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Capitolo IV- LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI. 1.

CENTRALITA DEL MERCATO COMUNE NEL SISTEMA COMUNITARIO Indiscussa la centralit del mercato comune delle merci e dei fattori della produzione (lavoro, servizi e capitali). La Corte ha pi volte ribadito che gli articoli del Trattato relativi alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali sono norme fondamentali per la Comunit ed vietato qualsiasi ostacolo, anche di minore importanza, a detta libert. Eppure lespressione non ha mai ricevuto una specifica definizione. Ne troviamo una in una sentenza della Corte di Giustizia, dove si rileva che le nozione di mercato comunemira ad eliminare ogni intralcio per gli scambi intercomunitari al fine di fondere i mercati nazionali in un mercato unico il pi possibile simile ad un vero e proprio mercato interno. Definizione simile si ritrova allart. 14.2 Trattato CE. Bisogna precisare che le espressioni mercato comune, mercato interno e mercato unico si equivalgono. La realizzazione del mercato unico era prefigurata all art. 2 del Trattato di Roma come lo strumento atto a: - promuovere lo sviluppo armonioso delle attivit economiche nellinsieme della Comunit e - perseguire, pi in generale, i compiti della Comunit enunciati dallo stesso articolo. Quindi gli Stati membri devono svilupparsi armoniosamente , ma anche ravvicinarsi gradualmente. La gradualit del processo di integrazione ha fatto s che in un primo momento si sia dato spazio soprattutto alla dimensione negativa dellintegrazione fra i mercati e fra le attivit economiche, infatti si posto laccento sulleliminazione, poste dagli Stati membri, delle barriere e sulle regole di concorrenza; insomma vi un favor per le limitazioni alle libert degli Stati contraenti, purch preordinate al perseguimento dellobiettivo di integrazione. Nei secondi anni Ottanta, con la pubblicazione del libro bianco sul mercato interno e poi la stipulazione dell Atto Unico, si aperta la strada alla seconda fase del processo di integrazione, ossia la sua dimensione positiva. Le modifiche apportate dall Atto Unico sono: - sul piano delle modalit decisionali, sostituisce in ipotesi significative il criterio di maggioranza a quello dellunanimit; - prefigura in taluni temi lo strumento del regolamento in luogo della direttiva; - prevede che il Consiglio, quando non vi sia armonizzazione, possa far applicare il criterio del mutuo riconoscimento delle normative nazionali in determinati settori; - infine, importanti sono le iniziative dellAtto Unico circa le c.d. politiche di accompagnamento che incrementano le competenze comunitarie. Il Trattato di Maastricht ha poi introdotto, come strumenti per raggiungere lobiettivo della sviluppo armonioso della Comunit, ununione economica e monetaria, e diverse politiche comuni orizzontali. 2. LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI. Campo di applicazione della disciplina:nozione di merce, sfera territoriale,destinatari.

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Il processo di liberalizzazione, che era previsto si concludesse il 31/12/1969, fu gi compiutamente realizzato a partire dal giugno 1968 dai sei Stati allora membri. La disciplina si articola in tre distinti momenti, che investono: a) lunione doganale, cio labolizione di dazi e tasse di effetto equivalente allinterno del mercato comune, e la fissazione di una tariffa doganale comune per gli scambi dei Paesi terzi(artt. Da 23 a 27); b) divieto dimposizioni fiscali interne agli Stati membri che siano discriminatorie per i prodotti importati (art.90); c) abolizione delle restrizioni quantitative agli scambi intracomunitari e delle misure di effetto equivalente, nonch labolizione dei monopoli commerciali (artt. da 28 a 31). La nozione di merce comprende tutti i prodotti valutabili in danaro e quindi idonei ad essere oggetto di transazioni commerciali (tale definizione stata data dalla Corte chiamata a rispondere se rientrassero in tale nozione gli oggetti dinteresse artistico, storico, etc.: la risposta fu positiva). Sono compresi nella nozione anche le monete non aventi pi corso legale ed addirittura i rifiuti. I prodotti che riguardano la sicurezza in senso stretto, inseriti in uno specifico elenco predisposto dal Consiglio, soggiacciono alla previsione dellart.296 del Trattato e sono quindi, fuori dalla sfera di applicazione materiale delle norme disciplinanti la libera circolazione delle merci. Cos come sfuggono i prodotti contemplati dai Trattati CECA ed EURATOM (art.305) Quando non sono oggetto di specifica disciplina sulla politica agricola comunitaria, anche i prodotti agricoli e della pesca rientrano nella disciplina del mercato comune. Le sostanze radioattive, i medicinali ad uso umano e veterinario sono soggetti a particolari discipline. La sfera dapplicazione territoriale della disciplina coincide con quella di applicazione del Trattato, dunque col territorio degli Stati membri; le eccezioni e specificit riguardano alcune zone insulari che interessano la Francia (i dipartimenti doltremare), la Spagna (le Canarie) ed il Portogallo (Madeira e Azzorre): rispetto a tali territori, il Consiglio pu adottare misure specifiche dirette a stabilire le condizioni di applicazione del Trattato. I paesi doltremare soggiacciono a un regime particolare disciplinato da una decisione del Consiglio. Il campo di applicazione territoriale, relativo alla circolazione delle merci, va distinto dal territorio doganale della Comunit(che il territorio entro il quale trova applicazione la normativa doganale comunitaria). Le norme che disciplinano il mercato comune sono rivolte in generale agli Stati membri, nel senso che impongono a questi degli obblighi che ruotano attorno alla liberalizzazione degli scambi in merci persone, servizi e capitali. I singoli beneficiano delleffetto diretto che accompagna gran parte delle norme relative alla liberalizzazione degli scambi(quindi sono titolari di diritti ceh possono far valere direttamente dinanzi ai giudici); quanto ai divieti, la Corte ha precisato che il comportamento del singoli (es. un accordo tra imprese) devessere valutato alla luce delle regole di concorrenza, mentre le norme sulla libera circolazione delle merci si riferiscono

