Aplicação Da Pena

APLICAO DA PENA
RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR* Ministro do Superior Tribunal de Justia
Sumrio I - Sistema de penas. Penas substitutivas. Sursis. II - Elementos e circunstncias do crime III - Clculo da pena (Aula proferida no Curso de Preparao ao Concurso de Juiz de Direito - Escola Superior da Magistratura/RS. Texto bsico ampliado e atualizado em agosto de 2003)
I - SISTEMA DE PENAS. PENAS SUBSTITUTIVAS. SURSIS. 1. Conduta punvel. Reunidos os elementos da conduta punvel (ao tpica, antijurdica e culpvel) e inexistindo causa de no-aplicao da pena (ex.: art. 140, 1, do CP) ou extintiva da punibilidade (art. 107 do CP), cumpre ao juiz, na sentena, aplicar a sano penal prevista para o caso. 2. Individualizao. Constituio Federal. Essa sano, por preceito constitucional (art. 5, XLVI), deve ser individualizada. A individualizao j comea na elaborao da lei (individualizao legislativa), quando so escolhidos os fatos punveis, as penas aplicveis, seus limites e critrios de fixao. A individualizao feita na sentena, ao ru, no caso concreto, corresponde segunda fase (individualizao judicial), seguida da individualizao executria, durante o cumprimento da pena. Aqui nos interessa a segunda etapa.
* Aposentado do cargo de Ministro do STJ, a partir de 12/8/2003. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. Aplicao da pena. 4 ed. Porto Alegre: AJURIS, Escola Superior da Magistratura, 2003. 60 p.
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3. Individualizao judicial. A individualizao judicial uma garantia do ru e deve ser sempre fundamentada, no de forma vazia, com a repetio dos dizeres da lei e termos abstratos, mas com a indicao precisa dos fatos provados nos autos. A boa individualizao judicial depende de o juiz ter-se preocupado, durante a instruo do feito, com a colheita e o registro dos elementos que sero necessrios para a posterior definio da pena. Nos termos do art. 59 do CP, o juiz deve obedecer ao seguinte: 1) estabelecer as penas aplicveis, dentre as cominadas. A cominao constante da norma incriminadora, que prev o tipo e a pena, pode ser isolada (uma s pena); cumulativa (duas penas, privativa de liberdade e multa; ou trs penas, privativa de liberdade, restritiva de direito e multa, como acontece no art. 308 do Cdigo de Trnsito) ou alternativa (uma ou outra pena). A escolha de uma ou de outra tem a sua razo de ser e por isso deve estar fundamentada; 2) graduar a pena escolhida dentro dos limites legais; 3) determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 4) decidir sobre a substituio da pena ou a sua suspenso condicional se, em princpio, a pena aplicada as admitir. O julgador deve examinar ainda a possibilidade de substituio da pena por medida de segurana quando o ru for semi-imputvel e necessitar de especial tratamento curativo (art. 98). 4. Penas institucionais e alternativas. O nosso sistema penal contempla as penas institucionais, que so as penas privativas de liberdade (recluso, deteno e priso simples), e as penas alternativas, que so as penas restritivas de direitos (art. 43 do CP), a multa penitenciria, cominada na norma incriminadora, e a multa reparatria (art. 297 do Cdigo de Trnsito). 5. Penas privativas da liberdade. As penas privativas de liberdade (que no so as penas corporais, aoite, flagelo, etc.) so: recluso, deteno ou priso simples (CP e LCP). A recluso distingue-se da deteno porque: a) a nica em que o regime inicial pode ser o fechado; b) a nica que pode ter
2 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. Aplicao da pena. 4 ed. Porto Alegre: AJURIS, Escola Superior da Magistratura, 2003. 60 p.
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o efeito de perda do ptrio poder, tutela ou curatela (art. 92); c) no permite tratamento ambulatorial ao inimputvel, que dever ser internado se respondeu por crime punvel com recluso (art. 97). A priso simples est prevista na Lei das Contravenes Penais e ser cumprida, sem rigor penitencirio, em regime aberto ou semi-aberto (art. 6 da LCP). REGIMES DE PENAS 6. Regime fechado. Regime fechado: a) para o reincidente punido com recluso, qualquer que seja o tempo da pena; b) para o no reincidente punido com recluso superior a oito anos. preciso ter em conta que o regime fechado destinado ao incio do cumprimento da pena de recluso, no da de deteno (art. 33 do CP), enquanto o semi-aberto e o aberto so reservados aos no reincidentes. Logo, os reincidentes, aos quais no permitido iniciar o cumprimento da pena nos regimes semi-aberto e aberto (par. 2, letras b e c do art. 33), comeam o cumprimento no regime fechado, desde que punidos com pena de recluso (art. 33, caput). Entende-se que o regime fechado s obrigatrio como fase inicial do cumprimento da pena de recluso se a condenao for superior a oito anos (dever comear a cumpri-la, diz o par. 2, alnea a). Isso significa que o juiz pode deixar de optar por esse regime inicial para o reincidente com pena igual ou inferior a oito anos, atendendo ao disposto no par. 3 do art. 33. 7. Crime hediondo. Organizao criminosa. A pena aplicada ao autor de crime hediondo ser cumprida integralmente em regime fechado (Lei 8.072/90, art. 2 , 1). Segundo pacfica jurisprudncia desta Corte e do eg. STF, nos crimes hediondos o regime de cumprimento da pena o integralmente fechado, sendo vedada a progresso (STJ, RHC 11.309/RS, 5 T, 15.5.2001. No mesmo sentido: STJ, RHC 5345/RN; STJ, RHC 9157/SP). Essa interpretao somente se firmou depois que o STF julgou constitucional o art. 2, 1, da Lei 8072/90, que veda a progresso do regime de pena para o condenado por crime hediondo (STF, HC n 73.924/SP; STF, HC 69.603; STF, HC 69.657; STF, HC 81.410). Deve-se ponderar, contudo,
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que sendo a individualizao da pena um preceito constitucional, e nela incluindo-se a fase executria, a eliminao da atividade jurisdicional nessa etapa - que substituda a priori pela deciso do legislador, nica para todos os condenados, como se todos fossem iguais - parece destoar da exigncia de adequao da pena ao condenado e corresponde, mutatis mutantis, determinao legal de pena privativa nica, sem possibilidade de graduao. Apesar dessa considerao que fao, a verdade que a orientao da jurisprudncia do STF e do STJ est consolidada no sentido da constitucionalidade do referido art. 2, 1, da Lei 8.072/90 (STF, HC 82.114/RJ, 20.8.2002; STJ, HC 22.893/RS, 19.09.2002). As alteraes introduzidas pela Lei 9.714/98 ao art. 44 do CP no se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento especfico, no se admitindo a substituio de pena privativa de liberdade por restritivas de direito (STJ, REsp 401.596/RJ, 5 T, 13.05.2003. No mesmo sentido: A Lei 9714/98 no reformou a forma de execuo penal preconizada na Lei 8072/90, art. 2, 1, STJ, HC 10.195/MS). Convm lembrar que a lei dos crimes hediondos, no obstante proibir a progresso de regime, conferiu o direito ao livramento, s que a partir de 2/3 do cumprimento da pena (STJ, HC 23.942/RJ, 5 T, 03.12.2002, rel. o Min. Jos Arnaldo). 8. Tortura. De outra parte, a Lei n 9455, de 07.04.97, que dispe sobre o crime de tortura e admitiu a progresso da pena, no se aplica aos outros delitos referidos pela Lei 8072/90 (aos demais crimes hediondos e equiparados) (STF, HC 76.371/SP, Pleno; STF, HC 80.804/SP; STF.HC 81.055/SP, 28.09.2001; STF, HC 82.132/SP, 24.9.2002; STJ, REsp 205.472/RS; STJ, HC 10.996/MS; STJ, HC 10.000/MS; STJ, HC 17287/RJ; STJ, HC 17.930/SP, 04.02.2002). 9. Trfico de entorpecentes. Para o condenado por crime de trfico de entorpecentes, equiparado ao crime hediondo, o regime de pena o fechado (STJ, HC 10.613/RJ), que por isso no pode merecer a substituio
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por restritiva (STF, HC 79.567/RJ; STJ, RHC 9.517/SP; STJ, HC 9.694/SP; STJ, HC 16.705/MG, 18.02.2002), embora possa receber sursis (REsp 151.769/PR). A substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, trazida ao CP pela Lei 9714/98, incompatvel e inaplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, tendo em vista a vedao imposta pela Lei 8.072/90 (STJ, RESP 470.882/MG, 5 T, 19.5.2003). Isso porque, no confronto da Lei 8.072/90 com a Lei 9714/98, tem aplicao a primeira, por ser lei especial (STF, HC 82158/SC, 2 T, 15.10.2002). 10. Associao criminosa. Todavia, ao crime autnomo de
associao, tipificado no art. 14 da Lei de Txicos, no se aplica a regra impeditiva da progresso de regime prevista na lei dos crimes hediondos, que apenas se refere ao crime de trfico de entorpecentes (STF, HC 75.978/SP, 1 T, 12.05.98; STJ, HC 15.820/DF, 4.2.2002; STJ, HC 26.257/SP, 6 T, 15.4.2003; STJ, HC 27217/RJ, 5 T, 28.04.2003). Os condenados por crime decorrente de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado (art. 10 da Lei 9.034, de 03.02.95). 11. Estupro. Atentado violento ao pudor. Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que cometidos em sua forma simples e mesmo com violncia presumida, so considerados crimes hediondos, cuja pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado, vedada a progresso. a seguinte a ementa do leading case, HC 81.288/SC: Crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Cdigo Penal, arts. 213 e 214. Lei 8072/90. Redao da Lei 8930/94, art. 1, VI e VI. Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples - Cdigo Penal, arts. 213 e 214 - como nas qualificadas (CP. Art. 223, caput e nico), so crimes hediondos (STF, HC 81.288/SC, 17.12.2001. No mesmo sentido: STF, RHC 82.098/PR, 1 T, 10.09.2002; STJ, REsp 479.688/DF, 5 T, 18.03.2003;
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STJ, REsp. 493.144/MG, 5 T, 20.5.2003; STJ, HC 25.635/SP, 6 T, 20.2.2003). A definio do estupro e do atentado violento ao pudor sem violncia real como crimes hediondos retornou ao exame do Supremo Tribunal Federal na sesso do dia 06 de agosto de 2003, quando se iniciou o julgamento do HC 82959/SP, conforme consta do Informativo do STF n 315: Iniciado o julgamento de habeas corpus em que se discute, ante a nova composio da Corte, a constitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90 que veda a possibilidade de progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1 da mesma Lei em face dos princpios da individualizao da pena e da isonomia, bem como se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, dos quais no resulta leso corporal grave ou morte, caracterizam-se como hediondos. O Min. Marco Aurlio, relator, na linha dos votos por ele proferidos no HC 69.657-SP (RTJ 147/598) e no HC 76.371-SP (RTJ 168/577), votou no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, assentando, ainda, que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor somente se enquadram como hediondos quando cometidos com grave leso ou seguidos de morte. Portanto, o Min. Marco Aurlio deferiu o writ para, cassando o acrdo recorrido, assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena. O Min. Carlos Britto, acompanhando o relator apenas quanto ao primeiro fundamento, qual seja, a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, tambm proferiu voto no sentido do deferimento do habeas corpus. O Min. Carlos Velloso, por sua vez, citando a jurisprudncia firmada pelo STF no julgamento do mencionado HC 69.657-SP e do HC 81.288-SC (DJU de 25-04-2003) antecipou seu voto no sentido do indeferimento do writ, no que foi acompanhado pelo Min. Joaquim Barbosa. Aps, o julgamento foi adiado, em face do pedido de vista do Min. Cezar Peluso (HC 82.959-SP, rel. o em. Min. Marco Aurlio, 06.08.2003).
