EL DELITO POLITICO: ANALISIS DEL ART.

130 DEL CODIGO PENAL ECUATORIANO EN LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDA INTERNA DEL ESTADO INTRODUCCION Hoy es la fiesta del admirable arcngel que arroj al diablo del cielo; si el diablo hubiera arrojado a San Miguel, seria la fiesta del diablo Annimo Inscripcin en la Iglesia de San Miguel de Paris. El Delito Poltico en nuestro Pas no viene solo a constituirse en un estudio

meramente legal sino en una necesidad Social imperiosa de constituir un criterio cierto de cules son sus motivaciones, sus aspiraciones y cul el fin ltimo que persigue. Sin lugar a dudas, el adentrarse en un campo tan escabroso y oscuro, pero al mismo tiempo tan apasionante como es el de la poltica, da pautas a criterios diversos sobre el tema, dado la concepcin personal de cada individuo, sin embargo esto no obsta de poder introducir criterios valiosos, que no se alejen de la verdad Nacional, y que no pretenden herir susceptibilidades, por el contrario, el objetivo es establecer un anlisis imparcial. Si bien es cierto, nuestra historia jurdica y poltica est llena de revueltas y derrocamientos de gobiernos, en parte por la corrupcin poltica y en especial por la inconformidad e inequidad social existente, tambin es cierto que muchas de estas revueltas han ocasionado grandes cambios en la estructuras de nuestro Pas, as tenemos por ejemplo, el grito de Independencia del yugo Espaol, o la revolucin Alfarista, pero como el presente estudio no pretende hacer un trabajo extensivo en la historia nacional, basta hacerse la pregunta de si los ltimos acontecimientos sociales acaecidos desde la cada del ex Presidente de la Republica Abdala Bucaram, han tenido un fin social, o lo que es aun mas, vale preguntarse si ha existido un cambio social, que se supone es lo que busca el delincuente poltico.

El delincuente social en tanto no cumpla con el mandato para el cual y por el cual fue puesto en el poder, debera ser considerado como indigno de su cargo, el delito poltico persigue un cambio social esa es su esencia, seria ilgico, pensar que se ejecuta un defenestracin de gobierno, para que el nuevo impuesto, continu en la misma lnea del saliente.

CAPITULO I 1. EVOLUCION HISTORICA DEL DELITO POLITICO

1.1 FASE ANTIGUA:

1.1.2 Generalidades.-

En nuestra legislacin penal, dentro de los Delitos Polticos se encuentran incluidos aquellos tipificados en el Libro Segundo, Ttulo I, Captulo III del Cdigo Penal, en el cual se establecen los delitos contra la Seguridad Exterior del Estado, adems de los establecidos en.donde se determinan aquellos delitos contra la Seguridad Interna del Estado, que son aquellos a los cuales se remitir el presente estudio, pues de acuerdo a la actual doctrina, estos son los nicos delitos polticos que deben considerarse como tal.

Sin embargo de que la definicin del delito poltico es an inexistente dada la concepcin particular que cada Estado le otorga al mismo, esta figura tiene histricamente un espectro bastante amplio, tanto que se lo puede rastrear a leves rasgos desde los mismos albores de la historia pues ya en la poca de las cavernas, el jefe del clan o la tribu, tenia su propia forma de llevar su gobierno a pequea escala si bien no con mtodos legales, si por medio de la fuerza, o la llamada ley del mas fuerte -que mas podran considerarse como simples normas de conducta impositivas- que es la que determina el mando social en esta oscura poca al menos en lo que ha crecimiento jurdico se refiere. Con el pasar del 3

tiempo y la evolucin social e intelectual, tambin evolucionan los conceptos y formas de lo que podra llamarse Gobierno, apareciendo de a poco incipientes formas de leyes. (Se podra ingresar la cita de la enciclopdica del conocimiento Pg.14)

Como en ese trabajo no se pretende establecer un estudio histrico extensivo acerca del Delito Poltico, nos limitaremos a los hechos que nos interesan desde el momento en que ya se puede determinar un gobierno con leyes establecidas, aunque en s no significa que por ello sean justas.

1.1.2 Antecedentes.-

Ha decir del maestro y tratadista Francesco Carrara, tomado del libro Introduccin al Delito Poltico de Luis Surez Cavelier, el Delito Poltico desde el punto de vista histrico se lo puede establecer en tres perodos a saber:

El primer perodo que abarca un espacio de tiempo bastante amplio pues se extiende desde la misma antigedad hasta la Roma Republicana.

El segundo perodo que va desde la Roma Imperial hasta la Revolucin Francesa es decir en el ao 1789.

Finalmente el tercer perodo, al cual se lo determina tambin como contemporneo se lo ubica histricamente desde 1789 hasta nuestros das. 4

En todo caso cabe destacar que si bien es cierto la mayora de tratadistas avalan la teora histrica de Carrara sobre el Delito Poltico, la misma no responde a su problema principal, es decir, no lo define, pues se dedica en su mayor parte a un anlisis del mismo dentro de las diferentes etapas histricas, sin embargo no ha dejado de ser valioso para su comprensin.

Comencemos con establecer un estudio particularizado de cada uno de los perodos.

Como ya se menciono anteriormente y tomando siempre en cuenta la divisin propuesta por el maestro Carrara, este perodo abarca desde los albores de la sociedad donde nacen los embriones del Delito Poltico hasta la Roma Republicana, poca en donde el mismo, adquiere su mxima expresin en la Perduellio o alta traicin y el Crimen de Maiestatis, pero detengmonos en este escabroso estudio, y delimitemos de mejor forma al tema que nos ocupa.

Desde el principio de la humanidad el hombre se ha visto en la necesidad de asociarse, en primera instancia con un fin de proteccin mutua y supervivencia, con el pasar del tiempo esta simple asociacin se volvi inconsistente si tomamos en cuenta el tipo de necesidades que se fueron elaborando con el desarrollo social, nacen as las primeras civilizaciones, y con ella la creacin de un ente organizador que se encargar de tomar las riendas y direccin de un grupo de personas y de un territorio determinado. 5

Podramos establecer histricamente que los sumerios fueron la base de las posteriores civilizaciones ubicadas en la regin Mesopotmica utilizaron como medio de comunicacin la escritura cuneiforme y su principal mrito fue el de dejar un legado de leyes escritas, motivo por el cual se ha considerado a la civilizacin sumeria como la creadora del derecho y del lenguaje jurdico. En el ao de 1700 a. C. los sumerios fueron conquistados por los amorreos, un pueblo de raz semtica provenientes de Siria, quienes se establecieron en la ciudad de Babilonia y cuyo gobernador fue Hammurabi, su mrito principal en el rea del Derecho ha sido el de haber recopilado y codificado todas leyes existentes de las tradiciones jurdicas sumerias y semticas, en lo que hoy conocemos como el Cdigo de Hammurabi, cuyo texto fue encontrado en Susa en 1902, establezcamos un pequeo fragmento de lo que dice Hammurabi en el prlogo de su cdigo mientras recibe el cetro de la justicia por parte del dios Shamash: cuando Marduk me llam para dirigir a la gente, para lograr la salvacin del pas, establec la justicia y el derecho en la lengua del pas y para la gente procure el bienestar, as mismo establece en el eplogo: Para determinar el derecho del pas, para decidir las elecciones del pas, para gobernar a los oprimidos, mis preciosas palabras en mi monumento inscribo y frente a mi imagen, rey del derecho (de la justicia), pongo 1. Lo

interesante de estas palabras es que se determinan no solo el poder que alcanzaba en esas remotas pocas el soberano sino tambin el hecho de que su figura se la elevaba a un Dios, o elegido por los Dioses, as Hammurabi recibe de

ENCICLOPEDIA DEL CONOCIMIENTO No. 14. Edicin Espasa Calpe S. A. 2003. Impresin Imprelibros S. A. - Colombia. Pg. 17.

un Dios su poder para gobernar, e impartir justicia, enalteciendo as su estado divino, situacin esta que se continu en lo posterior durante muchos siglos, ocasionando atroces penas contra quienes atenten contra el Estado o su Soberano, pues no solo se atacaba a la persona, o al organismo al que este representaba sino a la divinidad, lo cual ocasiono tambin que se extienda una infinidad de circunstancias, muchas de ellas ilgicas, consideradas como atentatorios al Estado o mejor dicho al gobernante; cabe destacar, la peculiar, salvaje e inhumana sancin que los sumerios daban a los revoltosos y revolucionarios, pues no bastaba para esta civilizacin, o mas bien dicho para quienes los guiaban, con el hecho de matar a los vencidos en el intento de usurpar el poder, o de dar cambios en el mismo, sino que era necesario dar una reprimenda social, de tal suerte que los castigos incluan torturas como, sacar los ojos de los revoltosos, cortar sus narices, orejas, labios, degollaciones, entre otros.

En igual circunstancia encontramos en otras civilizaciones, como la de Egipto, donde el Faran era considerado un verdadero Dios. Unidad poltica y unidad religiosa son inseparables en el antiguo Egipto, porque el que manda es algo ms que un jefe: es el garantizador del orden universal, es decir el ejecutor de la voluntad de los dioses. Debe por lo tanto ser el anillo de unin entre stos y el gnero humano. Debe ser dios l mismo. Por eso el obedecerle ser no solo un deber, sino tambin inters comn y tendr como recompensa o ms bien como natural consecuencia el bienestar comn2

HISTORIA UNIVERSAL, Tomo I Prehistoria e Historia del Prximo Oriente. Editorial Grafman. Pg. 127. Espaa 1986.

En China encontramos ciertas diferencias, pues se trata de un derecho netamente consuetudinario que prcticamente se mantuvo as hasta la llegada de Mao; en la poca antigua de China el Estado no se encargaba de impartir justicia excepto para los casos penales y administrativos, en cuanto a los conflictos civiles, estos se resolvan por medio de la conciliacin privada, y si bien es cierto que en este sentido no existi un cdigo escrito de leyes, si existieron sanciones y coercin, esto, en base a la doctrina de Confucio que establece que las leyes deben ser escritas nicamente para el mbito administrativo y penal, por tal razn los derechos ciudadanos no estaban bien definidos menos an garantizados, y el emperador ejerca un poder absoluto con amplsimas atribuciones por medio de sus funcionarios, tal es as que a decir de Montesquieu (citado por Carlos de la Torre Reyes en su obra El Delito Poltico: su contenido jurdico y proyecciones sociales) establece que Las leyes de China mandan que quien falte al respeto debido al emperador sea castigado con la muerte. Como no define en que consiste esa falta, cualquier cosa puede dar pretexto para quitarle la vida a una persona a quien se tenga mala voluntad, y para exterminar una familia entera.

Dos personas encargadas de la Gaceta de la Corte pagaron con su vida el haber escrito algo que no era cierto, por considerarse falta de respeto su equivocacin.

Un prncipe de sangre real que, por distraccin, haba escrito una nota en un memorial sellado la roja estampilla del Emperador, fue acusado formalmente de 8

haber faltado al respeto al soberano, lo que dio motivo a las persecuciones ms terribles de la historia.

En similares circunstancias se encontraba la legislacin persa, quienes desbordados siempre por un elevado conservadorismo religioso con frreas races, por tanto aqu el principal delito era contra la religin, y eran considerados como tal aquellos que atacaban el dogma establecido, a sus creencias, a sus ritos, as como tambin el desconocimiento del representante del Dios en la tierra, aunque este ltimo era menos grave que los anteriores.

En la Grecia antigua las penas con las que se castigaba al delincuente poltico eran atroces, sin embargo debido a la variedad de religiones existentes y la amplia libertad de culto no podramos establecer un vnculo estrictamente religioso pues al existir la Polis (ciudad - estado), cada estado estableca su gobierno de forma independiente y soberana, a ms de que el Estado atraves por distintas etapas que ms bien podran establecerse como transformaciones con regmenes como los Monrquico Militares; los Aristocrtico Oligrquicos; la Timocracia (del griego time = estimacin) aunque este sigue siendo un rgimen oligrquico, podramos decir mas bien que es una variacin del mismo; la Tirana (tirano = prncipe) en este punto cabe destacar que en un principio este trmino no revesta de ningn significado peyorativo, el tirano era un noble que trataba de sobresalir con respecto a sus semejantes, estableciendo como lema la reivindicacin de las luchas populares, por lo dems los tiranos huyeron lo ms

posible de la violencia y de la sangre3 y al parecer solo recurrieron al asesinato poltico en casos extremos; finalmente tenemos la Democracia.

Muy a pesar del gran desarrollo intelectual y filosfico alcanzado por Grecia, el atentar contra la soberana de la Ciudad Estado, o contra su representante era castigado muchas veces, por no decir la mayora, de forma cruel extendindose la pena incluso para los descendientes del delincuente. Los tiranos y traidores al Estado eran sancionados a pena de muerte, lo triste es que los delincuentes polticos no afrontaban la pena solos sino que su familia tambin era partcipe de la misma.

Por otra parte el Delito Poltico en Roma no se lo llevo de forma muy distinta aunque las penas se las extendieron a un gran abanico de delitos considerados como ofensivos a la persona del Emperador, a la soberana interna y externa del Estado, algunos delitos de tipo comn e inclusive algunos delitos contra la religin eran considerados como Polticos, y es en esta etapa donde el Delito Poltico adquiere su mxima expresin en la creacin de la perduellio y el crimen de maiestatis.

Etimolgicamente perduelio se entiende como guerra mala, que ms especficamente se refera a la idea de traicin al pas - segn Luis Surez Cavellier 4 y se refera delitos como: todo acto de los ciudadanos que atenten

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HISTORIA UNIVERSAL, Tomo II El Mundo Griego. Editorial Grafman. Pg. 36. Espaa 1986 SUREZ CAVELLIER, Luis. Introduccin al Delito Poltico. Pg. 20. Bogot - 1976

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contra la seguridad del estado y la constitucin; los ciudadanos que prestaban ayuda a los extranjeros contra el pas; unirse a los enemigos de Roma; desertar de los ejrcitos de Roma; entre otros tantos, es as que la ley de las XII Tablas castigaba con la muerte a los delitos de traicin a la Patria.

Por otra parte, respecto al crimen de majestatis, Mariano Ruiz Funes, citando a Filangieri, establece que desde una ley de Rmulo se lo confunda con traicin a la Patria, y hasta la poca del dictador Sila comienza a desnaturalizarse este tipo de delito, que se lo entenda como tal nicamente en los siguientes casos (tomado de la misma cita de Funez): a crear enemigos a la Repblica; a entregar un ciudadano al enemigo; a perturbar la seguridad pblica con asambleas nocturnas o con reuniones clandestinas; a excitar a los patriotas a la sedicin y a determinar a los aliados a armarse contra la patria5.

Pero es durante la dictadura de Sila en donde el crimen de majestatis comienza a degenerar en circunstancias ilgicas y sin sentido, dominadas por una ambicin desbordada de poder y por el constante temor de ser removidos del cargo, todo esto sumado a la divinidad otorgada al emperador, sea cual fuera la forma de alcanzar su posicin ocasion que se empiecen a dictar leyes tan absurdas como maliciosas buscando en todo caso una reprimenda pblica, contra cualquier tipo de altercado contra el Estado o el Emperador y es que de aqu es

RUIZ FUNES, Mariano. Evolucin del Delito Poltico. Edit. Hermes. Mxico. Pg. 16

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donde nace precisamente el crimen de majestatis, del ataque a la dignidad, a la grandeza del pueblo y del Estado Romano, su majestad6

As tambin en la ley de Sila (Cornelia de majestatis) se consideraba como Delito Poltico el hecho de desobedecer las rdenes de un magistrado, o impedir el ejercicio de sus funciones; el envo fuera de los lmites de una provincia y sin orden del Senado de un ejrcito; el perdn otorgado a los jefes enemigos hechos prisioneros en guerra, u otorgarles su libertad por medio de un precio, etc. En este sentido se fueron creando leyes desmesuradas especialmente en lo que se refiere a tortura y penas ya que prcticamente no tenan lmites en su texto como un su aplicacin. Por ejemplo ya ni siquiera se permita realizar crticas al emperador (por mas respetuosas que fueren) pues se consideraban delito; azotar a un esclavo frente a la estatua del emperador, desnudarse o vestirse frente a la misma, es as que una patricia romana encontr la muerte al desnudarse frente a la estatua de Domiciano; se prohiba el uso de insignias que estaban destinadas el emperador; elaborar el traje prpura del emperador. Posteriormente la pena ya no solo se la ejecutara contra el delincuente sino que se extendera a los parientes del mismo, llorar en nombre del delincuente fallecido era considerado crimen de majestatis; la falsificacin de la moneda, entre otros tantos.

BLACK, Eduardo Felipe. Distincin entre Delitos Polticos y los que atentan contra la soberana de la Nacin. Argentina 1955. Pg. 13.

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Es as que Mommsen, quien es citado por Ruiz Funes, realiza una clasificacin de los delitos que se consideraban como crmenes de Estado en la antiguaba poca romana, son los siguientes:

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. injurias, etc.

Relaciones Culpables con el enemigo; Ataques a la Constitucin; Faltas a los deberes de la magistratura y el sacerdocio; Faltas a los deberes del ciudadano para con el Estado; Faltas de los deberes religiosos del ciudadano; Atentados contra la persona del magistrado de la comunidad; Delitos contra los magistrados y el Emperador, como homicidio,

Si bien es cierto que muchos de los delitos especificados arriba son de tinte religioso, esto no debera asombrar mucho si tomamos en cuenta la desbordada religiosidad poltica existente en Roma en aquellas pocas, a tal punto que uno de los requisitos ms sobresalientes e importantes para ser ciudadano romano era el de ser participe del culto del Estado; de aqu que una de las principales causas para que se establezcan tantos tipos de Delitos Polticos, precisamente se atribuye al hecho de que todo atentado contra el Soberano o el Estado, no solo era una violacin a las leyes humanas, sino que tambin se confundan como un quebrantamiento de las leyes divinas, pues se debe recordar que el emperador no solo ejerca los actos de mandato y direccin de Roma, sino que tambin funga como Sumo Pontfice del Culto. 13

Esta forma ilgica de aplicacin al delito poltico y de salvaje de trato al delincuente, se mantuvo posteriormente en la edad media, sin embargo debemos establecer ciertas premisas previas antes de dar el paso a este estadio histrico, debemos tener presente los aspectos generales en los cuales se desenvolvi en esta poca la sociedad, y comencemos estableciendo el hecho de que la ms importante fuente de poder radicaba en la posesin de tierras, lo que permita al feudal no solo acrecentar su fortuna, sino tambin acceder a un estatus social e incluso a cargos impuestos por el rey; como ya es sabido todo lo que se inclua en el feudo, pasaba a manos de su dueo, donde se inclua a los ciervos. Cabe destacar el predominio de la iglesia Catlica que ya para esa poca no solo se constitua en la ms poderosa de todas las existentes en occidente, sino tambin en la ms absorbente, pues se encargo, podramos decir, de forma personal en acabar con el paganismo existente, y de convertir a sus contrarios por todos los medios posibles a la religin del nuevo DIOS, por tanto adquiri no solo una base espiritual, sino tambin blica y poltica de dominacin, que adems tuvo mucho que ver en las decisiones que tomaban los monarcas, muchas veces incluso con mayor poder que el rey, a quien por ltimo se le volvi a otorgar el carcter divino que mantuvo durante el imperio romano. La iglesia catlica revivi tambin el delito de lesa majestad (crimen de majestatis) que rigi en Alemania y en Italia, donde se penaba hasta al que criticaba los actos del prncipe, los Consejeros, o las deliberaciones y se persegua adems a los hijos de los rebeldes. Cuando el estado feudal se transforma en nacional, influido por las ideas romanas y

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germnicas el concepto de traicin se mezcl con el de levantamiento contra los soberanos de la nacin.7

Con esta pequea resea histrica pasemos a establecer las circunstancias que ms nos interesan, es decir, el delito poltico.

Es difcil desde mi punto de vista establecer la existencia de justicia en la edad media, si bien es cierto existi el derecho y este fue evolucionando, se pone en tela de duda la existencia de justicia si tomamos en cuenta que el monarca bsicamente abarcaba los tres poderes, ejecutivo, legislativo, y judicial, de tal forma que si bien exista un cuerpo normativo, en que forma podra establecerse el debido proceso, conceptos que prcticamente no existen en esta oscura poca.

Solo imaginemos que en Inglaterra, Enrique VIII, quien por cierto mand asesinar a sus esposas solo por el hecho de no otorgarle un hijo barn que heredara su trono, estableci una ley por la cual no se poda imaginar ni proyectar la muerte del rey o de su hijo y heredero mayor, a tal punto que sus mdicos antes de morir no fueron capaces de establecer su veredicto, para salvar su pellejo. Se hallan tambin disposiciones de delito comn como el falsificar el sello privado del rey; o el hecho de violar la esposa del rey, a su hija mayor soltera o incluso la violacin que recayere en la esposa del heredero del rey.

BLACK, Eduardo Felipe. Distincin entre Delitos Polticos y los que atentan contra la soberana de la Nacin. Argentina 1955. Pg. 14

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Igualmente encontramos que en la Partida VII, ttulo III, ley I, de Espaa, se establecen 14 infracciones, dentro de las cuales tambin se mezclan delitos comunes. As por ejemplo tenemos matar a alguno de los mayores o consejeros del rey, herir quebrar o derribar las imgenes del rey, falsificar los sellos o monedas del rey, entre otros.

Por lo que se puede apreciar bsicamente en el medioevo el Delito Poltico es un equivalente al crimen de majestatis y a la perduellio, incluso en lo que se refiere a sus sanciones, como la pena de muerte, confiscacin de bienes, e infamia; y como era de esperarse la tortura en el aspecto procesal.

Es de vital importancia establecer un breve estudio de los aspectos que configuran una de las figuras ms importantes del delito poltico, como lo es el Tiranicidio.

Si bien es cierto en las diferentes etapas antes estudiadas del delito poltico, se ha determinado claramente la defensa social, o mas bien dicho, la defensa del poder por medio de cruentas leyes y sanciones contra el delincuente, no es menos cierto establecer, que incluso estas sanciones ejemplarizadoras no surtan efecto cuando la opresin y la imposicin de prncipe o monarca, inconaba los nimos de los otros nobles, o stos simplemente guiados por una ambicin desbordada por obtener el poder a cualquier costo, organizaban revueltas en contra de su rey.

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Como ya es sabido la historia de la humanidad est plagada de circunstancias catastrficas en el mbito de prdidas humanas, ya sean por circunstancias internas de un Estado, como en el caso de las revueltas sociales, o por amenazas externas al mismo, declaraciones de guerra de un estado a otro. Al referirnos al tiranicidio, hablaremos de las circunstancias internas del estado.