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solo alle normative ed alle pratiche amministrative adottate dagli Stati membri e dalle istituzioni comunitarie. 3. LUNIONE DOGANALE. Origine delle merci e regime di libera pratica. Ai sensi dellart.23 del Trattato l Unione Doganale comporta labolizione, nellambito degli scambi intracomunitari, dei dazi doganali e delle tasse di effetto equivalente, nonch ladozione di una tariffa doganale comune per gli scambi con i Paesi terzi. Gi nel GATT si possono rinvenire le nozioni di zona di libero scambio (insieme del territori doganali nel quali si aboliscono i dazi limitatamente ai prodotti originari del Paesi aderenti) e di unione doganale (allabolizione dei dazi e si aggiunge luniformit sostanziale dei dazi applicati agli scambi con i Paesi terzi). Tuttavia, rispetto a questa concezione, lidea di unione doganale realizzata nella Comunit ancora pi avanzata (non a caso definita perfetta), in quanto rilevano altres: - il beneficio della libera circolazione, salvo eccezioni, anche per i prodotti originari di Paesi terzi ed introdotti nellarea comunitaria; - regime di preferenza per i prodotti comunitari; - disciplina doganale complessiva uniforme, che si avvale anche di un meccanismo di interpretazione giudiziaria centralizzata; - destinazione al bilancio comunitario delle entrate della tariffa doganale. Un confronto significativo da fare con lo Spazio Economico Europeo realizzato a partire dal 1994 con i Paesi dell EFTA. Tale Spazio, rientra a tutti gli effetti nellipotesi e nella nozione di zona di libero scambio e non in quella di Unione Doganale, nella misura in cui gli scambi riguardano i soli prodotti originari dei Paesi membri. Approfondiamo, allora, cosa si intende per Paese dorigine: ovviamente il posto in cui il prodotto fabbricato (se si tratta di produzione complessa, ai fini dellindividuazione dellorigine, Paese dorigine del prodotto quello in cui si avuta lultima trasformazione o lavorazione sostanziale: questo e il criterio dello stadio produttivo determinante).Il criterio dunque lo stadio produttivo determinante, cio della trasformazione economicamente e merceologicamente rilevante[in materia di prodotti ittici, poi, stato stabilito il criterio della bandiera della nave; in caso di bottino realizzato da pi navi di diversa nazionalit, il criterio quello della nave cui si possa imputare il momento essenziale della battuta o della campagna di pesca]. I prodotti originari di Paesi terzi, che siano stati regolarmente importati in un qualsiasi Paese comunitario, sono in regime di libera pratica, godendo, salvo eccezioni, della stessa libert di circolazione delle merci originarie degli Stati membri. Ogni prodotto, poi, viene provvisto di un documento doganale unico.

4. ABOLIZIONE DEI DAZI DOGANALI E DELLE TASSE DI EFFETTO EQUIVALENTE.

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Labolizione dei dazi doganali alla base del regime di libera circolazione delle merci, ed sancita dallart. 25 del Trattato, che una norma fondamentale del sistema comunitario ed provvista di effetto diretto. I dazi doganali allesportazione dovevano essere aboliti il 31 dicembre 1961, mentre quelli allimportazione dovevano essere aboliti nel 1969(alla fine della disciplina transitoria), ma lo sono stati di fatto gi nel luglio dellanno precedente, con una decisione c.d. di accelerazione. La tassa di effetto equivalente un onere pecuniario che direttamente o indirettamente collegato allimportazione o allesportazione di un prodotto: pur non essendo un dazio, comporta gli stessi effetti restrittivi sugli scambi intracomunitari In ogni caso deve trattarsi di: a. un onere pecuniario (altrimenti sarebbe una misura rientrante nel divieto ex art. 28); b. deve colpire il prodotto in ragione dellimportazione o esportazione, rendendola pi onerosa ovvero aggravandone gli adempimenti amministrativi-burocratici. Viceversa, non ha importanza il momento in cui viene imposto tale onere, che pu essere anche successivo a quello del passaggio della frontiera, cos come il suo ammontare, che pu essere anche minimo. Al riguardo, inoltre, non rileva neanche il soggetto beneficiario, che pu anche non essere lo Stato, cos come anche al finalit che si vuole perseguire. Le disposizioni di cui agli artt. 23 e 25 possono essere invocate dal singolo in ragione dellimportazione di un prodotto proveniente da un altro Stato membro. Non rileva che lintroduzione del prodotto sia in una parte del territorio (es. Regioni), piuttosto che nellinsieme del territorio statale, n che lonere colpisca anche i prodotti provenienti da altre regioni dello stesso Stato membro(ad esempio stata vietato il dazio di mare che riguardava i prodotti introdotto nei territori francesi doltremare, perch i prodotti erano provenienti da altre parti del territorio dello Stato membro). Va escluso che tale divieto possa essere attuato anche nei confronti dei paesi terzi, ma gli Stati membri non hanno comunque completa autonomia, perch tale onore tributario rientra nella politica commerciale comune e al sistema della Tariffa Doganale Comune(che ha dispsto il divieto agli stati membri di elevare o introdurre unilateralmente le tasse esistenti dalla sua entrata in vigore-1968-, salvo talune eccezioni e deroghe introdotte dalla Comunit e comunque uniformi). Le deroghe al divieto sono mollo limitate: - unipotesi quella di un onere pecuniario richiesto dallamministrazione per un servizio prestato in favore e/o nellinteresse dellimportatore; ma si deve trattare di un servizio reso individualmente effettivamente prestato dallamministrazione, in tal caso esso ha carattere di vero e proprio corrispettivo(e dunque deve essere proporzionato alla qualit e al costo del servizio); - altra ipotesi quella di oneri pecuniari, imposti da convenzioni internazionali, per favorire la libera circolazione delle merci. Nella stessa logica rientra anche le ipotesi dei montanti compensativi monetari istituiti nellambito della politica agricola comune, in quanto oggetto di misure comunitarie destinate a compensare linstabilit monetaria.