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12. Equvoco da sentena. Se a sentena com trnsito em julgado determina, equivocadamente, que o cumprimento da pena por crime hediondo ser apenas inicialmente em regime fechado, no pode o juiz da execuo impedir a progresso (STJ, HC 19.218/SP; STJ, HC 18.096/RJ; STJ, HC 21.720/SP, 6 T, 17.10.2002). o que ficou explicado no HC 80.809/RJ, STF, 2 T, rel. o Min. Nri da Silveira: se o juiz, na sentena, estabeleceu certo regime para a fase inicial de cumprimento da pena, sem recurso do MP, no cabe alterar, nesse ponto, a sentena, para determinar que o regime fechado h de ser observado durante todo o tempo de cumprimento da pena. Hiptese que o STF tem considerado como reformatio in pejus (HC 68.847). Porm, se na sentena condenatria consta que o cumprimento da pena dar-se- em regime fechado, no concebvel que seja apenas inicialmente, mas, sim, atendo-se ao preceito de lei, integralmente (REsp 435.127/MG, 5 T, STJ, 13.05.2002, rel. o Min. Jos Arnaldo). A mera remisso ao art. 2, 1, da Lei 8072/90, feita, pelo magistrado, na sentena condenatria, basta para legitimar o cumprimento integral da pena em regime fechado, desde que se trate de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. A ausncia, no ato sentencial, de meno ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado no significa que se tenha garantido, ao condenado, o direito progresso no regime de execuo penal (STF, HC 81.006/MG, 2 T, de 28.08.2001, rel. o Min. Celso de Mello). Na condenao cumulativa s penas de recluso, por crime hediondo, e a deteno, por infrao comum: cabimento, quanto execuo da ltima, do regime inicial semi-aberto (STF, HC 80.732/RJ, 1 T, 06.03.2001, rel. o Min. Seplveda Pertence). 13. Regime semi-aberto. Regime semi-aberto: a) para o no reincidente punido com pena de recluso de mais de quatro anos at oito; b) para o no reincidente punido com pena de deteno superior a quatro anos; c) para o reincidente punido com pena de deteno superior a quatro anos. A
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hiptese (a) facultativa, pois o juiz pode escolher o regime fechado para incio de cumprimento, se assim o determinarem as circunstncias do art. 59. As hipteses (b) e (c), prevendo o regime semi-aberto para o punido com deteno, so obrigatrias porque o detento no poder cumprir a pena no regime fechado, desde o incio. Poder cumprir depois, por necessidade de execuo. A soluo dada ao caso do reincidente punido com deteno uma construo, porque a lei no dispe expressamente, dizendo apenas que o regime fechado se destina ao incio do cumprimento da pena de recluso (vedando, portanto, o ingresso inicial do detento) e impondo como condio para ingresso no semi-aberto e no aberto no ser o condenado reincidente. O detento reincidente ficou sem previso especfica, e razovel que ele fique nos dois regimes mais favorveis ante a aparente dificuldade na interpretao da lei. 14. Regime aberto. Regime aberto: a) para o no reincidente
punido com pena de recluso igual ou inferior a quatro anos; b) para o no reincidente punido com pena de deteno igual ou inferior a quatro anos; c) para o reincidente punido com pena de deteno at quatro anos. O cumprimento da priso albergue em regime domiciliar pode ser feito nos termos do art. 117 da Lei de Execuo Penal (LEP), no caso de sentenciado maior de 70 anos, do doente, da me com filho menor ou da gestante. 15. Regime inicial. Escolha. Sobre a escolha do regime inicial, convm realar que o 2 do art. 33 do CP, ao estabelecer os critrios para o regime inicial, usa na alnea a o verbo dever, para impor inicialmente o regime fechado ao condenado a pena superior a oito anos. J nas alneas b e c, para os casos de regime semi-aberto e aberto, emprega o verba poder. Essa distino permitiu o entendimento de que a norma do art. 33, 2 , b, (e, tambm, a alnea c, acrescento eu) do CP confere mera faculdade ao julgador (STF, HC 75856/SP, 1 T, 17.03.98), autorizando o juiz a impor regime inicial
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mais gravoso ao ru do que lhe decorreria da natureza e da quantidade da pena. Assim decidiu a 2 Turma, HC 78223/SP, rel. o Min. Marco Aurlio: O regime de cumprimento da pena fixado a partir do disposto no art. 33 do CP. Excetuada a hiptese da alnea a do 2 do referido artigo, cumpre sejam consideradas as circunstncias judiciais ( 3 do art. 33 e inc. III do art. 59, ambos do CP). Porm, para escolher regime inicial mais severo, (a) no pode o juiz fundamentar-se unicamente na gravidade do delito imputado ao paciente (STF, HC 75.856/SP; 1 T, de 17.03.98), porquanto, segundo jurisprudncia uniforme do STJ, se o condenado preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime aberto, por exemplo, ser primrio, sem antecedentes, demonstrar arrependimento, no cabe a imposio de regime mais gravoso com base em fundamentao adstrita gravidade do delito praticado (STJ, REsp 402.505/SP, 5 T, de 06.05.2003, rel. a Min. Laurita Vaz); (b) porque h uma faculdade na determinao do regime inicial, inexistente relao necessria entre a quantidade da pena prisional e o regime inicial do seu cumprimento, resta bem estabelecido que a pena prisional e o seu regime inicial, presididos embora pela mesma norma, inserta no art. 59 do CP (circunstncias judiciais), devem ser estabelecidos distinta e fundamentadamente (STJ, RHC 13.105/SP, 6 T, Min. Hamilton Carvalhido). Assim, Pode o Tribunal fixar regime semi-aberto de cumprimento de pena, embora a quantificao da pena aplicada seja compatvel com o regime mais benfico e o ru atenda aos requisitos objetivos e subjetivos para sua obteno, dado que a norma do art. 33, 2, b, do CP confere mera faculdade ao rgo julgador. O que no se permite, contudo, a imposio de regime mais rigoroso fundado unicamente na gravidade do delito imputado ao paciente, sem suficiente justificao. Habeas corpus concedido para anular o acrdo no ponto impugnado para que outra deciso seja proferida com
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indicao fundamentada de regime (STF, HC 75856/SP, 1 T, rel. o Min. Ilmar Galvo). Como devem ser ponderadas as circunstncias do art. 59, as
mesmas que serviram para a fixao da pena-base (STJ, HC 9830/SP; REsp 68136/SP), julgou-se incompatvel com o sistema a fixao do regime inicial fechado (mais gravoso) quando a pena imposta permitia o regime semi-aberto e as circunstncias judiciais foram tidas como favorveis ao ru (STJ, HC 10042/SP; - HC 9559/SP, 6 Turma, rel. o Min. Fernando Gonalves: Fixar a pena-base no mnimo legal e agravar o regime inicial da sano penal so fundamentos incompatveis). Quer dizer, possvel escolher regime inicial mais severo, desde que indicadas as circunstncias judiciais que justificariam essa opo, e tais seriam obviamente desfavorveis ao condenado, o que tambm, de ordinrio, elevaria a pena acima do mnimo. No necessrio, porm, para determinar o regime, explicitar a mesma fundamentao sobre as circunstncias judiciais se j apontadas na fixao da pena-base (STF, HC 68496/DF). O exame das circunstncias para a definio do regime inicial deve levar em conta o conjunto delas: A primariedade e os bons antecedentes no so suficientes, por si, para determinarem o regime inicial aberto, quando as circunstncias judiciais so desfavorveis ao ru (STJ, HC 19.918/MG, 5 T, rel. o Min. Felix Fischer). 16. Condenao em mais de um crime. Quando houver a
condenao em mais de um crime, a determinao do regime inicial ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas (art. 111 da LEP). Penas restritivas de direitos. 17. Penas restritivas. As penas restritivas de direitos so
autnomas (podem ser impostas isolada ou cumulativamente, sem o carter
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de acessoriedade que existia no CP de 1940) e so aplicadas em substituio a uma pena privativa de liberdade. 18. Penas restritivas como pena cominada. Excepcionalmente, aparecem na legislao esparsa como pena cominada: - arts. 302 e 303 do Cdigo de Trnsito, que prevem, cumulativamente, alm da pena privativa de liberdade, a suspenso ou proibio de permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor; - na legislao eleitoral, a pena restritiva est indicada como pena alternativa na prpria norma incriminadora, de sorte que s pode haver substituio pela pena substitutiva ali prevista, mas independentemente do preenchimento dos requisitos de ordem subjetiva enumerados no art. 44 do CP, pois a substituio j est autorizada na lei, embora sua concesso no seja obrigatria (ex.: arts. 34, par.2, 39, par. 5, e 40 da Lei 9.504, de 30.9.97, que cominam pena de deteno, com a alternativa de prestao de servios comunidade, mais a multa). 19. Penas restritivas. S as da lei. As restritivas so as previstas na lei, causando ofensa ao princpio da reserva legal a criao judicial de novas hipteses (freqentar cursos, submeter-se a tratamentos, assistir a cultos, o que tambm fere o princpio de liberdade religiosa, etc). Convm lembrar que foram vetados os dispositivos do projeto da Lei 9714/98, que previam como penas o recolhimento domiciliar e a admoestao. O eg. STF julgou indevida a exigncia judicial de doao de sangue (HC 68.309/DF). 20. Penas restritivas. Substituio. Fundamentao. Presentes os pressupostos dos incisos I e II do art. 44 do CP, o ru tem o direito de ver examinada a possibilidade da substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (STF, HC 66.759/MG), at mesmo de ofcio (STJ, HC 15.448/GO, 5 T, - STF, HC 72.842/MG, 2 T, Rel. o Min. Marco Aurlio: Estabelecida pena privativa de liberdade inferior a um ano ou sendo o crime culposo, incumbe ao juzo o exame de ofcio, dos demais pressupostos
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autorizadores da substituio pela restritiva de direitos - art. 44 do CP). Se o juiz, na sentena, reconheceu esses fatores e, ainda, os do inciso III, obrigatria a substituio (STJ, REsp 67.570/SC). A escolha da pena restritiva de direito deve ser fundamentada: O princpio do livre convencimento exige fundamentao concreta, vinculada, do ato decisrio (STJ, HC 18.281/RS, 5T). Assim tambm a recusa da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva (STJ, HC 13.155/SP, 6T). Ao condenar o paciente a pena inferior a quatro anos de recluso, deveria o Tribunal a quo ter-se pronunciado, at mesmo de ofcio, acerca da possibilidade de substituio da pena. Verificando-se, todavia, o trnsito em julgado da deciso, competente para apreciar eventual substituio de pena o juzo da execuo. Smula 611/STF (STJ, HC 12.089/RJ, 5 T, rel. o Min. Jos Arnaldo). J para o procedimento inverso, converso da pena restritiva de direito em privativa da liberdade por descumprimento de transao prevista no art. 76 da Lei 9099/95, exige-se obedincia ao devido processo legal: Condenao pena restritiva de direito como resultado da transao prevista no art. 76 da Lei 9099/95. Converso em pena privativa de liberdade. Descabimento. A converso da pena restritiva de direito (art. 43 do CP) em privativa da liberdade , sem o devido processo legal e sem defesa, caracteriza situao no permitida em nosso ordenamento constitucional, que assegura a qualquer cidado a defesa em juzo, ou de no ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia da tramitao de um processo, segundo a forma estabelecida em lei (STF, RE 268.319/PR, 1 T, de 13.06.2000, rel. o Min. Ilmar Galvo). 21. Penas restritivas. Espcies. Substituio. O art. 43 do CP faz a seguinte enumerao: I - prestao pecuniria; II - perda de bens e valores; III - prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; IV interdio temporria de direitos; V - limitao de fim de semana.
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A substituio acontecer aps definidas as penas cominadas ao crime. As penas restritivas possuem carter substitutivo, no podendo coexistir com a pena privativa de liberdade, nem ser aplicadas diretamente, sem antes ser fixada a pena privativa de liberdade (STF, HC 70.355/MG, 2 T, Rel. Min. Neri da Silveira; no mesmo sentido: STF, HC 74178/PB). A privativa de liberdade pode ser substituda por multa ou por restritiva de direitos. Se a condenao for igual ou inferior a um ano, a substituio ser por multa ou por uma restritiva de direitos; se superior a um ano, a substituio da pena privativa de liberdade ser por duas penas alternativas: uma restritiva de direitos e mais a multa, ou duas restritivas de direitos. Requisitos para a substituio por pena restritiva. 22. Substituio. Requisitos. So requisitos para a substituio: I no crime doloso, condenao a pena privativa de liberdade no superior a quatro anos (recluso ou deteno); no crime culposo, no h limite de pena; II - crime praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa; III - noreincidncia em crime doloso; IV - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado, os motivos e as circunstncias do crime indicarem que a substituio suficiente. A Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que elevou para 4 anos o limite da pena aplicada, revogou a parte final do disposto no art. 54 do CP e permitiu a substituio na grande maioria das condenaes em crimes patrimoniais e na quase totalidade dos previstos na legislao esparsa sobre delitos econmicos. A substituio da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos deve atender as exigncias do art. 44 da Lei 9.714/98, que so cumulativas (STY, HC 80.354/RJ, 2 T, rel. o Min. Nelson Jobim). 23. Substituio. Crime formal e crime continuado. No concurso formal de crimes e no crime continuado, ser levada em conta a pena final, que a nica pena aplicada. No concurso material, se um dos crimes
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determinou a imposio da pena privativa de liberdade acima do limite, para este no ser deferida a substituio, mas para os outros, que atenderem os requisitos, ser possvel a substituio. Isso porque, a teor do art. 44, par. 5, CP, a supervenincia da condenao do ru que dever cumprir pena de priso no causa obrigatria da converso da pena restritiva j concedida se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Quer dizer, o condenado pode cumprir pena privativa de liberdade e pena substitutiva; como isso permitido ao que j foi condenado por crime anterior, e ir cumprir, com simultaneidade, as penas de natureza diversa aplicadas nas duas sentenas, nada justifica se lhe dispense tratamento diferente na sentena condenatria quando do julgamento de crimes diversos em concurso material. Portanto, a regra do par. 1 do art. 69 est revogada. 24. Substituio. Violncia e grave ameaa. A violncia ou a grave ameaa pessoa so hoje os verdadeiros obstculos substituio, uma vez que o limite de pena permite grande abrangncia; na prtica, os crimes violentos que levaro seus autores ao cumprimento da pena privativa de liberdade se no lhes for concedido o sursis, permitido para esses casos (art. 77 do CP). A violncia de que trata o inciso I do art. 44 do CP a real, no a presumida (STJ, RHC 9.135/MG, 6 T, rel. o Min. Hamilton Carvalhido, 6.4.200). Para o clculo da pena, o STJ tem decidido ser inaplicvel, no crime de roubo com arma de brinquedo, a causa de aumento do art. 157, 2, I, do CP. Por isso, cancelou a Smula 174/STJ, que rezava: No crime de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena (STJ, REsp 332.780/SP, 22.04.2003; STJ, REsp 442.075/RS, 22.04.2003). Contudo, para resolver a questo da substituio, a grave ameaa pessoa (que estaria presente) exclui o direito substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (HC 17.459/SP, 6 T, 11.12.2001).
