O ENTENDIMENTO DO STF EM ALGUNS CASOS DE COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Trabalho de concluso de curso da Escola de Formao

Aluna: Renata Lane Orientador: Prof. Virglio Afonso da Silva Sociedade Brasileira de Direito Pblico Monografia de concluso da Escola de Formao

SO PAULO 2004

SUMRIO

1.Introduo..........................................................................................3 1.2 Justificativa dos acrdos escolhidos e metodologia..............5

2. Consideraes preliminares sobre o princpio da proporcionalidade e a ponderao de valores.........................................................................6

3. Investigao de DNA: fere ou no a intimidade?.............................10 3.1 HC 71373-4: Investigao de paternidade- exame de DNAconduo do ru debaixo de vara.....................................................11 3.2 HC 76060 DNA: submisso compulsria ao fornecimento de sangue.................................................................................................14 3.3 Recl 2040 Glria Trvi- Direito intimidade de preservar a identidade do pai de seu filho versus o direito honra e imagem dos Policiais Federais acusados de estupro da extraditanda......................16

4. HC 82424/RS: Liberdade de expresso VS dignidade humana- caso Ellwanger.............................................................................................24 4.1 Ponderao de valores..........................................................28 5. Concluso........................................................................................31 6. Bibliografia............................................................................................33

1.Introduo A Constituio de 1988 tem como modelo de atuao do Estado o respeito incondicional aos direitos fundamentais, justamente pelo processo histrico de redemocratizao sofrido pelo pas em decorrncia do regime militar de 1964. Por isso, a Constituio de 1988 foi denominada por Ulysses Guimares como Constituio Cidad, contemplando uma srie de direitos fundamentais no rol do art. 5, pertencentes s clusulas ptreas. Porm, estes direitos no so ilimitados, pelo contrrio, so passveis de restries, como possvel verificar na prpria Constituio Federal1.

No entanto, no caso concreto, no h um modelo pr-existente para a soluo de conflito de valores constitucionais em nvel abstrato, devendo a soluo de cada caso ajustar-se s contingncias do problema concreto, seja harmonizando as normas em conflito, ou, ainda, fazendo proporcionalmente prevalecer um sobre o outro, de modo a eleger um dos valores constitucionais como preponderante2. amplamente aceita na doutrina e na jurisprudncia a ponderao de valores luz do princpio da proporcionalidade para o deslinde destas questes de coliso de direitos, como descreve Nri da Silveira:

[...] os direitos fundamentais so direitos prima facie, ou melhor, potenciais, no absolutos, somente assumindo contornos definitivos aps aplicados a um problema concreto. Dessa forma possvel restringir o mbito de proteo de um direito fundamental no momento da elaborao da norma de deciso do caso, mediante ponderao (grifo nosso), para prevalecer em determinada
1

Como por exemplo, o art.5, inciso XVI, da CF- todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. Desta disposio possvel verificar que h liberdade de reunir-se. Porm, esta sofre limites de forma (pacificamente, sem armas); se houver concorrncia de titulares desta mesma liberdade h limites de tempo (anterioridade) e de espao (local). Ou seja, h uma clusula restritiva expressa. No entanto, estas restries tambm podem ser externas (ou indiretamente constitucionais), pois so institudas pelo legislador ordinrio, mediante lei, com prvia autorizao do legislador constitucional, (porm, elas devem obedecer aos limites formais e materiais da Constituio), como o caso do art.5, inciso XIII, segundo o qual livre o exerccio de qualquer trabalho, oficio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Vale a pena ressaltar que a eventual prevalncia de um direito sobre o outro est estritamente relacionado ao caso concreto, ou seja, somente legtimo afirmar que um direito tem maior peso sobre o outro em face das circunstncias do prprio caso.

circunstncia concreta, um bem constitucional com maior peso do que o outro direito. 3

Wilson Antnio Steinmetz elabora um estudo especfico sobre a coliso de direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade, indagando, nos seguintes termos: Por que h colises? [...] os direitos colidem porque no esto dados de uma vez por todas; no se esgotam no plano de interpretao in abstracto. As normas de direito fundamental se mostram abertas e mveis quando da sua realizao ou concretizao da vida social. Da a ocorrncia de colises. Onde h um catlogo de direitos fundamentais constitucionalizados, h colises in concreto. 4