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Altra ipotesi quella in cui lonere parte di un sistema generale di tributi interni, che colpisca con uguali criteri e sistematicamente sia il prodotto importato che quello nazionale.

5. DIVIETO DIMPOSIZIONI FISCALI DISCRIMINATORIE Il divieto di imporre dazi doganali deve essere integrato con lart. 90 del trattato, il quale vieta di applicare tributi interni che siano discriminatori per i prodotti importati. Ovviamente limposizione tributaria, pur restando nella sfera di libert degli Stati membri, deve conservare un carattere di assoluta neutralit tra prodotti nazionali e prodotti importati, cosicch lattraversamento del confine non costituisca loccasione per oneri tributari pi gravosi: tale divieto appare complementare ai divieti ex artt. 23-25 del Trattato, poich mira ad evitare che questi siano aggirati attraverso lo strumento tributario. I definitiva lart. 90 mira a garantire la libera circolazione delle merci in condizione di neutralit fiscale rispetto alla concorrenza tra prodotti nazionali e prodotti di altri paesi comunitari. Il divieto comprende qualsiasi onere pecuniario di natura tributaria imposto dallo Stato o da un ente pubblico territoriale, indipendentemente dal beneficiario che pu anche non essere lo Stato. Il divieto va inteso anche se il prodotto provenga da un Paese terzo, ed il prodotto si trovi in regime di libera pratica. Lart. 90 applicabile sia alle imposte indirette che alle imposte dirette. Una tassa incompatibile a tale disposizione vietata solo per la misura in cui colpisce le merci importate pi di quelle nazionali. Non deve per farsi confusione col divieto di tasse di effetto equivalente: i due divieti non possono applicarsi cumulativamente, poich danno luogo a regimi sostanzialmente diversi (es. le tasse deffetto equivalente ( che colpiscono il prodotto in ragione della sua importazione o esportazione, vanno semplicemente abolite; mentre le imposte interne, che colpiscono tutti i prodotti discriminando quelli importati da quelli nazionali o che comunque colpiscono merci secondo criteri obiettivi indipendentemente dalla provenienza, vanno applicate in modo da escludere qualsiasi discriminazione tra prodotti tra prodotti nazionali e prodotti importati). Quindi lipotesi del tributo interno ha come condizione fondamentale la generalit e lastrattezza dellonere. Deve trattarsi di onere tributario. Lelemento della discriminazione rileva in quei tributi che abbiano leffetto di scoraggiare limportazione di merci originarie di altri Stati membri a vantaggio dei prodotti come ad es.: a. tassazione molto elevata per le vetture che superano un certo livello di potenza fiscale, cosicch allonere soggiacciono solo le vetture importate; b. tributo che colpisce solo luso del prodotto, quando questo sia importato solo per quelluso.

