda edio, So Paulo, Max Limonad, 2001. 7. JARDIM, Afrnio Silva, Direito Processual Penal, dcima primeira edio, Rio de Janeiro, Forense, 2002. 8. STRECK, Lnio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito, segunda edio, Rio de Janeiro, Forense, 2004. 9 CLVE, Clmerson Merlin. O direito e os direitos, elementos para uma crtica do Direto Contemporneo. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2001. 10 Ibi.Ibid.