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A violncia no impede a substituio quando se tratar de crime culposo, em que a agresso pessoa o resultado da desateno regra de cuidado exigida para a situao, e no da inteno de ferir. Tambm h de se admitir a substituio da pena na condenao por crimes violentos da competncia dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95), definidos como de menor potencial ofensivo e aos quais destinado tratamento especial. 25. Substituio. Reincidncia. A reincidncia em crime doloso significa que os dois delitos considerados so dolosos, e apenas nesse caso haver o impedimento legal. Se um dos crimes for culposo, a vedao no existe, e a substituio pode ser efetuada. Mesmo sendo o condenado reincidente em crime doloso, o juiz poder efetuar a substituio desde que socialmente recomendvel e a reincidncia no decorra da prtica do mesmo crime (art. 44, 3). A regra flexibiliza o efeito da reincidncia, no que fez bem, pois a reincidncia no se esgota em dado meramente cronolgico, impe-se examinar se a repetio do agente evidencia tendncia genrica ou especfica para a criminalidade, aferindo-se, assim, a personalidade do autor (STJ, REsp 149.936/SP, rel. o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro). Ao referir-se pratica do mesmo crime, o legislador empregou terminologia imprpria para dizer, na verdade, que no se admitir a substituio quando houver reincidncia especfica, a qual consiste na prtica de novo crime da mesma natureza depois do trnsito em julgado de sentena condenatria pelo crime anterior. Entende-se que so da mesma natureza os crimes previstos no mesmo dispositivo penal, ou em diversos dispositivos, desde que apresentem, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns, como estava definido no art. 46, 1, do CP, com a redao de 1940 e em vigor at o advento da Lei 6416/77. O 3 do art. 44 do CP aduz que a reincidncia genrica no bice, por si s, para a concesso do benefcio da substituio da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos (STJ, HC 17.898/SE, 5 T,
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06.11.2001, rel. o Min. Felix Fischer; STJ, REsp 236.703/PR, 15.04.2003, 6 T, rel. o Min. Hamilton Carvalhido). Sendo o condenado reincidente especfico, pela prtica de crime doloso, no faz jus a substituio de pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (STJ, HC 25.887/RJ, 5 T, 27.05.2003, rel. a Min. Laurita Vaz). 26. Substituio. Condenao em multa. Tambm h de se reconhecer que a regra do art. 77, 1, ao permitir o sursis apesar da anterior condenao pena de multa, aplicada substituio da pena, pois o sursis, para os efeitos da lei, teoricamente mais grave do que a substituio; se, para o sursis, a condenao anterior multa irrelevante, tambm dever slo para a substituio. 27. Substituio. Reincidncia especfica. A reincidncia, portanto, s causa impeditiva da substituio se for especfica, e em crime doloso, com anterior condenao pena privativa de liberdade. Por fim, para o efeito da reincidncia, no prevalece a condenao anterior se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo maior que cinco anos, computado o perodo de prova da suspenso condicional ou do livramento condicional, se no ocorrer a revogao; no se consideram os crimes polticos e os militares prprios (art. 64, CP). 28. Substituio. Requisitos. Art. 59, CP. Os requisitos do inciso III do art. 44, porque so tambm fatores para o clculo da pena-base (art. 59), sero examinados quando dela se tratar. Registre-se, porm, como recomenda o Prof. Marco Aurlio Moreira de Oliveira, que tais elementos devem ser aqui examinados luz da finalidade a que se destina esta deciso, simplesmente para a substituio da pena, de tal modo que o valor de cada um deles ser ponderado para a fixao no da quantia da pena, mas do modo de sua execuo. Por isso, como se trata de um juzo que se projeta sobre o comportamento futuro, as circunstncias podero ter diversa ponderao. No foram referidas no inc. III, entre os pressupostos para a substituio, as
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circunstncias judiciais sobre os motivos para o crime e o comportamento da vtima. Como no deixam de ser circunstncias do crime, podem, a esse ttulo, ser consideradas. Restritivas em espcie. 29. Prestao pecuniria. A pena substitutiva de prestao
pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a um salrio mnimo nem superior a 360 salrios mnimos. Como tem natureza reparatria, o valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. Distingue-se da pena de multa (multa penitenciria) prevista no art. 49 do CP (adiante, ns. 40 a 49). A pena de multa tem carter retributivo, no se destina a reparar o dano resultante do delito e recolhida Fazenda Pblica. A pena restritiva de direito de prestao pecuniria tem natureza jurdica diversa da pena de multa. Esta, se no cumprida, transforma-se em dvida de valor, enquanto aquela, se no atendida, d lugar execuo da originria pena privativa de liberdade, conforme previso do art. 44, 4 do CP (STJ, HC 22.668/MG, 6 T, 22.04.2003, rel. o Min. Fernando Gonalves; STJ, AGA 416.484/RS, 3.12.2002, 5 T; STJ, HC 24.442/DF, 10.12.2002, 5 T). Isso porque, o princpio constitucional que probe a priso por dvidas incide sobre as penas de multa previstas no prprio tipo penal, a teor do que dispe a Lei 9.268/96, contudo, no compreende a pena pecuniria advinda em substituio da priso (HC 22.567/MG, 5 T, 20.2.2003, rel. o Min. Jos Arnaldo). Essa possibilidade de reconversoda pena restritiva de direito de prestao pecuniria, uma vez no cumprida, na execuo da originria pena privativa de liberdade, tem sido admitida nas duas Turmas da 3 Seo do STJ:
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A pena restritiva de direito de prestao pecuniria tem natureza jurdica diversa da pena de multa. Esta, se no cumprida, transforma-se em dvida de valor, enquanto aquela, se no atendida, d lugar execuo da originria pena privativa de liberdade, conforme previso do art. 44, 4 do Cdigo Penal. Precedentes desta Corte (HC 22668/MG, 6 T, rel. o Min. Fernando Gonalves). A pena de multa e a restritiva de direito na modalidade de prestao pecuniria possuem natureza jurdica diversa. Uma vez descumprida a pena de multa, ser convertida em dvida de valor, enquanto a prestao pecuniria pode se converter em pena privativa de liberdade (precedentes) (HC 22.359/MG, 5 T, rel. o em. Min. Felix Fischer). O egrgio STF ampara esse entendimento (STF, HC 79.865/RS, 2 T). Tambm no se confunde com a multa reparatria do art. 297 do Cdigo de Trnsito, que, embora tenha o mesmo carter indenizatrio e seja paga em favor da vtima ou de seus sucessores, tem esta como pressuposto a existncia de prejuzo material resultante do delito, a cujo valor est limitada. Aos juzes cabe evitar transformar a prestao pecuniria em principal resposta penal ao crime, como adverte o Prof. Miguel Reale Jnior. Esse cuidado deve estar presente especialmente quando a pena privativa de liberdade for alta, pois imprprio escolh-la em detrimento de outras alternativas mais eficazes do ponto de vista da represso penal, como a de prestao de servios comunidade. Se houver dano a reparar, a prestao pecuniria ser apenas a antecipao da indenizao civil, que no ser paga pelo desprovido de recursos, categoria a que pertence a maioria dos rus em processos criminais, e no ser sentida pelo abonado, porquanto o seu valor mximo relativamente baixo, muito aqum do que pode ser imposto a ttulo de multa. A sua imposio pode ser feita cumulativamente com a multa
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penitenciria, e o descumprimento tanto de uma como de outra apenas levar execuo forada, nos termos do art. 51, CP. A estipulao do valor atender ao prejuzo causado vtima, valor que poder ser parcelado na execuo (STJ, HC 17.583/MS). Se possvel na execuo, pode o parcelamento constar da sentena condenatria. O Poder Judicirio no pode ser destinatrio da pena de prestao pecuniria prevista no art. 45, 1 do CP (STJ, HC 17.142/PE, 6 T, rel. o Min. Fernando Gonalves). 30. Idem. Valor. O pargrafo 2 do art. 45 permite a prestao pecuniria que no seja em dinheiro, mas em prestao de outra natureza, se houver aceitao do beneficirio. Como o juiz no pode dar uma sentena condicional, sujeita vontade da vtima ou de seus dependentes, a aquiescncia deve estar nos autos quando do julgamento, por iniciativa das partes ou provocada de ofcio. A prestao substitutiva no ser em moeda, mas sempre ter natureza patrimonial, como a entrega de cestas bsicas, material de construo, etc. A disposio alternativa do par. 2o do art. 45 tem sido criticada pela doutrina, que a considera tambm inconstitucional. Esse defeito, porm, no evidente, pois o art. 5, inc. XLVI, da CR permite a pena de prestao social alternativa, e nesse conceito por certo se incluem as prestaes de natureza econmica acima referidas. Ademais, em um pas onde a fome uma realidade, a distribuio de alimento pelos autores de delito no chega a ser um fato desarrazoado. 31. Perda de bens. A perda de bens (mveis ou imveis) ou valores (depsitos, ttulos, aes, etc.) pertencentes aos condenados dar-se- em favor do Fundo Penitencirio Nacional, no limite do prejuzo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime. Essa novidade introduzida pela lei de 1998 no elimina o disposto no art. 91/CP, que prev, como efeito da condenao, a perda, em favor da
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Unio - ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f - dos instrumentos do crime (objetos que serviram prtica da ao), do produto do crime (coisas obtidas diretamente com a prtica do fato) ou do seu proveito (coisas adquiridas com o produto do crime). A medida aplicada como efeito da condenao incide sobre o produto ou o proveito, ao passo que a pena restritiva do art. 43, II, definida no art. 45, 3, considera o proveito apenas como limite de pena, pois a sano pode recair sobre outros bens do condenado, no necessariamente produto ou proveito do delito. Convm seja aplicada a pena restritiva no caso de impossibilidade de aplicao da regra do art. 91/CP. Se os bens que existem so produto ou proveito do crime, a perda j efeito da condenao, cumprindo aplicar, em substituio priso, outra pena restritiva. Entre os bens e valores pertencentes ao condenado, incluem-se os direitos dele sobre bens de outros, adquiridos mediante contrato (ex: promessa de compra e venda). A alternativa entre o montante do prejuzo ou do proveito se explica porque pode haver prejuzo sem proveito, como no caso da imediata destruio da coisa apropriada, ou proveito sem prejuzo, como na hiptese do numerrio a final devolvido, que esteve empregado com xito no jogo da bolsa. 32. Prestao de servios comunidade. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas a pena restritiva que melhor atinge as finalidades da substituio: afasta o condenado da priso e exige dele um esforo a favor de entidade que atua em benefcio do interesse pblico, tornando-o partcipe e colaborador de seus programas e objetivos; tem eficcia preventiva geral, pois evidencia publicamente o cumprimento da pena, reduzindo a sensao de impunidade, e executada de forma digna, de modo socialmente til e sem maior despesa para o Estado; tem eficcia especial, pois apresenta um dos menores ndices de reincidncia, conforme evidenciam os relatrios das varas de execuo onde instalados a contento os servios para controle dessa pena. A dificuldade est em que a escolha dessa alternativa depende de um mnimo de organizao dos servios da vara de
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execues penais, que deve contar com (1) levantamento prvio das entidades nas quais possam ser prestados os servios e assinatura de convnio sobre os procedimentos e responsabilidades; (2) servio estruturado na vara, para manter esse relacionamento com as entidades, organizar a lista de postos de servios, natureza e localizao, receber os condenados e encaminh-los aos locais adequados; (3) fiscalizao do cumprimento da pena. Isso muito pouco, do ponto de vista administrativo, e depende de parcos recursos, mas parece que tem sido demasiado para o Judicirio, tanto que em apenas poucas comarcas do pas foi implantada tal estrutura. Porm, onde foi instalada de modo adequado e suficiente, como ocorreu na Vara de Execues de Porto Alegre a partir de 1988, os resultados so animadores. da responsabilidade dos juzes, adverte Reale Jnior, impedir que essa soluo alternativa, a melhor delas, seja absorvida pelo comodismo da prestao pecuniria. 33. Idem. A pena alternativa de prestao de servios permitida em condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade (art. 46) e consiste em desempenho de tarefas gratuitas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e estabelecimentos congneres, atribudas de acordo com as aptides do condenado e cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46 e seus pargrafos). A prestao, como de resto todas as penas restritivas que possam ser medidas pelo tempo, ter a mesma durao da pena privativa de liberdade (art. 55), mas a superior a um ano poder ser cumprida em menor tempo, nunca inferior metade da pena privativa de liberdade (art. 46, 4). Essa exceo cria desigualdade entre o condenado a treze meses, que gozar do benefcio de encurtar o tempo, o que no permitido a quem foi condenado a um ano. Por isso, voltar a ocorrer na prtica o que acontecia no regime originalmente implantado pelo CP/40, quando o livramento condicional tinha como requisito pena superior a dois anos: os tribunais, quando aplicavam pena de dois anos, fixavam-na em dois anos e um dia. Para o efeito da substituio, esta ser a soluo para obviar a desigualdade criada pela lei atual: fixar a pena privativa de um ano em um ano e um dia. O art. 46, 4, define a possibilidade de reduo do tempo como
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uma faculdade do condenado, o que h de se entender como um direito de requerer ao juiz a reduo do prazo, a ser deferida caso no prejudique o objetivo da sano, mas que no pode ser imposta porque exigir maior prestao diria. 34. Interdio temporria. As penas de interdio temporria de direitos so: (I) proibio de exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; (II) proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependa de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; (III) suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo e (IV) proibio de freqentar determinados lugares (art. 47). 35. Crime no exerccio da profisso. Trnsito. As penas dos incisos I e II do art. 47 so destinadas aos autores de crimes cometidos no exerccio de profisso, atividade, ofcio, cargo ou funo, sempre que houver violao dos deveres que lhes so inerentes (art. 56). A regra do inciso III do art. 47 do CP, sobre a suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo, no se confunde com o efeito da condenao previsto no art. 92, III, do CP, consistente na inabilitao para dirigir, sano imposta a quem se utilizou do veculo para a prtica de crime doloso. A disposio sobre essa pena restritiva deve ser interpretada hoje em harmonia com o disposto no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503, de 23.09.97), que especial quanto aos crimes dessa natureza. Nos termos desse Cdigo, a suspenso da habilitao para dirigir veculo pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativa com outras penalidades (art. 292 do CTB), com durao de dois meses a cinco anos (art. 293), pelo que no cabe aplicar a suspenso da habilitao para dirigir, prevista no art. 47, III, do CP, como substitutiva da pena por crime cometido no trnsito.