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c. Un imposta dovuta dal trasportatore del prodotto, applicate a secondo se si tratti di trasporto nazionale ovvero internazionale, in modo che il primo sia esente da imposta etc. Insomma il criterio decisivo costituito dallincidenza effettiva del tributo sul prodotto nazionale e sul prodotto importato. Inoltre, al fine di qualificare astrattamente lonere si dovr osservare se il gettito destinato a finanziare attivit che giovano specificamente ed esclusivamente al prodotto nazionale tassato, e la compensazione totale ( e allora parleremo di tassa di effetto equivalente) o se i benefici compensano solo parzialmente lonere che grava sui prodotti nazionali e quindi limposta va a discriminare i prodotti importati, al pari di quando la compensazione totale.( e la tassa rientra nella disposizione dellart.90). Ex art. 90, co. 1:. uno Stato membro non pu applicare ai prodotti degli altri Stati membri tributi interni superiori a quelli applicati ai prodotti nazionali similari. Dal primo comma di tale articolo chiaro il primo termine di paragone, ossia i prodotti devono essere similari, cio devono avere propriet analoghe e rispondono alle stesse esigenze, in base a un criterio non di identit ma di analogia. Poi bisogna far rferimento a una serie di altri fattori, quali la fabbricazione, il gusto, il tenore alcolico per le bevande, nonch lidoneit a rispondere agli stessi bisogni del consumatore. Tra i prodotti nazionali, poi, vanno intesi anche quelli per cui non esiste una produzione nazionale, ma un mercato ellusato. Inoltre, ex art. 90, co.2 : uno Stato membro non pu applicare, ai prodotti degli altri Stati membri tributi interni volti a proteggere indirettamente altre produzioni Ossia non si fa pi riferimento ai soli prodotti similari, ma si amplia il raggio dazione e si parla di prodotti concorrenti. Ad esempio in tema di bevande alcoliche si affermata lillegittimit di una tassazione di un vino importato, leggero e di basso costo, pi elevata di quella applicata sulla birra, tipica nazionale. Relativamente, poi, allapparente contiguit con il divieto di restrizioni quantitative alle importazioni ex art.28, o ancora al divieto di misure di effetto equivalente, basta dire che la disposizione ex art. 28 una norma di portata generale. Quindi si applica in via del tutto residuale alle disposizione ex artt. 23 e 25 e 90. Nel caso di tasse parafiscali pu rilevare anche rispetto alla disciplina degli aiuti di Stato, tassa che comunque va a incidere sulla concorrenza e sugli scambi. Allora sar sottoposta al controllo della Commissione, e pi in generale agli artt.87 e 88 del Trattato, sia sotto il profilo sostanziale che procedurale. Comunque il giudice nazionale dovr valutare la compatibilit della tassa rispetto a norme del Trattato diverse dagli artt.87 e 88, cos da non precludere a questi la possibilit di valutarla rispetto allart. 90 o ad altre disposizioni. Per ci che concerne la ripetizione di somme percepite dalle amministrazioni nazionali a titolo di tributo ovvero dazio doganale in violazione del diritto comunitario, la giurisprudenza ha stabilito che contro questultimo un sistema di rimborso fondato sulla presunzione della ripercussione e che ponga a carico del contribuente la prova del contrario o altre limitazioni.

6. RESTRIZIONI QUANTITATIVE E MISURE DI EFFETTO EQUIVALENTE. Lorientamento originario della Commissione.

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Fondamentale nella disciplina del mercato comune delle merci e il divieto di restrizioni quantitative degli scambi e di qualsiasi misura effetto equivalente, divieto che investe sia le importazioni (art. 28) che le esportazioni (art. 29). In particolare, rileva lipotesi delle misure di effetto equivalente che comprende quella gamma molto ampia di provvedimenti che hanno effetti protezionistici, rappresentando cosi un ostacolo oggettivo agli scambi intracomunitari. Nessuna questione pongono le restrizioni quantitative (ossia quelle che limitano limportazione o esportazione al di l di una certa quantit, o anche in assoluto. In un primo tempo, la nozione di misura di effetto equivalente si riferiva solo alle misure distintamente applicabili ai prodotti nazionali ed a quelli importati(infatti tali misure venivano definite distintamente applicabili); a seguito di una direttiva del 1969 (70/50) tale nozione fu ampliata comprendendovi ogni atto posto in essere da unautorit pubblica che, pur non vincolante sul plano giuridico, possa indurre i destinatari ad una scelta di acquisto in favore del prodotto nazionale. Ma la novit pi rilevante di tale direttiva fu che tra le misure vietate vennero inserite anche quelle che, pur se applicabili indistintamente ai prodotti nazionali ed a quelli importati, producono sulla libera circolazione effetti restrittivi al di l di quelli propri di una regolamentazione commerciale (es: effetti sproporzionati rispetto al fine perseguito). Chiaro che, comunque, la Commissione non vietava, con questa direttiva, le misure indistintamente applicabili, poich i loro effetti restrittivi sono inerenti alla disparit delle disposizioni nazionali. 7. LA NOZIONE DI MISURA DI EFFETTO EQUIVALENTE NELLA GIURISPRUDENZA La nozione, molto ampia nella giurisprudenza, di misura di effetto equivalente, vuole dare un effetto funzionale e utile allart.2 del Trattato. E bene precisare che stiamo parlando di una disposizione fondamentale per leconomia del sistema comunitaria, che ha, infatti, effetto diretto. Nella sentenza DASSONVILLE (1988), la Corte ha enunciato una nozione di misura di effetto equivalente ancora oggi pienamente valida. Con riferimento ad una disposizione nazionale che subordinava limportazione di un whisky al fatto che fosse esibito un certificato rilasciato dal Paese esportatore, la Corte rilev che un operatore che avesse importato quel prodotto da un Paese diverse, in cui per il whisky si trovava in libera pratica ed in cui non veniva richiesto quello stesso certificato, incontrava oneri superiori a quelli che incombevano sullimportatore diretto. La famosa formula-Dassonville sancisce che: ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza gli scambi intracomunitari, va considerata come una misura deffetto equivalente a restrizioni quantitative. Il divieto ha portata generale. Esso non quindi condizionato ad una riduzione effettiva degli scambi, ma simpone per il solo fatto che la misura rappresenti anche potenzialmente un aggravio non giustificato per gli operatori commerciali. Quindi laggravio non deve essere dimostrato, in quanto basta leffetto potenziale di ostacolo alle importazioni. Ancora, non necessario che il provvedimento nazionale riduca sensibilmente gli scambi intracomunitari, ricadendo nel divieto anche una misura che si