La gnesis establece Carlos De la Torre Reyes de la tirana se encuentra no en la mente del tirano, sino en la sumisin cobarde de un pueblo. Si bien estas fuertes expresiones podran resultar en cierto forma hirientes, se determina una verdad innegable cuando el oprimido no puede levantar su voz de protesta ante los abusos del tirano, se convierte en cmplice del autcrata, y por tanto delincuente de su propio destino, sin embargo semejante aseveracin debe ser estudiada, y entendida muy a profundidad, no vaya a ser que abusemos de esta desbordada pasin por la revolucin, guiados por un falso impulso patritico, que no conllevara sino a inestabilidades innecesarias, en tal virtud, la comprensin de las acciones que ejecuta el pueblo deben ser perfectamente conscientes.

En la Grecia antigua no se encontraba estigmatizada la palabra tirano, como se lo hace en la actualidad, como ya lo establecimos en lneas anteriores esta palabra no tena un sentido o significado peyorativo, y dado que el tirano, muchas de las veces, lo que buscaba en si era sobresalir por sobre los dems nobles, se atribua en si mismo el emblema de las luchas populares, en pro de un mejoramiento. Es por este motivo que algunos tratadistas del Delito Poltico no se 17

explican cual era la razn para que en Grecia se levanten estatuas en nombre del tirano.

Ya en poca del Imperio Romano, se desvirta el papel del tirano, a quien se lo considera como un simple usurpador del poder, recordemos lo que manifestaba Cicern la filosofa eleva la muerte de los tiranos al ms grande de los deberes, la ms bella de las acciones es matar al tirano

Los padres de la iglesia catlica, tienen una gran importancia en la conceptualizacin del tiranicidio. El escolstico ingls del siglo XII, Juan de Salsbury, por ejemplo estableca que la muerte del tirano era una accin, conveniente, equitativa y justa, adems como se establece en lneas anteriores se regresa a la divinizacin del monarca, Salsbury determina una analoga, entre el tirano y el prncipe, comparndolo al primero con lucifer y al segundo como una imagen de la divinidad.

Santo Toms de Aquino, por otra parte determina Quien para la liberacin de se patria mata al tirano, es alabado y obtiene recompensa palabras que para algnos determinan que el santo no era un asiduo defensor del tiranicidio, en virtud de que para el escolasticismo una frase debe tener un significado prcticamente expositivo y literal, es as que Luis Surez Cavelier cita a Janet y Balmes, quienes manifiestan que segn el Santo doctor matar es alabado, pero no dice que se loable, que el tiranicidio recibe recompensas, pero no dice que se las merezca

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Por el 1407 Juan Petit escribi sobre la muerte del Duque de Orlens en manos de Juan sin Miedo Duque de Borgoa, estos escritos como quien los cre fueron considerados como herejes por el Obispo de Pars, los primeros fueron quemados, mientras que la condenada de Petit a la hoguera se posterg algn tiempo, gracias a la proteccin del Duque de Borgoa; posteriormente en el Concilio de Constanza (1414 - 1418) analiz si cualquiera de sus sbditos poda dar muerte al tirano, en resumidas cuentas la votacin lograda en el concilio fue favorable al Duque de Borgoa, quedando libre Petit.

Muchos fueron los defensores del tiranicidio, Buchanan determinaba en 1579, dos especies de tirana la primera de ellas se produca cuando el poder era arrebatado sin el apoyo y consentimiento del pueblo; y la otra se produce cuando el legal representante excede sus facultades y derechos, es decir existe lo que hoy podramos llamar un abuso de poder, en cualquiera de los dos casos el pueblo tena la potestad de la destitucin y muerte el tirano. Similares criterios tena Boucher, determina dos clases de tiranos: el usurpador injusto del poder y el abusador del poder legtimo.

Las ideas progresistas del siglo XVI, no son sino una muestra de la casi constante inconformidad con el absolutismo de los prncipes, y son una antesala de lo que siglos despus ocurrira con la revolucin francesa.

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Grandes expositores de este tema se presentaron en Espaa, uno de los ms destacados fue el padre jesuita Juan de Mariana, quien sostiene que el autcrata puede llegar al poder por dos medios:

a)

Por la fuerza, o sea, sin la concurrencia de la voluntad popular, sin

derecho alguno. En este caso puede ser privado del gobierno y hasta de la vida. b) Por derecho, o sea, legtimamente, mediante la entrega que los

sbditos hacen en l del poder. En casos de que se sobrepase de sus derechos: se amonestar al prncipe, se lo llamar a razn y a derecho. Si condesciende, si satisface los deseos de la Repblica, si se muestra resuelto a corregir sus faltas, no habr que ir ms all. Pero si rechaza las observaciones, si no deja lugar a la esperanza, debe empezarse por declarar pblicamente que no se le reconoce autoridad, y que se tienen por nulos todos sus actos. Si no fuere posible salvar a la patria de otro modo se debe matar a hierro al prncipe como a enemigo pblico, por el derecho de defensa y por la autoridad propia del pueblo, ms legtima siempre y mejor que la del rey tirano. En tal supuesto, esta facultad no reside slo en el pueblo: reside en cualquier particular que quiere empearse en ayudar a la Repblica.8

La gran similitud de las ideas expuestas por algunos de los tratadistas ms destacados de la poca tienen su fundamento en el descontento y repudio hacia los gobiernos de facto.

DE LA TORRE Reyes Carlos: El Delito Poltico: su contenido jurdico y proyecciones sociales, Editorial La Unin, Quito, 1955. Pg. 105.

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En todo caso y a pesar de la corriente existente, hubieron ciertos tratadistas detractores del tiranicidio, como es el caso de Hobbes y Bodino, quienes establecan que desde cualquier punto vista el gobierno y por ende el gobernante, debera ser respetado cualquiera que sea la forma en la que estos se hayan constituido, y si bien aceptan que usurpar el poder es decaer en el papel de tirano, este mantiene su nivel de soberano y por tanto la distincin existente entre este y el monarca es simplemente de carcter moral. Establece as mismo Hobbes que el fin ltimo del estado es el de impedir la anarqua que nace de las perversas mentes del hombre, por tanto no interesa tanto la forma de gobierno que exista sino, que lo importante es la existencia del estado que controle al hombre de vivir en anrquica forma.

Todo este cmulo de ideas doctrinarias, cambiaran de forma abrupta con la llegada de la Revolucin Francesa, y con la entrada de la poca Liberal.

1.2 FASE LIBERAL:

1.2.1 Generalidades.-

Si bien en lneas anteriores se ha podido determinar las arbitrariedades alcanzadas en nombre del delito de lesa majestad y en pro defensa de un sistema de gobierno absolutista y abusivo, preponderante durante toda la edad antigua y el medioevo, este margen de salvajismo jurdico concluy con el advenimiento de la 21

Revolucin Francesa, aunque no es menos cierto que ya ciertos tratadistas como el holandes Kluit y Filangieri no solo que atacaron a los abusos perpetrados por el delito de lesa majestad sino que fueron, a decir de Eduardo Felipe Black, los primeros tratadistas en utilizar el trmino de Delito Poltico y Filangieri lo defini como aquellos que atacan la forma de Gobierno.

1.2.2 Antecedentes.-

Durante el segundo perodo del estudio del Delito Poltico, que se inicia segn algunos autores en 1789, con la Revolucin Francesa, y para otros como Carrara en 1786 con el Cdigo de Pedro Leopoldo de Toscana, el cual produce la abolicin de los delitos considerados como de lesa majestad, establece lo que a continuacin se expone: cesen todas las leyes que, con abusiva extencin han creado y multiplicado los delitos de lesa majestad, como provenientes en su mayor parte del despotismo del Imperio Romano y no tolerables en ninguna sociedad bien organizada. Queda abolido todo ttulo especial de delito denominado de lesa majestad, abolidas todas las pruebas privilegiadas, abolida tambin la criminalidad de todas las acciones que no siendo delictuosas, lo han podido ser solo por disposicin de la ley. Las dems debern considerarse como delitos ordinarios, dentro de sus clases respectivas, ms o menos calificadas segn las circunstancias. En consecuencia todas las violencias contra la seguridad, la

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libertad y la tranquilidad del gobierno, sin exceptuar ninguna queremos que sean incluidas dentro del gnero de las violencias pblicas y como tales castigadas9.

Es as como el influjo de las nuevas teoras jurdicas previas a la Revolucin Francesa, cambian las caducas concepciones no solo en el mbito del delito poltico sino tambin en el Cdigo Penal en General; por el ao de 1810 se retira del Cdigo Penal de Francia la oscura y odiosa expresin de lesa majestad, igual ejemplo se va practicando en los dems cuerpos legales del mundo, dentro de los primeros en hacerlo tenemos, los cdigos de Luisiana, el de Italia, el de Brasil, y as los dems hasta la actualidad. Adems cabe destacar que son los movimientos franceses los que dan lugar y origen al concepto de Delito Poltico.

A pesar de este influjo de modernidad la Revolucin Francesa fue la que finalmente concluy con la obra iniciada por ilustres tratadistas como Beccaria, Montesquieu, Voltaire, entre otros tantos ms, basados en la teora contractual del ginebrino Juan Jacobo Rousseau, aunque este ltimo mas moderado en sus teoras; y es que con la cada de los regmenes monrquicos y absolutistas, y el ingreso del nuevo rgimen republicano se adquiere un sentido mucho ms centrado de justicia en los dems campos que abarca el Derecho, es as que, se declaran al pueblo como objeto de la soberana y sujeto de este derecho, igualmente, la persona en su aspecto individual, y como un hecho sin precedente

BLACK, Eduardo Felipe. Distincin entre Delitos Polticos y los que atentan contra la Soberana Nacional. Edit. Santa Fe. Argentina 1955. Pg. 18 19.

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histrico, adquiere el goce de los derechos polticos, es decir adquiere una libertad no conocida antes, y es que como dira el mismo Rousseau aos antes de la Revolucin Francesa, en su obra El Contrato Social, Renunciar a la libertad es renunciar a la calidad de hombres, a los derechos de la humanidad y a sus mismo deberes. No hay indemnizacin posible para el que renuncia a todo. Semejante renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre; y quitar toda clase de libertad a su voluntad, es quitar toda moralidad a sus acciones 10, toma de esta manera Rousseau a la libertad del hombre como un valioso tesoro, un Derecho inalienable inherente al hombre que no podra ser reemplazado de ninguna forma, menos an indemnizado si este fuera avasallado; as tambin es posible distinguir en el aspecto que nos ocupa, los delitos que atentan contra la forma poltica del Estado.

Dentro de este marco es importante establecer que durante el gobierno de Luis Felipe en Francia se manifiestan de manera prctica las ideologas liberales, y es que en 1830 la Constitucin y ley francesas, establecen el sometimiento de los Delitos Polticos a los jurados, en cuanto al delincuente poltico, se lo excluye de los tratados de extradicin, y se establece el derecho de asilo poltico. Igual tipificacin adquieren las leyes Belgas en el ao de 1831.

En cuanto al aspecto ms importante y relevante para el delito poltico durante esta etapa, tenemos que se elimina la pena de muerte, y adems la

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ROSSEAU, Juan Jacobo: El Contrato Social. Editorial Grficas Modernas, Bogota Colombia, sin ao de edicin. Pg. 14.

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sancin se individualiza, es decir, la injusta costumbre de darle a la misma un valor extensivo hacia los parientes del acusado desaparecen; las penas que durante la vigencia de la oscura ley de lesa majestad fueron tan comunes, son finalmente suprimidas y reemplazadas por normas ms racionales.

As mismo, podemos encontrar otros elementos inherentes, as, se establece como necesario el principio fundamental del Derecho de Penal como es el de nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir el principio de legalidad es tomado como un dogma que delimita los delitos; se debe resaltar tambin, con respecto a las teoras liberales el indubio proreo, as como las garantas individuales de la presuncin de inocencia, las penas por delitos polticos se juzgan con mayor benignidad y se las considera menos graves. Adems una vez que se diferenciaron los delitos que atentan contra la soberana del Estado es decir aquellos considerados como traicin, de aquellos que tenan un tinte meramente poltico, las penas son tratadas en distinta forma, y como lo establece el tratadista Eduardo Felipe Black, mientras subsiste la pena de muerte por los delitos de traicin al Estado, esta pena desaparece para los segundos tipos de delitos, que son aquellos que afectan al orden poltico interno del mismo. Esta divisin se la ejecuta en razn de que para las teoras liberales, los delincuentes que atacan el orden interno de una nacin, tienen un fin noble, enaltecido, y con un tinte de carcter humano, cuyo principal objetivo es el cambio social en beneficio comn, esto es a lo que en materia penal los tratadistas han denominado como Delitos Polticos Puros, finalmente dentro de los aspectos relevantes tenemos tambin la figura jurdica con la que se perdona a los delincuentes. 25

Es relevante resaltar, que si bien el influjo liberal, trajo consigo cambios refrescantes y necesarios al sistema de gobierno viejo y caduco, como fue el monrquico, todo cambio, necesita su tiempo y proceso para ser adherido al pensamiento social, y esto es precisamente lo que se necesit una vez ejecutada la revolucin francesa y su influjo modernista hacia los dems pases que siguieron su ejemplo, fue por esa razn que la mayora de Estados, por no decir la totalidad, tuvo graves inconvenientes en la aplicacin del nuevo sistema, es importante establecer que lo viejo siempre utilizar todos los medios para seguir sobreviviendo, es as que el primer presidente de los Estados Unidos de Norteamrica Abraham Lincoln es asesinado por un fantico esclavista. Adems nacieron nuevas concepciones polticas, as por ejemplo tenemos dentro de las ms importantes de la poca la anarqua la cual causo graves inconvenientes al nuevo sistema poltico e incuso a aquellos que mantuvieron regmenes monrquicos, tanto por sus concepciones, como por sus actos, pues fueron los encargados de ejecutar varios atentados contra los jefes de gobierno de algunos de los pases, muchos de ellos terminaron con la muerte de algunos gobernantes, as fue que el Zar Alejandro II muri asesinado en manos de nihilistas.

Posterior a las revueltas anarquistas, se da a lugar un nacimiento por las luchas nacionalistas propagadas en Europa, en donde las antiguas provincias, que en su poca formaban parte de los grandes reinados monrquicos que en su apogeo centralizaban el poder, ahora buscan su propia reivindicacin, adems, el mismo nacimiento y crecimiento del liberalismo y con este de los Estados 26

Constitucionales y Democrticos, a lo cual se adiciona la deficiente administracin de las provincias por parte de la monarqua, produjo atentados contra los herederos al trono de los reinados que an se mantenan como tal an despus de la Revolucin Francesa, y uno es de vital importancia en la vida de la Sociedad de principios del siglo XIX, pues el mismo se usara como pretexto para dar lugar a la primera guerra mundial, se trata del asesinato de Francisco I heredero al imperio Austro - Hngaro y su esposa, sin embargo este no fue el nico atentado, se produjeron muchos ms, incluso gente que no perteneca a la realeza corri con la misma suerte, como fueron los asesinatos de algunos de los Presidentes del Consejo de Ministros de Espaa.

Como bien lo establecen la mayora de autores, la concepcin del delito poltico es hijo del derecho penal liberal, y los fundamentos del mismo se basan en la soberana del pueblo, esto le da un aspecto jurdico bastante diferente a lo acostumbrado en pocas monrquicas, donde las leyes las estableca una sola persona en forma arbitraria, el poder era totalmente centralizado, y las relacin existente entre soberano y sbdito era considerado inherente y esencial, resaltando tambin que el monarca en s era el gobierno, es decir, la esperanza de una ley justa era inalcanzable, y aunque esta existiera era susceptible de ser extendida, desestimada o mal utilizada si el rey o el prncipe lo deseaba, con lo que se determina un ilimitado poder y un desbalance en las relaciones jurdico sociales.

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El liberalismo establece un giro completo a esta concepcin, empezando primeramente por las Declaraciones de los Derechos del Hombre, cuya gnesis tiene su nacimiento en el Estado de Filadelfia en 1774, en cuya declaracin se puede encontrar marcados rasgos que diferencian el derecho penal absolutista del liberal, as por ejemplo se determina: la igualdad ante la ley, derechos inalienables en la persona humana, entre otros, tambin es importante la declaracin realizada en el Estado de Virginia en 1776. Pero la ms representativa es la declaracin francesa del 26 de agosto de 1789, la misma que adems ha servido de base para todas las otras cartas liberales.

El liberalismo en s establece que el Estado es el del pueblo, al mismo tiempo crea una delimitacin del poder, que el primero, ejerce sobre el segundo, y como ya se estableci en lneas anteriores, el Estado no puede ejercer su accin coercitiva contra el individuo sino en base al principio de legalidad conforme al conjunto de normas que lo rigen. En este sentido por ejemplo la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre prescribe en su Art. 1) Todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las diferencias sociales solo pueden fundarse sobre la utilidad comn, en su Art. 5) La ley solo tiene el derecho de prohibir las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie ser constreido a hacer lo que la ley no ordena. Similares disposiciones podemos encontrar en nuestra actual constitucin, en el Captulo Segundo, de los Derechos Civiles en su Art. 23 numerales 3) y 4) se establece la igualdad ante la ley y el derecho a la libertad; y en su Art. 24 del Debido Proceso, en su numeral 1) establece que nadie podr ser 28

juzgado por un acto u omisin que al momento de cometerse no est legalmente tipificado como infraccin penal no nos extenderemos mas en este asunto dado que el presente trabajo no pretende establecer un estudio de legislacin comparada, pues el fin es otro, sin embargo no podamos dejar de establecer la importancia latente que la teora liberal ha dejado de herencia a la mayora de pases dentro de los cuales se incluye nuestro pas.

1.3 FASE CONTEMPORANEA.-

1.3.1 Antecedentes:

Posterior a la Revolucin Francesa y la consecuente creacin de los Gobiernos Constitucionales, las teoras marxistas que incluso aos atrs ya eran bien vistas por el sector proletario de gran parte de Europa, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX adquieren una resonancia increble, tal es as que la Rusia Zarista es objeto de grandes manifestaciones de obreros en 1905, y aos mas tarde, con la revolucin de febrero de 1917 el Zarismo es definitivamente abolido, y se toman el gobierno en primera instancia los mencheviques y social revolucionarios rusos, lo curioso es que dentro de este gobierno se encontraban destacados personajes de la burguesa rusa, donde se inclua el prncipe Lvov, posteriormente Lenin se encargara de que esta situacin cambi, y se consolidara en el poder con el partido bolchevique, conformado en su mayora por obreros y campesinos rusos a quienes Lenin agradeca el triunfo de la revolucin en estas palabras Sin los tres aos de formidables combates de clases y de 29

energa revolucionaria desplegada por el proletariado ruso de 1905 a 1907, hubiera sido imposible una segunda revolucin tan rpida, que ha cubierto se etapa inicial en unos cuantos das11.

Igualmente una de las teoras que empezaron a tener su asidero poltico en el mbito mundial y ms especficamente en ciertos pases del continente europeo y parte del asitico, fueron las llamadas teoras fascistas, tomadas por un sector ultra conservador y burgus opuesto directamente a la democracia, cuyo fundamento principal fue el nacionalismo, y en cierta forma el crecimiento de las teoras comunistas que provocaron temor en los sectores conservadores.

El cambio de sistemas polticos producido por el deterioro del sistema capitalista y la falta de una poltica social bien dirigida, adems de la irrisorias relaciones internacionales llevadas por los Estados, ocasion que dentro del Delito Poltico, se establezcan otro tipo de mtodos y forma de delimitacin de estos delitos, motivo por el cual pasaremos a explicar sucintamente cada de uno de ellos desde el punto de vista jurdico, y que en doctrina se le ha dado el nombre de Delito Poltico Autoritario.

1.3.2 Generalidades.-

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COMISIN DEL COMIT CENTRAL DE PARTIDO COMUNISTA DE LA URSS. Historia del Partido Comunista Bolchevique. S/E. Ao 1938. Pg. 206.

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Establezcamos ciertas premisas necesarias antes de iniciar con este no menos escabroso tema, segn la definicin establecida por los tratadistas, el delito poltico autoritario en s, no tiene un asidero legal, por cuanto no ha sido creado jurdicamente por un poder legtimo, lo que da a entender ms bien que la legitimidad ha sido usurpada en manos de una o ms personas por distintos factores o causas que no entran en discusin, en pocas palabras el poder lo usurpa un dictador o dictadores, por tanto las decisiones emanadas de este de rgimen tampoco deberan tener su validez, sin embargo, sabemos que en la prctica la decisin emanada por un poder legtimo o no, deben ser acatadas. Establezco la palabra poder entre comillas, por cuanto si bien antes se utilizaba indistintamente esta palabra para calificar los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) de un gobierno legtimo o ilegtimo, y las nuevas doctrinas constitucionales han evolucionado, por lo que actualmente podemos diferenciar las funciones del Estado por sobre los poderes del Estado, en que las primeras son legales por existir en base a un mandato y acuerdo social, mientras que el poder se lo impone por la fuerza y decisin que recae en lo que en resumen podra definirse en un acto dictatorial.

Ahora bien, como ya se explic en lneas anteriores el influjo poltico de principios de del siglo XX, ocasion que el Delito Poltico, sufra modificaciones en las reglas del juego que anteriormente haban sido impuestas por el liberalismo, la creacin de la URSS y el nacimiento del pensamiento fascista y nacionalista, ocasiona que el derecho adquiera un tinte ms socialista en el primer caso y menos humano en el segundo. En cierta forma sin querer daar susceptibilidades, 31

y sin menospreciar las teoras y maestros creadoras de las mismas que en su mayora han atacado al Comunismo, no puedo establecer un juicio de valor con respecto a la doctrina socialista de la URSS, cuyas bases se sientan sobre los tratados marxistas, sin embargo, si puedo establecer que el derecho sovitico creo grandes cambios en cuanto a igualdad de gnero, derecho de familia, y derecho social en general. Adems se debe recalcar y esto nadie en su cabal juicio lo puede negar que, las revoluciones rusas de 1905 y la ms importante de 1917, fueron iniciadas por un sector que desde siempre ha estado en el sector marginal de la sociedad, los obreros y campesinos, y que en s conformaban la gran mayora de poblacin rusa, caso contrario me parecera imposible imaginarme que un puado de personas habra podido derrocar a un Imperio, a punto de trigo y machetes, y adems fueron ellos quienes decidieron sobre su destino y la forma de gobierno que se estableci en la Rusia de la poca, por tanto a mi punto de vista discrepando con la mayora de tratadistas justifico, el gobierno iniciado en 1917 y que da a lugar el nacimiento de la ex URSS, por cuanto la mayora de la poblacin que fue la gestora de esta revolucin estuvo presente en cada uno de los procesos de cambio de sistema y de gobierno. Ahora, el tratamiento que se sigui y la forma en que se llevaron las polticas por los gobernantes en lo venidero ya es tela de otro traje, que nada tiene que ver con el estudio serio y objetivo que pretendo establecer aqu, en el cual tendr que criticar lo que a mi modo de ver no este correcto con mi ideologa.