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O CTB ainda prev como pena principal, genericamente prevista no art. 292, ou na prpria norma incriminadora (arts. 302, 303, 306, 307, 308), a suspenso (para quem j a obteve) ou a proibio de vir a obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. A permisso concedida a candidato aprovado em curso e tem validade por um ano, ao trmino do qual ser concedida a habilitao para dirigir se o candidato no tiver cometido infrao grave ou gravssima e no for reincidente em infrao mdia (art. 148 do CTB). O Cdigo Penal no se refere pena de proibio, nem ao ato de permisso para dirigir, razo pela qual tambm no se aplica a essas situaes. A suspenso de autorizao para dirigir veculo no est prevista no Cdigo de Trnsito, da que persiste a regra do CP, aplicvel a quem conduz ciclomotor e veculos de propulso humana e de trao animal (art. 141 do CTB). As penas privativas de liberdade em delitos de trnsito podem ser substitudas por restritivas de direitos, desde que no seja a de interdio para dirigir veculos, cominada no CTB como pena principal. 36. Crime com violao a dever. Se o crime tiver sido praticado com violao a dever inerente a cargo, funo ou atividade pblica, a mandato eletivo, a profisso, atividade ou ofcio que dependam de licena ou autorizao do poder pblico, seja ele um fato doloso ou culposo, a substituio dar-se- por interdio temporria de direitos (art. 47, I e II; art. 56). Sendo a pena igual ou inferior a um ano, na alternativa entre multa e restritiva de direitos, o juiz deve optar por uma das restritivas previstas no art. 47, incisos I e II; se superior a um ano, uma das restritivas ser a interdio de direitos ali mencionadas. 37. Proibio de freqentar lugares. A proibio de freqentar determinados lugares (art. 47, IV), que j era prevista como uma das condies do sursis (art. 78, 2, a, CP), passou a ser pena restritiva, como
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uma interdio temporria de direitos. Deve ser aplicada somente quando o lugar foi uma das causas determinantes do delito. 38. Limitao de fins de semana. A limitao de fim de semana (art. 48) consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanncia do condenado, podero ser ministrados cursos, palestras ou atribudas atividades educativas. Como so escassas as casas de albergados, e os nossos presdios somente por eufemismo podem ser considerados estabelecimentos adequados para a convivncia humana, essa espcie de pena alternativa no tem sido aplicada e, quando o foi, o cumprimento revelou-se necessariamente insatisfatrio, desconhecendo-se a existncia de algum curso que tenha sido ministrado aos condenados nesse regime. Legislao esparsa sobre penas restritivas. 39. Penas restritivas. Legislao esparsa (trnsito, economia
popular, crime hediondo, crime eleitoral, juizados especiais, converso, consumidor). As disposies do CP sobre substituio de pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos nele previstas so aplicveis s condenaes impostas com base em leis esparsas se nestas no houver disposio em sentido diverso. Assim acontece com o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro, no que no for incompatvel com as normas do CP, como visto acima, n 35. a) a Smula 171/STJ tem o seguinte enunciado: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa da liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa. Por isso, decidiu-se contrariamente substituio da pena privativa de liberdade pela de multa em crime contra a economia popular (STJ, REsp 9.157/SP) e no crime de porte de substncia entorpecente (art. 16 da Lei 6368/76, STJ, HC 9.862/SP). Assentada a jurisprudncia desta Corte e do Col. STF no sentido de ser invivel a substituio da pena detentiva pela multa, na hiptese de condenao no art.
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16 da Lei 6368/76, pois isso resultaria na aplicao cumulativa de uma s espcie de pena, enquanto a lei especial comina duas espcies. Sm. 171/STJ. Possibilidade, todavia, da substituio da pena de deteno por uma restritiva de direitos (STJ, HC13.414/SP, 5 T, 3.5.2001, rel. o Min. Jos Arnaldo. No mesmo sentido:STJ, REsp 71267/SP). b) a Lei 8072/90, sobre os crimes hediondos, embora no exclua, expressamente, a possibilidade da substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, impe o regime fechado para o incio do cumprimento daquela, o que tem sido julgado na 5 T, do STJ como decisivo para o indeferimento da substituio por multa ou restritiva de direitos (STJ, HC 9271/RJ, 5 Turma, rel. Min. Jos Arnaldo: luz do princpio da especialidade (art. 12, CP), as alteraes introduzidas no CP pela lei das penas alternativas (Lei 9.714/98) no alcanam o crime de trfico de entorpecentes, e de resto todos os considerados hediondos, eis que a Lei 9.072/90 - de cunho especial - impe expressamente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. No mesmo sentido: STJ, REsp 486.042/MG, 5 T, 16.06.2003, rel a Min. Laurita Vaz; STJ, REsp 401.596/RJ, 5 T; STJ, RHC 9062/MG; STJ, RHC 9061/MG; STJ, STJ HC 10169/RJ. Na 6 Turma houve, inicialmente, decises em sentido contrrio (STJ, HC 8753/RJ, 6 Turma, rel. o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro: O crime hediondo no bice substituio. Hoje, porm, est consolidado o entendimento de ser incabvel a substituio nos crimes hediondos (STJ, HC 22.312/RS, 6 Turma, 27.05.2003, rel. Min. Hamilton Carvalhido). O certo que os crimes hediondos, quando praticados com violncia, ficam desde logo excludos e so eles a maioria; a questo se pe quando o crime praticado sem violncia, com pena de at quatro anos, como acontece no crime de trfico de entorpecentes. Para estes, em princpio, faltar atender aos fatores enumerados no inc. III do art. 44. Porm, em caso excepcional, quando for o nico recurso para a realizao da justia, e sem que tal soluo se transforme em mais uma via de impunidade desse grave delito, se plenamente atendidas as exigncias do inc. III, parece possvel a
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substituio por restritiva de direitos apenas em favor do agente que se situa na zona cinzenta entre o uso e o trfico. O Min. Assis Toledo votou vencido no REsp 54588/SC e deferiu a substituio por multa, defendendo o mesmo ponto de vista em artigo de doutrina. Mas esse um pensamento minoritrio. Sobre os crimes hediondos, ver supra ns 7 a 12; d) a Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleies, permite, como nica alternativa para a pena de deteno, a prestao de servios comunidade para os crimes dos arts. 34, 2, 39, 5, 40, 87, 4, e 91, pargrafo nico; e) a Lei 9.099/95, sobre os Juizados Especiais Criminais, na hiptese do art. 76, autoriza a imediata aplicao da pena restritiva de direitos como pena principal, no como substitutiva, de tal modo que o juiz pode fixar desde logo a restritiva especificada na proposta do MP, sem necessidade de prvia aplicao da pena privativa de liberdade. Essa aplicao da pena restritiva tem os pressupostos do par. 2 do art. 76 da Lei 9099/95, e no os do Cdigo Penal. Se houver a falta do pagamento da multa, esta ser executada; se o descumprimento for da restritiva, parece inadequada a converso, pois, para a pena privativa de liberdade, no houve o devido processo, oportunizando-se o oferecimento de denncia. Embora tenha havido a sentena, no houve ainda a extino da punibilidade. Para a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em virtude do descumprimento da transao penal, ofende o princpio do devido processo legal (Lei 9.099/95, art. 76). Com base nesse entendimento, e salientando a natureza no-condenatria da sentena que homologa a transao penal, a Turma deferiu habeas corpus impetrado pelo Ministrio Pblico para reformar o acrdo do STJ que permitira a converso. O entendimento de que, uma vez descumprido o termo de transao, impe-se a declarao de insubsistncia deste, retornando-se ao estado anterior e dando-se oportunidade ao Ministrio Pblico para que requeira a instaurao de inqurito ou proponha a ao penal, ofertando denncia. (HC 79. 572-GO, Rel. o Min. Marco Aurlio, 29/02/2000;
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Boletim Informativo Juru, n 249, maro/2000). H diversos julgados repetindo a tese: Transao penal. Inviabilidade de sua converso em pena privativa da liberdade (STF, RE 268.320/PR, 1 T). Transao penal descumprida. Converso de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Ofensa aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio STF, HC 80.802/MS, 1 T, 14.04.2001, rel. a Min. Ellen Gracie). A multa fixada na transao, no sendo paga, deve ser convertida em dvida de valor. A converso em pena restritiva de direitos carece de amparo legal, STJ, HC 9583/SP, 5 T, 14.12.99, rel. o Min. Felix Fischer). A orientao em sentido contrrio, que prevalece na Sexta Turma, est bem expressa na seguinte ementa: A sentena homologatria da transao tem, nem tambm, pesa carter condenatrio imprprio no caso (no de gera outra reincidncia, como maus antecedentes
superveniente infrao), abrindo ensejo a um processo autnomo de execuo, que pode - legitimamente - desaguar na converso em pena restritiva de liberdade, sem maltrato ao princpio do devido processo legal (RHC 8198/GO, 6 Turma, rel. o Min. Fernando Gonalves); g) a Lei 10.259, de 12.07.2001, instituiu o Juizado Especial Federal e incluiu na sua competncia o processo e o julgamento dos crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa (art. 2), e mandou aplicar o processo previsto na Lei 9099/95 (art. 1). Discute-se sobre a extenso desse limite aos crimes julgados pelos Juizados Especiais Estaduais. A questo veio a ser julgada no STJ e se firmou no sentido preconizado na edio anterior: o mesmo crime punido at dois anos no pode ter tratamento diverso apenas em funo da competncia da justia. Desse modo, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei 9099/95, aqueles a que a lei comine, no mximo, pena detentiva no superior a dois anos, ou multa, sem exceo (STJ, HC 25.195/SP, 5 T, 30.6.2003, rel. o Min. Felix Fischer).
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Na Terceira Seo, ficou explicitado o mbito desse entendimento: Em funo do princpio constitucional da isonomia, com a Lei 10.259/01, que instituiu os juizados especiais cveis e criminais no mbito da justia federal, o limite de pena mxima, previsto para a incidncia do instituto da transao penal, foi alterado para 2 anos. Tal constatao no altera a competncia da Justia estadual para o julgamento do delito em tela (isto , esses crimes no passam para a jurisdio federal), pois o que restou modificada foi a interpretao que deve ser dada ao art. 61 da Lei 9099/95 (CC 37.819/MG, 3 Seo, rel. o Min. Gilson Dipp). Alm disso, a Lei 10.259/2001 no repetiu a ressalva constante do art. 61 da Lei 9099/95 (excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial). Assim, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei 9099/95, aqueles a que a lei comine, no mximo, pena detentiva no superior a dois anos, ou multa, sem exceo...alcanando o crime de abuso de autoridade (STJ, HC 22.881/RS, 5 T, 08.04.2003, rel. o Min. Felix Fischer). h) a Lei 8.078, de 11.9.90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), dispe em seu art. 78 que, alm das penas privativas de liberdade e da multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 e 47 do CP, a interdio temporria de direitos, a publicidade sobre os fatos do processo e a prestao de servios comunidade. A hiptese de aplicao alternada significa a possibilidade, uma vez atendidos os requisitos do art. 44 do CP, da substituio da pena privativa de liberdade por uma das trs penas restritivas de direitos mencionadas no art. 78 (a - interdio temporria de direitos, que s pode ser a do art. 47, inc. II, de proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; b - prestao de servios comunidade; c - publicao de notcia sobre os fatos e a condenao).
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A pena de publicao de notcias sobre os fatos e a condenao em rgos de comunicao de grande circulao ou audincia, s expensas do condenado, uma nova espcie que no est entre as restritivas do CP, mas se justifica pelas circunstncias da relao de consumo e pela necessidade de proteo preventiva da economia popular, para o que a divulgao ampla serve como til e muitas vezes indispensvel instrumento. Essas escolha. A pena restritivas de podem deve ser ser impostas aplicada, cumulada de ou
alternativamente. Algumas especificaes, porm, devem ser feitas sobre tal publicao preferncia, cumulativamente com as outras penas, pois mais se aproxima de um efeito da sentena e decorre da necessidade de lhe dar efetiva publicidade. J a de interdio de direitos pode ser aplicada em substituio ou cumulativamente com as principais de privao da liberdade e de multa. Observa-se que essa possibilidade de cumulao no destoa de outras hipteses legais, como a que est no Cdigo de Trnsito, que permite a soma da privativa de liberdade, interdio de direitos e multa, e no ofende o sistema, visto que a interdio, muitas vezes, tambm efeito da prpria condenao. Porm, h de se entender que a prestao de servios comunidade, pela sua prpria natureza, deve ser usada apenas como substitutiva da pena privativa de liberdade. No est vedada a aplicao das outras restritivas do art. 43 do CP, mas para a substituio devem ser usadas, preferentemente, as do art. 78 do CDC. Em resumo, a pena de interdio de direitos (art. 78, inc. I, do Cdigo de Defesa do Consumidor) pode ser usada cumulativamente ou em substituio pena privativa de liberdade; a de prestao de servios convm seja apenas substitutiva da pena privativa de liberdade, enquanto a de publicao, apenas cumulativa. Multa 40. Multa penitenciria. A pena de multa penitenciria a que se refere o art. 49 do CP h de ser aplicada em dias-multa, dentro dos limites do
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art. 49: de dez a trezentos e sessenta dias-multa; no valor de 1/30 a cinco vezes o maior salrio mnimo, podendo ser elevada at o triplo (art. 60, par. 1 do CP). No CP, ela est prevista em cada tipo, mas seus valores so calculados de acordo com o disposto na parte geral (art. 49). A multa substitutiva independe de previso no tipo. 41. Multa. Leis esparsas. Nas leis esparsas, a multa ora obedece a esse mesmo critrio, ora tem seus valores definidos na prpria lei, no que se observa grande variedade. Pode estar estipulada em valor certo (Lei 9472/97, R$ 10.000,00, art. 183) por um legislador que confia na definitiva extino da inflao; em percentual sobre o montante do valor econmico do delito (10%, DL 167/67, crdito rural, art. 54; Lei 8685/93, sobre audivisuais, 50% sobre o valor da reduo); sobre o valor do aluguel (Lei 8.245/91); em OTN (Lei 7347/85, dano contra o meio ambiente; Lei 7643/87, proteo aos cetceos); pelo maior valor de referncia (Lei 7802/89); em BTNs (Lei 8137/90, ordem tributria; Lei 8176/91, combustvel); em UFIRs (Lei 9.100/90 e Lei 9504/97, sobre eleies). Quando calculada a partir do nmero de dias-multa, a sua quantidade obedece ao disposto no CP, ou a outros parmetros, como aos da Lei 9279/96 (propriedade industrial),cujos limites so de 100 a 360 DM, de 100 a 150, de 200 a 360 DM, e assim por diante, ou ao art. 77 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que determina seja o nmero de dias calculado de acordo com os limites da pena privativa de liberdade (art. 77 do Cdigo de Defesa do Consumidor). 42. Multa. Clculo. Para o clculo da multa, a lei ordena sejam consideradas, principalmente, as condies econmicas do ru. Isso permite sejam levados em conta outros fatores, secundariamente. A necessidade de adequado ajustamento da pena recomenda seja ponderada tambm a gravidade da infrao, em obedincia ao princpio da proporcionalidade que deve existir entre um e outro. Por isso, conveniente que este dado interfira quando da fixao do nmero de dias a fim de manter o sistema geral do Cdigo, em que a gravidade da infrao determina a natureza e os limites
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mnimo e mximo da sano. Fixado, segundo a gravidade do crime, o nmero de dias-multa, o valor de cada um deles ficar na dependncia da avaliao das condies econmicas do condenado. 43. Multa. Causa de aumento e diminuio. O clculo da pena de multa no sofre os efeitos das causas de aumento ou de diminuio. Discutese sobre a pena do crime tentado, que um tipo de crime, e por isso deve ter seus limites abstratamente reduzidos em relao ao crime consumado. Ocorre que esse fator pode e deve ser ponderado quando da definio do nmero de dias, da por que seria inadequado faz-lo atuar novamente como causa de diminuio. 44. Multa. Concurso de crimes. Em caso de concurso de crimes (material ou formal - art. 72) e tambm no crime continuado, as penas de multa so aplicadas cumulativamente, isto , distinta e integralmente. 45. Multa. Dvida de valor. Transitada em julgado a sentena, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe a legislao sobre dvida ativa da Fazenda Nacional, devendo ser promovido o devido processo de execuo pelos seus procuradores perante a jurisdio civil. No h, portanto, converso da pena de multa em privativa de liberdade. 46. Multa substitutiva. A pena de multa tambm pode ser
substitutiva, aplicada isolada ou cumulativamente com pena restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. Se a condenao pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por restritiva de direitos; se superior a um ano at quatro, inclusive, a substituio pode ser por uma pena de multa e uma restritiva de direitos, ou por duas restritivas de direitos. A ela tambm se aplica a regra do art. 51, que impede a sua converso em pena privativa de liberdade. Os requisitos para a substituio por multa so os mesmos do art. 44. O disposto no art. 60, par. 2o, foi implicitamente revogado pela Lei 9.714/98.