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esaurisca in un ostacolo lieve ed anche quando vi siano altre possibilit di smercio del prodotto importato. Pur trattandosi di un divieto indirizzato agli Stati membri, esso pu investire anche i comportamenti dei privati, nella misura in cui questi non possono in via convenzionale (sulla base di un accordo tra imprese che ostacoli gli scambi intracomunitari) derogare alle disposizioni del Trattato sulla libera circolazione delle merci. Ovviamente le misure restrittive devono essere misure statali o comunque imputabili alle p.a., i comportamenti dei singoli rilevano sul piano della concorrenza. Il comportamento dello Stato pu venire in rilievo in relazione ad atti posti in essere da privati (ad esempio la lettura congiunta degli artt. 10 e28 del trattato stabilisce che lo Stato deve impedire che i privati creino ostacoli indebiti alla libera circolazione delle merci), o ancora pu rilevare in tema di tutela della concorrenza in particolare del divieto di aiuti pubblici alle imprese. Le istituzioni comunitarie, infine, sono tenute a rispettare il divieto di ostacolare gli scambi con misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative. 8. le misure distintamente applicabili Tra le misure deffetto equivalente, bisogna anzitutto considerare le misure distintamente applicabili ai prodotti nazionali ed ai prodotti importati, quelle cio che subordinano la commercializzazione di questi ultimi a condizioni diverse o pi onerose rispetto a quelle applicabili ai primi. Ricordiamo i controlli, ad esempio sanitari. Tali controlli, se operati in modo sistematico, costituiscono misure vietate ex art. 28, salvo se non rientrano nelle deroghe ex art. 30. O ancora, unaltra ipotesi quella delle misure che impongono una documentazione specifica per limportazione o esportazione del prodotto ( ad esempio una licenza o un certificato di conformit, insomma facciamo riferimento a qualsiasi formalit burocratica che ha un effetto dissuasivo) Altra ipotesi riguarda le misure che favoriscono la canalizzazione delle importazioni attraverso determinati operatori in regime di distribuzione selettiva, cos da scoraggiare o impedire le cd. importazioni parallele, che sono il simbolo della realizzazione effettiva di un libero a comune mercato delle merci. Ad esempio nella pronuncia Dassonville sono state dichiarate illegittime ex art.28 le misure disposte dallamministrazione italiana per aggravare gli adempimenti e gli oneri di immatricolazione delle autovetture importate non dagli importatori c.d. ufficiali designati dalle case produttrici, ma da operatori c.d. paralleli. 9. LE MISURE INDISTINTAMENTE APPLICABILI. Normative sui prezzi Vi sono poi delle misure che pur se neutre rispetto al rapporto tra prodotti nazionali e prodotti importati, possono produrre, di fatto, una riduzione delle importazioni. Alcuni esempi riguardano le discipline dei prezzi applicate in presenza di certe condizioni (ad es. quando viene stabilito un prezzo massimo di rivendita, pu accadere che il prodotto importato risulti fuori mercato, nel senso che il suo smercio viene reso impossibile o pi difficile rispetto a quello del prodotti nazionali); o quando vengono fissati dei prezzi che da un lato vogliono favorire lindustria e la ricerca nazionale attraverso una considerazione dei

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fattori di costo che sfavorisca i prodotti importati; dallaltro non consideri spese e oneri relativi allimportazione tra gli elementi che contribuiscono alla determinazione del prezzo. 10. segue: NORMATIVE SULLA QUALITA E LA PRESENTAZIONE DEL PRODOTTO Altra ipotesi di misure indistintamente applicabili riguarda le normative sulla qualit e presentazione del prodotto, per le quali si affermato il principio per cui un prodotto legittimamente commercializzato in uno Stato membro pu essere importato e commercializzato, senza ostacoli, anche negli altri Stati membri (principio del mutuo riconoscimento). Tale principio muove dal presupposto che, in assenza di disciplina comunitaria di armonizzazione, le legislazioni nazionali relative alle condizioni di commercializzazione di determinati prodotti possono essere diverse, il che non esclude che siano ugualmente rispettose della salute o delle esigenze del consumatore. Ne consegue che uno Stato deve accettare i prodotti importati anche quando le specifiche tecniche prescritte per i prodotti nazionali non siano state effettuate ma il livello di protezione dellutilizzatore sia equivalente, o che gli stessi prodotti siano sottoposti a controlli equivalenti gi negli stessi Stati membri. Comunque questi intralci c.d. ostacoli tecnici si tollerano solo in vista della soddisfazione di esigenze imperative, relative allefficacia dei controlli fiscali, alla protezione della salute, etc. Caso tipico del genere quello dl CASSIS DE DIJON, avente ad oggetto limportazione in Germania di un liquore francese: il giudice tedesco era chiamato a verificare la compatibilit con lart. 28 di una normativa nazionale relativa alle bevande alcoliche, nel punto in cui fissava in via del tutto generale (perci anche per i prodotti nazionali) un livello minimo di contenuto alcolico, affinch certe categorie di bevande potessero essere commercializzate come tali in Germania. Di qui la Corte precis che gli intralci alla libera circolazione delle merci, derivanti da disparit delle legislazioni nazionali, sono ammessi solo se perseguono uno scopo dinteresse generale atto a prevalere sulle esigenze della libera circolazione. Il controllo sulle normative nazionali deve esercitarsi a livello comunitario. 11. segue: NORMATIVE SULLE MODALITA DI COMMERCIALIZZAZIONE Meno facile lapplicazione della formula-Dassonville per quelle misure nazionali indistintamente applicabili che non abbiano ad oggetto i prodotti., bens le modalit dellattivit commerciale: chi, come, dove e quando poter vendere. Si tratta di misure che possono produrre eventuali riduzioni delle importazioni, ma solo in quanto abbiano causato altrettante riduzioni delle vendite, sia dei prodotti nazionali, sia di quelli importati. La giurisprudenza, in un primo momento ha largheggiato nellapplicazione della forula Dass. anche in questo settore specifico, destando un po di confusione negli operatori che si sono sentiti autorizzati a contestare ogni genere di misura che andasse a limitare lattivit commerciale, perdendo di vista la natura dellart. 28, ed in particolare la dimesione comunitaria e non anche solo nazionale. Se ne , ad esempio, esclusa lapplicazione quando le misure nazionali non avevano ad oggetto gli scambi, e comunque consentivano modalit di vendita alternative.