En cuanto a lo penal y al Delito Poltico, es fundamental determinar que la base primordial del gobierno sovitico fue la de preservar el Estado, o mejor dicho 32

la forma de gobierno que se haba instaurado en ste, de ah que el atentado poltico era penado con mano fuerte y su castigo era la pena de muerte. Todo este cmulo de circunstancias ocasion que los tratadistas de la poca definan al derecho penal sovitico como autoritario, adems de que se violenta el principio de legalidad establecido por el derecho liberal, lo que podra establecerse como un resquebrajamiento de este sistema.

El derecho penal sovitico estableci una magnificacin del Estado y sus instituciones, a tal punto que, algunas normas penales tipifican que se usen la analoga en caso de no existir norma expresa cuando el delito sea de tinte poltico, es decir el juez se convierte en una especie de legislador, lo cual se convierte en un acto fuera de toda lgica jurdica, igualmente la benignidad con que se trat al delincuente poltico en el sistema liberal es prcticamente nulo en el autoritario, y las penas por excelencia usadas son la muerte y la deportacin a Siberia, bsicamente se tipifican un sinnmero de normas que conllevan en s actos de contrarrevolucin totalmente prohibidos, as como tambin actos considerados como traicin a al patria, todos los cuales eran penados con el fusilamiento.

En similares condiciones se encontraban en el rgimen nacional - socialista de Alemania, es decir en una oposicin total al liberalismo, y adems con otra de las caractersticas del autoritarismo: el totalitarismo, que no hace sino suprimir todas las libertades fundamentales como la libertad de expresin, suprime los derechos polticos, desnaturaliza las infracciones polticas y crea nuevas que respondan a su beneficio, estableciendo penas ms crueles en este mismo 33

sentido. El rgimen nacional socialista estableca como valores supremos su moralidad, el herosmo colectivo, el espritu militar, la dureza en el trato humano y un patriotismo inamovible, segn palabras de Bodenheimer, pero lo que en contraste ocultaban estos principios eran el odio racial y la tirana socapada.

Las bases jurdicas establecidas para el nacional socialista estaban fundamentadas en dos cimientos inseparables: el derecho y la raza, dando lugar as al surgimiento de la teora racista del derecho.

Podemos establecer tomando las palabras del espaol Luis Jimnez de Asa, a quien Luis Surez Cavelier cita, las siguientes caractersticas del derecho penal nacional socialista alemn:

1. El derecho penal alemn, es un derecho voluntarista (Willenstrairecht). El nuevo derecho no toma en cuenta el resultado delictuoso como la exteriorizacin de la voluntad criminal (E. Mezger). Es un derecho de lucha, para lo cual se debe herir al adversario en la raz de su actividad, esto es en su voluntad criminal. Pero tambin es un derecho de intencin (Gesinnugsstrafrecht) en el sentido de que para imponer la pena se atiende a la intencin de la que surgi el hecho. 2. Es un derecho penal racista, que se aplica como proteccin y defensa de los intereses vitales de la comunidad del pueblo (Rassenstrafrecht). Alfred Rosenberg, terico del nacional socialismo, condenado a muerte por el tribunal de Nuremberg, conceba el derecho como lo que los arios consideran como tal; lo 34

injusto lo que rechazan. El prembulo de la ley en defensa de la sangre y del honor alemanes (Septiembre 15 de 1935), deca penetrado de que la pureza de la sangre alemana, y animado de la indomable voluntad de afirmar para un ilimitado porvenir, la nacin alemana, el Reichstag adopta, por unanimidad la siguiente ley 3. Es un derecho penal viviente, Mezger, encuentra que la esencia del derecho penal presenta dos concepciones completamente distintas: A) El punto de vista del positivismo legal. En l el derecho es la ley a secas y la mxima nulla poena sine lege su principio rector, y B) El punto de vista del derecho viviente. En el la ley es una determinada forma de expresin del derecho, no el derecho a secas. El derecho se encuentra igualmente en la ley y en el sano sentimiento del pueblo. (Gesundes Volksempfinden). El derecho es algo tercero y distinto de estas fuentes, es algo vivo que esta detrs de la ley y del sano sentimiento del pueblo y que encuentra en ellos su expresin. No estamos en presencia al comentar el Art. 2 del Cdigo Penal, de la analoga legal ni de la jurdica sino de un nuevo empezar (Neuer Anfang) que no se inicia en la ley sino en el sano sentimiento del pueblo como fuente de conocimiento del derecho. 4. Como consecuencia de lo que antecede, es un derecho que considera la dogmtica, el anlisis y la separacin de los caracteres del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) como conjunto.

El Art. 2 del Cdigo Penal alemn al que se hace alusin, en el numeral 3ro de la cita anterior, reza: Ser castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca castigo segn el concepto bsico de una ley penal 35

y segn el sano sentimiento del pueblo es decir al igual que en el caso del derecho penal sovitico el juez tena la capacidad de crear preceptos en razn de la analoga de no existir una tipificacin explcita. Igual el Fuhrer alemn se encarg de crear las ms variadas normas para castigar a los delincuentes solo por el hecho de ser judos, o de no responder a la necesidad social, cultural y tnica de Alemania, inventndose preceptos fuera de toda lgica cientfica, como el hecho de establecer una raza aria y pura, an cuando cientficamente se ha establecido que si alguna vez este tipo de razas existieron, en la actualidad sera imposible encontrarlas, debido a aos y aos de guerras y colonizaciones con las consiguientes mezclas de razas hacen imposible creer que un aspecto tan superficial y anticientfico pudiera haber encarnizado, tan grande carnicera y persecucin racial, a tal punto que se sancionaba al delincuente, incluso con penas infamantes como la castracin, as como tambin la esterilizacin usad como medida asegurativa de correccin fsica.

Por otra parte el delito penal fascista de Italia revesta una caracterstica que lo diferenciaba en su forma ms no en su contenido con el derecho penal autoritario, pues el derecho fascista mantena sus leyes ya tipificadas a ms de que su Constitucin segua vigente, sin embargo no existe un consentimiento colectivo en el cual ella se sustente, as como tampoco una autoridad soberana, las funciones del Estado en todo caso se mantienen, pero el jefe de Estado absorbe a las mismas, es decir el Estado fascista de Mussolini se convierte en un gobierno de papel y letra muerta, es decir, su base jurdica se mantiene pero solo en documentos y leyes, su base principal es el autoritarismo. 36

Dentro de las principales caractersticas del Estado fascista podemos citar: a) No existen derechos individuales, stos son absorbidos por el

Estado, que mejor podra determinarse como el dictador en quien recaen estos derechos; b) Se establece un solo partido poltico; c) El gobierno se hace absolutista; y,

d) Se basa en un valor fundamental, que viene a constituirse en el odio. e) El castigo es identificado como un derecho de defensa.

No existen mejores palabras que definan el pensamiento fascista que su mximo dirigente y ejecutor, Mussolini, (cita de Ruiz Funes) el fascismo es una concepcin religiosa, en la que se concibe al hombre en una relacin inmanente con una ley superior; una voluntad objetiva que trasciende al individuo particular y lo convierte en miembro consciente de una sociedad espiritual Tal era el fanatismo y convencimiento del bien que le hacan a la humanidad, a su humanidad (sus partidarios), con sus concepciones absurdas; una ley superior para todo y todos excepto para quien haca y ejecutaba la ley, una concepcin religiosa? habra de preguntarse que tipo de religin era, pues con una moral invertida y morbosa de asesinato no solo doloso, sino gustoso, no se entiende que pueblo civilizado podra acoger estos actos como si fueran algo religioso y menos an que se establezcan como una consciencia espiritual. Este tipo de gobiernos no son sino una manifestacin de la deificacin del Estado y el gobernante, donde 37

el Estado abarca la totalidad, dejando la individualidad personal de lado y en nada, y dejando de lado la idea de que el Estado es una persona jurdica para convertirse en un persona real, a la cual se debe cuidar y preservar, y le medio ms eficaz no puede ser sino el Derecho Penal.

Carlos De la Torre Reyes establece En estas condiciones la seguridad del gobierno constituido se convierte en el fin primordial, la autoridad se reviste de un rango superior al ordinario al creer encarnada en s la conciencia nacional. El delito poltico se concepta en un acto de traicin, se multiplica y adquiere una profunda categora de gravedad. Se lo juzga de mayor punibilidad que el comn. La benignidad con que generalmente se califica esta clase de infracciones es suplantada por un criterio de rigurosidad severa y cruel.

CAPITULO II 2. TEORIAS DEL DELITO POLITICO

Algunas de las teoras que a continuacin se expondrn, estn enmarcadas dentro de las llamadas teoras Jurdicas del Delito Poltico, existen otros tipos de teoras al respecto, pero por considerar estas como las ms apropiadas para el presente estudio sern las nicas que se tratarn, se seguir para tal efecto la clasificacin realizada por Mariano Ruiz Funes en cuanto a lo referente a las teoras objetiva y subjetiva e internacional, que a su vez ha sido seguida por Luis Surez Cavellier, con ciertas variantes, quien adiciona una ms, la Teora Mixta. 38

Cabe resaltar que al existir varios tratadistas dentro de este estudio, que defienden o defendieron, su punto de vista con respecto de las teoras del delito poltico, solo se te tomar en consideracin los que a mi parecer son los ms relevantes.

2.1 Teora Objetiva.-

La teora Objetiva, se preocupan en lo principal de la naturaleza del derecho violado, adems da especial consideracin al sujeto pasivo como poseedor del bien jurdico atacado, que en este caso es el Estado y consecuentemente el ciudadano, quien se convierte en titular de los derechos polticos.

a) HAUSS, un penalista belga, manifiesta en s, que las circunstancias que puedan presentarse para la ejecucin que motive el hecho, son irrelevantes y no revisten de importancia cuando se trate de construir el delito poltico, por tanto no debern ser consideradas, por otra parte establece que los atentados que se den a un orden poltico establecido (se refiere al orden poltico en dos aspectos, el interior formas de gobierno, derechos polticos y poderes pblicos - y el exterior independencia de la nacin, integridad territorial y las relaciones internacionales -), sin importar su tipo, debern ser considerados al momento de ejecutar las construccin terica del delito poltico;

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b) PRINS, establece que la concepcin del delito poltico es variable y al mismo tiempo convencional, esta constituido, en su accin y en su intencin, por el atentado a un determinado ideal poltico, profesado por una mayora, con cuya adhesin cuenta12, es decir, se trata de un delito que est en contraposicin con la concepcin poltica aceptada por la mayora. Prins establece que el delito se delimita dentro del campo poltico cuando ste ejerza un ataque contra la los elementos integrantes de la organizacin poltica de un pas, o un ataque contra las actividades de los poderes polticos, determina que el delito poltico puro es casi imposible de que se produzca, dado las pocas de agitacin y perturbacin en los cuales estos por lo general se presentan. En cuanto al derecho de asilo se refiere, este penalista belga considera que, debe ser cada estado quien determin el carcter poltico de las infracciones; y que en todo caso el asilo deba ser no una obligacin del Estado sino un

derecho, dndole as al asilo una caracterstica restrictiva. Adems determina que el estado debe darle una consideracin particular a cada caso de peticin de asilo, finalmente Prins basa su defensa del derecho de asilo poltico en los siguientes puntos: 1. La incertidumbre que, con relacin a la criminalidad del acto, se ofrece con frecuencia en esta clase de infracciones, 2. La diferencia de organizacin poltica entre los Estados; diferencia que da lugar a menudo a que un ciudadano perseguido en un pas se encuentre al abrigo de todo reproche en el pas donde se refugia;

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RUIZ FUNES, Mariano. Evolucin del Delito Poltico. Edit. Hermes. Mxico. Pg.54.

40

3. La desinteresada exaltacin de ciertos reformadores, perseguidos como delincuentes polticos, y a veces la interesada parcialidad del partido poltico que los persigue.

c) THIRY, establece que solo son delitos polticos aquellos que atentan contra el sistema y funcionamiento de los poderes pblicos, adems de aquellos que impiden o perturban la actividad de la nacin, para intervenir en la formacin de estos poderes, lo que se establecera como un atentado contra los derechos polticos de los ciudadanos.

d) CHAUVEAU

y HELIE, comentaristas del cdigo penal francs, y

defensores de al abolicin de la pena de muerte por delitos polticos. Defienden la teora de que los delitos polticos deben estar inmersos dentro de los delitos pblicos, an cuando todos los delitos pblicos no son polticos; determinan que los delitos polticos y los delitos comunes llegan a tener coincidencia cuando los primeros, conllevan atentados inmorales que pueden semejarse a crmenes comunes. Dentro de los factores que distinguen el delito poltico del comn, segn estos tratadistas, hay que considerar ciertos criterios como: la naturaleza de las infracciones; la inmoralidad del acto; el del inters pblico; entre otros.

Establecen que cuando se cometa una infraccin poltica, y la misma tenga un fin poltico, esta debe ser considerada y penada como si se tratase de un delito comn.

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e) BUCCELLATI, manifiesta que el delito poltico no es en s una creacin del derecho sino ms bien un arbitrio circunstancial creado por el estado con el fin de asegurar su organizacin, esta creado adems por la necesidad de afirmar un orden jurdico existente.

d) BARSANTI, determina que a pesar de que las nuevas doctrinas penales desearan sustraer la influencia de elementos polticos, de tal modo que puedan someterse solo a criterios jurdicos; sin embargo, jurdicamente los delitos polticos, tienen caractersticas inherentes a todos los dems delitos como son: 1) actos externos de ejecucin; 2) actos voluntarios de intencin; 3) actos de lesin.

En definitiva Barsanti, determina que el delito poltico, se verifica por cualquier ataque hacia el estado, y que pueda afectar su existencia, integridad y seguridad.

e) NAPODANO, deja a un lado el carcter social o antisocial que puede tener el delito poltico y lo importante es que este ataque o ponga en peligro la organizacin poltica, y da en cambio importante relevancia al aspecto jurdico el mismo, que es el que lo sanciona, por medio del derecho penal que es el que lo regula.

f) CONTI, determina que la divergencia colectiva, es por lo general la que origina el delito poltico, esta divergencia nace del hecho de que en determinados momentos la conciencia jurdica no est en concordancia con lo que establece la 42

conciencia poltica, la cual establece que muchas veces se crean necesidades que se adelantan al derecho, y este ltimo no es capaza de cubrir las mismas, lo que de a lugar a que a las revoluciones den fin a este conflicto. Considera el hecho de que cuando la revolucin triunfa esta se convierte en un derecho, y est envestida de legalidad, y en el caso contrario est considerada como un acto criminal.

g) PUGLIA, resta inters a la base jurdica del delito poltico, y establece que lo que realmente importa es establecer un criterio que precisen los actos que lo constituyen y tener nociones en cuanto a las penas que sern impuestas por esta falta. Adems el inters social y ciudadano, en el estado, obliga a que no se le infieran ofensas de ningn tipo y que al mismo tiempo este tenga una proteccin legal, dando as proteccin en dos sentidos, por una parte la integridad del poder y por otra, el inters ciudadano.

h) JOSE AGUSTIN MARTINEZ, penalista cubano, manifiesta que debido a las variaciones que ha sufrido el delito poltico es difcil establecer un concepto del mismo.

En cuanto a la doctrina del fin, establece que esta debe subordinarse a la del derecho lesionado, y este debe ser el criterio bsico que debe tomarse. Establece como delito poltico primer lugar a todo atentado contra la soberana del Estado y en segundo lugar todo atentado contra los rganos, es igualmente un delito poltico.

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i) La doctrina mejicana por su parte, representada por los tratadistas CENICEROS y GARRIDO, manifiestan que un papel de vital importancia en el delito poltico, es el de la contingencia del mismo, es decir que depender de la victoria o de la derrota del delincuente poltico en la consecucin de su objetivo, para que se d su incriminacin. 2.2 Teora Subjetiva.-

La teora subjetivista al contrario de lo que manifiesta la teora objetiva en cuanto al tratamiento del Delito Poltico desde el punto de vista del derecho lesionado y el acto delictuoso, esta teora ms bien se preocupan en dar vital importancia al agente, su entorno y elementos psicolgicos y sociales especialmente.

Dentro de los ms destacados tratadistas en esta escuela tenemos:

a) LOMBROSO y LASCHI, este ltimo presenta esta doctrina en el seno del primer Congreso de Antropologa Criminal, realizado en Roma en el ao de 1886. Laschi manifiesta que el delito poltico de forma general nace en virtud de la oposicin que nace de los pueblos contra la tirana, adems de establecer que los estados se han encargado de otorgarle un carcter emprico y circunstancial al trato del delincuente poltico, y las legislaciones le dan un aspecto netamente objetivo, dejando de lado el aspecto personal y las causas que ocasionan o que dan a lugar a que este delito se produzca.

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Lombroso y Laschi estudian al delito poltico desde tres puntos de vista y que tienen relacin entre si, el derecho, la antropologa criminal y la ciencia del gobierno. Igualmente determinan que para definir la objetividad del derecho lesionado debe atenderse al fin que se propone alcanzar el autor, si este fin es egosta y criminal y la organizacin poltica no ha sido lesionada, no pasar de ser un delito comn, pero si a su vez el fin es de caracterstica altruista y lesiona el orden poltico, an cuando se presenten delitos comunes, estaremos frente a un delito poltico. Sin embargo su mayor preocupacin es la que se refiere al autor y su conducta por sobre el aspecto legal, esta es la base de la subjetividad.

b) SIGHELE, concuerda con la tesis de Lombroso, en la que establece que la represin que se extiende a la criminalidad poltica, no es sino un odio por lo nuevo, y por este hecho se convierte en conservadora.

Establece este tratadista que para que el delito poltico exista es necesario que el hecho atente contra el respeto a la ley, que viene a se para el Estado en derecho anlogo al cual toda al sociedad debe conservar,.

La caracterstica principal de este delito, para Sighele, es que sus autores, denotan una inadaptacin con respecto a la forma de gobierno, en el mismo sentido en que los delincuentes comunes demuestran inadaptacin hacia la sociedad.

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c) EUSEBIO GMEZ, hace una importante observacin al determinar que la doctrina existente sobre el delito poltico, gira alrededor del mvil que motiva a este tipo de delincuente, estableciendo en ese sentido que este delito es aquel que se produce exclusivamente con motivaciones polticas, y le resta importancia al objeto sobre el cual recae el mismo.

Sin embargo, se puede observar que en este sentido no existe una delimitacin que evite que cualquier acto delictivo se convierta en poltico, con su sola motivacin; la solucin encontrada para este problema es la observacin serena de los hechos, los mismos que para merecer el carcter de polticos, y con un inters colectivo, deben propender a un mejoramiento poltico social y econmico.

Eusebio Gmez no considera que dentro del marco legal tipificado sea suficiente el criterio del derecho lesionado, para determinar la naturaleza del delito poltico, an cuando este criterio sirve para identificar los delitos polticos propiamente dichos de aquellos delitos que atentan contra la soberana estado. Ms an, cuando en tratndose de los delitos atentatorios al estado, a los cuales no se los puede considerar como polticos, debido a que estos atentan contra la existencia misma del Estado, y debern ser apreciados y condenados incluso por la conciencia social, hecho que nunca acontecer con el delito poltico por las consideraciones determinadas anteriormente lo cual conlleva a una aceptacin social de la mayora de la poblacin, quienes en definitiva se constituyen como el soberano del estado. 46

2.3 Teora Mixta.-

a) FLORIAN, define al delito poltico como aquel que ataca directamente al orden poltico, y su incriminacin se funda en el hecho de constituirse como una violacin de la ley de la mayora.

Establece Florin, una clasificacin de la doctrina objetiva, dividindola en tres partes:

1) Esta primera divisin hace referencia al organismo poltico del Estado, y sus elementos constitutivos, es decir, desde el punto de vista de la materia se refiere a: la soberana territorial, autonoma e independencia, y desde su forma a: sus actividades y rganos constitucionales, estos son los llamados delitos polticos puros; 2) Esta segunda divisin establece como objeto del delito, la lesin de los derechos polticos de los ciudadanos, es decir, el delito poltico impropio o indirecto; 3) Este tercer grupo, se refiere a los delitos sociales, y tiene por objeto la organizacin poltico social; y, 4) Establece finalmente la doctrina del bien jurdico afectado por el delito poltico.

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Florin sostiene que para este tipo jurdico se produzca es necesario que se asocien las teoras: del bien o inters jurdico y la del fin y el objeto.

b) JMENEZ DE ASA, ejecuta una interesante divisin sobre la cual se basa para distinguir los delitos comunes de los delitos polticos:

1. Delitos comunes y polticos latu sensu o evolutivos; estos a sus vez se subdividen en: Delitos polticos sensu stricto Delitos anrquicos Delitos sociales Delitos terroristas a los cuales distingue, y considera que no se les debe otorgar ningn tipo de privilegio, por estar fuera de los delitos polticos y sociales. 2. Delitos por conviccin; 3. Delitos pasionales

Asa asegura que el delito poltico no es ms que una manifestacin de la evolucin delictiva, cuyo fin no es sino el de procurar una mejora del estado social o de una clase social determinada, adems de acelerar el progreso y cambios inevitables de la humanidad.

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c) MARIANO RUIZ FUNES, como bien lo establece Luis Surez Cavellier, en su obra Introduccin al Delito Poltico, tiene un marcado criterio mixto sobre este tema al diferenciar los delincuentes polticos de los comunes, por sus conductas, por sus hechos, por sus mviles, por sus fines, y por sobre todo no solo se preocupa por el bien jurdico atacado sino tambin por el aspecto personal del delincuente, esto lo demuestra al establecer una crtica a la construccin clsica del delito poltico liberal, que en todo caso le dio juridicidad y articulacin legal, sin embargo, Ruiz Funes, manifiesta que es una creacin unilateral porque en el delito poltico, como en todas las conductas criminales que constituyen infracciones de la norma penal, importan, tanto como el hecho, el autor y su personalidad biopsicolgica.

La peligrosidad del delincuente, dice Ruiz Funes, no debe considerarse como tal para la sociedad, sin embargo este criterio no debe ser acogido cuando el criminal poltico tenga una inspiracin e impulso regresivo que no permita el avance econmico y social.

d) CARLOS DE LA TORRE REYES, tratadista ecuatoriano ha elaborado una extensa obra al respecto, pero en cuanto a las teoras del delito poltico, el mismo se encamina y coloca en el lado de las teoras mixtas, adems se muestra en desacuerdo con el criterio objetivo que ha regido en materia penal al delito poltico dentro de nuestro territorio patrio.