Diante desta ltima afirmativa de Wilson Antnio Steinmetz, possvel comprovar sua tese na prpria jurisprudncia do STF, atravs da freqente ocorrncia destes conflitos, subtraindo da Corte um posicionamento especfico sobre determinada questo. Assim, por exemplo, a liberdade de ir e vir pode ser limitada pela necessidade de isolamento hospital em caso de doena transmissvel5; a liberdade de culto pode ser limitada pela necessidade de respeitar a precedncia de outra igreja no uso de ritos e vestes tradicionais6; entre outros casos que demostram a limitao dos direitos fundamentais em cada caso. justamente a anlise deste sopesamento entre direitos, no caso concreto, o objeto desta monografia. O presente estudo busca fazer uma anlise

STF, Recl 2.040-1- DF (Tribunal Pleno, rel. Nri da Silveira), p.193. STEINMETZ,Wilson Antnio, Coliso de Direitos Fundamentais e o princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.63. 5 STF, HC 2.642, paciente Roberto Francisco Bernades, j. 9.12.1908 (em O Direito, R. Janeiro, 1908, vol.107, p.609). Afirmou o Tribunal: No constitui constrangimento ilegal contra Roberto Francisco Bernades o fato de ter este, afetado de peste bubnica, sido removido do hospital de So Sebastio, mormente quando ao respeito foram observadas as prescries da lei higiene administrativa. 6 STF, MS 1.114, Igreja Catlica Apostlica Brasileira X Presidente da Repblica, j. 17.11.1949, rel. Hahnemann Guimares, maioria (um voto vencido). Discute-se se a Igreja originada de um cisma da Igreja Catlica Apostlica Romana podia ser impedida de funcionar, para evitar a confuso e o conflito entre ambas. O STF entendeu que sim. O Ministro Edgar de Costa (voto vencedor) disse: A liberdade de conscincia e de crena, essa , por dispositivo expresso na Constituio, inviolvel e irrestrita. A liberdade do exerccio de culto no , porm, absoluta. relativa. Subordina-se aos interesses da ordem pblica, aos interesses dos bons costumes e vai at onde no interfira com a liberdade conferida ou atribuda a terceiros.
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comparativa entre acrdos e posicionamentos de ministros do STF em questes em que ocorram conflitos entre direitos fundamentais. A prpria doutrina e os ministros do STF advertem que o mtodo de ponderao de bens e interesses vlido desde que no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais. Embora no haja uma frmula exata ou uma regra prtica que os obrigue a aplicar a ponderao de valores, a maior parte dos ministros concorda e cita, expressamente, o referido mtodo como a melhor maneira para a soluo de conflito de direitos constitucionais. Porm, como ser possvel verificar ao longo da monografia, muitos dos ministros utilizam diversamente como recurso retrico, e no o aplicam sistematicamente; demonstrando uma clara contradio. A estes casos cabe aqui a crtica. A problemtica de restrio de direitos, aplicada de maneira errnea, encarada no estudo como grande afronta ao Estado Democrtico de Direito, sujeito a juzos de preferncia, gerando uma desmedida insegurana jurdica. Deste modo, a hiptese do presente estudo que os ministros j tm uma deciso previamente concebida sobre o caso, e uma preferncia ou uma certa valorao sobre determinado direito fundamental, utilizando-se da ponderao de valores como utenslio retrico para fundamentar os seus votos. esta investigao, que ser comprovada ou no pela anlise jurisprudencial dos acrdos selecionados.