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Na escolha de uma das alternativas permitidas, o juiz deve ponderar a eficcia da substituio, pois a substituio da privativa de liberdade pela de multa, para quem sabidamente no tem condies de pagla, significar a efetiva ausncia de resposta do Estado. A pena a ser considerada para a substituio a final; se houver concurso de crimes, atender-se- soma das diversas penas (no concurso material) ou pena j aumentada (no concurso formal ou no crime continuado). Essa substituio se permite tambm para as leis especiais. 47. Multa. Cumulao. possvel cumular a pena de multa cominada no Cdigo Penal com multa substitutiva. Porm, em se tratando de legislao especial, com cominao de pena privativa de liberdade e de multa, a Smula 171/STJ veda a substituio da pena de priso por outra pena de multa: Assentada na jurisprudncia desta Corte e do col. STF no sentido de ser invivel a substituio da pena deteno pela multa, na hiptese de condenao no art. 16 da Lei 6368/76, pois isso resultaria na aplicao cumulativa de uma s espcie de pena, enquanto a lei especial comina duas espcies. Smula 171/STJ ( HC. 13.414/SP, 5T, rel. Min. Jos Arnaldo). 48. Multa reparatria. A pena de multa ainda pode ser reparatria, definida no art. 297 do Cdigo de Trnsito, como o depsito judicial em favor da vtima, ou de seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no par. 1 do art. 49 do CP (entre 1/30 do s.m e 5 vezes o s.m.), sempre que houver prejuzo material resultante do crime, no podendo ser superior ao valor do prejuzo demonstrado no processo, e ser descontada quando da indenizao civil do dano. O pressuposto, portanto, a existncia de dano material, isto , patrimonial, assim compreendido tanto o que incide sobre coisas como sobre a pessoa, tanto o prejuzo material emergente como o lucro cessante, que tambm um dano material. O que exclui a imposio da multa reparatria a existncia apenas de dano moral, ou extrapatrimonial, isto , quando no existe uma diminuio do patrimnio do lesado, economicamente aprecivel.
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Para a definio do valor da multa reparatria, cujo teto mximo o equivalente ao prejuzo demonstrado nos autos, dever o juiz, durante a instruo, colher elementos que facilitem o seu trabalho na sentena, o que no significa que tal avaliao dependa de percia, pois mais uma estimativa, um arbitramento judicial fundado nos elementos de que o juiz dispe para o julgamento. Trata-se de inovao til, porque antecipa a indenizao do lesado, a ser usada com critrio e debaixo dos parmetros da lei. O depsito ser feito at dez dias depois do trnsito em julgado da sentena em favor da vtima ou de seus sucessores, podendo o valor arbitrado ser objeto de execuo judicial se o devedor no pagar nem requerer o pagamento parcelado, em processo a ser instaurado pelo beneficirio ou pelo Ministrio Pblico. 49. Multa. nica sano aplicada. A pena de multa tambm pode ser a nica a ser aplicada, por escolha do juiz, como acontece nos crimes de apropriao indbita previdenciria e de sonegao previdenciria, em que permitido ao juiz deixar de aplicar ou reduzir a pena privativa da liberdade, ou aplicar apenas a de multa (art. 168-A, 3o; art. 337-A, 3o, do CP, redao dada pela Lei 9983, de 14.7.2000). Suspenso condicional da pena. 50. Suspenso condicional da pena. A suspenso condicional da execuo da pena pode ser comum ou especial. O sursis comum (ou simples) tem como requisitos: I - Objetivo - a fixao da pena privativa de liberdade em at dois anos (inclusive). Para essa verificao, deve ser computada a causa de aumento (STJ, HC 7389/AM), entre elas a do crime continuado (STJ, RHC 7779/SP), do concurso material (STJ, REsp 284.104/SP, 6T, 24.09.2002 ) e do concurso formal (STJ, REsp 188.878/RO, 6T, 09.05.2000). II - Subjetivo A) no-reincidncia em crime doloso.
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Isto significa que pode receber o sursis: a) o ru j condenado por outro crime, desde que no caracterizada a reincidncia; b) o reincidente cujo crime anterior seja doloso, e o atual, culposo, ou aquele cujo crime anterior seja culposo, e o atual, doloso ou culposo; c) o ru reincidente condenado antes somente pena de multa, ainda que substitutiva. B) a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstncias autorizarem a concesso do benefcio. III - Misto - incabvel ou no indicada a substituio por pena restritiva de direito ou multa, na forma do art. 44. O sursis, em razo da elevao dos limites da pena para a substituio por restritiva ou multa, passou a ser de aplicao subsidiria quela substituio, eventualmente incabvel por ter sido o crime praticado com violncia ou grave ameaa. No que diz com o crime hediondo, a orientao predominante afasta a possibilidade do sursis: incabvel a concesso do sursis em favor daquele que foi condenado pelo delito de atentado violento ao pudor, ainda que satisfeitos os pressupostos subjetivos e objetivos fixados elo art. 77 do CP, pois, tratando-se de crime hediondo, a sanao privativa deves ser cumprida integralmente em regime fechado (STF, HC 72.697/RJ, 1 T, 19.03.96, rel. para o ac. o Min. Celso de Mello). A imposio legal de regime integralmente fechado incompatvel com a concesso de sursis (STJ, REsp 277272/SP, 5 T, 16.5.2002, rel. o Min. Gilson Dipp. No mesmo sentido: STJ, REsp 338.041/SP, 6 T, 20.03.2003). Com isso, de se ter por superada a divergncia que estava nos julgados at 2001, que admitiam o sursis em caso de crime hediondo (STJ, HC 10.529/SP, 14.11.2000, 6T; STJ, REsp 260.735/SP, 5 T, 05.12.2000; STJ, REsp 287.810/DF, 5 T, 05.04.2001). 51. Suspenso condicional da pena. Requisitos. Perodo de provas. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos, poder ser suspensa por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de 70 anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso (art. 77, par. 2).
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O perodo de prova, ressalvada a excepcionalidade do par. 2o do art. 77, de dois a quatro anos. Durante o primeiro ano, o condenado cumprir a pena restritiva de direitos de prestao de servios comunidade ou a de limitao de fim de semana e, nos seguintes, atender s condies impostas pelo juiz na sentena, que podem ser as de no freqentar determinados lugares, no se ausentar da comarca sem comunicar ao juzo, ou de comparecer periodicamente em juzo. Omitindo-se o juiz quanto s condies do sursis, pode o juzo da execuo fix-las (STJ REsp. 69740/SP). 52. Suspenso condicional da pena. Regime especial. O regime especial de suspenso condicional pode ser concedido ao condenado que: I - Atenda a todos os requisitos acima indicados. II Tenha reparado o dano, em qualquer tempo, salvo
impossibilidade. III - Sejam inteiramente favorveis as circunstncias judiciais do art. 59. Nesse regime de sursis, no haver, no primeiro ano de provas, o cumprimento de pena restritiva de direitos, que ser substituda por uma das condies previstas no 2 do art. 78: proibio de freqncia, ausncia mediante autorizao e comparecimento em juzo. A modificao introduzida pela Lei 9714/98, permitindo a
substituio da pena privativa de liberdade no superior a quatro anos, quebrou o equilbrio estabelecido pela Lei 7.209/84, que oferecia um sistema harmnico de gradual benefcio ao condenado de acordo com a gravidade da sua situao, passando, desde o incio, do cumprimento de pena em regime fechado, semi-aberto, priso albergue, permitindo a suspenso condicional comum e a suspenso condicional especial, e chegando substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva ou por multa.
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Hoje, o sursis, - que , para os fins da lei, mais oneroso do que a substituio por pena restritiva, pois tem um perodo de provas e sempre est presente a possibilidade de revogao, - tem requisitos mais exigentes para a sua concesso do que os previstos no art. 44 para a substituio da pena. Isso decorre da falta de adequao do sistema s inovaes introduzidas pela nova lei. Como o juiz deve apreciar em primeiro lugar a possibilidade da substituio por uma das penas do art. 43, aplicveis a sanes mais graves, o deferimento do sursis acontecer nos casos em que, embora a condenao seja pena menor de quatro anos, mas, regressivamente, at dois anos, - no haja a possibilidade de efetuar a suspenso, como acontece especificamente nos casos de crimes violentos com penas impostas no superiores a dois anos. 53. Semi-imputvel. Substituio. A pena imposta a ru semiimputvel poder ser substituda por medida de segurana se ele necessitar de especial tratamento curativo (art. 98). A substituio ser pela internao em estabelecimento adequado (art. 96, I) ou sujeio a tratamento ambulatorial (art. 96, II). A lei no determina a adoo de um ou outro regime em razo da natureza da pena, mas conveniente atentar para o disposto no art. 97, que at para o inimputvel permite o tratamento ambulatorial no caso de ter praticado fato punido com pena de deteno. Assim, se no houver motivo grave, o ru semi-imputvel condenado pena de deteno, que deva ter a pena substituda, ser submetido a tratamento ambulatorial. II - ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS DO DELITO 54. Elementos constitutivos essenciais, genricos e especficos. A conduta punvel tem elementos constitutivos essenciais (sem os quais ela no existe), que podem ser genricos ou especficos. Os genricos esto presentes em todos os delitos: ao tpica, antijurdica, culpvel. As condutas que renem tais caractersticas bsicas apresentam-se no mundo dos fatos sob as mais diversas modalidades de comportamento criminoso. Os tipos descrevem as condutas ilcitas penais e, assim, fixam os elementos essenciais especficos de cada um dos crimes. Esses fatores, que integram um tipo bsico ou
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autnomo, distinguindo uns dos outros, so as elementares do crime, ou os elementos constitutivos essenciais especficos daquele tipo de crime. 55. Elementos no essenciais. Todos os demais fatores que, no sendo essenciais (no elementares do crime), interessam aplicao da pena, so as circunstncias do crime. Estas so acidentais, podendo estar ou no presentes na realizao de uma certa figura tpica. Distingue-se a elementar de uma circunstncia pelo processo hipottico de eliminao. Se a excluso de certo fator implica a descaracterizao do fato como crime, ou faz surgir um outro crime, tal dado uma elementar. Ex.: eliminando-se o fator 'funcionrio pblico', no h crime de prevaricao, nem outro qualquer pela demora na movimentao do processo; eliminando-se o mesmo dado, deixa de existir o peculato e pode haver a apropriao indbita. Logo, ser funcionrio pblico elemento essencial dos crimes de prevaricao e de peculato. Se o fator excludo no impede a caracterizao do crime, trata-se de uma circunstncia do crime. 56. Circunstncias do crime: CP e leis esparsas. As circunstncias esto descritas em vrias disposies sobre aplicao de pena, na parte geral e na parte especial, e tambm nas leis esparsas, ao passo que as elementares compem os tipos. Mas preciso observar que apenas o tipo bsico (art. 121, caput) ou o tipo autnomo (ex: art. 123) contm as elementares do crime. O tipo derivado (ex: art. 121, 1 ou 2) tem como seu componente circunstncias (motivo de relevante valor; traio) que so elementos do tipo derivado, mas no so elementares do crime de homicdio, e sim simples circunstncias homicdio. 57. Elementares do delito. As elementares servem para a dele, apenas embutidas num tipo derivado. So dados acidentais, cuja existncia ou inexistncia no altera a definio do crime como
classificao do crime, com a qual o juiz conclui o juzo condenatrio, iniciando logo aps a aplicao da pena (art. 59). Uma vez definido certo aspecto como elementar do crime, no pode ele novamente ser ponderado para a fixao da
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pena em alguma de suas fases. Nesse sentido, prevalece a regra de que o mesmo fator deve ser utilizado apenas uma vez, de modo que mais atue a favor ou contra o ru. Quanto classificao do delito, deve-se considerar desde logo as circunstncias especiais includas nos tipos derivados. Por exemplo, o furto mediante concurso de agentes classifica-se no art. 155, 4, inc. IV. Assim feito porque a classificao do delito serve para definir as penas aplicveis - e os seus limites mnimo e mximo -, cominadas no tipo derivado. 58. Circunstncias legais e judiciais. As circunstncias classificamse em judiciais e legais. As primeiras so as enumeradas no art. 59, genericamente mencionadas na lei atravs do dado objetivo ou subjetivo que deve ser apreciado, ficando delegado ao trabalho do julgador a identificao do fato relevante no mbito referido pela lei. Relativamente a elas, o Cdigo no define quais devem ser consideradas favorveis ou desfavorveis ao ru, indicando apenas a sua natureza, cabendo ao juiz fazer a investigao pertinente durante a instruo probatria e depois individualiz-las na sentena. 59. Culpabilidade. A primeira circunstncia judicial, e de todas a mais importante, a culpabilidade, pois a pena no pode superar a medida da culpabilidade. Para o fim da definio da pena, ao juiz cumpre avaliar o grau de censurabilidade do ru por adotar um comportamento ilcito, tendo condies de se conduzir de acordo com o direito. No cabe levar em conta a gravidade da infrao, pois esta j foi considerada para a escolha da natureza e dos limites da pena, mas sim o conjunto de circunstncias que tornam mais ou menos reprovvel a conduta do agente. Considera-se, nessa fase, que o crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princpio tico vigorante na comunidade assim como expresso na lei; seu ato ser tanto mais censurvel ponderar acordo o conjunto o dos quanto maior a frustrao. A avaliao do juiz elementos tico da subjetivos comunidade que em atuaram relao para a a
deflagrao do delito, os motivos, os fins, as condies pessoais, analisados de com sentimento tais