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Adems encierra por una parte a los delitos polticos dentro de aquellos que atentan contra la seguridad interna del estado, y por otra parte aquellos que atentan contra la seguridad exterior del estado. Criterio con el cual coincidimos plenamente, incluso con lo respecta el trato del delincuente pues en el segundo caso este merecera el trato de un delincuente comn, ms este criterio no es acogido por Surez Cavellier quien considera que el delito poltico no es una constante que proporcionalmente se adeca a la naturaleza e intensidad del dao causado. La sancin con la cual se castiga al delincuente poltico variar en forma ms que proporcional, progresiva a la calidad e intensidad del ataque y del dao producido al organismo poltico del Estado. Sin embargo y a pesar de que es valido el criterio reescrito en lneas anteriores, no se podra considerar en igualdad de condiciones a aquel delincuente que tiene un fin progresista evolutivo de aquel que simplemente quisiera exterminar un estado por mezquinas aspiraciones.

An cuando a mi criterio es que el delito poltico, no solo existe por todo lo descrito a lo largo de este trabajo, sino a mi personal entender es el nacimiento de una deformidad e invento social llamada frontera, este es un punto que al igual que el Delito Poltico puede acarrear grandes discusiones, y an cuando en la prctica aparentara no tener relacin, en mi fuero interior no lo creo as, me considero un defensor de la tesis del CIUDADANO DEL MUNDO, y creo que esta no sera sino, una forma de evitar una discusin que hasta la presente ni los ms connotados tratadistas han podido absolver, talvez evitaramos miles de mala dadas guerras pro defensa de un territorio que se considera propio, el mundo no le pertenece a nadie es solo un sitio de paso para la humanidad, sin embargo s que 50

este pronunciamiento podra ser parte de un estudio sociolgico, geogrfico, o incluso utpico, antes que jurdico, pero, acaso las nuevas doctrinas jurdicas no se basan en otras ramas para su creacin y evolucin? Acaso lo que se consider ilgico en una poca, no fue ratificado en una posterior? En todo caso como considero que la humanidad no est suficientemente evolucionada para este tipo de propuestas, dejar este criterio para generaciones futuras.

2.4 Teora Internacional del Delito poltico,

El 31 de agosto de 1935, en la Conferencia Internacional para la unificacin del Derecho penal, celebrada en Copenhague, se incluy dentro de sus puntos de estudio, al delito poltico. Como antecedente de las resoluciones tomadas durante esta conferencia internacional, debemos considerar el momento histrico por el cual atravesaba la humanidad en aquella poca, pues debido a estas circunstancias polticas, la conferencia tuvo grandes dificultades en cuanto a la unificacin de los criterio acogidos por los delegados de los distintos pases, especialmente de aquellos ideologas nacientes, como fueron al fascismo y el nacional socialismo especialmente, pues la consideracin liberal, generalmente acogida en la mayora de naciones europeas, por alrededor de un siglo con respecto al delito poltico, chocaba con lo que estas ideologas propugnaba y que en la prctica denotaban un grave retroceso, pues deidificaban al Estado y a la autoridad por sobre el individuo, circunstancia tpica del crimen de majestatis.

51

M. Hammrich, en aquel entonces funga como miembro del tribunal permanente de Arbitraje de la Haya, y sobre quien recay la designacin de ponente por el Comit para la definicin del delito poltico, estableciendo a la conferencia su en su ponencia establece un criterio objetivo, a lo que el tratadista yugoslavo Givanovicht hace una observacin en la cual se incluye no solo el elemento objetivo establecido por el ponente sino tambin el subjetivo, adems de sentar una observacin an ms interesante, y es que el delito poltico dice Givanovicht no tiene una connotacin nacional o internacional se trata ms bien de un fenmeno unitario, que no tiene dos caras, y ms all del delito poltico establece que en s ningn delito es nacional o internacional, as, no existe un homicidio nacional e internacional, sino una privacin violenta de la vida humana; ni un estupro nacional o internacional, sino un fraude del pudor.

Muy a pesar de las grandes discusiones, que a decir de Mariano Ruiz Funes, se llevaron en el campo cientfico al referirse a las posiciones liberales y las anticientficas con respecto de las fascistas, por cuanto sus delegados fueron a defender un criterio poltico ms que jurdico, en lo cual concuerdo absolutamente, se pudo establecer lo que en la conferencia se denomin como definicin de delito poltico en el terreno constitucional lo siguiente:

1. Son delitos polticos las infracciones decididas contra la organizacin y funcionamiento del Estado y contra los derechos del ciudadano derivados de ella.

52

2. Son reputados polticos los delitos de derecho comn que constituyen la comisin de los atentados previstos en el nmero 1, as como los actos realizados para favorecer la comisin de un delito poltico o apara permitir al autor de este delito escapar a la aplicacin de la ley penal. 3. Sin embargo, no sern considerados como delitos polticos aquellos cuyo autor solo hubiera sido determinado por un motivo egosta o vil. 4. Tampoco sern considerados como delitos polticos las

infracciones que creen un peligro comn o estado de terror.

Antes de terminar con el presente captulo debo destacar que la comisin belga ofreci extender un texto sobre el delito poltico que rezaba as: son delitos polticos las infracciones dirigidas contra el orden legal del estado o contra los derechos que de el derivan para el ciudadano. Algunos miembros sugirieron que en el texto se cambi orden legal por orden constitucional, pero an yendo ms all de esto, el delegado rumano Aznavorian sugiri que lo mejor sera que en el cambio se establezca orden constituido. Al parecer nuestra legislacin ha decidido acoger este criterio pues el Cdigo Penal tipifica, en su artculo 130: "El que en cualquier forma o por cualquier medio se alzare contra el Gobierno, con el objeto de desconocer la Constitucin de la Repblica, deponer el Gobierno constituido (las negrillas son mas), impedir la reunin del Congreso o disolverlo, o provocar la guerra civil, ser reprimido con reclusin mayor de cuatro a ocho aos. El acto existe desde que hay tentativa punible" 53

Es decir a nuestra legislacin no le interesa que tipo de gobierno es el que se encuentra en la palestra del poder, pues se establece que constitucional, es aquel gobierno que nace de la voluntad popular, y tiene una base en la Constitucin Poltica; mientras que Constituido se refiere a aquel gobierno que puede o no estar sustentado en aspecto constitucional, o con la voluntad popular y democrtica, en resumen al Cdigo penal ecuatoriano no le interesa el origen del gobierno sino defender su posicin.

CAPITULO III

4. CARACTERES ANALITICOS DEL DELITO POLITICO 54

El anlisis de este captulo tratar, en forma general de establecer los elementos o caracteres del hecho punible, con el afn de ayudar a dar una mejor comprensin, sobre la materia principal (Delito Poltico), y en lo que corresponde al delito en s.

Es importante que establezcamos antes de explicar la CONDUCTA, lo que en si es el delito y lo definiremos as, delito es la accin tpica, antijurdica, culpable, sancionada por la ley, que es lo que en resumen la totalidad de tratadistas manifiestan con mayor o menos nmero de palabras, o ya sea en forma invertida del orden expuesto.

3.1 Conducta

Sin querer extenderme mucho en el tema, dir que la conducta humana no solo esta determinada por el nmero de hechos que abarca su comportamiento y que se los podra ubicar dentro de los actos fsicos, sino tambin, se necesita de un aspecto importantsimo y subjetivo como es el de la voluntad, sin embargo, para el campo del derecho no solo es importante que el hombre ejecute un acto sino, que el mismo vaya contra la ley, en otras palabras no todos los actos humanos son ejecutados conforme a las leyes existentes, y es en este punto donde el derecho tiene su injerencia.

55

En

este

sentido remitindonos

al delito

poltico,

y recalco

esto

exclusivamente al delito poltico, para que la conducta se la considere como un elemento constitutivo del delito, el criterio mayoritario de la doctrina, que en cierta forma podramos llamarla sui generis, es que debe existir una pluralidad de conductas, es decir de dos o ms personas (sujeto activo plural), en todo caso se debe resaltar que este criterio, servir de base no como un acto de culpabilidad del hecho, sino como un acto de cualificacin del mismo, adems es de gran importancia para determinar los delitos conexos, que son aquellos concomitantes a la infraccin principal, y que en este caso son delitos de tipo comn, adyacentes al delito poltico, segn Jos Peco (citado por Carlos Fontan Balestra) la conexidad requiere de tres elementos a saber: primero, es preciso que existe una relacin de causalidad o una relacin de consecuencia con el delito poltico incriminado; segundo, es menester que los hechos se desarrollen con unidad de tiempo y lugar; y tercero es recaudo ineludible que el delito comn este en

relacin con el delito poltico, y esto es lo que le da la tnica al delito, que la personas no vayan guiadas por mviles bajos, como la codicia, la venganza, el odio; es indispensable que vayan guiados por mviles elevados como pueden serlo los propsitos de restaurar la libertad encarnecida.13

As mismo dentro de las caractersticas propias del delito poltico la mayora de tratadistas consideran que para que exista delito poltico debe necesariamente ir a destruir la organizacin poltica del Estado y a la par destruir un inters privado. Bajo esta perspectiva se ha discutido abundantemente si el delito poltico
13

FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal Tomo I, Pg. 404

56

se trata de un concurso formal de delitos o un concurso material de ellos, sin embargo la categora ms certera a criterio de tratadistas como Luis Surez Cavalier es determinar al delito poltico no tanto como un concurso real ni formal sino ms bien como un delito mixto, por cuanto Hay delito complejo cuando el hecho delictivo nico desde el punto de vista material lesiona a la par el orden poltico y el inters privado, bajo tal perspectiva no se encontrar un delito poltico puro porque para su comisin se causan daos como homicidios, lesiones, daos a la propiedad, etc., tal como fue establecido en el capitulo II de la presente tesis.

A rasgos generales se puede afirmar que el delito poltico complejo es la comisin de delitos comunes (muertes, lesiones, daos a la propiedad, etc) que van directamente dirigidos a producir un dao poltico en el organismo del Estado.

Para una mayor concrecin y entendimiento de lo expuesto en el presente trabajo es indispensable y pese a que no sea el tema principal de esta tesis, exponer en sntesis el concurso de hechos punibles o tambin llamado concurso de delitos, que jams puede ser confundido con el concurso de leyes penales, en la cual se considera la relacin de los tipos penales entre s, en cambio el concurso de delitos es la determinacin de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor.

El objeto de regular el concurso de delitos es determinar si el o los sujetos que han cometido un delito deben responder por una accin unitaria o por la comisin de varios actos desde el punto de vista procesal y si el individuo cometi 57

uno o varios actos desde el punto de vista sustantivo, hecho que no siempre es de fcil determinacin, tal como lo hemos visto al analizar las caractersticas del delito poltico.

El tratamiento del delito concursal desde el punto de vista prctico puede ser tratado de varias maneras: a) Si la Ley guarda silencio, el problema realmente no existe porque

queda a libre determinacin la acumulacin de penas o la subsuncin de las mismas en la pena mayor. b) Distinguir para efectos punitivos entre concurso material o real y

formal o ideal, siendo este el ms usual en las legislaciones modernas. c) Sistema unificado, es decir establecer un tratamiento igual para las

diversas modalidades de concurso, esta posicin que si bien evita los conflictos que pueden acarrear las distinciones entre concurso real y material, no elimina la necesidad de distinguir el concurso aparente de leyes o tipos.

Para diferenciar entre el concurso real y el formal, existen varios criterios entre los que sobresalen el de la unidad de la accin y de la unidad del hecho. Bajo el primero, el de la unidad de accin, es necesario la pluralidad de acciones, cada una de ellas realiza un tipo; as, el concurso ideal apuntar a una accin unitaria que se agota por la simultnea aplicacin de todos ellos, as constituye una sola accin los actos que se realizan en un mismo contexto espacio-temporal y bajo una resolucin unitaria; en sentido jurdico, en cambio es el tipo el que determina los conjuntos de actos que conforman una accin unitaria. 58

Por el contrario la unidad de hecho, se remite no a la accin sino al acontecimiento externo o perceptible, esto es al resultado tpico, si son varios los acontecimientos, sucesos o resultados perceptibles, cada uno de los cuales realiza completamente un tipo, el concurso ser real, ser ideal o formal en cambio cuando se trate de un suceso unitario, sin importar si la conducta es nica o plural.

Si la accin nica se subsume bajo varios tipos penales (concurso ideal) y si el autor ha realizado varias acciones y varias lesiones a la ley penal (concurso real), en otras palabras si una accin se adecua a ms de un tipo penal (por ejemplo el robo con violencia en las personas produce tambin el delito de lesiones, debe en este caso aplicarse la pena del robo o es posible tambin aplicar la pena de lesiones), o si el autor ha realizado varias acciones que independientemente una de otras se adecan a ms de un tipo penal, por ejemplo el autor del hecho mata al guardia para luego robar, en este caso hay dos acciones independientes la una de la otra, no es necesario para que se d el resultado del robo la muerte del guardia, estamos entonces en una concurrencia real, a diferencia del primer ejemplo en el que estamos bajo un caso de concurrencia formal o aparente. Dicho de otra manera, la unidad de accin con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina concurso ideal, la pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones a la ley penal se llama concurso real o material. En trminos reales y prcticos, esta distincin tiene gran incidencia en la aplicacin de la pena, as en la generalidad de legislaciones para el concurso ideal 59

se utiliza el principio de absorcin y para el concurso real la acumulacin de las penas con los lmites previstos en la Ley.

Otro punto que debe ser abordado para la mejor comprensin del tema tratado es el denominado delitos aparentemente polticos y dentro de ellos podemos mencionar como de inters de estudio el delito en masa y el asesinato al presidente de la republica o a quien haga las veces de jefe de Estado, que pueden y de hecho suelen ser confundidos con los delitos sociales debiendo manifestar que autores como Jimnez de Asa ha considerado la necesidad doctrina de unificarlos en delitos poltico sociales, sin que me encuentre de acuerdo con tal postura porque cada uno de ellos tiene caractersticas suficientes para ser distinguidos y separados, a ms que no es exacta la distincin y puede llevar a confusiones y mal entendidos en el orden jurdico, considerando que el delincuente poltico acta por razones polticas y el delincuente social acta por situaciones especial y esencialmente econmicas.

En trminos generales los delitos sociales tienden a destruir y suprimir la organizacin poltica para implantar un rgimen netamente social a base de la destruccin del Estado, por lo tanto la diferencia real con los delitos polticos se encuadra en el orden volitivo de cada uno de ellos.

Ahora la importancia de los delitos en masa nace del hecho que la masa suele jugar un papel de vital importancia tanto en los delitos polticos como en los delitos sociales que fueron mencionados en prrafos anteriores y para ello nos 60

remitimos a la clasificacin realizada por el profesor Jimnez de Asa al hablar del crimen colectivo quien asegur que el crimen colectivo puede ser realizado por una pareja criminal, por una asociacin de malhechores; por una secta criminal y por una muchedumbre delincuente. Por las caractersticas del delito poltico y sin pretender que es la nica forma qne la que se puede realizar, nos interesa el caso del delito poltico colectivo por las muchedumbres.

Para una global comprensin de la actuacin de la multitud en la comisin de un delito o en una revuelta poltica es necesario tener presente la sicologa de masas y su responsabilidad delictual, Enrico Feri recuerda que la reunin de individuos jams da como un resultado igual a cada uno de ellos, siendo la intensidad de una emocin proporcional al nmero de personas o lo que Ferri con acierto denomin la fermentacin psicolgica, bajo esta fermentacin o excitacin colectiva los impulsos se desatan y dan como resultado el ms variado abanico de hechos, pudiendo ser estos tan nobles como crueles, pero siempre de categora imperiosa y desenfrenada.

Ahora bien, fijar la responsabilidad delictual de las muchedumbres es delicado y complejo, puesto que la muchedumbre en parafraseando a Gustavo Le Boon cae en un estado de excitacin inconciente arrastrada por sugestin, lo que nos puede llevar a casos de inimputabilidad psicolgica, asemejando su punibilidad a los delitos pasionales. Hecho que de acuerdo a nuestra legislacin puede estar dentro de lo dispuesto en el artculo 13 del Cdigo Penal que determina que el que ejecuta voluntariamente un acto punible ser responsable de 61

l e incurrir en la pena sealada para la infraccin; ahora bien refirindonos al delito de masa, si el acto no es realizado conscientemente por el actor por la circunstancia psicolgica que puede anular su voluntad, se podra decir que el individuo no ha cometido infraccin alguna al no haber sido realizada con la consciencia y la voluntad necesaria para regir dichos actos o por un trastorno psquico transitorio.

De todas maneras dentro del punto de vista doctrinal, Jimnez de Asa propone un criterio vlido para medir la responsabilidad individual en los delitos en masa bajo tres consideraciones:

a) b) c)

La identificacin de los sujetos activos y pasivos; El mvil, casi siempre pasional; La dificultad de la prueba, por lo que se llega a sostener de manera

general que la responsabilidad individual se diluye en los actos delictivos de la muchedumbre que no permiten identificar la individualidad de ellos.

Por lo expuesto se ha llegado a sostener la justificacin y la carencia de antijuridicidad de los delitos colectivos. Para llegar a una punicin de los actos delictivos en los delitos en masa en general y en los delitos polticos en particular, generalmente se atribuye la responsabilidad a los promotores o a quienes imprimieron su voluntad en la colectividad, sin cuya actuacin no se hubiera producido el hecho daoso, es decir a quienes tuvieron el control intelectual o material de los hechos. 62

El otro tema importante de estudio es el asesinato u homicidio a un presidente de Estado, hay varios tratadistas entre ellos De La Torre Reyes, Devis Echeanda, entre otros que traen a colacin y como ejemplo de discusin este acto crimingeno Este es un caso de particular importancia, en primer lugar

porque ha causado mucha discusin respecto de si se trata o no de un delito poltico, sin embargo y no obstante la posicin ideolgica al respecto, es un tema que ha forzado a los tratadistas a profundizar en las caractersticas del delito poltico. As, a rasgos generales la muerte a un presidente o jefe de estado, constituye un delito comn que por algunos, sino por la mayora es considerado como delito poltico porque este acto criminal, a ms de lesionar el bien ms preciado del ser humano, la vida, tambin trae consigo una serie de consecuencias en el orden poltico del Estado. Sin embargo los detractores de considerarlo como delio poltico sostienen que se trata de un delito comn porque es la muerte de un ser humano que no necesariamente ha perseguido fines polticos, tal es el caso de la muerte del presidente por un odio o aversin personal, de ah se ahonda en el tema estableciendo que para que exista delito poltico en este caso se debe buscar cul fue el fin. Sin embargo esta sera una tesis jurdica, que si bien zanja el conflicto entre qu considerar como delito poltico y qu no, tambin es verdad que abre nuevas brechas en cuanto a su aplicacin, alcance, creando as un grave perjuicio a la seguridad jurdica de los ciudadanos, y obligando tambin a estudiar si nuestro cdigo penal es un cdigo de acto o de autor, en el que se dar mayor o menor importancia al acto o a la intencin del autor como elemento constitutivo del delito. 63

3.2 Tipicidad

La tipicidad constituye el primer elemento de la Teora del Delito y constituye la categora jurdico penal ms relevante, y es definida como la adecuacin de un hecho humano cometido a una descripcin de la ley penal, es un criterio de aplicacin universal del principio nullum crimen sine lege, en tal virtud solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. En tal virtud, ningn hecho aunque antijurdico y

culpable puede ser delito sino es a la par tpico, es decir si no se adecua a la descripcin contenida en la norma penal.

Dada la intervencin mnima del legislador en las conductas humanas solo se encuentran tipificadas como delitos aquellas consideradas por el legislador o por el ordenamiento jurdico como las ms oprobiosas, peligrosas o lesivas a los intereses sociales, por lo que se describe un supuesto de un hecho y se lo amenaza por decirlo de alguna manera con la pena.

El tipo es entonces la descripcin de la conducta daosa a la que se le agrega una pena y la tipicidad es la adecuacin de un acto a dicha descripcin, siendo esta la distincin doctrinaria entre tipo y tipicidad.

Estructural y conceptualmente el tipo se formula en expresiones lingsticas que pretenden describir en abstracto una conducta prohibida. De manera general 64

y sin pretender agotar los diferentes elementos que pueden existir en diferentes tipos penales, en todos ellos encontraremos: Sujeto Activo, Accin y Bien Jurdico.

Sujeto Activo.- El acto humano ha de tener un autor, normalmente en

el tipo se lo puede determinar como el que, o quien y luego contina con la descripcin de la conducta. Existen casos en los que existen los delitos

plurisubjetivos en lo que se exige la concurrencia de varias personas para la consecucin de un mismo objeto, tal es el caso de los delitos de convergencia como la rebelin, la asociacin ilcita entre otros, o pueden los sujetos aparecer autnomamente como partes de una misma relacin delictiva como en los delitos de encuentro: el cohecho, en el que interviene quien soborna y el funcionario sobornado. Accin.- En todo acto delictivo existe una accin u omisin que

constituye el ncleo del tipo, generalmente pero no de manera exclusiva esta accin se encuentra descrito a travs de un verbo que puede indicar accin u omisin. Existen tipos en los que solo se exige la realizacin del acto, esto en los delitos llamados de actividad y en otros casos se exige que la accin tenga un resultado material, esto en los delitos llamados de resultado. Bien Jurdico.- La norma siempre busca proteger bienes jurdicos,

para cumplir esta funcin protectora eleva a categora de delitos, a travs de la tipificacin legal aquellos comportamientos que los considera ms daosos al bien social, el bien jurdico es entonces lo que nos permite entender el fundamento y la naturaleza del tipo.

65

Ahora bien, establecida la tipicidad en forma general, comencemos con lo que establece Jaime Enrique Granados Pea, en su obra El Delito Poltico, lo importante en este aspecto es no confundir dos fenmenos trascendentales: la adecuacin tpica y el estudio de los tipos.

La adecuacin tpica, tambin llamada como subsuvencin, es la compatibilidad existente entre la hiptesis regulatoria o ley, y la conducta humana fctica. Y en cuanto al derecho penal se refiere la conducta humano es tpica o no lo es.

Por otra parte el estudio de los tipos, ayudan a dar un conocimiento tcnico de las infracciones, y en s es el anlisis de las normas o tipos junto con las implicaciones que ellos conllevan para determinar la punibilidad.

La conducta que para el caso del delito poltico debe ser plural, tiene su importancia en el estudio de la tipicidad por cuanto, nos otorga un elemento de ayuda en el caso de la ubicacin del tipo pues una de los requerimientos es que el sujeto activo sea plural (dos o ms), adems de que otorga su ayuda en el aspecto se sancionar la fase preparatoria y ejecutoria, en este orden.