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Una seconda ipotesi riguarda un altro tipo di misure nazionali, dove era presenta un potenziale effetto restrittivo delle importazioni come conseguenza di una delimitazione degli orari dellattivit di vendita, la giurisprudenza aveva affermato la legittimit delle misure ove non eccedano il contesto degli effetti propri di una normativa commerciale. Si tratta della giurisprudenza riguardante lapertura domenicale dei negozi, la quale non va a sfavorire la commercializzazione dei prodotti importati pi di quella dei prodotti nazionali. Si invece applicata la formula- Dassonville per le discipline nazionali limitative dei sistemi di pubblicit e promozione delle vendite, le quali possono costringere loperatore a mutamenti onerosi delle strategie commerciali. In alcune precisazioni successive, la Corte non ha pi compreso nella nozione di misura di effetto equivalente quelle normative applicabili a tutti gli operatori che svolgono attivit commerciali in un determinato Stato membro, e che investono allo stesso modo la commercializzazione sia dei prodotti nazionali sia di quelli importati. Nella sentenza KECK-HUNERMUN del 1993,la corte chiarisce che misure relative alle modalit dellattivit commerciale e non al prodotto, non collegate in alcun modo con la diversit delle legislazioni nazionali e in suscettibili di rendere, direttamente o indirettamente, nella forma o nella sostanza, laccesso al mercato meno facile per i prodotti importati, non rientrano tra le misure a effetto equivalente a restrizioni quantitative di cui alla formula Dassonville. Resta quindi del tutto inalterato il criteri di mutuo riconoscimento, mentre si sgombrato il campo dellart.28 da normative nazionali che non investono affatto gli scambi o lintegrazione dei mercati. 12. RESTRIZIONI QUANTITATIVE ALLE ESPORTAZIONI Il divieto ex art. 29 pu valere sia in tema di restrizioni delle importazioni e sia delle esportazioni. Per tale divieto riguarda solo le esportazioni verso Paesi membri e non quelle verso Paesi terzi. La giurisprudenza ha limitato la portata dellart. 29 a quelle misure che hanno per oggetto o per effetto di restringere specificamente le correnti di esportazione, richiedendo, in tal modo, che venga configurato un elemento di discriminazione a favore del mercato nazionale. Bisogna precisare che ci che lart. 29 vieta la misura che sfavorisce le esportazioni e non quella che riduce anche le esportazioni (non si vieta ad esempio lemanazione di regolamentazioni tecniche applicabili indistintamente ai prodotti destinati allesportazione verso altri Paesi membri). 13. DEROGHE AL DIVIETO Dl DISCRIMINAZIONE. Lart.30 configura le ipotesi nelle quali uno Stato pu adottare o mantenere misure comprese nei divieti ex art. 28 e 29. Si tratta di ipotesi motivate da ragioni di moralit pubblica, pubblica sicurezza, ordine pubblico, tutela della salute o del patrimonio, ecc.; la tutela di queste esigenze non deve in ogni caso costituire mezzo di discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata. Lart. 30 rappresentando una deroga al principio fondamentale delleliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, una norma di stretta interpretazione, cio non pu essere estesa a ipotesi diverse da quelle tassativamente prefigurate.