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comportamentos. No confundir com o dolo: Dolo aspecto do elemento subjetivo, de vontade do agente, agasalhado pelo CP em dois aspectos: direto e eventual (art. 18, I). Dolo elemento anmico, projeo de livre escolha do agente entre agir ou omitir-se no cumprimento do dever jurdico. No tem intensidade. Intensidade refere-se a graus, do maior ao menor. Nada tem com o dolo. relativa, isto sim, culpabilidade, entendida no sentido moderno da teoria geral do delito como reprovabilidade, censurabilidade ao agente, no ao fato. No caso sub judice, a pena-base foi majorada pela intensidade do dolo. Essa qualificao normativamente inadequada (STJ, HC 9584/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro). 60. Antecedentes. Os antecedentes so os fatos registrados sobre o comportamento anterior do ru, integram a sua histria de vida e j no podem ser modificados, apenas conhecidos e avaliados, sempre na perspectiva do crime que est em julgamento. Sero bons ou maus, de acordo com a sua maior ou menor concordncia com os preceitos de conduta aceitos, mais ou menos importantes quanto maior a sua relao com o crime. No STF, adotando a orientao que parece ser a melhor, julgou-se repetidas vezes que os inquritos policiais e os processos criminais podem ser considerados para atribuir ao ru maus antecedentes (STF, HC 73.394/SP; HC 73.878/SP, 1 T, 18.06.96;HC 70.871/RJ; HC 74.967/SP, 1 T, 08.04.97; HC 72.130/RJ; HC 73.297/SP; RE 211.207/SP; HC, 75.560/RJ, Min. Carlos Veloso, DJ de 07.11.97). No STJ havia divergncia sobre o assunto. Julgados consideram esses registros policiais e processuais, ainda antes do trnsito em julgado, como definidores de maus antecedentes: STJ, REsp 222.216/SP, 6 T, 03.12.2001: A existncia de inquritos e processos em curso indica maus antecedentes, aptos a determinar a exacerbao da pena. Precedentes desta Corte e do STF. STJ, HC 20.375/SP, 6 T; STJ, HC 21.417/SP, 5 T, 26.11.2002: Embora a condenao anterior no transitada em julgado no macule a primariedade do ru, pode, sim, servir como base na apurao e
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valorao dos antecedentes. - STJ, HC 20.375/SP, 6 T, 16.04.2002: No tem bons antecedentes quem, mesmo sendo primrio, ru em aes penais em andamento. O entendimento hoje predominante no STJ, porm, se inclina por no aceitar tais registros como indicadores de maus antecedentes: STJ, REsp 327.745/SE, 6 T, 20.03.2003 : Importa em violao ao princpio constitucional da presuno de inocncia a considerao de inquritos e processos em andamento como maus antecedentes. - STJ, REsp 259.073/RS, 5 T, 11.03.2003: Viola o princpio constitucional da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CF) a considerao, conta de maus antecedentes, de inquritos e processos em andamento para a exacerbao da pena base e do regime prisional. No mesmo sentido: HC 10.907/SC; ED/REsp 123.995/SP; RHC 7.262/RJ; REsp 167.369/RJ; RHC 7.997/SP; REsp 278.187, 6 T, 10.04.2001; REsp 327.745/SE, 6 T, 20.03.2003. Por fim, no se pode reconhecer a existncia de maus
antecedentes pela prtica dos crimes que integram o crime continuado em julgamento: Conflita com a ordem jurdica em vigor considerar-se para a majorao da pena-base e sob o ngulo das circunstncias judiciais, processos que desaguaram na concluso sobre a continuidade delitiva (STF, HC 76631/SP, 2 T, rel. o Min. Marco Aurlio). 61. Conduta social. A conduta social consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, atravs dessa circunstncia, o seu desempenho na sociedade, em famlia, no trabalho, no grupo comunitrio, formando um conjunto de fatores do qual talvez no tenha surgido nenhum fato digno de registro especial, mas que serve para avaliar o modo pelo qual o agente se tem conduzido na vida de relao, exame esse que permitir concluir se o crime um simples episdio, resulta de m educao ou revela sua propenso para o mal. 62. Personalidade. A personalidade formada pelo conjunto dos dados externos e internos que moldam um feitio de agir do ru, instrumental
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que ele herdou ou adquiriu e com o qual responde s diversas situaes que lhe so propostas na vida diria. Foi definida como a organizao dinmica dos sistemas psicofsicos que determinam o ajustamento do indivduo ao meio circundante. Quanto mais esse conjunto levou o ru a comportamentos reprovveis, tanto mais o crime um reflexo dessa personalidade, que, por isso mesmo, deve sofrer um juzo negativo; o que acontece quando a personalidade do autor revela tendncias criminais. De modo geral, a personalidade refere-se ao modo relativamente constante e peculiar de perceber, pensar, sentir e agir do indivduo, incluindo tambm habilidades, atitudes, crenas, emoes, desejos, o modo de comportar-se, inclusive os aspectos fsicos do indivduo, e de que forma todos esses aspectos se integram, organizam-se, conferindo peculiaridade e singularidade ao indivduo. ... Cada indivduo tem sua histria pessoal e essa a unidade bsica a ser levada em conta no estudo da personalidade. Na histria pessoal, devemos considerar: os dados biopsicolgicos herdados; o meio, isto , condies ambientais, sociais e culturais nas quais o indivduo se desenvolve; os dados adquiridos na interao hereditariedade-meio, as caractersticas e condies de funcionamento do indivduo nessa interao. (Anlise da personalidade para fixao da pena: contradies e ilegalidade no artigo 59 do Cdigo Penal, Pedro Srgio dos Santos e Mara Lcia Almeida Vieira, Revista de Informao Legislativa, pg. 113). Dos mesmos autores, ainda colho as definies: Temperamento: deve ser entendido como uma aluso aos aspectos da hereditariedade e da constituio fisiolgica que interferem no ritmo individual, no grau de vitalidade ou emotividade dos indivduos; Carter: utilizado para designar aspectos morais dos indivduos, bem como na referncia a reaes afetivas, ou, mais comumente, para designar aquilo que diferencia um indivduo de outro, a marca pessoal de algum; Trao de personalidade: refere-se a uma caracterstica duradoura da personalidade do indivduo (ser reservado, ser bem-humorado, etc.). Os traos so inferidos a partir do comportamento.
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63. Motivos. Os motivos so os fatores que animaram o agente a praticar o delito. Esto ligados causa da conduta (agiu impelido pelo dio vtima) e nada dizem com a finalidade porventura perseguida (matou para encobrir a autoria de outro delito). Podem ser nobres ou vis, e dentro dessa rgua de valores devem ser avaliados, contando ainda a sua intensidade para a determinao da ao. 64. Crime de entorpecentes. Quantidade e qualidade. As
circunstncias referem-se a todos os demais elementos que, como decorre da etimologia da palavra, cercaram o fato: de ordem externa (tempo, local, arma utilizada, etc.) ou interna (relaes com a vtima, finalidade, etc.). A quantidade e a qualidade da droga apreendida so circunstncias externas que devem ser consideradas sob esse ttulo (STJ, HC 22.791/RJ, 5 T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5T, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5 T. No HC 13.231/MS, 5 T., em acrdo de 22.8.2000, rel. o Min. Jos Arnaldo, ficou explicitado: Na avaliao das circunstncias legais para fixao da pena, em se tratando de trfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espcie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente dado que indica o grau de nocividade para a sade pblica, correlato ao indicador das consequncias do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comrcio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. sobre espcie, a indicar o grau de nocividade para a sade pblica, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator. Assim tambm no STF: A primariedade e os bons antecedentes do ru no bastam para justificar a imposio da pena em grau mnimo, se ficar evidenciada a extrema gravidade da conduta delituosa (trfico de grande quantidade de cocana) e, conseqentemente, a periculosidade do agente (art. 59 do CP) (STF, HC 72730/SP, 1 T, rel. o Min. Sydney Sanches ). 65. Circunstncias judiciais. O que no deve ser considerado. Nessa fase, no devem ser consideradas as que depois atuaro como atenuantes,
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agravantes,
causas
de
aumento
ou
de
diminuio,
privilegiadoras
ou
qualificadoras. 66. Conseqncias do crime. As conseqncias do crime podem variar substancialmente sem modificar a natureza do resultado, ainda que este integre o tipo. Sob esse tpico, comum distinguir entre a tentativa de homicdio com leso qualificada, que tem conseqncias graves, e a tentativa branca, quando o disparo no atinge a vtima, embora os dois crimes realizem o mesmo tipo e tenham os mesmos limites de pena; para a aquisio de remdios, etc. 67. Vtima. Comportamento. A importncia atribuda ao tambm o furto de pequena quantia de quem pouco possui, ou de quem necessitava do numerrio
comportamento da vtima decorre dos estudos de vitimologia. relevante para a apreciao de certos delitos, como os de leso resultante de impulso provocado pelo agredido, os cometidos contra a honra, desde que no seja causa de no aplicao da pena (art. 140, par. 1), contra o patrimnio de quem desleixa no cuidado de seus bens, etc. 68. Pena. Finalidade: retribuio e preveno. Com esses dados, o juiz iniciar o trabalho de aplicao da pena que seja necessria e suficiente para a reprovao e a preveno do crime. No sistema brasileiro, pois, a pena tem dupla finalidade: serve para reprovar a conduta, censurando o seu autor mediante a imposio de uma sano que, por isso, possui tambm o carter de retribuio; serve para a preveno do crime - tratando de proteger o bem jurdico a fim de que no se repita a agresso -, seja a preveno geral, exercida sobre os demais em razo da existncia do processo e da imposio da pena, seja a preveno especial, para atuar sobre o agente e impedir a sua reincidncia. H de ser necessria, porquanto, se no o for, j no ser uma pena justa, e suficiente, pois, com a insuficincia, o Estado se divorcia da sua finalidade. recorrente o debate doutrinrio sobre os fins da pena. Jescheck, analisando a reforma da parte geral do CP alemo (1975), registrou que o
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fundamento da concepo do novo Direito Penal consiste em unir o fim da compensao da culpabilidade ao da influncia especial-preventiva sobre o autor mediante a pena. Porm, para Roxin, autor do Projeto Alternativo, seria mais exato dizer-se que a proteo de bens jurdicos e a reincorporao do ru comunidade jurdica constituem o fim geral da pena, o que refletiria uma tendncia do moderno Direito Penal, a ponto de autores afirmarem a excluso da retribuio como fim da pena e a aceitao da preveno geral e especial como seus nicos fins (Luzn Pea). Essa discusso no se pe no mbito da dogmtica penal brasileira, em que a reprovao fundada na culpabilidade e a preveno como necessidade de proteo do bem jurdico esto claramente definidas como sendo o objetivo do trabalho judicial na fixao da pena. A lei, no entanto, no determina o grau de influncia de cada uma dessas finalidades, permitindo ao intrprete entender que a tnica deve ser dada preveno, para a proteo dos bens jurdicos relevantes socialmente e, por isso, protegidos pela lei penal, atuando a culpabilidade como o marco limitador da sano, pois a pena justa no pode passar do que decorre da reprovabilidade da conduta do autor; porm, a sano s se explica como necessria preveno. Por isso que a pena de priso, a ser cumprida em presdios definidos pelo relatrio da Comisso da Cmara dos Deputados, em 1975, como verdadeiras sucursais do inferno, e que de l para c somente se degradaram, constituindo-se em estabelecimentos abaixo do mnimo exigido pela dignidade humana, conforme diariamente nos mostram os noticirios da imprensa, a pena de priso, dizia, somente est legitimada quando, autorizada pelo juzo de culpabilidade e dentro do seu limite, socialmente til, isto , se a liberdade do agente constitui perigo real de grave ofensa convivncia em sociedade. Fora disso, a pena privativa de liberdade desnecessria e, portanto, contrria ao disposto no art. 59 do CP. 69. Circunstncias legais. As circunstncias legais j esto
definidas na lei, da o nome, e podem estar na parte geral (circunstncias

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legais
genricas),
aplicveis
qualquer
delito,
ou
na
parte
especial
(circunstncias legais especiais), ligadas a um ou mais tipos de crime. 70. Circunstncias genricas. As circunstncias genricas so: agravantes, previstas nos arts. 61 e 62 (concurso de pessoas); atenuantes, nos arts. 65 e 66; causas de aumento, previstas no art. 29, 2 (participao dolosamente distinta), art. 70 (concurso formal); art. 71 (crime continuado); causas de diminuio, enumeradas no art. 14, pargrafo nico (tentativa); art. 24, 2 (estado de necessidade); art. 26, pargrafo nico (semiimputabi1idade); art. 28, 2 (embriaguez); art. 29, 1 (participao de menor importncia). 71. Agravante e causa de aumento. As agravantes e atenuantes distinguem-se das causas de aumento ou de diminuio porque aquelas no tm prefixados os quantitativos de sua influncia para a fixao da pena (a regra do art. 285 da Lei 4.737/65, Cdigo Eleitoral, uma exceo: quando a lei determina a agravao ou atenuao da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fix-lo entre um quinto e um tero, guardados os limites da pena cominada ao crime), ao passo que as causas de aumento ou diminuio atuam segundo critrios j determinados, por exemplo: o dobro, metade, ou dentro de certos limites de um a dois teros, de um sexto metade, etc. Enquanto as atenuantes e agravantes alteram a pena dentro dos limites mnimo e mximo, as causas de aumento ou diminuio podem levar a pena para alm do mximo ou reduzi-la para aqum do mnimo. 72. Reincidncia. Das agravantes, cabe referir a reincidncia (art. 63). Nunca demais acentuar que ela somente ocorre se o segundo fato posterior ao trnsito em julgado da sentena relativa ao fato anterior. Se o segundo fato um crime e este est sendo objeto de julgamento, haver a reincidncia se a condenao anterior for por outro crime; se a infrao em julgamento uma contraveno, haver reincidncia se o fato anterior for uma contraveno ou um crime. A parte geral define apenas a reincidncia e, em oposio a esse conceito, emprega-se o de no-reincidncia. Na parte especial, h disposies mencionando o ru primrio (art. 155, 2). Ru no45 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. Aplicao da pena. 4 ed. Porto Alegre: AJURIS, Escola Superior da Magistratura, 2003. 60 p.