La Fase de Preparacin en el caso de nuestro Cdigo Penal y para servicio de nuestro estudio, se encuentra tipificada en el Art. 131, donde se establece que la conspiracin (para alcanzar los fines del Art. 130 del mismo cuerpo de leyes, 66

que es el objeto de nuestro estudio) ser sancionada con prisin de seis meses a tres aos de prisin, sin embargo podemos encontrar circunstancias referentes a la conspiracin dentro de los Arts. 135 y 136 en el segundo inciso de ambos casos, pero ms que un delito poltico se refieren a delitos comunes, el primero se refiere a promover la discordia entre ciudadanos, an cuando esto no implique alteracin del orden constitucional; y en el segundo caso se refiere, al atentado cuyo objeto sea el de la devastacin, la carnicera o el pillaje; y como ya hemos establecido en innumerables ocasiones, el delincuente poltico nace en pro de un fin, poltico, econmico y social beneficioso a la mayor parte de un conglomerado, y en los casos expuestos no se muestra ninguna de estas caractersticas, a lo sumo podra tratarse de un delito conexo, en todo caso para su determinacin de polticos o no, nos deberamos remitir al fin que el delincuente persigue, y como me pongo en concordancia con las teoras mixtas de delito poltico, ya expuestas en el Captulo anterior, se deber analizar tambin, el hecho, el objeto y las circunstancias psicolgicas del delincuente, esta sera la mejor forma de dilucidar este aspecto.

En cuanto a la Fase de Ejecucin, nos remitiremos a los actos de Sedicin, Rebelin, y Revolucin aunque este ltimo reviste un aspecto mucho ms amplio que los dos primeros, en cuanto a su alcance y aspiraciones.

3.3 Antijuridicidad

67

La antijuridicidad no es un concepto exclusivo del Derecho Penal sino que es aplicable a todas las ramas del Derecho y a cualquier ordenamiento jurdico, sin embargo dentro de la Teora del Delito, la antijuridicidad es el segundo elemento luego de la tipicidad, y es la constatacin de si el hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilcito.

Expresa una contradiccin entre la accin y las exigencias del ordenamiento jurdico, el Derecho Penal no crea la antijuridicidad sino que simplemente selecciona por medio de la tipicidad la serie de conductas o comportamientos antijurdicos, sin embargo no todo hecho tpico per s ser antijurdico puesto que podemos estar frente a una causa de justificacin excluyente de la antijuridicidad, por lo expuesto en la prctica la funcin del juicio de antijuridicidad se reduce a la constatacin negativa de la misma o a la determinacin de si existe o no alguna causa de justificacin.

Si bien lo antes expuesto parece de muy fcil aplicacin en la prctica se dan serios problemas con respecto a la antijuridicidad, as por ejemplo, esta no se agota en la contradiccin de la conducta y la norma, es necesario un contenido material reflejado en la ofensa del bien jurdico que se pretende proteger, esto nos lleva a distinguir claramente entre la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material, siendo esta ltima la que realmente tiene relevancia para el Derecho Penal.

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Tampoco es indispensable para ser relevante al Derecho Penal que la conducta lesione un bien jurdico en muchos casos es suficiente que la conducta ponga en peligro de lesionar dicho bien, el hecho de poner en peligro un bien jurdico protegido es un juicio de probabilidad aunque al final no se lo consume o no se produzca la afectacin material de dicho bien.

Para el maestro Jimnez de Asa, la antijuridicidad es lo contrario al derecho, es decir la conducta humana contraria a la norma, pero para que esta accin sea considerada como delincuencial, no solo requiere se antijurdica, sino que se requiere tambin que este tipificada en la ley.

En todo caso cabe resaltarse que la antijuridicidad no puede considerarse solamente como un aspecto que se inserta en la norma sino que esta se encuentra con anterioridad y posterioridad a la misma. Con anterioridad porque se requiere principios jurdicos que indician cuando se contraviene el derecho y posterior porque en el desarrollo del mismo, es esencial la prescripcin normativa que es consecuencia de aquellas y la adecuacin tpica de la conducta incriminada. La norma penal no crea ni agota la antijuridicidad.14

Es este aspecto talvez el de mayor relevancia en el tratamiento del presente captulo, se ha determinado que en estos comportamientos colectivos (segn ciertos criterios doctrinarios) no existe antijuridicidad material, y sus bases de comportamiento se determinan en un cambio, ya sea de tipo jurdico, cuando
14

GRANADOS PEA, Jaime Enrique, El Delito Poltico. Bogota 1985. S/E

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las leyes no convergen al sentir de la sociedad, o a su vez cuando las leyes van en detrimento de la misma, el cambio puede ir un aspecto poltico cuando se presentan gobiernos despticos, tiranos, etc. Es este fundamento el que considera que no existe un acto punible ni antijurdico, por cuanto el derecho de los pueblos de buscar mejores das es violentado por las circunstancias citadas arriba a modo de ejemplo.

Sin embargo debemos embargo debemos destacar un aspecto bastante peculiar con respecto a este punto a tratar, hemos determinado que segn

algunas bases doctrinarias la antijuridicidad prcticamente desaparece por el fin que persigue el delincuente poltico, pero como el delito poltico, en forma sui generis, se sanciona con la tentativa punible, y as lo tipifica nuestro cdigo penal, que sucedera si el delincuente no logra su fin, es decir, defenestrar un gobierno por ejemplo, la respuesta es simple, el acto se convierte en punible y antijurdico, por ende penado, en el presente caso hemos cado en la llamada relatividad del delito poltico, esto es, que existir o no sancin dependiendo del resultado obtenido por el sujeto activo.

Granados Pea (ver al respecto cita 13) estudia esta problema tomando en cuenta dos aspectos, el de la norma penal (el cual acabamos de tratar) y el de la conducta tpica, as la conducta en este tipo de infracciones tiene como causales de justificacin las siguientes:

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1. Ejercicio de un derecho: este fundamento se da en cuanto a la soberana del pueblo, que como mandante del Estado tiene todo el derecho de insurreccin o revolucin, contra los gobiernos despticos y tiranos por tanto esta causal de justificacin legal eliminara su antijuridicidad. 2. Cumplimiento de un deber: cuando las circunstancias normales en las que se desenvuelve un conglomerado social se ven afectados es necesario la utilizacin de cualquier medio para evitar su afectacin, en ese sentido, existe un deber social en la preservacin del cause normal de la sociedad y sea por una afectacin o amenaza interna -es aqu cuando nacen las rebeliones- o externa nos referimos a las guerras-. En ambos casos la sociedad adquiere un deber, el de oponerse a este tipo de amenazas, an cuando eso signifique la utilizacin de las armas. 3. Estado de necesidad: en este sentido el estado de necesidad que en un determinado momento tiene un tinte individual rebasa este lmite cuando se presentan circunstancias contra la sociedad lo que hace que el estado de necesidad en el delito poltico se colectivo. 4. Legtima defensa: esta causal tiene como justificacin, el hecho de que en momentos de tirana, desigualdad social, pobreza, inequidad, etc., la sociedad se convierte en vctima de un sistema imperante o de un mal gobernante, lo que da lugar a que aparezca actos defensivos del conjunto social contra tales circunstancias.

71

Las crticas con respecto a estas causales se dan en el sentido de que en primer lugar considerar al ejercicio de un derecho en los delitos polticos, como una causa de justificacin significara considerar a un acto ilegtimo como legtimo, esto en base a la violencia, que se constituye como el medio con que estos hechos suelen presentarse, es un acto ilcito, y por lo dems abusivo, o en otras palabras excesivo, y este ltimo aspecto si podra ser penado.

En cuanto a la teora que manifiesta que se trata del cumplimiento de un deber, la crtica, manifiesta que no tiene ningn criterio jurdico, y entre otras cosas el fin no justifica los medios, que para el caso que nos ocupa, es violento.

Respecto del estado de necesidad colectivo, se establece que es un estado de urgencia hasta cierto punto de inevitable comisin, sin embargo, se establece que para el caso del delito poltico, si existe una solucin, que en primer lugar sera la no utilizacin de medios violentos para alcanzar el fin propuesto (se citan como ejemplos las casos de Ghandi y Martin Luter King), y en segundo lugar retirar de los cdigos penales todo vestigio del delito poltico cuando este reviste caractersticas de violencia, Granados Pea da una teora bastante singular al respecto cuando establece: hay que erradicar de la rbita del derecho penal toda conducta que pueda calificarse de poltica con efectos represivos pues o son indiferentes para las normas punitivas o por el contrario son de su exclusiva competencia, por ser comunes15

15

GRANADOS PEA, Jaime Enrique, El Delito Poltico. Pg. 400. Bogot 1985. S/E

72

3.4 Imputabilidad

Podra definirse la imputabilidad como el acto por el cual se hace juicio de capacidad del delincuente para considerarlo como tal, podra definirse tambin como el acto por el cual un sujeto obra un hecho con conocimiento, capacidad y comprensin del acto antijurdico que est cometiendo, debemos destacar estos aspectos bsicos: el conocimiento y la comprensin; sin embargo la imputabilidad puede ser entendida como capacidad de accin o de comprensin o como un modo de ser de la persona,

sin embargo, al ser ste un aspecto que rebasa la rbita del derecho penal, pues para su estudio se requieren diferentes aspectos de otras ciencias (la psicologa por ejemplo) no ahondaremos en este sentido, aunque no por ello se lo considere menos importantes, y deber tenerse muy claro que el sujeto deber cumplir con las condiciones necesarias de capacidad requeridas por la ley para ser considerado imputable, caso contrario no existir culpable.

3.5 Culpabilidad

La culpabilidad, no es sino un proceso valorativo que determina si el agente ha incurrido en un acto no lcito, sin embargo no solo es necesario que dicho acto o conducta este tipificado en la norma penal, sino que es menester establecer un estudio interno del individuo, las causas, circunstancias y por qu, de esas conductas. 73

Como este captulo esta basado en concepciones bastantes peculiares, por no decir post modernistas del tratadista Jaime Granados Pea, pasaremos estudiar sus aspectos ms relevantes, sobre este acpite:

En primer lugar, dice Granados Pea, es necesario discernir, si es que cabe determinar la imputabilidad, y en segundo trmino bajo que el ttulo se determina la misma.

En todo caso la parte medular del asunto est en determinar si es que existi o no dolo, que es lo nico que podra presentarse en este tipo de infracciones, por las mismas caractersticas intrnsecas que el delito poltico conlleva, en otras palabras, no se podran presentar ni actos culposos, ni preterintencionales.

En este punto considero importante establecer ciertas circunstancias bsicas antes de pasar a aun aspecto importante de la culpabilidad. El estudio de los caracteres del delito, estudiado desde un punto de vista sinttico, abarca dos aspectos, que podramos denominar como fase positiva de los caracteres del delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad,

responsabilidad y punibilidad) que no son sino aquellos que sirven para determinar la responsabilidad existente en el hecho; as como aquellas que se constituiran como la fase negativa (conducta, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad, responsabilidad y punibilidad), pero que aunque sean los mismos 74

ocasionan el efecto contrario al anterior ya que son aquellas circunstancias que excluyen de dicha responsabilidad; en ambos casos lo que se hace con este estudio es descomponer el todo (hecho punible) en partes, de tal forma que nos permitan obtener mejor comprensin del asunto, sin embargo, no es posible hacer un estudio exhaustivo de este problema pues saldramos de los lmites propuestos en el presente estudio.

Establecido este particular, debemos destacar que desde el punto de vista negativo, la culpabilidad, o mejor dicho la culpabilidad, excluira el dolo del que se habl en lneas anteriores, para lo cual se detallan cuatro causas relevantes en este sentido (el de exclusin):

1. Error de tipo: se da cuando el agente provoca actos que considera no son infracciones de la norma penal; 2. Error de Prohibicin: en este caso el agente ejecuta el acto con el convencimiento de que existen causales de justificacin; 3. Temor: con respecto a este punto el temor puede proceder de dos circunstancias: presin fsica y amenazas, pero la caracterstica

esencial es que el acto supone que sea posible al agente, pues de no ser as, simplemente no podra efectuarse contra este reclamacin alguna en este sentido, aunque la accin u omisin (conducta) pueda ser antijurdica.

3.6 Responsabilidad 75

Existe divergencia en el sentido de si debe o no estudiarse dentro de los caracteres del delito, pues no se trata sino de un juicio valorativo de todos los elementos (es el resultado de estos) de la conducta antijurdica y culpable, en este punto se determina y fija, en caso de que la responsabilidad sea positiva, la sancin penal correspondiente.

3.7 Punibilidad

En igualdad de condiciones con la responsabilidad, no se considera la punibilidad como carcter del delito, sin embargo, a travs de este aspecto se determinan importantes aspectos, como son los de establecer el tipo de pena que se impondr, as mismo se establecen las atenuantes y agravantes, finalmente se establecen aspectos importantes como la excusa y causales de extincin de la pena. CAPITULO IV 4. EL DELITO POLITICO EN LA LEGISLACION PENAL ECUATORIANA

4.1 Consideraciones Generales

De conformidad con lo determinado en el plan del presente estudio no deberamos extender el mismo ms atrs de lo pre establecido, sin embargo, he considerado muy necesario hacer un estudio sucinto desde la poca en que el pas retorna a la democracia despus de la poca de dictadura militar; en cuanto 76

al delito poltico en s se refiere debemos tener en consideracin que dados los diferentes tipos de proteccin tanto en el mbito de los derechos humanos (sea internamente como externamente de un pas) como en la prctica del derecho internacional, es difcil llegar a juzgar este tipo de delitos, as tenemos que el delincuente poltico o el perseguido poltico, (aunque ste ltimo que no es parte de nuestro estudio sin embargo goza tambin de los mismo derechos que el delincuente poltico) puede solicitar en caso de ser necesario, la amnista en el mbito nacional, el asilo poltico en el mbito internacional, y estn exentos de ser extraditados, como pasaremos a ver ms adelante.

Sin embargo este estudio ha sido de gran relevancia en mi mbito acadmico, porque es un estudio completo, bsicamente se han conjugado varas materias as por ejemplo, la sociologa, la psicologa, el derecho penal, el derecho internacional, los derechos humanos, finalmente la poltica, al mismo tiempo hace de ste un estudio complicado por sus propias caractersticas y por todas las ciencias que lo implican pero especialmente por el aspecto poltico que hace ms complicado el asunto, pero al mismo tiempo ms interesante, al decir verdad cuando mi director de tesis Dr. Cristbal Len A., a quien aprovecho para reiterar mis ms sinceros agradecimientos por su gua, y sobre todo por su paciencia, me propuso el tema tena serias dudas al respecto, en primera instancia porque no es uno de aquellos temas que son tratados a profundidad en las aulas universitarias y en segundo lugar por la dificultad que iba a encontrar en la localizacin de elementos bibliogrficos al respecto, adems, de que recay sobre mi cierta desidia por el derecho, mejor dicho por la prctica procesal pues apenas haba 77

salido de la universidad, y a pesar de que ya haba practicado la profesin en algunos estudios jurdicos y pasantas en instituciones pblicas, nunca lo haba hecho tan estrechamente en los juzgados de nuestra querida funcin judicial, y no fue por cierto la mejor experiencia de mi vida, sent que fue ms bien traumante antes que prolfera, el retraso en la entrega de trmites, el tira y afloja con los funcionarios pblicos, jueces soeces, corrupcin manifiesta, entre otras

caractersticas de difcil olvido, fueron suficientes como para ponerme a meditar si escog la carrera correcta en mi vida, no puedo negar que fue realmente una poca difcil en mi vida, me llen tanto de dudas a tal punto que estuve a punto de tirar la toalla y dedicarme a otro medio de sustento, siempre he tenido aficin por las artes el teatro, la literatura talvez pero a estas alturas los lectores seguramente pensarn a que viene toda esta historia que nada tiene que ver con el delito poltico, pues la verdad para el estudio en s, nada tiene que ver, sin embargo, en el aspecto personal como recalqu anteriormente, ste estudio me ha dado nuevas fuerzas nuevas ganas de continuar en mi carrera, un carrera noble por donde se la mire, mal interpretada muchas veces, mal vista casi siempre, pero solo quien vive la realidad del abogado, quien es abogado, sabe realmente como son las cosas en el centro del huracn, este estudio ha sido una inspiracin un nuevo renacer en mi vida profesional, es por eso que aprovecho estas lneas para recalcar sto a ms de que, considero de que el papel del abogado no solo es ganar juicios, sino guiar al cliente, guiar a una sociedad, en nuestras manos tenemos una arma poderossima como es la ley que puede ser llevada por el sendero del bien o del mal, solo depende de quin y de cmo se manejen las cosas. El estudio del delito poltico como no poda ser de otra 78

manera, puede dar lugar a grandes discusiones, sin embargo, discusin sin conclusin es como una suma sin respuesta, y esto es justamente lo que trato de establecer en este estudio una conclusin a un tema poco atendido.

4.2 La Amnista y el Indulto

De manera general tanto la amnista como el indulto son dos materias que pertenecen al Derecho de Gracia, y en s son una forma de extincin de las penas, en el primer caso nos remitiremos en casi su totalidad a penas establecidas por el cometimiento de delitos polticos y en el segundo a penas cometidas por delitos comunes.

Desglosemos de mejor manera estos preceptos y establezcamos una anlisis ms amplio de cada uno de ellos.

Comencemos con la Amnista, etimolgicamente proviene del griego amnestia cuya traduccin al espaol quiere decir perdn u olvido. En este sentido, si aplicamos esta palabra al rea del derecho en forma amplia vendra a ser el perdn u olvido de la pena, el diccionario Jurdico de Cavanellas define a la amnista as, Proviene de la voz amnesia o prdida de la memoria; a travs de un vocablo griego que significa olvido. Es una medida legislativa por la cual se suprimen los efectos y la sancin de ciertos delitos, principalmente los cometidos contra el estado, Joaqun Escriche, en su Diccionario Razonado de

Jurisprudencia dice que es la Gracia del soberano, por la cual requiere que se 79

olvide lo que por algn pueblo o persona se ha hecho contra sus rdenes; o bien el olvido general de los delitos cometidos contra el Estado, Jos Garca Falcon, dice al respecto, Es aquella medida tomada por el Congreso nacional, que sirve para amenguar los efectos de la Ley penal y especficamente de la pena impuesta dentro de un proceso penal, basndose en circunstancias de orden social-poltico, justificables en un momento determinado de la vida institucional del pas, por su parte, Alfredo Etcheverry, manifiesta que se trata de el perdn ms amplio que reconoce nuestro derecho con respecto a la responsabilidad penal, se borra mediante la amnista la pena y todos sus efectos, esto es, no solo pone trmino a la obligacin de cumplir materialmente la pena, sino que elimina la calidad de condenado, e incluso, pone trmino a la posibilidad de pronunciar una sentencia condenatoria con respecto a los hechos sobre los cuales haya recado una amnista. La amnista para ser tal, debe provenir exclusivamente de una ley

Histricamente se tiene como rastros de lo que podra llamarse amnista, en la antigua Atenas, con la llamada, ley de olvido del ao 404 A.C, en poca del Imperio Romano tenemos que desde el emperador Augusto se promulga la Indulgencia Principis y la abolitio publica. Cuando Julio Csar fue asesinado el ao 44 D.C. se otorg amnista para los sujetos que haban sido acusados por tal hecho, durante la edad media se encuentran tambin rezagos de su uso en pases de Europa, pero en general no se hacia una diferenciacin entre la amnista y el indulto, pues esta separacin nace con los gobiernos constitucionales y con la divisin de funciones del estado esto es Ejecutivo, Legislativo y Judicial y en s actualmente es una potestad del poder pblico y ms estrictamente de la Funcin 80

Legislativa. La doctrina en este sentido, de forma general ha manifestado que la institucin que se encarga de otorgar la amnista no puede ser otra sino la Legislativa, pasaremos a analizar esto ms adelante.

Tenemos como bases para que se conceda la amnista a las siguientes consideraciones o fundamentos:

1. Atempera el rigorismo de la ley penal. Eso se da en los casos en que la ley penal tomas medidas extremadamente fuertes por casos en los que probablemente no eran necesarios llegar a tal extremo; 2. Puede reparar el error judicial. Esta medida se da especialmente si consideramos que la justicia no siempre es infalible, esta sujeta a errores que pueden causar prejuicios graves a las personas, ms an sin consideramos que existen Estados donde la pena de muerte es aceptada, y de existir un error, se estara atentando contra una vida humana; 3. Sirve como apaciguamiento poltico. Este caso se da especialmente para los delitos polticos, que crean una verdadera conmocin social, o aquellos delitos comunes que tienen o conllevan un inters que podra generar malestares sociales. As mismo siguiendo el ejemplo de la pena de muerte, se puede considerar como un camino para disminuir su utilizacin y lo que es ms se podra ensayar su supresin previo a su abolicin legal.

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4. En razn de los considerandos anteriores, tenemos que se basa, o al menos debera basarse su aplicacin siempre en busca del bien comn y la paz social.

Adems debemos considerara que actualmente, la amnista se otorga no en razn de un acto personal (sea por piedad, benevolencia, peticin de alguien de la nobleza, reciprocidad, amistad, o en ltimo de los casos un simple capricho) como suceda en pocas pasadas (decisiones de Emperadores o Reyes), sino, de un estudio analtico de las circunstancias en la que se otorga y ms an si actualmente goza de ser una potestad pblica.

Caractersticas:

1.

Dependiendo del tipo de legislacin que rija en los Estados, se la otorga por medio de la Funcin Legislativa o por el Ejecutivo, en este ltimo caso usualmente por delegacin del primero. Esto se da en base de que la amnista deroga una ley penal o deroga su eficacia como ley penal, y no puede hacerse sino por medio del Funcin Legislativa que es la encargada de crear leyes de carcter general, es por esta razn que incluso en algunas legislaciones, la amnista se la da por medio de una ley. En nuestra legislacin interna en el Art. 130 No. 15 de la Constitucin Poltica en donde se establecen los deberes y atribuciones del Congreso Nacional, que establece, la siguiente Conceder 82

amnistas generales por delitos polticos, e indultos por delitos comunes, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes. En ambos casos, la decisin se justificar cuando medien motivos humanitarios. Sin embargo, analizamos este aspecto, el texto constitucional dice, en ambos casos, la decisin se justificar cuando medien motivos humanitarios, ahora bien, pues es correcto establecer que el derecho de gracia en s tenga un aspecto humanitario y es el indulto el que tiene ms de ste rasgo que la misma amnista, debido a que sta ltima tiene ms tintes de alta poltica y para preservar controversias de orden

social, como bien se establece, la amnista se otorga de forma general a los delincuentes polticos. Empero, esto no quiere decir que el derecho a obtener la amnista le quite rasgos humanitarios, la crtica en este sentido, se da en tanto y en cuanto, se establece como un requisito fundamental este aspecto, y en la prctica no es un hecho real, si tomamos solo por ejemplificar, el caso del ex Coronel Lucio Gutirrez, quien obtuvo la amnista no por un aspecto en s humanitario, sino ms vale poltico y de inters pblico como se ver ms adelante, por tanto consideramos un error del asamblesta haber determinado este requisito

fundamental pues el verbo justificar del artculo antes citado de la norma constitucional, la establece como un imperativo que no puede dejar de cumplirse.