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In secondo luogo, con tale norma non si inteso riservare agli Stati membri una competenza esclusiva in determinate materie ( difesa della salute etc) ma voleva solo consentire una deroga al principio della libera circolazione in vista delle esigenze prefigurate dal trattato. E chiaro che se, in vista di queste esigenze, la Comunit ha gi adottato direttive di armonizzazione non trasposte dagli Stati, le deroghe non saranno pi consentite. In altri termini, quando la Comunit detta uno standard che deve essere adottato da tutti gli Stati membri, laccento si deve porre sullo Stato esportatore, con la conseguenza che un prodotto commercializzato in uno stato membro, conforme agli standards voluti dalla normativa comunitaria uniforme, non pu subire alcuna restrizione ex art.30. In terzo luogo il controllo effettuato, in vista della tutela di queste esigenza, deve sempre ispirarsi al principio di proporzionalit; cio lesercizio della facolt di deroga deve limitarsi a quanto strettamente necessario al perseguimento degli scopi previsti. Quanto allipotesi della tutela della moralit pubblica, stata riconosciuta la potest di uno Strato di impedire limportazione di oggetti osceni o indecenti, fermo restando che sar ciascuno Stato a determinare le esigenze di moralit da soddisfare. Bisogna per precisare che uno Stato non pu vietare limportazione di taluni prodotti se nel suo territorio non esiste un divieto assoluto di fabbricazione e commercializzazione degli stessi. Per lipotesi di pubblica sicurezza esemplare il caso Campus Oil, in cui si discuteva circa un obbligo imposto agli importatori di prodotti petroliferi di rifornirsi presso una raffineria nazionale fino a una certa quota del fabbisogno ai prezzi prestabiliti, non avendo quella raffineria la possibilit di praticare prezzi competitivi. Lobbligo stato considerato rientrante nelle deroghe dellart. 30, con la precisazione che la quantit di prodotto interessato al sistema non pu superare n il limite di approviggionamento minimo corrispondente alla sicurezza comune, n il livello necessario di disponibilit per il caso di crisi. In Italia si era cercato di giustificare i maggiori oneri documentali e amministrativi prescritti per limmatricolazione delle autovetture dimportazione parallela rispetto a quelle importate dai distributori ufficiali, invocando lordine pubblico. Ma stato fatto cadere ogni fondamento a tali motivi, perch il traffico illecito di autovetture pu essere ostacolato con mezzi diversi da questo. Tra gli interessi di cui allart. 30, la salute e la vita delle persone sono al primo posto. In linea di massima viene lasciata ampia discrezionalit agli stati per le norme e divieti posti per la difesa di questi interessi, ovviamente, per, graver sugli stessi lobbligo di dimostrare leffettivit del rischio 14. LE RESTRIZIONI AGLI SCAMBI CONNESSE ALLA TUTELA DELLA PROPRIETA INDISTRIALE E COMMERCIALE. Dallo stesso art. 30 sono previste deroghe per la tutela della propriet industriale e commerciale. Questo e un settore difficile, poich regolato da una disciplina ispirata al principio della territorialit, che principio concettualmente agli antipodi rispetto allidea del mercato comune: lo sforzo giuridico consiste, perci, nel trovare un equilibrio tra tutela della propriet intellettuale e il mercato comune (ispirato al principio della libert degli scambi). La propriet intellettuale viene vista come quellinsieme di diritti riconosciuti da un ordinamento per la tutela del brevetto, del marchio, del diritto di autore etc. Inoltre il

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titolare di tale diritto ha facolt esclusive erga omnes, in ordine alla produzione e alla commercializzazione dei beni cui inerisce. Il conferimento di unesclusiva territoriale, porta a uno regime di monopolio che pu contrastare con lidea di mercato comune. Per un lungo periodo stata la Corte a disegnare i contorni del regime comunitario della propriet intellettuale, rifacendosi alle norme riguardanti la libert di circolazione delle merci e quelle sulla concorrenza. Nel settore della propriet intellettuale gli artt. 28 e 30 si configurano come un limite allapplicazione delle normative interne, lo schema concettuale pu essere cos sintetizzato: a) le restrizioni degli scambi risultanti dallapplicazione dei diritti di propriet intellettuale ricadono automaticamente nel campo di applicazione dellart.28; la verifica di compatibilit con il diritto comunitario delle norme nazionali sulla propriet intellettuale deve essere ricondotta nellambito dellart. 30 b) La deroga di cui allart. 30 consente di giustificare soltanto norme interne che siano indispensabili per tutelare loggetto specifico dei diritti di propriet intellettuale. Spetta, in ultima analisi, alla Corte definire qual loggetto in questione, nonch dettare i criteri in base ai quali valutare se le norme nazionali siano o meno indispensabili. Le necessarie valutazioni di fatto spettano alle autorit (amministrative o giurisdizionali) nazionali c) Lart. 30 precisa che tali divieti non debbano comportare una discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata agli scambi intracomunitari. Nel diritto di brevetto loggetto specifico della propriet industriale la garanzia data al titolare, per ricompensare lo sforzo creativo , di valersene in via esclusiva per limmissione di beni industriali sia direttamente, sia concedendo licenze a terzi (ovviamente loggetto specifico non pu valere quando la prima immissione in commercio avvenga in un mercato dove il prodotto non brevettabile: in tal caso il titolare non pu che accettare le regole della libera circolazione. Per ci che concerne la definizione delloggetto nel diritto di marchio, esso prima si individuato nella garanzia per il titolare di un diritto esclusivo di servirsi del marchio per la prima immissione di un prodotto sul mercato, successivamente alla sentenza HaggII, la Corte ha individuato la funzione che il marchio assume a tutela del consumatore ed a garanzia della qualit dei prodotti. Relativamente al diritto dautore e ai diritti connessi, stato riconosciuto che le diverse forme di tutela della propriet letteraria ed artistica rientrano nellambito della deroga ex art. 30 in ordine alla propriet industriale e commerciale. In particolare la Core ha sempre escluso che gli articoli 28 e 30 possano essere invocati per opporsi allapplicazione di norme nazionali che stabiliscono se possa essere riconosciuto un diritto di propriet intellettuale. La costituzione di tale diritto rimessa allordinamento interno, con la conseguenza che le regole adottate da uno stato membro in tale materia debbono ritenersi rientrare in linea di principio nellambito della specifica deroga ex art.30. Lautonomia degli statio non assoluta, infatti la Corte ha previsto che, in presenza di talune condizioni, i diritti di propriet intellettuale sono soggetti ad esaurimento, e che comunque le norme su questi diritti non possono avere effetti discriminatori. Il principio dellesaurimento il titolare non potr opporsi allimportazione o commercializzazione di prodotti messi in commercio, nello Stato desportazione, da lui stesso a col suo consenso; ci dettato per evitare che il titolare possa determinare, con la costituzione di diritti paralleli, una compartimentazione dei mercati ed impedire la circolazione del prodotti nella