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reincidente um conceito genrico, aplicvel: a) ao ru primrio, que nunca foi condenado anteriormente; b) ao ru j condenado por crime ou contraveno anterior, mas no de forma a caracterizar a reincidncia, seja porque o segundo fato no foi posterior sentena definitiva, seja porque o fato anterior era uma contraveno e o posterior um crime; c) ao ru que retornou primariedade aps a caducidade do efeito da primitiva sentena condenatria, na forma do art. 64, I; d) ao ru anteriormente condenado por crime militar prprio ou poltico (art. 64, III); e) ao ru condenado na forma do art. 76 da Lei 9099/95. O ru no reincidente goza de certos benefcios legais, como o de iniciar a execuo da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto ou aberto; obter a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou pela pena de multa. O no reincidente em crime doloso pode receber a substituio da pena (art. 44, II) e o sursis (art. 77, I). A Lei 9099/95 retirou qualquer efeito da condenao imposta ao ru, nos termos do art. 76, par. 4 . De outra parte, criou outro tipo de registro negativo, feito em razo da condenao na forma desse artigo, a qual dever constar de certido de antecedentes criminais extrada para o fim de ser examinada a possibilidade da aplicao do benefcio do art. 76 (art. 76, 2o, II, e 6o). 73. circunstncias Qualificadoras, causas de aumento e de diminuio. As legais previstas na parte especial do Cdigo so as
qualificadoras, as causas de aumento e as de diminuio. As qualificadoras caracterizam-se por alterar os limites mnimo-mximo da pena cominada ao crime, formando um tipo derivado (ex: arts. 121, 2; 155, 4), por isso mesmo consideradas para a classificao do crime. Em alguns casos, elas apenas modificam o limite mximo (arts. 180, 4; 290, pargrafo nico). As causas de aumento ou diminuio da parte geral devem sempre ser aplicadas; mas, havendo duas causas de aumento ou duas causas de diminuio na parte especial, o juiz pode aplicar apenas uma delas, a que mais
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influa no clculo. Isso quer dizer que a aplicao facultativa apenas quando houver duas causas de aumento ou duas de diminuio, ambas da parte especial (art. 68, pargrafo nico). Sobre causas de aumento e diminuio, vale recordar: - duas leis recentes, que instituram novas causas (Lei 9983, de 14.7.2000, arts. 168/A, 313/B e 337/A, 3; Lei 10.268, de 28.8.2001, arts. 342, 1, e 343 do CP); - a nova orientao do STJ, que no aplica a causa de aumento do art. 157, 2, I, do CP, quando a arma de brinquedo (STJ, HC 17.459/SP, 6T, 11.12.2001; STJ, REsp 316.206/SP, 5 T, 15.05.2003. STJ, REsp 442.075/RS, 5 T, 22.04.2003. Smula 174/STJ, cancelada). 74. Aplicao de outra pena. Certas circunstncias da parte especial no qualificam o crime, nem aumentam ou diminuem a pena, mas determinam a aplicao de uma outra pena, como acontece nos casos dos arts. 302, pargrafo nico, e 227, 3, em que o fim de lucro impe tambm a pena de multa. 75. Homicdio privilegia. A circunstncia do 1 do art. 121 (homicdio privilegiado) , na verdade, uma causa especial de diminuio da pena. A do 2 do art. 155 pode funcionar ou como causa especial de diminuio, ou como regra especial de substituio da pena privativa de liberdade pela de multa. III - CLCULO DA PENA 76. Clculo da pena. Feita a classificao do delito, com o emprego das elementares do crime e mais as circunstncias qualificadoras includas em tipos derivados, deve o juiz escolher a pena aplicvel, no caso de ser alternativa a cominao. Em seguida, passar ao clculo da pena, obedecendo ao mtodo preconizado no art. 68: 1) pena-base, com as circunstncias judiciais do art.
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59; 2) pena provisria, com as circunstncias agravantes e atenuantes da parte geral; 3) pena definitiva, com as causas de aumento ou de diminuio. 77. Mtodo trifsico. O mtodo adotado , sem dvida, o trifsico (STJ, REsp 86097/SP), no podendo integrar o clculo da primeira fase o fator que deveria ser considerado na segunda, ou na terceira (STJ, REsp 154815/RJ: Circunstncia a ser considerada na segunda etapa (atenuante) no pode integrar o clculo da pena-base. No mesmo sentido: STJ, HC 9404/PR; STJ, REsp 118878/RJ). A desobedincia ao critrio trifsico pode gerar nulidade (STJ, REsp 194218/MG). A inobservncia do critrio trifsico (art.68), com a pena sendo fixada, em ordem equivocada, acima do mnimo, gera nulidade absoluta (STJ, REsp 194.218/MG, 5 T, 05.08.99, rel. o Min. Felix Fischer). Porm, no de ser reconhecida a nulidade a pedido do ru se a pena foi fixada no mnimo, dela no lhe resultando prejuzo: No h nulidade na fixao da pena no mnimo legal, ainda que desconsiderado o critrio trifsico. Ausncia de prejuzo (STJ, HC 13.562/SP, 6T, 13.03.2001, rel. o Min. Fernando Gonalves). Se no existirem circunstncias ou causas modificativas, a primeira fase j definir a pena final. 78. Fundamento da pena aplicada. A garantia constitucional da individualizao exige a fundamentao de todas as opes decisrias do juiz na fixao da pena. Portanto, para estabelecer a pena-base, deve ele considerar cada uma das circunstncias do art. 59, enumerando todas as que se encontrem presentes nos autos e sejam relevantes, explicitando o modo pelo qual se realizam no caso em julgamento e indicando os fatos reveladores. Isso no significa, porm, que esteja o juiz obrigado a analisar exaustivamente cada uma das circunstncias previstas no art. 59, bastando fixar-se nas reputadas decisivas para a dosagem (HC 70303/SP, 2a Turma, Min. Paulo Brossard). No so admissveis as frmulas genricas, nem as concluses sem embasamento nos fatos provados.
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O defeito na fundamentao da pena-base irrelevante, se fixada no mnimo (STJ/HC 13.903/SP). Porm, se definida acima do mnimo, cabe ao tribunal reconhecer a nulidade da sentena, nessa parte, e desde logo promover o ajuste normativo (STJ, REsp. 197.071/CE, 6 Turma). A Quinta Turma no entanto, entende que, mantido o mrito da condenao, a sentena deve ser renovada no tocante fixao da pena e do regime prisional (STJ/HC 17664/SP, 5 T, 27.11.2001, rel. Min. Jos Arnaldo) 79. Clculo da pena. Primeira fase. Pena-base. Critrios para fixao. A pena-base, se todos os fatores forem favorveis ao ru, deve ficar no mnimo (STJ, HC 10425/RS, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer: Se as circunstncias judiciais do art. 59 do CP foram consideradas, todas, favorveis ao agente, carece de suporte jurdico o apenamento bsico acima do mnimo legal); se houver circunstncia desfavorvel, deve afastar-se da (RJTJRGS, 104/159, 98/177). O que no se admite o clculo da pena-base j se iniciar pelo termo mdio, que corresponde metade da soma do mnimo com o mximo. Conforme tendncia jurisprudencial de todos os pases, o clculo da pena inicia-se prximo do mnimo, e no do mximo. certo que para alguns fatos, cujas circunstncias, embora apenas judiciais, revelem to intensa gravidade, justifica-se pena aproximada do mximo. Mas isso excepcional, pois o comum reservar as dosagens mais altas para os casos em que se fizerem presentes circunstncias agravantes ou causas de aumento. De outra parte, a primariedade e os bons antecedentes podem justificar com suficincia a escolha do mnimo legal: Ru primrio e de bons antecedentes. Diante da vida pregressa irreprochvel, o juiz deve, tanto quanto possvel e quase sempre o ser, fixar a pena-base no mnimo previsto para o tipo, contribuindo, com isso, para a desejvel ressocializao do condenado. (STF, HC 72842/MG, 2 Turma, rel. Min. Marco Aurlio). No Rio Grande do Sul, o Juiz Ruy Aguiar Neto adota o seguinte
critrio para definir a pena-base: o mximo da pena-base corresponder ao segundo termo mdio, e a elevao do mnimo ser feita na medida em que
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presentes circunstncias judiciais desfavorveis. Assim, por exemplo, na pena privativa de liberdade cominada em 1 a 3 anos de recluso, o primeiro termo mdio (metade da soma do mnimo com o mximo) 2 anos; o segundo termo mdio (metade da soma do mnimo de um ano com o termo mdio de dois anos) 1 ano e seis meses, ou dezoito meses. Esse ser, em princpio, o mximo da pena-base, que ser elevada a partir do mnimo na proporo em que houver circunstncias judiciais desfavorveis. O sistema bom como critrio orientador, desde que no passe de um simples guia, a ser abandonado sempre que o recomendar o caso concreto. 80. Pena-base, substituio, sursis. Quando a pena mnima cominada ao crime tambm o limite para a concesso da substituio ou do sursis, o juiz deve ponderar se a circunstncia desfavorvel, determinante da possvel elevao da pena acima do mnimo, suficientemente grave para justificar a denegao do benefcio. De resto, essa reflexo deve ser feita sempre que a atuao de qualquer circunstncia implicar a incidncia de outra favorvel ou desfavorvel ao agente. 81. Pena-base: o que no se considera. Para a pena-base, como j se viu, no so ponderados os fatores que integram o tipo bsico ou derivado, nem os que vo atuar como agravante, atenuante, causas de aumento ou diminuio. 82. Pena-base: mtodo do Prof. Boschi. Ao definir o mtodo a ser adotado pelo juiz para estabelecer a pena-base, o Prof. Jos Antonio Paganella Boschi sustenta a necessidade imperiosa de redefinio do modo como influem as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, cuja apreciao deve ser feita em um mesmo momento, pois o juiz, aps declarar o acusado culpvel, no dispositivo, dever graduar a culpabilidade, o que far graduando os seus elementos constitutivos, valendo-se, como recurso auxiliar, dos fatores de influncia aludidos pelo citado dispositivo legal: os antecedentes, a personalidade, a conduta social, os motivos, as circunstncias e conseqncias do crime e o comportamento da vtima. Para isso, prope a seguinte redao
regra,
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ao art. 59 do CP: O juiz, atendendo culpabilidade do agente pelo fato, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis, dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos, etc. Na apresentao que fiz do seu excelente livro Das Penas e seus critrios de aplicao, assim comentei: Trata-se de uma nova perspectiva, que pode ser praticada ainda com a redao atual da lei, da a importncia da proposio, que exigir reflexo de todos sobre os termos em que proposta. No posso deixar de concordar com o acerto da tese. Sendo a culpabilidade apurada por um juzo de censura sobre o agente, a pena-base ser estabelecida considerando-se, em trabalho nico, o conjunto de fatores que concorreram para aquela reprovao, nas circunstncias objetivas e subjetivas do delito. certo que a explicitao feita no art. 59, enumerando esses elementos, facilita o trabalho judicial e sua fundamentao, permitindo s partes o claro conhecimento das suas razes. Porm, a tese defendida neste livro permite a exata compreenso do contedo e do significado da fixao da pena-base, realando a culpabilidade como o ponto central da ateno do juiz. 83. Clculo da pena: segunda fase (agravantes e atenuantes). Na segunda fase, sero consideradas as agravantes e atenuantes. Se a pena-base j est no mnimo, a presena de uma atenuante no ocasiona nenhuma modificao, pois a atenuante no tem fora de trazer a pena para aqum do limite cominado (STJ, REsp 156432/RS; REsp 146.056/RS). Por isso que, se o juiz no considera uma atenuante j existente, a falha ser irrelevante, pois a pena ficou no mnimo. 84. Pena abaixo do mnimo legal. Confisso espontnea. Boa-f objetiva. Sobre a possibilidade de a pena ser fixada abaixo do mnimo por fora de uma atenuante, a jurisprudncia tem-se inclinado maciamente pela negativa (Smula 231/STJ; RJTJRS 189/63; 181/147). Uma atenuante, porm, quando se somar a circunstncias judiciais todas favorveis ao ru, no pode deixar de ser considerada pelo juiz, por uma
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exigncia do princpio da lealdade. Refiro-me atenuante do art. 65, III, d: ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime. Feita a advertncia pelo juiz, no interrogatrio, de que a confisso espontnea ser causa da atenuao da sua pena, o fato de o ru confessar a autoria do delito e assim fornecer elemento para a sua condenao (que poderia no acontecer falta de outras provas) cria uma situao irreversvel, a exigir do juiz - que usou da confisso para fundamentar a condenao manter a promessa feita pela lei de que sempre seria atenuada a pena do ru que confessasse espontaneamente a autoria do delito. O princpio da boa-f objetiva, que preside o sistema jurdico e exige de todos um comportamento leal, aplica-se tambm no mbito do Direito Penal, a regular as relaes do Estado com o ru no processo. Essa tese, porm, no foi acolhida no REsp 431.265/MT, 5 T, 03.02.2003, rel .Min. Gilson Dipp: No se admite a reduo da pena abaixo do mnimo legal, ainda que havendo incidncia de atenuante relativa menoridade do agente e confisso espontnea. Incidncia da Smula 231/STJ. Ressalva de que a incidncia da atenuante da confisso no pode reduzir a reprimenda aqum do mnimo, ainda que se trate de delito contra a liberdade sexual. 85. Concurso de circunstncias. Menoridade. Havendo duas