83

2.

La amnista no es una gracia porque la gracia se refiere a la pena y se la da a favor del culpable, mientras que la amnista se refiere al delito sin hacer consideraciones personales del delincuente, sino en intereses pblicos q exigen el perdn o el olvido. Por esto es que la Amnista se extienda en razones de alta poltica en ciertos casos precautelando el orden social.

3.

De manera general, se da para delitos polticos aunque algunas legislaciones la otorgan para delitos comunes pero en casos excepcionales y que tengan el carcter de graves, sin embargo, se dice doctrinariamente que es muy difcil que se d amnista para delitos comunes ya que es muy improbable que el congreso u rgano encargado de legislar, no le preste la atencin pertinente a un delincuente comn.

4.

Otra caracterstica es que no solo se da para casos juzgados sino para aquellos pendientes de fallo.

5.

La amnista es general y objetiva, es general porq puede referirse a una pluralidad de hechos como cuando se otorga amnista a una pluralidad de hechos, ej. Delitos polticos en si y sus conexos, daos pblicos, y es tambin es objetiva porque se refiere al hecho delictivo en s, mas no al delincuente.

6.

La amnista produce amplios efectos en el mbito penal como se ha establecido, sin embargo, no sucede lo mismo en el mbito civil ya que su responsabilidad queda intacta, es decir, no se lesionan los derechos de la vctima y de los perjudicados por el delito y 84

pueden solicitar la justa reparacin del dao causado por la infraccin penal16.

En cuanto los requisitos para que se otorgue la amnista tenemos los siguientes:

4.3 La Extradicin

El difcil manejo de aplicacin de las leyes penales que en si estn creadas para proteger bienes dentro de la circunscripcin territorial del Estado, sean pblicos, privados, o personales, en determinadas circunstancias y bajo determinadas reglas puede sobre pasar el mbito nacional y extender sus esferas de aplicacin, es en este sentido en que la justicia internacional ha creado distintas formas de proteccin social, as tenemos que nace La Extradicin, sin embargo el tema como en todos los mbitos de la ciencia, ha tenido sus retractores y al mismo tiempo sus defensores, desde el punto de vista de los primeros tenemos su contraposicin en el hecho de que ningn gobierno tendra el derecho de prohibir a un extranjero el ingreso a su territorio, prohibir que el extranjero goce de los mismos derechos que tienen los nacionales, algunos manifiestan que si el fugitivo no ha violado las leyes del pas donde reside hacer

16

CUELLO Caln, Eugenio, Derecho Penal. Tomo I. 8va. Edicin. Pg. 583. Editorial BOSCH Barcelona 1947

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su entrega a otro pas sera atentatorio contra su libertad personal, o incluso se atentara el derecho de habitar donde uno quisiera.

Por otra parte los defensores de la Extradicin, tienen como fundamento principal, el hecho de que se trata en si de una verdadera asistencia jurdica internacional entre los pases y de proteccin social, cuya base est dada en el Derecho Internacional.

En forma personal me sumo al segundo aspecto pues el aceptar las tesis retractoras sera negar la realidad jurdica internacional y ms estrictamente nacional y soberana de cada estado, que como es de conocimiento pblico no en todos los casos otorga libre acceso a su territorio, es ms, la tendencia mundial ha originado mayores restricciones de ingreso al extranjero e incluso de deportacin a quienes no ha obtenido su permanencia legal dentro de determinados pases, muy a pesar de que dentro de esta tesis he planteado a breves rasgos, la teora de un mundo sin fronteras y de ciudadanos del mundo, no podra negar y con dolor que esa es la realidad actual y mundial, por otra parte el negar la figura jurdica de la Extradicin no acarreara sino impunidad en las acciones legales que por la comisin de un delito podran ejecutarse, lo que desembocara una terrible inseguridad jurdica y caos social.

Sin embargo de lo especificado en lneas anteriores, esto es que la extradicin actualmente tiene su base en el Derecho Internacional, cabe destacar el hecho de que hasta principios del siglo XIX, an no era aceptada la extradicin 86

sino solo en caso de existir tratados internacionales, en este sentido es justo acotar lo determinado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica, en el Annual Digest 1931-32, caso No. 156, Factor vs. Laubenheimer dice que los principios de Derecho Internacional Pblico no reconocen ningn derecho a extradicin a excepcin de los tratados, siguiendo el Memorando de Estado, de septiembre de 1921 que dice que la Extradicin ha de ser solicitada nicamente por el Gobierno con el cual Estados Unidos ha firmado un tratado de extradicin, y nicamente por una ofensa en l prevista17.

Expliquemos este aspecto relevante, si bien existe una aceptacin del derecho internacional de esta figura jurdica, debemos aclarar que entre los Estados no existe uniformidad en la regulacin que se hace de la extradicin, es por esta razn que es indispensable la creacin y suscripcin de tratados entre los pases con respecto a la materia para una aplicacin similar lo cual evita impunidad y colabora con la consecucin del fin que persigue, esto es, alcanzar la justicia an cuando esto implique salirse del lmite de la jurisdiccin nacional.

Para la elaboracin de estos tratados internacionales debemos considerar la consecucin de tres principios bsicos a decir:

1. Principio de la Doble Criminalidad.- esto significa que el acto sea considerado como punible en las jurisdicciones firmantes del tratado.

17

OMALLEY PLANELLS, Francisca Patricia, La Extradicin y su Estudio como figura del Derecho Penal Internacional, pg. 102. Bogot - 1984

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2. Principio de Especialidad.- esto se basa en que el extraditado ser juzgado exclusivamente por una de las ofensas que el tratado describa, y restrictivamente por la causa que motivo la extradicin. 3. Principio de Extraterritorialidad de la Ley Penal.- que no es sino el hecho de que los nacionales no pueden ser extraditados y el estado se reserva el derecho de juzgar a sus nacionales conforme a sus leyes, por sus actos cometidos fuera del territorio nacional. Sin embargo, esto podra ocasionar ciertas falencias en la administracin de justicia, no olvidemos que un acto delictivo siempre ser juzgado en mejor forma en el sitio donde se lo ejecut y la lgica es simple, es ms fcil recopilar la prueba en el lugar de los hechos, mal podra un juez nacional, tener una correcta conviccin de los hechos acaecidos en un territorio extranjero sino tiene a su mano las herramientas y los elementos de conviccin necesarios para poder administrar justicia en una forma eficiente. De tal manera que considero que los convenios deberan tratar de forma ms profunda este aspecto en el sentido de que se creen mecanismos que permitan en lo que ms sea posible facilitar pruebas contundentes que viabilicen una adecuada administracin de justicia, esto apoyara no solo a que se juzgue a un culpable sino tambin que se eviten injusticias con un inocente.

Requisitos Bsicos para que la Extradicin proceda:

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1. El hecho debe ser considerado como delito tanto en el pas solicitante, como en el requerido. 2. Tanto el delito cometido como la pena, no debe encontrarse prescritos, conforme lo tipificado en las leyes vigentes del Estado requirente y requerido. 3. Adems para que la extradicin proceda no debe existir una sentencia ejecutoriada, esto se da en base al principio no bis inidem. 4. El delito debes ser sancionado con una pena superior a un ao de prisin. 5. La extradicin no procede cuando se trata de delitos polticos. En este sentido, algunos convenios manifiestan que los delitos conexos no son objeto de extradicin por que la finalidad del hecho fue netamente poltico, sin embargo otros convenios, excluyen a los delitos conexos an cuando el delito principal fue con fines netamente polticos.

Explicados estos aspectos bsicos, la Extradicin etimolgicamente se deriva de las palabras latinas: ex, que significa salida, negacin, fuera; y tradere o tradium, que significa entregar, tradicin, extradicin, traidores, sin embargo se establece tambin que se deriva del mismo latn ex, que quiere decir fuera de y traditio, que equivaldra a entrega.

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En este orden de cosas, la extradicin18 vendra a ser la entrega de un delincuente que se encuentra en el territorio de un Estado (requerido) a otro Estado (requirente) para ser juzgado bajo el imperio de la ley de ste ltimo cuando ve afectado sus intereses jurdicos por la comisin de los actos delictivos ejecutados por dicho delincuente.19

Ahora bien pasemos a nuestra legislacin interna, en el mbito de convenios existen instrumentos internacionales sobre extradicin, entre los que se destacan, La Convencin sobre Extradicin firmada en Montevideo en diciembre de 1.933 y el Reglamento sobre Extradicin; el Acuerdo sobre Extradicin, suscrito por Ecuador, Bolivia, Per y Venezuela; la Convencin sobre Situacin de los Extranjeros, suscrita como consecuencia de la Sexta Conferencia Internacional
18

Me gustara establecer ciertas definiciones que se han hecho de la acepcin Extradicin, as tenemos que Francisca Omalley, en su obra La Extradicin y su Estudio como figura del Derecho Penal Internacional (ver cita 16) nos otorga las siguientes: La extradicin es un acto por el cual un Estado entrega por imperio de una ley o de un tratado a un individuo a otro Estado que lo reclama, con el objeto de someterlo a un proceso penal o al cumplimiento de una pena. (Enciclopedia Jurdica Omeba.- Tomo XI). Es la remisin de un fugitivo o prisionero por una nacin o autoridad a otra; dacin u obtencin de tal remisin. (The New Century Dictionary.- Appleton-Century Company, New Cork 1942). Consiste, pues, en el envo de una persona sospechosa o convicta de un crimen, por el Estado donde se ha refugiado, al Estado que tiene la jurisdiccin sobre l. La extradicin internacional, est normalmente regulada por tratados especiales, y usualmente entre pases vecinos es ms fcil y frecuente que entre pases lejanos. (The Columbia Viking Desk Encyclopedia New York 1943). Es la entrega de un reo refugiado en un pas, hecha por el gobierno de ste, a las autoridades del pas que lo reclama para juzgarlo, y en su caso, castigarlo. (Encyclepedia Uthea). Se puede ver ms al respecto en JIMNEZ DE ASA, Luis Principios de Derecho Penal en la Ley y el Delito. Pg. 176. Editorial Sudamericana 1997. Buenos Aires Argentina. GARCA FALCON, Jos Garca Falcon La Extradicin en la Legislacin Ecuatoriana Internacional. Pg. 9. Quito Ecuador 2003. GIUSEPPE MAGGIORE El Derecho Penal El Delito Volumen I. Pg. 236. Editorial Temis Bogota 1971. 19 Debo recalcar que la extradicin se la puede solicitar no solo para delincuentes sentenciados, sino tambin para procesados o reos sin sentencia, como se puede determinara en el Art. 1 de la Ley de Extradicin Los Estados Parte convienen en extraditar, de acuerdo con sus legislaciones internas, con las disposiciones del presente Tratado y en base al principio de reciprocidad cuando sea el caso, a aquellas personas que se hallen en el territorio del Estado requerido, que habiendo sido penalmente procesadas hayan merecido un mandamiento de detencin en su contra o una orden de prisin preventiva, o una condena o pena privativa de libertad, aunque no se hallen ejecutoriadas; dictadas por las autoridades judiciales competentes del Estado requirente, por la comisin de un delito que d lugar a la extradicin. Y lo determinado en el Art. 7 del Reglamento a la Ley de Extranjera, Lit. a) Copia certificada de la sentencia condenatoria o del auto de prisin preventiva o resolucin anloga segn la legislacin del pas requeriente

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Americana, realizada en La Habana, en febrero de 1.928; Cdigo Snchez de Bustamante aprobado por la Sexta Conferencia Panamericana de La Habana, ratificado por el Ecuador al 19 de noviembre de 1.932; adems el Tratado sobre Asilo y Refugio Poltico, firmado en Montevideo en agosto de 1.939, que versa sobre la excepcin a la extradicin de delincuentes polticos; existen muchos tratados entre los diferentes Estados, como Francia, Espaa, Ecuador con Estados Unidos, etc. Igualmente casi todas las constituciones nacionales han establecido esta norma jurdica, sin embargo nuestro anterior Cdigo de Procedimiento Penal, el de 1983, no estableca disposicin alguna al respecto, cosa distinta ocurre con el actual Cdigo de Procedimiento Penal, (ver Art. 7) donde si se determina la obligacin del juez de solicitar la extradicin en los casos previstos por la ley y los convenios internacionales, para el caso que nos ocupa el pas cuenta con la ley de extradicin y su reglamento, resaltaremos que para el Ecuador la extradicin se otorga de forma preferente, basndose en el principio de reciprocidad, incluso el Estado tiene la capacidad de solicitar una garanta al estado requirente, dentro del procedimiento que se sigue para que se ejecute efectivamente la extradicin, encontramos que ste es netamente un acto jurisdiccional, debido a que no se encausa un proceso penal, esto es, no se hace un juicio de culpabilidad o no del requerido, con respecto a este punto el tratadista Jos Garca Falcon establece que la extradicin es un acto administrativo de mutua asistencia recproca y represiva internacional para conseguir que se haga justicia en materia penal. Los criterios en si variarn al respecto, as por ejemplo, para el catedrtico de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador Dr. Ramn Rodrguez Noboa, es una institucin de Derecho Procesal 91

Penal, para otros se trata de un acto fundamentado en la soberana nacional, sin embargo, la nica parte invariable ser el fin que persigue la extradicin, esto es hacer cumplir la justicia, an cuando ello signifique perseguir al infractor en un lugar ajeno al lugar donde originariamente se cometi el delito.

Sistemas de Extradicin:

Para el profesor italiano Giuseppe Maggiore (El Derecho Penal El Delito Volumen I. Pg. 239)20, la extradicin pasiva tiene varios sistemas:

Sistema Francs.- Bsicamente este sistema de extradicin tiene un carcter netamente poltico y la extradicin la otorga el gobierno, en este caso el Consejo de Estado y el rgano Judicial intervienen solamente como entes consultivos. La falencia de este sistema radica en que el requerido carece de una garanta jurisdiccional.

Sistema Norteamericano.- tiene carcter de procedimiento jurisdiccional en que el Estado que pide y la persona reclamada son partes de la causa, y la sentencia respectiva, sometida a los medios comunes de impugnacin, no se hace ejecutiva mientras no haya pasado a cosa juzgada.

20

GUISEPPE Maggiore, El Derecho Penal El delito Volumen I, Pg. 239, Editorial Temis Bogot 1971

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Sistema Belga Holands.- en que se da lugar a juicio en inters del reclamado, pero sin vincular al gobierno, al que se deja amplia libertad

Sistema Italiano.- se trata de un sistema mixto donde la extradicin es concedida por el gobierno, pero con previas garantas sustanciales y formales a favor del acusado

Tipos de Extradicin:

En consideracin a la Ley de Extranjera nacional encontramos dos tipos de extradicin la activa y la pasiva.

Extradicin Activa.- esta se da cuando el Estado es quien solicita que se haga la entrega de un delincuente.

Extradicin Pasiva.- esta se lleva a cabo cuando un pas solicita se realice la entrega de un delincuente que se encuentra en el territorio nacional.

El tratadista ecuatoriano Jos Garca Falcon al mismo tiempo establece los siguientes tipos de extradicin21:

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GARCA FALCON, Jos La Extradicin en la Legislacin Ecuatoriana Internacional. Pg. 17. Quito Ecuador 2003

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Extradicin Voluntaria.- esta se da conforme a lo establecido en el Art. 11 inciso 2do. de la Ley de Extradicin que dice Identificado el detenido el Presidente de la Corte Suprema de Justicia le invitar a que manifieste, con expresin de sus razones, si consiente en la extradicin o intenta oponerse a ella; si consintiera y no se suscitaran obstculos legales que a ello se opongan, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia podr acceder a la demanda de extradicin.

La Extradicin de Trnsito.- se da conforme a lo prescrito en el Art. 20 de la Ley de Extranjera, se da cuando la extradicin est siendo ejecutada por terceros pases, y el delincuente tiene que pasar por un pas ajeno al proceso en s, sin embargo, a pesar de que doctrinariamente muchos reconocen a ste acto como extradicin, en mi criterio no se trata sino de un acto formal que ejecuta un pas para que el delincuente llegue al Estado requirente en donde ser juzgado, adems ni siquiera se necesita de mayor formalidad lo nico que nuestra ley determina es que el Estado requirente deber solicitar a las autoridades nacionales la autorizacin de trnsito previo su paso por tierras ecuatorianas.

La Reextradicin.- Se presenta cuando el individuo cuya extradicin se obtiene del Estado de refugio sea reclamado el Estado en el que se persigue judicialmente por un tercer Estado a causa de delito anterior a aquel por el que ha sido entregado, segn lo seala el Art. 20 de la Ley de Extradicin (ver cita 19). Igualmente esta norma es decir, la reextradicin, est determinada en el Cdigo Snchez de Bustamante y estableciendo mayores consideraciones a este punto el distinguido profesor Luis Jimnez de Asa, ha manifestado que sta no es sino un 94

concurso de extradiciones, considerando que, si la solicitud es por el mismo hecho, tiene preferencia le Estado donde se cometi (Art. 347); si se demanda por hechos diversos, deber entregarse al pas donde se perpetro el delito ms grave (Art. 348); en la hiptesis de gravedad igual, ha de preferirse al que primero la solicit, y si fue simultnea la demanda, decide el Estado requerido; sin embargo, deber preferir al pas de origen del delincuente o a aquel donde habita (Art. 349)22.

Extradicin Simplificada.- Jos Garca Falcon, es aquella que se determina en el Art. 21 de la Convencin Interamericana de Extradicin, que dice Un estado requerido podr conceder la extradicin sin proceder con las diligencias formales de extradicin siempre que: a) Sus leyes no la prohban especficamente; y, b) La persona reclamada acceda por escrito y de manera irrevocable a su extradicin despus de haber sido informado por un juez u otra autoridad competente acerca de sus derechos a un procedimiento formal y de la proteccin que ste le brinda.

Con los antecedentes expuestos pasemos a establecer cuales son las consideraciones para que se estudie la Extradicin en el campo del Delito Poltico, comencemos por hacer una sntesis histrica, queda determinado en este anlisis que la figura jurdica de la extradicin que entre otras excepciones no se la puede ejecutar cuando se tratan de delitos polticos, ahora bien, histricamente la extradicin aparentemente aparece a partir de le siglo IV, y se la consideraba

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JIMNEZ DE ASA, Luis Principios de Derecho Penal en la Ley y el Delito. Pg. 177. Editorial Sudamericana 1997. Buenos Aires Argentina

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como una restriccin al derecho de asilo, sin embargo para otros autores como Jimnez de Asa, citado por Carlos Reyes, el primer tratado al respecto se da entre el Ramss II y el Prncipe Cheta por medio del cual estos dos monarcas hicieron un compromiso de entregarse delincuentes, durante el Imperio Romano se peda la extradicin con amenaza de guerra, ms adelante durante la Edad Media nace el derecho de Asilo, ms aplicado al mbito religioso (estudio que lo ampliaremos posteriormente) sin embargo esto dificult en cierta forma la ejecucin de la extradicin, en lo estados italianos se conocen los primeros tratados de extradicin suscritos durante el siglo XIII, en la cual el compromiso era el de entregar a todos aquellos delincuentes que atenten contra el Estado, esto es los delincuentes polticos, durante las monarquas absolutas igualmente se estipulan tratados por medio del cual los gobernantes se comprometan a entregare los delincuentes polticos. Este es un dato curioso y que denota la evolucin que ha sufrido esta institucin jurdica, pues como hemos notado la extradicin curiosamente nace en virtud de todos aquellos delincuentes que atenten contra la forma de gobierno, esto es el delincuente poltico, no olvidemos que durante la edad antigua y edad media, la majestad del Rey o Emperador no poda ser objeto de ninguna afrenta, menos an, la de tratar de erradicar su poder, lo que converta a la extradicin en una poderosa arma que permita mantener el poder intacto, es decir el Imperium, durante los siglos XVIII y XIX es donde mayor acogida tuvo esta concepcin motivo por el cual resulta sui generis el hecho de que en el actualidad la extradicin se prohba para aquellos delitos polticos, cuando en ciertas pocas ste justamente fue su sustento y ms an, su gnesis!. Fue en 1815 ao en el cual Inglaterra rechaza la extradicin de los 96

delincuentes polticos, es desde esta poca, inicios del siglo XIX en que la mayora de legislaciones empiezan a adoptar este principio, y tiene mayor vigor el asilo poltico, sin embargo, lo importante aqu es el viraje que toma de ser bsicamente un arma contra el delincuente poltico pasa a ser lo que actualmente conocemos hoy como extradicin, es decir, no es ejecutable para delitos polticos, esto se basa en su mayor parte en que se considera de baja peligrosidad al delincuente poltico, tambin se habla de la hospitalidad y sentido humanitario que debe mantener el Estado asilante, finalmente, es imposible calificar como legtimo o ilegtimo al Estado que solicita la extradicin.