1.2 Justificativa dos acrdos escolhidos e metodologia Como o trabalho busca fazer uma anlise comparativa entre o

posicionamento de cada ministro frente questo de concorrncia de direitos, o enfoque central para a jurisprudncia do STF. Para isto, foram selecionados alguns temas que tratam de conflitos de direitos estritamente pessoais, como a coliso do direito intimidade e o direito filiao nos casos de investigao de paternidade; o direito dignidade do povo judaico em conflito com a liberdade de expresso no caso Ellwanger7. interessante ressaltar, que os acrdos selecionados no so os nicos que contm conflitos de direitos, dos quais, os ministros utilizam a ponderao de valores. No entanto, deles decorrem a restrio de algum direito individual, tratando de temas relevantes como dignidade humana, considerados pertinentes discusso proposta. Embora sejam conflitos que envolvem direitos diferentes, eles esto interligados sob a mesma anlise8. o conjunto destes acrdos que vai permitir a verificao da hiptese previamente mencionada. Para tanto, percorrerei os seguintes passos. No item 2, abordarei a questo central do estudo (ponderao de valores), conceituando-a e fornecendo uma considerao inicial sobre o assunto. Nos itens 3, 4 e 5 ser realizada uma anlise jurisprudencial, separada por subtemas. E por ltimo, no item 6, farei uma anlise conjunta dos acrdos, que ser a concluso do estudo.

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STF, HC n82.424/RS. Apesar de serem temas que apresentam conflitos de diferentes direitos, possvel a anlise de todos como conjunto, pois o STF adota como meio para solucion-los a ponderao de valores.

2. Consideraes preliminares sobre o princpio da proporcionalidade e a ponderao de valores Cabe aqui uma prvia explicao sobre a aplicao do princpio da proporcionalidade na ponderao de valores. Virglio Afonso da Silva aponta que: [...] objetivo da aplicao da regra da proporcionalidade, como o prprio nome indica, fazer com que nenhuma restrio a direitos proporcionais tome dimenses desproporcionais. Para alcanar este objetivo, a ato estatal deve passar pelos exames da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. 9

Ilustra o ministro Gilmar Mendes em seu voto no HC 82424/RS: O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo legal, em sentido substantivo, ou ainda, princpio da proibio do excesso, [...] estabelece um limite do limite ou uma proibio do excesso nas restries de direitos fundamentais. [...] A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflitos [...] 10.

Mais tarde, o ministro analisa como deve ser a aplicao do referido princpio: A aplicao do princpio da proporcionalidade [...] exige que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade [...] H de perqurir-se, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto a produzir o resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau de restrio de um

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SILVA, Virglio Afonso. O Proporcional e o Razovel., Revista dos Tribunais n789, 2002, p.2. HC 82.424/RS, Crime de Racismo e Anti- Semitismo- Um Julgamento Histrico do STF ,p.71.

princpio e o grau de realizao do princpio contraposto).11 (grifo nosso)

Um dos maiores estudiosos sobre o referido princpio e sua aplicao, Robert Alexy esclarece que: O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderao, cuja a frmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz:`o quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado direito fundamental, maiores ho de revelar os fundamentos justificadores desta interveno. 12

Portanto, clara na doutrina e enfatizada por alguns ministros, a importncia da correta aplicao da ponderao de valores luz do princpio da proporcionalidade. No entanto, adverte Virglio Afonso da Silva13, que o Tribunal no est disposto a aplicar o princpio da proporcionalidade de forma estruturada, nem mesmo o real cotejo entre os fins almejados e os meios utilizados. Como expe o autor: [...] o raciocnio aplicado costuma ser muito mais simplista e mecnico. Resumidamente:a Constituio consagra a regra da proporcionalidade; o ato questionado no respeita a esta exigncia; logo, o ato questionado inconstitucional.14 Em contrapartida, h autores como Gilmar Ferreira Mendes e Suzana de Toledo Barros que se dedicam a analisar o princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do STF15 e defendem que h uma correta aplicao do princpio.
11 12

Op. cit, p. 70 Citao extrada do voto do Ministro Gilmar Mendes no HC 82.424, p.71. 13 Id.; Ibid.;p.10. 14 O silogismo realizado pelo autor est relacionado ao controle de constitucionalidade dos atos estatais. Porm, o mesmo silogismo til neste trabalho pois demonstra a inabilidade do STF na aplicao do princpio da proporcionalidade.
15

MENDES,Gilmar Ferreira .O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Bol. IOB 24, 1992; TOLEDO, Suzana de Barros. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal. (pp.102-128), in: O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2 ed., Braslia: Braslia Jurdica, 2000.