agravantes ou duas atenuantes, no mesmo sentido, ambas sero aplicadas sobre a pena-base (RJTJRS 103/174). No concurso entre agravantes e atenuantes, uma num sentido, outra em outro, ser aplicada apenas uma, a circunstncia preponderante, assim considerada aquela de natureza subjetiva que resultar dos motivos, da personalidade ou da reincidncia (art. 67). A menoridade uma circunstncia prevalente sobre todas as outras, inclusive sobre a reincidncia, devendo a pena, ento, aproximar-se do limite indicado pela atenuante da menoridade. Tem-se considerado, para isso, que o carter incompleto, imaturo e dbil do adolescente mais sensvel s provocaes do mundo circundante e ele ainda possui a plenitude da capacidade de motivar livremente a prpria conduta, embora tenha a
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capacidade integral de compreender o lado ruim e ilcito das coisas. Em outros termos, dada sua imaturidade psquica, ainda no dispe do pleno domnio sobre os atos e fatos de sua conduta, na lio de Ladislau Fernando Rhnelt, o mais ilustre penalista gacho (RJTJRS 113/176). Se as duas circunstncias em concurso forem preponderantes, ou se ambas forem no preponderantes, elas se anulam, e a pena fica imodificada. Se duas circunstncias se equivalem, uma terceira porventura existente que determinar o sentido da modificao da pena. No se leva em conta como agravante ou atenuante aquela que j figura como elementar do crime, como qualificadora ou como causa de aumento. Se houver duas qualificadoras, uma ser considerada como judicial, pois a jurisprudncia est negando a possibilidade de que uma delas seja usada como agravante, ainda que definida como tal (STJ, RHC 7176/MS, 6 T, de 19.03.98). A lei, em geral, no fixa quantidades para a agravao ou a atenuao, o que fica ao prudente critrio do juiz, parecendo conveniente atender, em princpio, para a proporo de 1/4 ou 1/5 da pena sobre a qual incide. 86. Clculo da pena. Terceira fase. Causas de aumento e de diminuio. A terceira fase do clculo utiliza as causas de aumento ou de diminuio, genricas ou especiais. Primeiro, aplicam-se as causas de aumento, depois as de
diminuio. O clculo da primeira modificao feito sobre a pena at ali encontrada, que tanto pode ser a pena-base (se no houver agravantes ou atenuantes) como a pena provisria (resultante da aplicao das atenuantes ou agravantes, na segunda fase). Havendo uma segunda causa de aumento ou de diminuio, o clculo feito sobre a ltima pena, j alterada por influncia da anterior causa de aumento ou de diminuio. Assim, se a pena-base de dois anos, com a agravante, a pena provisria passou para dois anos e seis
Aplicao da Pena
meses (trinta meses); a causa de aumento, de um tero elevou-a para quarenta meses, e a causa de diminuio, de metade a trouxe para vinte meses (isto , metade da ltima pena at ali encontrada). Se houvesse uma nova causa de diminuio, deveria ser calculada sobre os ltimos vinte meses. Este o sistema em cascata, que leva em conta sempre a ltima pena encontrada. 87. Causas de aumento. Exasperao. As causas de aumento decorrentes do sistema da exasperao (toma-se a pena mais grave e sobre esta incide a causa de aumento), que regula a aplicao das penas no concurso formal (art. 70) e no crime continuado (art. 71), devem ser aplicadas depois de calculada integralmente a pena correspondente ao fato mais grave do concurso ou da continuao. Estabelecido qual dentre eles o mais grave, a pena referente a ele ser calculada de acordo com todas as fases previstas no art. 68, com as causas de aumento ou de diminuio porventura existentes. Depois de encerrado esse trabalho, ser feito o aumento decorrente da continuao, ou do concurso formal. Assim, no caso de dois furtos noturnos tentados, em continuao, ser aplicada a causa de aumento de um tero (art. 155, 1), a diminuidora de um a dois teros, pela tentativa, e finalmente a causa de aumento pela continuao. No concurso formal ou no crime continuado, resultando prejuzo para o ru em conseqncia da aplicao do sistema da exasperao, utiliza-se o sistema do cmulo material, com a soma das penas. Por exemplo: latrocnio em concurso com leso leve. 88. Causas de aumento e de diminuio. Crime continuado. Tentativa. Ao escolher o peso das modificadoras, previstas dentro de certos ndices ou percentuais, o juiz deve fundamentar a escolha; no crime continuado, dar ateno ao nmero de fatos (STJ, HC 14.480/RJ, 5 T, 19.06.2001; HC 9642/MS; HC 10.444/MG); na tentativa, ao iter criminis percorrido pelo agente (STF, HC 77150/SP; RJTJRS 187/130; STJ, REsp 93.655/DF, 6 T; HC 15.656/RS, 6 T, de 24.9.2001) e ao resultado danoso da sua ao.
Aplicao da Pena
89. Pena definitiva. A pena definitiva o resultado desse trabalho; poder ser substituda por restritiva de direito ou por multa, ou ter sua execuo suspensa condicionalmente, situaes que devem ser enfrentadas na sentena sempre que presentes os requisitos objetivos (quantidade da pena ou natureza do crime). Para a pena privativa de liberdade deve haver, de logo, a fixao do regime inicial de cumprimento, ainda que ela venha a ser substituda, pois se pode dar a converso (art. 45). Por fim, vale lembrar a lio do Min. Luiz Vicente Cernicchiaro: o trabalho dogmtico de aplicao da pena no se esgota na singela obedincia aos preceitos legais brevemente enumerados neste trabalho; , principalmente, uma operao de realizao do Direito. A concluso a que chega o juiz, com a pena definitiva, deve ser a expresso da justia do caso, para o que o cumprimento da tcnica ordenada pela lei serve apenas como instrumento da realizao dessa finalidade. A pena, dizia o Des. Telmo Jobim, que durante anos orientou a jurisprudncia criminal no Rio Grande do Sul, deve ser pensada a partir da cumeeira.
NDICE REMISSIVO (NUMRICO) I - SISTEMA DE PENAS. PENA SUBSTITUTIVA. SURSIS. 1. Conduta punvel 2. Individualizao. Constituio Federal 3. Individualizao judicial 4. Penas institucionais 5. Penas privativas da liberdade 6. Regime fechado 7. Crime hediondo. Organizao criminosa 8. Tortura 9. Trfico de entorpecentes 10. Associao criminosa 11. Estupro. Atentado violento 12. Regime fixado na sentena. Erro 13. Regime semi-aberto 14. Regime aberto 15. Regime inicial. Escolha 16. Condenao em mais de um crime 17. Penas restritivas 18. Idem. Legislao esparsa 19. Idem. S as da lei
20. Substituio de penas. Fundamentao 21. Penas restritivas. Espcies. Substituio 22. Substituio. Requisitos 23. Substituio. Crime formal e crime continuado 24. Substituio. Violncia e grave ameaa 25. Substituio. Reincidncia 26. Substituio. Condenao em multa 27. Substituio. Reincidncia especfica 28. Substituio. Requisitos. Art. 59 CP 29. Prestao pecuniria 30. Idem. Valor 31. Perda de bens 32. Prestao de servios comunidade 33. Idem 34. Interdio temporria 35. Crime no exerccio da profisso. Trnsito 36. Crime com violao a dever 37. Proibio de freqentar lugares 38. Limitao de fins de semana
57
39. Penas restritivas. Legislao esparsa (trnsito, economia popular, crime hediondo, crime eleitoral, juizados especiais, converso, consumidor) 40. Multa penitenciria 41. Multa. Leis esparsas 42. Multa. Clculo 43. Multa. Causa de aumento e de diminuio 44. Multa. Concurso de crimes 45. Multa. Dvida de valor 46. Multa substitutiva 47. Multa. Cumulao 48. Multa reparatria 49. Multa. nica sano aplicada 50. Suspenso condicional da pena 51. Sursis. Requisitos. Perodo de provas 52. Regime especial de sursis 53. Semi-imputvel. Substituio II - ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS DO CRIME 54. Elementos constitutivos essenciais, genricos e especficos 55. Elementos no essenciais 56. Circunstncias do crime: CP e leis esparsas
58
57. Elementares do delito 58. Circunstncias legais e judiciais 59. Culpabilidade 60. Antecedentes 61. Conduta social 62. Personalidade 63. Motivos 64. Crime de entorpecentes. Quantidade e qualidade 65. Circunstncias judiciais. O que no deve ser considerado 66. Conseqncias do crime 67. Vtima. Comportamento 68. Pena . Finalidade: retribuio e preveno 69. Circunstncias legais 70. Circunstncias genricas 71. Agravante e causa de aumento 72. Reincidncia 73. Qualificadoras, causa de aumento e de diminuio 74. Aplicao de outra pena 75. Homicdio privilegiado III - CLCULO DA PENA 76. Clculo da pena
59
77. Mtodo trifsico 78. Fundamento da pena aplicada 79. Clculo da pena: primeira fase. Pena-base. Critrios para a fixao 80. Pena base, substituio, sursis 81. Pena base: o que no se considera 82. Pena base: mtodo Prof. Boschi 83. Clculo da pena: segunda fase (agravantes e atenuantes) 84. Pena abaixo do mnimo. Confisso espontnea. Boa-f objetiva 85. Concurso de circunstncias. Menoridade 86. Clculo da pena. Terceira fase. Causa de aumento e causa de diminuio 87. Causa de aumento. Exasperao 88. Causa de aumento e de diminuio. Crime continuado. Crime tentado 89. Pena definitiva
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO (numrico) I - SISTEMA DE PENAS. PENA SUBSTITUTIVA. SURSIS Associao criminosa Atentado violento ao pudor 10 11
60
Causa de aumento e de diminuio. Multa Concurso de crimes. Multa Condenao em mais de um crime Conduta punvel Consumidor Crime com violao a dever Crime continuado Crime eleitoral Crime formal Crime hediondo Crime no exerccio da profisso. Trnsito Cumulao de penas. Multa Dvida de valor. Multa Economia popular Entorpecente Estupro. Atentado violento Grave ameaa Individualizao judicial Individualizao. Constituio Federal Interdio temporria Juizados Especiais 7 e
43 44 16 01 39 36 23 39 23 39 35 47 45 39 09 11 24 03 02 34 39
61
Limitao de fins de semana Multa. Clculo Multa. Causa de aumento e diminuio Multa. Concurso de crimes Multa. Cumulao Multa. Dvida de valor Multa. Leis esparsas Multa. nica sano aplicada Multa penitenciria Multa reparatria Multa substitutiva Organizao criminosa Penas institucionais Penas privativas de liberdade Penas restritivas Penas restritivas. Espcies. Substituio
38 42 43 44 47 45 41 49 40 48 46 07 04 05 17 21
Penas restritivas. Legislao esparsa (trnsito, Economia popular, crime hediondo, crime eleitoral, Juizados especiais, converso, consumidor) Penas restritivas como pena cominada Perda de bens 39 18 31
62
Prestao de servios comunidade Prestao pecuniria Proibio de freqentar lugares Regime aberto Regime especial de sursis Regime fechado Regime fixado na sentena. Erro Regime inicial. Escolha Regime semi-aberto Reincidncia Semi-imputvel. Substituio Substituio. Condenao em multa Substituio. Crime formal e crime continuado Substituio. Reincidncia Substituio. Reincidncia especfica Substituio. Requisitos Substituio. Requisitos. Art. 59, CP Substituio. Violncia e grave ameaa Substituio de penas. Fundamentao Suspenso condicional da pena Suspenso condicional da pena. Regime especial
32 29 37 14 52 06 12 15 13 25, 26 e 27 53 26 23 25 27 22 28 24 20 50 52
63
Suspenso
condicional
da
pena.
Requisitos. 51 08 09 35 24
Perodo de prova Tortura Trfico de entorpecentes Trnsito Violncia e grave ameaa II - ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS DO CRIME Agravante e causa de aumento Antecedentes Aplicao de outra pena Causa de aumento Circunstncias do crime: CP e leis esparsas Circunstncias genricas Circunstncias considerado Circunstncias legais Circunstncias legais e judiciais Conduta social Conseqncias do crime Crime de entorpecentes. Quantidade e qualidade Culpabilidade judiciais. O que no deve
71 60 74 71 56 70 ser 65 69 58 61 66 64 59
64
Elementares do delito Elementos especficos Elementos no essenciais Homicdio privilegiado Motivos Pena. Finalidade: retribuio e preveno Personalidade Privilegiadora. Homicdio Qualificadoras, causa de aumento e diminuio Reincidncia Vtima. Comportamento III - CLCULO DA PENA Boa-f objetiva Clculo da pena Clculo da pena: segunda fase (agravantes e atenuantes) constitutivos essenciais, genricos
57 e 54 55 75 63 68 62 75 73 72 67
84 76 83
Causa de aumento e de diminuio. Crime continuado. Crime tentado Causa de aumento. Exasperao 88 87
Clculo da pena, Terceira fase. Causas de aumento e causas de diminuio Concurso de circunstncias. Menoridade 83 e 86 85
65
Confisso espontnea Crime continuado Crime tentado Fundamento da pena aplicada Mtodo trifsico Pena abaixo do mnimo. Confisso espontnea. Boa-f Pena-base, substituio, sursis Pena-base: mtodo Prof. Boschi Pena-base: o que no se considera Pena definitiva Pena-base. Critrios para a fixao Suspenso condicional
84 88 88 78 77 84 80 82 81 89 79 80
66

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APLICAO DA PENA

RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR* Ministro do Superior Tribunal de Justia

autnomas (podem ser impostas isolada ou cumulativamente, sem o carter

definidas na lei, da o nome, e podem estar na parte geral (circunstncias

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