Dentro del mbito nacional, las circunstancias en las que la extradicin no se concede y se deniega las encontramos en el Art. 5 y 6 respectivamente de la Ley de Extradicin ecuatoriana23; el Art. 5 en su numeral 2, para el caso que nos
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Ley de Extradicin Art. 5.- No se conceder la extradicin en los casos siguientes: 1. La de extranjeros por delitos cuyo juzgamiento corresponda a los jueces y tribunales ecuatorianos, segn la ley interna. Cuando proceda denegar la extradicin por el motivo del inciso anterior, si el Estado en el que se hayan ejecutado los hechos as lo pidiere, el Gobierno ecuatoriano, dar cuenta del hecho que motiv la demanda al Ministro Fiscal General a fin de que proceda judicialmente contra el reclamado. Si as procediere, se solicitar al Estado requirente para que remita las actuaciones practicadas con el objeto de continuar el juzgamiento en el Ecuador. En el caso de que el delito se hubiere cometido fuera del territorio del pas requirente, la extradicin podrs ser denegada si la legislacin ecuatoriana no autoriza la persecucin de un delito del mismo gnero, cometido fuera del Ecuador; 2. Cuando se trate de delitos de carcter poltico (los puntos suspensivos son mos) 3. Cuando se trate de delitos militares tipificados por la Ley Penal Militar ecuatoriana (los puntos suspensivos son mos) 4. Cuando la persona reclamada deba ser juzgada por un Tribunal de excepcin; 5. Cuando se hubiere verificado la prescripcin de la accin o de la pena, segn la ley ecuatoriana o la del Estado requirente; 6. Cuando la persona reclamada estuviera bajo proceso o haya sido juzgada, condenada o absuelta en el Ecuador por los mismos hechos en que se fundamenta la solicitud de extradicin (los puntos suspensivos son mos) 7. Cuando el Estado requirente no diera la garanta de que la persona reclamada de extradicin no ser ejecutada o que no ser sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes; 8. Cuando el Estado requirente no hubiera dado las garantas exigidas en el Art. 3 de esta ley; 9. Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condicin de asilado, siempre y cuando no sea perseguida por otro delito que amerite la extradicin (los puntos suspensivos son mos)

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ocupa, establece que no se conceder la extradicin para aquellos delitos que tengan el carcter de polticos, as mismo determina que no se consideran delitos polticos los siguientes: los actos de terrorismo; los crmenes contra la humanidad previstos por el Convenio para la prevencin y penalizacin del crimen de genocidio adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ni el atentado contra la vida de un Jefe de Estado o de algn miembro de su familia. Tampoco sern considerados como delitos polticos los delitos comunes an cuando hayan sido cometidos con mviles polticos.

Tenemos tambin que la ley de extradicin prohbe expresamente esta accin a los nacionales, as lo determina el Art. 4 que reza En ningn caso se conceder la extradicin de un ecuatoriano, su juzgamiento se sujetar a las leyes del Ecuador (los puntos suspensivos son mos).

Retomando el tema del delito poltico, habamos manifestado que no se pueden ser conceder la extradicin por este tipo de delitos, las razones las encontramos en la explicacin que hemos venido dando a lo largo de este estudio, la doctrina ha tendido en su mayora a establecer al delincuente poltico como de baja peligrosidad y ms bien se lo caracteriza con un alto espritu social en busca

Art. 6. Podr denegarse la extradicin: 1. Si se tuvieran razones fundadas para creer que la solicitud de extradicin, motivada por un delito de naturaleza comn, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religin, nacionalidad, opinin poltica u orientacin sexual, o que la situacin de dicha persona corra el riesgo de verse agravada por tales consideraciones; y, 2. Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho aos en el momento de la demanda de extradicin y teniendo residencia habitual en el Ecuador, se considere que la extradicin puede impedir su reinsercin social, sin perjuicio de adoptar, de acuerdo con las autoridades del Estado requirente, las medidas ms apropiadas.

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de un cambio para buscar as un mejor porvenir, sus fines no son de carcter individualista y egosta, en este sentido, Carlos de la Torre Reyes, citando al tratadista Julio Diena, establece esta norma justifica sobre todo, obligando que los delitos de esta especie constituyen una ofensa solamente para un determinado orden del Estado contra el cual se ha dirigido su accin delictiva no son de ninguna manera peligrosos para el orden social y la tranquilidad pblica
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igualmente el ex catedrtico de la Universidad Central y ex Presidente de la Repblica Dr. Rodrigo Borja, en su obra Derecho Poltico y Constitucional, manifiesta Por regla general los delincuentes polticos son personas idealistas y desinteresados, que ven en el delito poltico, no la posibilidad de satisfacer intereses personales, sino un medio para la consecucin del bien general. Actan movidos por impulsos internos que han vencido la contienda con sus principios morales. Ejecutan el delito sin ocultaciones arteras. No tienen cmplices, sino excepcionalmente. Dispuestos a sufrir todos los sacrificios que deriven de su accin, asumen ante la justicia actitudes de serenidad y satisfaccin por el deber cumplido. La falta de arrepentimiento es caracterstica suya. 25 Esta es una clara manifestacin de la concepcin y definicin otorgada al delincuente poltico, de tal forma que su defensa en cierta forma no es exagerada si tomamos en consideracin que la mayora de legislaciones han acogido este criterio para este tipo de delincuencia y la nuestra no poda ser la excepcin.

El Asilo
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DE LA TORRE Reyes Carlos: El Delito Poltico: su contenido jurdico y proyecciones sociales Pg. 463, Editorial La Unin, Quito, 1955. 25 BORJA CEVALLOS, Rodrigo Derecho Poltico y Constitucional. Pg. 185. Mxico, Fondo de Cultura Econmica - 1991.

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El asilo proviene de la palabra griega asylon, formado por la partcula privativa a que significa no y de la palabra asylao, que equivale a quitar, arrebatar, sacar, extraer. Y eso quiere decir la palabra el asilo: un refugio del que no se puede sacar, extraer a la persona en l refugiada.26 Definamos lo que es el Asilo previamente a ingresar en un estudio ms detallado de este tem, as el maestro Cabanellas manifiesta sobre el Asilo Poltico, Proteccin de que un estado concede a los acusados, condenados o perseguidos por delitos polticos, no permitiendo su extradicin.27 Luis Surez Cavellier, en trminos generales manifiesta que Asilo quiere decir sitio inviolable. Es un lugar de refugio es decir un sitio donde no se poda tener acceso al delincuente y como bien lo seala Cavellier, se lo otorgaba en templos y altares, los cuales eran considerados inviolables. Igualmente Carlos de la Torre Reyes quien no define exactamente al Asilo ms si determina que el mismo se otorgaba en sitios de culto, y se otorgaba a delincuentes comunes en primera instancia, ms adelante el desarrollo de esta institucin dara paso a su concesin a delincuentes polticos. El Dr. Rodrigo Borja Cevallos, manifiesta es un recurso jurdico, reconocido por la ley internacional, al que slo pueden acogerse los infractores polticos y no los delincuentes comunes28

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ZRATE, Luis Carlos El Asilo en el Derecho Internacional Americano. Pg. 21. Bogot. Editorial IQUEIMA 1958. 27 CABANELLAS, Guillermo Diccionario de Derecho Usual Buenos Aires Argentina, Editorial Heliasta, 1976. 28 BORJA CEVALLOS, Rodrigo Derecho Poltico y Constitucional. Pg. 183. Mxico, Fondo de Cultura Econmica. 1991.

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En este orden de ideas el asilo en primera instancia estaba destinado a quienes lograban ingresar a una iglesia, y dado el alto espritu religioso que se extendi hasta la edad media el ingresar a la misma por medio de fuerza pblica en busca de un reo, era considerado una verdadera profanacin a la santidad que sta representaba. Igualmente el asilo daba proteccin a todo tipo de delincuentes, pero su primer reconocimiento internacional y sobre todo con un verdadero basamento jurdico fue dado por el Rey Jorge III de Inglaterra en el siglo XIX, y se restringa nicamente a dar proteccin a delincuentes polticos y ya no se haca extensivo a delincuentes comunes; despus es acogido por la legislacin positiva belga, para proteger a los perseguidos polticos de los gobiernos despticos. En el mbito latinoamericano, tenemos que el derecho de asilo fue reglamentado por el Tratado de Derecho Penal Internacional, firmado en Montevideo en 1889; por la Convencin Panamericana de la Habana de 1928; por la Convencin suscrita en Montevideo en 1933 durante la VII Conferencia Panamericana; el Tratado de Montevideo de 1941, entre otros29.
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Ver ms en LARENAS SERRANO, Galo; EL ASILO POLITICO Y EL REFUGIO, Hacia una nueva Convencin Internacional; Ecuador Edicin ALDHU ILDIS 1993, en su pg. 62 manifiesta: Como se ver ms adelante, el proceso de evolucin jurdica de la Institucin del Asilo es progresivo e irreversible, orientado naturalmente a convertirse en un derecho. As, en posteriores Convenciones Interamericanas sobre esta cuestin, tales como la Convencin sobre Asilo Territorial una similar sobre Asilo Diplomtico, ambas suscritas en Caracas en 1954, se habla ya de que todo Estado tiene derecho de conceder asilo. En efecto, el artculo I de la primera de esas Convenciones dispone: Continuacin cita 14.- Todo Estado tiene derecho, en ejercicio de su soberana, a admitir dentro de su territorio a las personas que juzgue conveniente, sin que por el ejercicio de este derecho ningn otro Estado pueda hacer reclamo alguno. En la Convencin sobre Asilo Diplomtico, por su parte, el artculo II seala: Todo Estado tiene Derecho de conceder asilo, pero no est obligado a otorgarlo ni a declarar por qu no lo niega.

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Si bien es cierto, el asilo poltico nace en Europa, es en Amrica Latina donde se perfecciona, esto se debe a la constante inestabilidad poltica que esta parte del mundo ha vivido durante toda su vida republicana es probable que la inmadurez poltica haya contribuido a esta constante inestabilidad, sin embargo, podramos encontrar en este mismo hecho, es decir, en las constantes revueltas sociales e incluso militares que han ocasionado el constante derrocamiento de presidentes elegidos constitucionalmente, dando lugar a gobiernos de facto y largas dictaduras militares, como una de las mayores aportaciones para que derecho de asilo tengo la evolucin que ha tenido en Amrica Latina y que se ha logrado otorgar al Derecho Internacional. En nuestro propio territorio patrio hemos encontrado variados casos de concesiones de asilo poltico, dentro de los ms relevantes en estos 10 aos de estudio que se ha propuesto investigar en la realizacin de la presente tesis doctoral, encontramos la otorgada a los ex Presidentes de la Repblica, Abdal Bucaram, Jamil Mahuad y Lucio Gutirrez, aunque ste ltimo renunci a su calidad de asilado y regreso al Ecuador para enfrentar los cargos imputados en su
A nivel de Declaraciones ese derecho de Asilo radica no en el Estado sino en el hombre, como debe ser. As, la declaracin Americana de los derechos del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogot en 1948, en su artculo XXVII dispone: Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales. En el mismo ao de 1948, y a nivel extracontinental, se aprueba la fundamental Declaracin de los Derechos Humanos (los puntos suspensivos son mos) al tratar de las caractersticas jurdicas de una nueva institucin que fusione el Refugio y el Asilo. En esta declaracin se consagra ya, en su artculo 14 el derecho a buscar asilo y a disfrutar de l en cualquier pas. Posteriormente se suscriben otros instrumentos internacionales en los que va consolidndose el Asilo con el carcter de derecho personal. Entre ellos cabe citar la Declaracin de las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos, suscrita en Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

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contra. En este sentido podramos establecer que la concesin de asilo ha sido otorgada personajes que no delinquieron contra el gobierno (o al menos no ejecutaron actos considerados como Delitos Polticos) sino ms bien, contra aquellos que controlaban el mismo, como mandatarios de estado, sin embargo, como queda sentado en lneas precedentes el asilo poltico no solo defiende a aquellas personas que cometen un delito poltico, sino tambin a quienes tienen la calidad perseguidos polticos por sus ideales, pero sobre todas las cosas, como ya se estudi anteriormente, se trata de una institucin cuyo fundamento es ms humanitario que jurdico. Sin embargo en la actualidad an se discute este hecho, es decir, si el Asilo es un derecho o simplemente se trata de un acto humanitario; en todo caso cabe resaltar, como queda sentado en lneas anteriores que se encuentra prescrito en algunos cuerpos internacionales en el mbito latinoamericano, como la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos, en el primer caso se lo establece como un derecho estatal mientras que en el segundo y tercero como un derecho personal, sin embargo la concesin del Asilo es un acto discrecional del Estado al cual se solicita, pero que por medio de los distintos instrumentos internacionales se ha tratado de limitar este aspecto para otorgarle aspectos racionales pero que por sobre todas las cosas se base en principios humanitarios, cabe destacar que una de las partes esenciales del Asilo es la responsabilidad que adquiere el Estado de otorgar proteccin y seguridad al asilado.

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EN ESTA PARTE SE PUEDE ESTABLECER EN CASO EL ECUADOR CONCEDE EL ASILO POLTICO, ME QUEDE EN LA PAG. 45 LA CONDICION DE ENCONTRARSE FUERA En cuanto a las circunstancias en las cuales se otorga el asilo poltico, la doctrina establece dos aspectos fundamentales, la urgencia y la falta de seguridad del solicitante, estos incluso son dos preceptos que se encuentran en los tratados internacionales, sin embargo, cmo podemos calificarlos?, en primer trmino y antes de establecer ste aspecto es decir el de la urgencia - debemos considerar que en cualquier circunstancia el Estado asilante es quien debe calificar el delito perseguido y la concesin o no del Asilo Poltico y que ste, una vez que ha sido concedido, ser incondicionalmente respetado por el Estado Territorial; en caso de que el pas otorgante acepte al asilado y no sea suscriptor de Convencin alguna al respecto, no significar en todo caso que se adhiera a esta. Ahora bien, como ya qued determinado, el asilo corresponde a un aspecto por sobre todas las cosas humanitario, en este mismo orden de ideas al tratarse de la calificacin de urgencia tambin ser el Estado asilante quien lo califique, sin embargo, tomar en cuenta la informacin que otorgue el gobierno territorial para formar su criterio, sin que esto signifique que deba parar con el trmite de asilo o dejar de solicitar se otorgue el salvo conducto para que el solicitante pueda abandonar el territorio con las garantas necesarias, es decir, es el Estado que va a otorgar el asilo, es el que en ltima instancia aprobar o negar el mismo.

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Con respecto al aspecto calificatorio de la urgencia de conceder el asilo poltico, pasemos a ver lo que se establece segn el Art. 6, de la Convencin Sobre Asilo Diplomtico, firmada en Caracas el 28 de marzo de 1954, publicado en el Registro Oficial 424 del 29 de enero de 195830; reza lo siguiente: Se entiende como casos de urgencia, entre otros, aquellos en los que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, as como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecucin poltica y no pueda, sin riesgo ponerse de otra manera en seguridad.31 Al respecto solo cabe resaltar dos aspectos que me parecen relevantes en primera instancia se trata de una norma de las llamadas abiertas es decir que dejan un sinnmero de posibilidades en su aplicacin, al manifestar el trmino entre otros; cules son los otros tipos de urgencia? Pues si bien no est determinado en la norma, apegndonos a los principios generales diramos que la calificacin de urgente, en definitiva ser otorgada por el pas asilante, tomando en cuenta el principio ya tantas veces establecido, es decir el humanitario y el de seguridad; deber considerarse tambin aquellos principios sobre los cuales no se considera lcito el conceder asilo poltico, que son los siguientes: No se conceder asilo poltico, si quienes lo solicitan se encuentran inculpadas o procesadas ante tribunales ordinarios por delitos comunes;

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GUERRERO VIVANCO Walter; Derecho Procesal Penal, La Accin Penal Tomo II; Pg. 363, apndice No. 7; Editorial, Pudeleco Editores S.A.; Ecuador 2004. 31 GUERRERO VIVANCO Walter; Derecho Procesal Penal, La Accin Penal Tomo II; Pg. 360, apndice No. 7; Editorial, Pudeleco Editores S.A.; Ecuador 2004.

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 No se conceder asilo poltico, a quienes han sido condenados por delitos comunes, y no han cumplido su pena; No podrn acceder a asilo poltico, los desertores de fuerzas de tierra, mar y aire, con la excepcin de que si se solicito el asilo poltico por cuestiones eminentemente polticas, este podr ser concedido; y, No se lo conceder a los autores de actos o delitos terroristas. Otro elemento importante a tratarse, es aquel referente a si el asilo poltico est sujeto a reciprocidad internacional o no, en este sentido la doctrina esta dividida, sin embargo lo prescrito por la sptima Conferencia Internacional Americana (Convencin de Asilo de Montevideo) del 6 de diciembre de 1933, en su Art. 3 manifiesta El asilo poltico, por su carcter de institucin humanitaria, no est sujeto a reciprocidad (las negritas son mas). Todos los hombres pueden estar bajo su proteccin, sea cual fuere su nacionalidad, sin perjuicio de las obligaciones que en esta materia tenga contradas el Estado a que pertenezcan; pero los Estados que no reconozcan el asilo poltico, sino con ciertas limitaciones o modalidades, no podrn ejercerlo en el extranjero, sino en la manera y dentro de los lmites con que hubieren reconocido.32 Finalmente tenemos que existen dos tipos de asilo, el interno o local y el llamado asilo territorial, el primero es aquel que se da en el territorio natural al del solicitante es decir en su propio pas, y puede realizarse en legaciones, navos de guerra y campamentos o aeronaves militares del extranjero, esta forma de asilo es
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GUERRERO VIVANCO Walter; Derecho Procesal Penal, La Accin Penal Tomo II; Pg. 357, apndice No. 6; Editorial, Pudeleco Editores S.A.; Ecuador 2004.

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la que presenta mayores problemas; con respecto al segundo tipo de asilo que es el que se lo otorga en territorio extranjero al del solicitante, este no reviste mayor problema en su otorgamiento por cuanto es un asunto de soberana del pas que lo concede. Me parece importante recalcar el aspecto integrante que establece el Dr. Galo Larenas Serrano, en su obra EL ASILO POLTICO Y EL REFUGIO, hacia una nueva Convencin Internacional (ver referencia en la cita 27) obra en la que propone una suerte de fusin entre estas dos instituciones jurdicas del derecho internacional, de tal suerte que se beneficien mutuamente y otorguen una unificacin de criterio no solo en su aplicacin legal sino tambin en el aspecto humanitario.

Establece una importante teora manifestando que el Asilo y el Refugio, deberan acoplarse de tal forma que se cree una nueva concepcin jurdica que abarque partes tanto del uno como del otro, el cual debera ser concretado por medio de una convencin internacional con participacin de la ONU y basada en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de tal manera que se adaptaran en una sola institucin con todas la ventajas otorgadas separadamente por cada una de ellas. As Larenas explica que por ejemplo, el asilo tarda mucho en otorgarse, a diferencia del refugio que es prcticamente inmediato una vez cumplidas las condiciones necesarias; por otra parte el refugio crea un estigma de huspedes indeseables a quienes se les ha otorgado tal calidad en el pas que los acoge y se trata desde el punto de vista del Estado de una proteccin impuesta

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antes que voluntaria, aspecto contrario al que sucede con el otorgamiento del Asilo Poltico, que es una determinacin de la soberana del Estado asilante, hecho que produce un compromiso de proteccin ms profundo hacia el asilado; de tal manera que es necesario excluir las limitaciones jurdicas existentes entre ambos. En lo referente al refugio podemos determinar la verdad de las aseveraciones que hace Larenas en cuanto a la consideracin de huspedes indeseables a los refugiados, esto es palpable en nuestro pas que ha acogido a miles de vecinos colombianos que han tenido que salir de su patria por los motivos de ndole interna ya conocidos por todos, s que el refugio no es exactamente parte del estudio del Delito Poltico, sin embargo, es importante recalcar que se crean estigmas en contra de la mayora de colombianos, se los tilda de ladrones narcotraficantes, entre otros apelativos, sin embargo, no podemos cerrar los ojos y de hecho existirn muchos delincuentes pero tampoco podemos decir que la delincuencia es un caso aislado del vecino pas donde tambin existe tanta gente buena, trabajadora, gente que impulsa al desarrollo del pas donde se encuentre, como tambin existe ese tipo de gente en el Ecuador, por este motivo, cuando le la teora de unificacin del Refugio y del Asilo Poltico, me llev a pensar en el sufrimiento del refugiado quien es obligado a dejar su tierra, muchas veces su familia, su trabajo, su forma de vida, para volver a empezar en un lugar donde no conoce a nadie, donde no tiene nada, donde prcticamente vuelve a nacer a empezar de cero, a diferencia del Asilo Poltico, donde el Estado asilante garantiza el bienestar del asilado, donde pareciera que existe una diferenciacin de jerarquas entre el delincuente poltico, que pudo o no tener buenas intenciones en sus actos ilcitos, pero que al fin y al cabo es un delincuente, o de aquellos 108

perseguidos polticos que para nuestro pas en estos ltimos aos han sido presidentes constitucionales y que han causado terrible dao en la economa del pas, en la economa del trabajador honesto, del empresario honesto, que han jugado con la confianza de millones de ciudadanos, que han daado incluso la psicologa y el espritu social, entonces por qu habra diferenciacin entre unos y otros, por qu tendra un asilado mejor trato que un refugiado, quin es ms responsable de sus actos, consideremos que el asilado poltico arreglo su destino en la conciencia y voluntad de sus actos, mientras que el refugiado ha sido vctima del destino, de las circunstancias, es inconciente de su realidad, inocente de su realidad. Reflexionemos en estas circunstancias, y considero que la teora es justa, una unificacin entre el asilo y el refugio, las leyes son lgicas, por tanto la lgica me lleva a pensar que no debera existir una diferenciacin en el trato de los unos y de los otros, las constituciones del mundo establecen que todos somos iguales ante la ley este es un principio reconocido incluso por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, por tanto me parece un considerando viable, justo y una gran evolucin en el rea de los derechos humanos y del derecho internacional.

4.5 Fuerzas Armadas y su funcin en la seguridad Interna del Estado

Por los hechos acaecidos en los ltimos aos en el pas, considero de vital importancia antes de ingresar en este estudio, resaltar el papel protagnico que desempean las Fuerzas Armadas en el Ecuador, con ayuda a la sociedad, tanto en proyectos de mbito educativo, salud, en la elaboracin de obras civiles por 109

medio del Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito, entre otros tantos, sin embargo y sin desmerecer todas estas loables acciones que son suplementarias a su verdadero fin, que en forma general no es otro sino el de velar por la seguridad nacional en el mbito interno como externo, cabe preguntarse, cul es la lnea que divide o pone un lmite a su accin en el mbito poltico, es innegable, los preceptos que establecen que el hombre es un ser poltico por naturaleza, no obstante, qu papel han desempeado las Fuerzas Armadas en el Ecuador como un rgano deliberante en decisiones polticas, qu poder oculto podra estar detrs de cada miembro activo o inactivo de esta institucin? Al menos si hablamos de los oficiales de ms alto rango.