Cabe ressaltar, que ao ser estudado o tema de conflitos de direitos fundamentais, a prpria doutrina e jurisprudncia apontam a ponderao de valores luz do princpio da proporcionalidade como o mtodo mais adequado para resolver a questo. por meio deste que se pode evitar a arbitrariedade do juiz, no pertinente ao Estado Democrtico de Direito, que se vale do princpio do livre convencimento motivado do juiz. Por estas razes, este mtodo adotado neste trabalho como o adequado Alm disso, ele que vai servir de parmetro para as anlises propostas. Deste modo, caber prpria jurisprudncia analisada responder sobre o uso apropriado ou retrico do princpio da proporcionalidade, quando aplicados nestes casos de concorrncia de direitos fundamentais.

3. Investigao de DNA: fere ou no a intimidade?

Este um tema com o qual o STF deparou-se com um novo advento, no campo da medicina legal, numa poca em que o desenvolvimento cientfico e gentico possibilitou o exame de determinao da paternidade pelo mtodo do DNA, assegurando a verdade total sobre a paternidade, sem restar qualquer tipo de dvida. Assim, como o direito uma cincia estritamente ligada com as mudanas que ocorrem na sociedade, a questo do DNA surgiu como um novo conflito, no qual que o STF teve que se posicionar e firmar uma nova diretriz sobre a questo. O objetivo deste item do estudo fazer uma anlise de trs acrdos16 que se encontram interligados pelo direito fundamental da intimidade. So casos diferentes, e por isso, merecem sopesamento diferenciado na anlise da ponderao de valores. Mas, nos trs casos, esse direito fundamental argumentado pelos rus como supostamente violado, caso realizado o exame de DNA. Isto porque, os rus alegam que a intangibilidade do corpo s pode ser infringida com o seu consentimento, o que no acontece nos trs casos. Cabe aqui, a questo: A inviolabilidade corporal preponderante verdade gentica sobre filiao? E em relao ao material utilizado, faz diferena se for fios de cabelo, swab bucal (passagem de um cotonete na face interna da gengiva da criana, objetivando a coleta de clulas descamadas da mucosa oral), 3.5 mililitros de sangue ou uso da placenta? Todas estas questes so suscitadas nos trs acrdos que sero analisados neste segmento, o que permitir uma anlise conjunta sobre o assunto.

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HC 71373-4 RS; HC 76060 e Recl 2040.

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3.1 HC 71373-4: Investigao de paternidade- exame de DNA- conduo do ru debaixo de vara O acrdo foi extremamente relevante para a jurisprudncia da Corte, pois se defrontava pela primeira vez com a recusa do paciente em fazer o exame para comprovao da paternidade Assim, o STF deparou- se com um novo conflito de direitos igualmente fundamentais: o direito intangibilidade fsica do corpo (no caso, do ru, que se recusa a realizar o exame), e o direito real identidade da criana. A discusso entre os ministros foi bem divergente. O ru alegava sofrer constrangimento ilegal em face da determinao de o paciente ser conduzido debaixo de vara, j que no h lei que o obrigue sujeitar- se prova dessa natureza. O voto do ministro Marco Aurlio foi vencedor na tese que irrecusvel o direito do paciente de no permitir que se lhe retire das prprias veias, a poro de sangue, por menor que seja, para a realizao do exame17. Ou seja, protegeu-se a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, concedendo o habeas corpus. No entanto, o ministro Francisco Resek apontou em seu voto, que o direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado, como nos casos de vacinao em nome da sade pblica. O direito identidade, salvaguarda em ltima anlise, um interesse pblico. Para ele, parece-lhe risvel a imposio integridade fsica. Esta dualidade de idias foi sistematicamente dividida em argumentos contra e a favor do paciente, como pode ser observado:

Argumentos a favor do exame compulsrio O relator, Francisco Resek, coloca em seu voto que a criana tem o direito sua real (e no apenas presumida) identidade. O desenvolvimento cientfico facilita a busca da verdade real. A recusa induz presuno de paternidade, facilitando o desfecho da demanda, mas resolvendo de modo insatisfatrio o

17

STF, HC 71373, p. 420.