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Comunit. La giurisprudenza ha poi precisato la portata del principio dellesaurimento, ad esempio in materia di brevetti se ne esclusa lapplicazione quando il prodotto sia stato commercializzato sena il consenso effettivo del titolare del brevetto /a meno che non abbia acconsentito alla commercializzazione in uno stato in cui il prodotto non brevettabile). Le opere artistiche, letterarie che possono essere non solo vendute ma anche noleggiate, la giurisprudenza ha affermato che la riscossione dei diritti dautore in funzione alle vendite non costituisce una remunerazione sufficiente, e quindi una normativa che preveda una quota, spettante al titolare del diritto, dei profitti realizzati tramite il noleggio giustificata. In materia di marchi, in un primo momento il principio dellesaurimento stato collegato alla mera origine comune del diritto, senza distinguere tra successiva cessione volontaria e non volontaria. Tale orientamento mutato con la sentenza HAG II, che ha precisato che nellipotesi di due o pi diritti di marchio aventi la stessa origine, ma la cui partizione sia avvenuta senza il consenso del titolare originario ed in capo a soggetti a lui del tutto indipendenti, ciascun titolare si pu opporre allimportazione del prodotto di marchio uguale o confondibile. E bene precisare che lapplicabilit del principio dellesaurimento applicabile in tutti i casi di cessione del diritto in quanto ad essere decisivo non il consenso del titolare originario, ma la perdita da parte sua del controllo sulla qualit del prodotto. Per il caso di riconfezionamento d medicinali, il titolare del diritto di marchio si pu opporre solo quando sia riconosciuto che lesercizio del diritto di marchio non miri ad isolare artificialmente i mercati, quando il riconfezionamento pu alterare lo stato originario del prodotto e quando sulla nuova confezione non se ne specifica lautore. La giurisprudenza riassunta la ritroviamo nellart.7 del direttiva sul riavvicinamento delle legislazioni nazionali sui marchi. 15.MONOPOLI COMMERCIALI Lart. 31 del Trattato sancisce il principio del riordino dei monopoli nazionali di carattere commerciale, fine alleliminazione di qualsiasi discriminazione fra cittadini comunitari circa le condizioni relative allapprovvigionamento e agli sbocchi. Lobbligo di procedere al riassetto dei monopoli riguarda qualsiasi organismo dello Stato, attraverso cui questo controlli, diriga o influenzi sensibilmente, direttamente o indirettamente, gli scambi tra Paesi membri. Deve trattarsi di un monopolio che si estende nellintero territorio nazionale e che attenga a scambi di merci; in caso contrario si fuori dal campo di applicazione dellart.31. Il riordino progressivo dei monopoli doveva consentire agli Stati membri di realizzare lobiettivo delleliminazione di qualsiasi discriminazione entro e non oltre il periodo transitorio( 31/12/1969 per i Padri fondatori). Lobiettivo era quello di evitare eventuali perturbazioni nel tessuto economico e sociale. Inoltre i tempi del riordino non consentono di determinare a priori i momenti intermedi in cui i singoli ostacoli vanno eliminati, come confermato anche dal tipo di strumento, la raccomandazione, di cui la Commissione si serve per sollecitare il riordino. Ci si chiesti se lart. 31 imponga leliminazione dei monopoli commerciali in quanto tali, o solo di quelli che comportano una discriminazione. In questi termini il problema mal posto, perch dipende dal tipo di monopolio, dalla sia estensione e dalla sua compatibilit con le norme comunitarie.

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Altro problema era il rapporto tra lart. 31 e lart. 86. Questultima sicuramente pi ampia, perch mira alleliminazione di qualsiasi misura che, adottata nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese titolari di diritti esclusivi o speciali, sia contraria al trattato e in particolare alle norme sulla concorrenza. Logica vorrebbe che lart. 31, una volta raggiunto il suo scopo di eliminare i monopoli che recano pregiudizio alla libert degli scambi di merci, rientrasse nella norma pi ampia dellart. 86. Il Trattato di Amsterdam ha risolto la questione eliminando il carattere della gradualit del riordino nei monopoli commerciali, ma mantenendo la disposizione distinta dallart. 86.

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