Hagamos una leve resea histrica de ciertas circunstancias acaecidas en el pas; comencemos recordando que desde el principio de la vida republicana el pas ha contado con el aporte de algunos presidentes militares y con varios cuartelazos realizados por esta institucin, pero en nuestra historia ms prxima y cercana si consideramos que a finales de la dcada de 1970 el Ecuador recin empezaba reintegrarse a la democracia, despus de un largo perodo de dictadura militar, y a pesar de que se cre una Constitucin Poltica post dictadura, esta an segua siendo pisoteada por rdenes de los altos mandos militares, as a modo de ejemplo tenemos que Ley de Elecciones que rega para es fecha en su Quinta Transitoria, hace alusin a la Ley Orgnica de las Fuerzas Armadas, en la que se determina que el Presidente de la Repblica es el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas y dentro de uno de sus requisitos (para ser comandante en jefe de las FFAA) tenemos que quien tenga esta potestad pblica debe en primera 110

instancia, ser ciudadano ecuatoriano por nacimiento y adicionalmente debe ser hijo de padre y madre ecuatorianos; a leves rasgos esta podra ser una disposicin razonable, sin embargo, lo que hace especial a esta norma es su oposicin a su superior jerrquico como es la Constitucin, que para esa poca determinaba en su Art. 74 que para ser Presidente de la Repblica se necesitaba ser ecuatoriano por nacimiento, y en su Art. 6 estableca que es ecuatoriano por nacimiento quien nace en territorio nacional, no determinaba en este sentido ms requisitos como el de ser hijo de padre y madre ecuatorianos, como el que determinaba la Ley Orgnica de las Fuerzas Armadas y conforme a esta la Ley de Elecciones.

Refresquemos un poco la memoria histrica de nuestro regreso a la democracia despus de una larga dictadura, en 1979 ingresa como primer presidente constitucional Jaime Rolds Aguilera, quien no dura mucho en el poder pues en un trgico accidente areo el 24 de mayo de 1981 muere junto a su comitiva y esposa, esa misma noche asume la presidencia Oswaldo Hurtado, y se elije como vicepresidente a Len Rolds, hermano del fallecido ex presidente, sin embargo, para figurarnos el poder que han mantenido los militares en nuestro pas, mientras transcurra una semana posterior a la muerte de Rolds, las FFAA declaran pblicamente que respaldan a la democracia, es decir, a los nuevos funcionarios.33 Lo que pretendo resaltar con esto es que no haba necesidad de realizar este de tipo de acto por parte de las FFAA, no era necesario otorgar pblicamente un apoyo que estaban obligados a otorgarlo de todas formas, pues
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ARAUJO Lorena y CADENA Andrs, Los Turnos de la Democracia que es una reedicin del libro de LLERENA, Jos Alfredo, Frustracin Poltica en Veintids Aos. Pg. 135. Edicin Corporacin Cultural OROGENIA Quito Ecuador 2005.

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necesariamente solo tena que seguirse el proceso constitucional de sucesin para que se asuman y se cubran los roles de presidente y vicepresidente. En todo caso Hurtado termin su perodo que estuvo caracterizado con algunos problemas polticos entre el parlamento y el ejecutivo, incluso entre l y su Vicepresidente Rolds, en lo econmicos entre otras cosas ejecut la sucretizacin de la deuda, la devaluacin del sucre, en lo social tuvo que apaciguar varias manifestaciones en contra de su gobierno.

Para el ao de 1984 Len Febres Cordero es designado como Presidente Constitucional del Ecuador, durante su perodo tenemos varios aspectos relevantes, pero como para no variar pugnas entre el Ejecutivo y la Cmara cuya mayora estaba en oposicin al Gobierno; el apresamiento de Abdal Bucaram quien para la poca funga de Alcalde de Guayaquil, por supuestas injurias hacia el Gobierno; paros y protestas por medidas econmicas lo que termin con la muerte de algunos estudiantes, amenazas de cierre para algunos medios de comunicacin y de crcel a opositores lo cual cumpli apresando algunos candidatos a la diputacin entre ellos a Mahuad por supuestas injurias al Gobierno, dej en estado de sitio a la Corte Suprema de Justicia por considerarla inconstitucional rodendola incluso con tanques de guerra, pero dentro del aspecto ms relevante tenemos el llamado taurazo veamos los antecedentes, durante el tercer ao de Gobierno de Len, en 1986, Frank Vargas Pazzos Comandante General de la FAE, acusa la compra sobrevalorada de un avin, al Ministro de Defensa y al Comandante General del Ejrcito, en este contexto Vargas provoca una rebelin la cual logra ser controlada por el Gobierno, sin 112

embargo, se producen 4 muertes y varios heridos, as, Vargas Pazzos es apresado, sin embargo, se le otorga la amnista tiempo despus por parte del Legislativo acto al cual se lo tilda de inconstitucional por parte del Ejecutivo negndose a liberar al oficial insurrecto; para el 17 enero de 1987 se origina una nueva insurreccin por parte de colegas y partidarios de Frank Vargas Pazzos, Len Febres Cordero es retenido en esta insurreccin en la Base Area de Taura y es obligado a firmar la libertad definitiva. As concluye la etapa presidencial de Len Febres Cordero, una etapa marcada por violentas agresiones a civiles, poca tolerancia a la oposicin y dos pequeas revueltas organizadas, la primera por el Coronel Frank Vargas Pazzos y la siguiente por aviadores coidearios a favor de ste.

El 10 de agosto de 1988, es posesionado como Presidente Constitucional de la Repblica Rodrigo Borja Cevallos, su primer ao de gobierno se caracteriza por alianzas partidarias en el Congreso de su partido ID y algunos otros partidos, sin embargo el noviazgo no dura mucho ya que se deshace inmediatamente, igualmente algunos Ministros que haban sido nombrados de algunos otros partidos deciden salir del Gobierno por divergencias y por las medidas econmicas establecidas entre ellas elevar el precio de la gasolina al doble y el alza de pasajes lo que provoc paralizaciones a nivel nacional. En 1990 se realiza un importante levantamiento indgena solicitando reivindicaciones sociales, posteriormente el dirigente indgena Luis Macas solicitar ante el Congreso Nacional que se declare al Ecuador como un Estado Plurinacional. Las fuertes pugnas dentro del Congreso con el PSC como la primera fuerza poltica del pas y con una fuerte mayora 113

contra el Gobierno terminaran con agresiones fsicas en una de las reuniones legislativas ms vergonzosas del pas y donde se produce el famoso cenicerazo. Se produce el igualmente una reestructuracin de la Corte Suprema de Justicia, por parte del Congreso. En 1991, se tiene como dato constante nuevas medidas econmicas, no se registran intromisiones poltico militares durante este perodo.

Para 1992, se nombra como Presidente Constitucional

a Sixto Durn-

Balln, quien a inicios de su gobierno implanta fuertes medidas econmicas, alza de servicios elctricos, gasolina y la devaluacin del sucre. En 1993, se da un nuevo levantamiento indgena en contra de una posible privatizacin del IESS, se vuelve a incrementar el precio de los servicios de electricidad por cuanto se le retira el subsidio estatal, posteriormente, un largo paro de los maestros obliga a declarar el estado de emergencia. Para 1994 se produce nuevas protestas indgenas en Riobamba, en el Congreso se fragua un pacto muy inusual, PSC y PRE, confabulan para ganar Presidencia y Vicepresidencia respectivamente, sale a la luz el famoso caso Flores y Miel, en el cual se implica a la nieta del Presidente de la Repblica. En el ao siguiente, es decir 1995, en los primeros das de enero, el Per decide invadir al Ecuador en el alto Cenepa, la actuacin militar ecuatoriana es realmente loable, dos meses despus se firma el acuerdo de paz. Este ao tambin es llamado a juicio poltico Dahik quien huira posteriormente a Costa Rica. Al final de este perodo tampoco se presentaron altercados entre el rgano castrense y la poltica.

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En 1996 Abdal Bucaram, se hace de la direccin del pas, como circunstancias relevantes para nuestro estudio tenemos la militarizacin de las aduanas, y tenemos como Ministro de Gobierno a Frank Vargas Pazzos. En lo econmico, Bucaram solicit el asesoramiento solicitado del Argentino Domingo Cavallo, quien ejecut una serie de medidas econmicas un su pas, a lo que se le denomino el corralito, despus Bucaram manifiesta que se establecer la convertibilidad del sucre con el dlar. Esta administracin estaba caracterizada por acusaciones de actos de corrupcin y escndalos entre algunos de sus Ministros, actos desproporcionados en el ejercicio del poder por parte de Bucaram quien convirti a su gobierno en un verdadero show. Todas estas circunstancias acabaron por exasperar el nimo social, lo que provoc frreas manifestaciones que se extendieron por algunos das, en febrero de 1997, algo que se puede resaltar es la unin que se efectu de algunos partidos polticos y que por concepcin ideolgica resultaban ser antagnicos, pero unidos con un solo fin, la cada de Abdal Bucaram. Como aspecto relevante tenemos que el 3 de febrero del 97 hubo una reunin ampliada del Consejo de Generales con el Ministro de Defensa para analizar la situacin del pas. Segn fuentes castrenses, los generales habran resuelto que como institucin se respalda el rgimen constitucional y el ordenamiento jurdico. Se habra conminado tambin al general Vctor Bayas que sus pronunciamientos sean de respaldo a la constitucin, mas no al gobierno como tal.34 Posteriormente, el 7 de febrero del mismo ao, se declara por parte del Congreso al Presidente Abdal Bucaram con incapacidad para gobernar, las FFAA deciden retirar el apoyo al presidente, y el Ecuador
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cuenta con tres presidentes de la Repblica, Abdal Bucaram que se negaba a renunciar, Rosala Arteaga que tambin se negaba a retirarse, al menos no sin antes luchar, incluso manifestaba, no se puede admitir una ruptura constitucional, ni militar ni civil35, y por otra parte el Congreso declaraba como sucesor presidencial nada menos que al Presidente del Congreso, Fabin Alarcn, sin embargo, esto se dilucida el 11 de febrero en que definitivamente se declara como Presidente Interino a este ltimo. Este si es un punto que nos interesa sobre manera en nuestro estudio, por cuanto las FFAA vuelven a ser deliberantes en el mbito poltico, pero no solo por ello sino porque desde esa poca, se crean una variada gama de circunstancias nefastas para el pas.

El flamante Presidente Constitucional, toma el poder y ejerce su mandato sin mayores problemas hasta finalizar el perodo que faltaba por cumplirse, como actos resaltantes tenemos, la organizacin de una nueva Corte Suprema de Justicia elegida por el Congreso con Magistrados incorporados segn cuotas polticas, en 1998 se instala la Asamblea Nacional Constituyente, y en ese mismo ao se la aprueba mediante referndum una nueva Carta Magna para el pas.

Transcurre 1998 y una vez realizadas las nuevas elecciones para el nuevo perodo presidencial se elige para tal cargo a Jamil Mahuad, quien ya para sus primeros meses de gobierno sufre un fuerte paro con un saldo de tres muertes, por las medidas econmicas tomadas, pero no sera el ltimo; en el mes de marzo de 1999, se ejecuta el feriado bancario y se anuncia el congelamiento de la
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cuentas bancarias, a lo que hay que adicionar que las constantes intervenciones en algunos de los bancos nacionales producen nuevas manifestaciones, sin embargo logra terminar el ao de gobierno, aunque con saldos econmicos desfavorables al pas. Para los primeros das de enero de 2000, el Presidente anuncia la dolarizacin con un techo de 25.000,00 sucres por dlar, esto exacerba los nimos sociales y el 21 de enero se produce un golpe de estado despus de varios das de paralizacin nacional, y volvemos al tema que nos gusta, el Coronel Lucio Gutirrez (en compaa de varios coroneles y capitanes) quien incluso lleg a ser edecn de Abdal Bucaram, organiza una insurreccin contra el Gobierno de Mahuad, el trabajo que haban empezado varios movimientos sociales, finalmente lo termina los militares cuando las FFAA ya como institucin deciden retirarle el apoyo al actual gobernante, la CONAIE y dems militares con Gutirrez a la cabeza se toman el Congreso y declaran el Gobierno de salvacin nacional posteriormente a Gutirrez entregara el poder para dar paso el triunvirato formado por Carlos Solrzano, Antonio Vargas y el General del Ejrcito Carlos Mendoza, a pesar de aquello el tro gobernante no durara mucho, ya que el Congreso se apresura para horas despus declarar la vacante del cargo y se nombra como nuevo Presidente a Gustavo Noboa, quien era Vicepresidente de Mahuad y as termina un nuevo gobierno derrocado con apoyo deliberante por parte de las FFAA.

Durante el gobierno de Gustavo Noboa no suceden mayores contratiempos o hechos que nos podran interesar, excepto el hecho de que el Congreso Nacional decida otorgar la amnista para los militares insurrectos del 21 de enero 117

de 2000. Durante el 2002 se realizan varias reuniones con el objeto de tratar asuntos relativos a la seguridad nacional, adems, de tratar sobre el papel que han cumplido las FFAA en aspectos democrticos y se hace pblico el Libro Blanco de la Defensa Nacional. Finalmente, para elecciones presidenciales de noviembre es elegido como Presidente Constitucional a Lucio Gutirrez.

El ex Coronel Lucio Gutirrez, quien se alo con el movimiento indgena para derrocar al gobierno de Mahuad, inicia su periodo de gobierno en alianza poltica con Pachakutik y con denuncias por nepotismo y reparto de puestos pblicos y diplomticos a personas allegadas a l; el ex Presidente de la Repblica Gustavo Noboa se refugia en la embajada de Repblica Dominicana, cuando dentro del Congreso, Len Febres Cordero decide iniciar una denuncia en su contra por supuesto prejuicio al Estado en la renegociacin de la deuda externa durante su gobierno y su juicio recae en la primera sala de lo penal, la misma que era allegada al PSC. Se asocia al narcotraficante Carlos Fernndez como colaborador de campaa de Gutirrez, e inician pugnas entre l y su Vicepresidente Alfredo Palacio; finaliza el ao con una huelga por parte de lo Unin Nacional de Educadores. Para el 2004, inicia con manifestaciones por parte de estudiantes quienes solicitan el carn estudiantil, dentro de lo ms relevante Gutirrez se rene con Abdal Bucaram en Panam y los rumores de su prximo retorno al Pas parecen concretarse. Para diciembre, en sesin extraordinaria solicitada por Gutirrez, el Congreso destituye a la Corte Suprema de Justicia y nombra a los nuevos miembros de la Corte Suprema. En enero de 2005, se censura al Presidente del Congreso Guillermo Landazuri, y se nombra como tal a 118

Omar Quintana. Esto

ocasiona que se realicen manifestaciones en contra de

Gutirrez adems de contra de la nueva Corte Suprema de Justicia. El 26 de enero organiza la denominada Marcha Blanca contra del gobierno,

posteriormente, el 16 de febrero, lo hara tambin Paco Moncayo, el 15 de marzo la marcha se realiza en Cuenca. Preocupado por la opinin internacional y la peticin de la OEA con respecto al Estado de derecho, Gutirrez decide enviar al Congreso un pliego de consultas populares en donde incluso se estableca la permanencia de la llamada Pichi Corte. El 31 de marzo Guillermo Castro Dger, (Pichi Castro) anula los Juicios seguidos en contra de Alberto Dahik, Gustavo Noboa y Abdala Bucaram, estos tres regresan a Ecuador, y este es el principio del fin para el Gobierno de Lucio Gutirrez, a raz de esta criticada decisin judicial, se realizan constantes manifestaciones en contra de la Corte Suprema de Justicia en Quito, y otras a nivel nacional que ya no solo aspiraban rectificaciones, sino que se peda la Salida de Lucio Gutirrez, y le fervor ciudadano fue tal que para el 15 de abril, decide decretar el Estado de Emergencia. El 18 de abril se une a las manifestaciones la ciudad de Guayaquil, el 19 del mismo mes, se presentan varios heridos y dos muertos, pero los nimos ya eran imparables y para el 20 de abril Lucio Gutirrez es derrocado, y como no poda esperarse menos, su gobierno bsicamente finaliza una vez que las FFAA deciden retirarle su apoyo, lo curioso de este acontecimiento es que no solo se peda que salga Lucio Gutirrez sino que increpaba a que todos los miembros del Congreso Nacional que se haban reunido en la CIESPAL, tambin renuncien, lo que demostraba el hasto de la pueblo por la miserable politiquera nacional. Mientras que das despus el

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derrocado presidente pedira asilo poltico en la Embajada de Brasil el cual es finalmente concedido.

Si bien no se pretenda hacer un estudio socio poltico considero necesario tomar en cuenta estos antecedentes para entender mejor el alcance del estudio y determinar el preponderante papel de las FFAA en estas cuestiones. En todo caso, detalles como stos nos llevan a pensar cun grande ha sido el protagonismo poltico militar en el pas, no quiero ahondar mucho en estudios tan lejanos desde el punto de vista histrico, pues nos alejaramos del fin que perseguimos, en todo caso, es innegable que en este sentido se debe restablecer y de manera efectiva a que el rgano militar debe estar supeditado y bajo las rdenes del rgano civil, sin embargo, esto es algo que no ha sucedido en nuestro pas, pues no solo que las Fuerzas Armadas han intervenido activamente en el aspecto poltico sino que han sido rganos totalmente deliberantes en muchas de las circunstancias polticas internas, no debemos olvidar, ni las FFAA lo deben hacer, que su principal actividad est sometida a la prescrito en el Art. 183 de la Constitucin Poltica esto es a la conservacin de la soberana nacional, la defensa de la integridad e independencia del Estado y la garanta de su ordenamiento jurdico, y de aqu se desprenden dos esenciales que son, la defensa de la seguridad externa e interna, y en este ltimo aspecto en los casos previstos en el Art. 180 de la Carta Magna, que trata del estado de emergencia, esos son sus papeles principales.

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En todo caso, como hemos manifestado esta ha sido una realidad distante y talvez podramos encontrar sus razones en aspectos histricos, como as lo determina el Abg. Edgar Tern Tern refirindose a nuestra historia resiente y en el marco del Seminario Constitucin y Fuerzas Armadas organizado por el Ministerio de Defensa Nacional celebrado en octubre de 2005, con la participacin del gobierno de Espaa, el Ecuador, como todos los pases de Amrica Latina, vivi un largo proceso que comenz en la dcada de los 60, en que se pens que haba que enfrentar la Guerra Fra dando a las FFAA de nuestros pases tareas polticas, de gobierno, esto ha ocasionado un grave problema de institucionalidad en marco ecuatoriano y ha creado una confusin de tareas en el pensamiento castrense, es posible que esta circunstancia haya ocasionado el intervencionismo constante por parte de los militares en aspectos netamente civiles y de forma sui generis, y lo que es inaceptable en aspectos deliberantes de ndole poltico

incluso rompiendo la cadena de mando.

Es necesario recalcar la importancia de este seminario, primeramente porque fue organizado por el Ministerio de Defensa Nacional, organismo que tradicionalmente ha sido dirigido por ex militares, en esa poca estaba a cargo del Gral. (r) Oswaldo Jarrn Romn, en segundo lugar cul es la relevancia del mismo, pues que se establece la necesidad de que se cree un nuevo marco legal acorde a la actual situacin social y constitucional y en tercer lugar, por primera vez de forma oficial se acepta el hecho de que existe una urgencia de que el rgano castrense se supedite al poder constitucional, es as que en palabras exactas del mismo Gral. (r) Oswaldo Jarrn R. es el Estado y la sociedad de acuerdo al 121

ordenamiento jurdico, los que asignan los deberes y derechos a la institucin militar. Es decir, se acepta la necesidad imperante de que efectivamente se ejecuten los principios constitucionales que ordenan a las Fuerzas Pblicas a ser obedientes y no deliberantes, pero esta vez regidos no solo por mandato constitucional sino por medio de un ordenamiento jurdico que regule eficazmente este aspecto.

Pero establezcamos ciertas consideraciones que son necesarias determinar sobre las Fuerzas Armadas, las mismas que por mandato constitucional como hemos venido estableciendo; y es que jerrquicamente se encuentran bajo los rganos civiles, en este sentido, la misma Constitucin Poltica del Estado en su Art. 185 manifiesta que La Fuerza Pblica ser obediente y no deliberante entendindose por Fuerza Pblica a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional (Art. 183 Constitucin Poltica). Ahora bien los deberes estn perfectamente determinados para las FFAA, son tres como ya describimos anteriormente, sin embargo se mantiene la idea que el organismo puede abarcar aspectos que no son de su competencia y lo que es ms son instituciones cuya administracin se la debera ejercer por medio de personas civiles, o al menos debera ejecutarse un sistema de capacitacin al militar que pretenda ostentar las mencionadas direcciones, como por ejemplo dirigir empresas petroleras, dirigir una institucin tan importante y vital como es la aduana, entre otras, en todo caso mi consideracin es que se deberan supeditar a las labores especificadas por mandato constitucional porque de lo contrario estaramos cayendo en una seria y

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odiosa oposicin a la carta magna y los que es peor se siguen mezclando funciones que no les corresponden.

Fuerzas Armadas OBEDIENTES y NO DELIBERANTES, cmo entender esto en el contexto nacional, pues simplemente se debe entender a las palabras en su estricto, justo y razonable sentido, OBEDIENCIA al rgano civil, al que se debe y por el cual existe, esto se traduce en simple SUMISIN; la DELIBERACIN no puede aceptarse en los rganos militares, pero entendamos cual es el sentido o la intencin que tuvo el asamblesta al interponer este mandato, es simple comprenderlo si se considera los cuartelazos que durante la historia se han dado en el Ecuador, incluso, como es de conocimiento general en pocas anteriores el estudio sucinto que hemos ejecutado en este tema, y especialmente por los problemas acaecidos en el pas durante estos ltimos aos, en tal virtud, la deliberacin se remite al no discutir, altercar o cuestiona los aspectos poltico civiles, no pueden tener libertad de decisin o apoyo a una u otra posicin poltica en el mbito de posibles conflictos internos en ste sentido, en tal caso su nica funcin es la de hacer cumplir lo que la constitucin ordena, lo que se traduce en preservar y controlar el orden interno, no puede entenderse esto como simple sumisin y aceptacin de cualquier tipo de rdenes, como agresiones fsicas a civiles, en ste caso, sin embargo, no podemos vendarnos los ojos ya que en ocasiones las revueltas, la efervescencia social, crea situaciones de violencia en cuyo caso la fuerza debera ejecutarse con extrema cautela y en casos estrictamente necesarios ya que no puede ejecutarse a civiles, realizar desapariciones forzosas, o acciones semejantes, no se debe olvidar que los 123

miembros del ejrcito y polica son responsables de este tipo de actos y no se puede tomar como eximente o atenuante una orden emitida por un superior jerrquico.

Ahora bien entendido esto, remitmonos a los aspectos que se trataron en el Seminario, Constitucin y Fuerzas Armadas, quiero recalcar que el inicio de este estudio

aqi vmos a determinara ciertos aspectos de funciones restrictivas de la FFAA y en resumen que hagan lo suyo y ya

CAPITULO V 5. APORTES PERSONALES 5.1 Conclusiones 5.2 Recomendaciones

Constitucin actual: Art. 159 FFAA obedientes no deliberantes, Art. 185 anterior

constitucin, no establece la palabra sujecin al poder civil lo que si hace la nueva Art. 164 Estados excepcin (Constitucin 2008) Art. 180 Estado de emergencia (Constitucin 1998)

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