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tema da identidade do investigando18. Alm disso, busca-se um interesse moral que se revela diante da verdade real19 Francisco Resek aponta que houve uma superlativa ateno do legislador a partir de 1988 para com os direitos da criana e do adolescente(art.227 da CF)20. A Constituio impe dever da famlia, da sociedade e do Estado de assegurar criana o direito dignidade, ao respeito, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia. Assim, o direito da criana em conhecer o pai biolgico insere-se no direito dignidade pessoal.21 Direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado. H j casos que a jurisprudncia resolveu que a incolumidade fsica deve ceder a interesse preponderante (por exemplo: vacinao).22 Em relao a resistncia ao exame, Carlos Velloso salienta que tambm houve resistncia a obrigatoriedade da vacina. Para ele, h um certo fetichismo que se costuma emprestar a certos meios de prova, do qual, o desenvolvimento do direitos de famlia e o desenvolvimento das cincias biolgicas, so obrigados a impedir.23

Argumentos contra o exame compulsrio do DNA: - Marco Aurlio aponta que: conduo do ru debaixo de vara uma ofensa dignidade da pessoa humana, um grande abuso do poder e uma violncia mpar que discrepa da ordem constitucional.24 - Admissibilidade ficta - o que afasta a execuo especfica e direta da obrigao de fazer.25

18 19

STF, HC 71373 p.409 e 410. Argumento extrado do voto de Ilmar Galvo, Op.cit, p.415 20 Exposto por Francisco Resek, Op. Cit p.409 21 Concluso realizada pelo ministro Carlos Velloso em seu voto; Op.cit, p.422 22 Segundo o voto de Francisco Resek, Op. Cit, p.411. 23 Op. Cit. p. 423 24 Op. Cit. p.417 25 Argumento extrado do voto do ministro Marco Aurlio, p.418 e do ministro Sydney Sanches, p. 425

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- A inspeo do

corpo humano s moralmente legtima quando h

consentimento (princpio da privacidade).26 - No h lei que obrigue algum a se submeter ao exame de DNA (princpio da legalidade).27

Votao: Acompanharam o voto do Ministro Marco Aurlio, Sydney Sanches, Nri da Silveira, Moreira Alves, Octavio Gallotti e Celso de Mello; sendo vencidos os Ministros Resek, Ilmar Galvo, Carlos Velloso e Seplvida Pertence. Observaes: Este acrdo , em especial, relevante pela discordncia que houve entre os ministros. Como foi possvel observar, a tese sobre predominncia da intimidade diante do exame prevaleceu, frente resoluo que o prprio sistema impe, no plano jurdico - instrumental, que a presuno ficta. Em relao ao sopesamento de direitos, todos os ministros em seus votos reconhecem que o caso em questo trata de direitos conflitantes, porm, nenhum dos ministros faz aluso ao mtodo de ponderao de valores. Deste modo, possvel aferir que os ministros expem suas fundamentaes j tendo definido qual o direito ou de que lado ficaro na deciso. Ou seja, eles detectam que h confronto de direitos, que a melhor maneira de solucion-los a ponderao de valores, mas, preferem expor sua concepo prvia sobre o assunto, sem explicitar os porqus que fizeram por um dos direitos escolhido. Talvez por isso, os ministros mudam suas preferncias ou opinies em um segundo momento.

26 27

Apontado no voto do ministro Nri da Silveira, p.429 Voto do ministro Marco Aurlio,p.419

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3.2 HC 76060 DNA: submisso compulsria ao fornecimento de sangue

A mesma questo suscitada neste acrdo, quatro anos aps a deciso anterior: o exame compulsrio ao fornecimento de sangue para a pesquisa de DNA. Porm, este caso traz circunstncias novas, pois trata-se de uma prova de reforo- submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretenso de terceiro de ver-se declarado o pai biolgico da criana nascida na constncia do casamento do paciente. Diferentemente da divergncia anterior, a deciso foi unnime, atravs voto do relator Seplveda Pertence, que defere a ordem e termina seu voto com a seguinte afirmativa: De tudo, defiro a ordem para definitivamente vedar a produo da prova questionada: esse o meu voto.28. No entanto, cabe observar que no acrdo anterior (HC 71373), o ministro votou pelo indeferimento do habeas corpus decorrente da reduzidssima invaso integridade fsica em ateno prevalncia ao direito real identidade. Esta mudana de voto cabe uma observao, pois de certa forma, esto envolvido os mesmo direitos conflitantes. O ministro comea seu voto fazendo um reexame do precedente citado. Mais tarde conclui que no se trata da invaso integridade fsica, e sim, afronta dignidade humana, como expe neste segmento(...) a prova do DNA no certamente a ofensa da colheita do material, minimamente invasiva, sua integridade fsica, mas sim a afronta dignidade pessoal,
29

que

nas

circunstncias,

participao

na

percia

substanciaria . E, que por se tratar de outras condies e ser uma prova de reforo, o ministro vota contrariamente ao HC anterior. Cabe aqui o questionamento: vlida esta mudana de posio? No seria contraditria? E, se, de fato o ministro mudou sua posio, no exigiria uma fundamentao maior? Outro ponto importante neste voto que o referido ministro faz aluso ao princpio da proporcionalidade nos seguintes termos:
28 29

STF, HC 76060, p.138. Op. Cit, p.138

14

O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do princpio da proporcionalidade - de fundamental importncia para o deslinde constitucional de conflitos de direitos fundamentais - que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo contra a presuno de que titular.30

No entanto, a passagem mencionada a nica a fazer referncia regra da proporcionalidade, limitando-se a cit-la. Corrobora, deste modo, a tese que, de certa forma, a no aplicao do mtodo mais propcio no exame de coliso de direitos, a ponderao de valores luz do princpio da proporcionalidade, permite uma mudana de posicionamento.

30

Op. cit.; p.137.

15

3.3 Recl 2040 Glria TrviDireito intimidade de preservar a identidade do pai de seu filho versus o direito honra e imagem dos Policiais Federais acusados de estupro da extraditanda

Este caso tomou contornos excepcionais pela divulgao na mdia de um suposto estupro carcerrio sofrido pela autora da ao, o que propiciou sua gravidez. Os meios de comunicao de todo o pas denunciaram o fato como algo gravssimo, demonizando as instituies brasileiras, condenado a Polcia Federal de ter como funcionrios pblicos pessoas que so capazes de cometer um crime hediondo como o estupro. No entanto, a vtima no representou o crime, no podendo o Estado promover ao penal contra eventuais agressores da extraditanda. Ainda assim, caberia ao Estado aplicar sanes disciplinares ao agressor por ter mantido relaes sexuais com uma presidiria. Porm, a autora da ao se nega a realizar o exame, alegando ferir sua intimidade (o mesmo argumento utilizado pelos demais autores dos HC previamente analisados). A extraditanda utiliza os precedentes citados a seu favor, afirmando que a Corte Brasileira considera a realizao do exame como uma leso intimidade e intangibilidade corporal, alm de ser uma grave afronta dignidade da pessoa humana. Assim, o caso em questo torna-se interessante no apenas pelo conflito de direitos, mas tambm, pelo questionamento da mdia e da sociedade (at do Mxico) pelo esclarecimento dos fatos, j que se questiona instituies como a Polcia Federal, a Justia e o prprio governo brasileiro. ARGUMENTOS DA EXTRADITANDA: - que a extraditanda goza enquanto pessoa humana e me o direito exclusivo de autorizar ou no a realizao do exame material gentico dela e de seu filho31.

31

STF, Recl 2040, p.133

16

- que a coleta sua revelia de seu prprio material gentico seria uma forte intromisso na sua intimidade e vida
32

privada,

direitos

protegidos

pela

Constituio , art. 5 incisos X e XLIX.

- que os precedentes jurisprudenciais (HC 76060 E HC 71373) consagram que em casos de exame de DNA, contra a vontade da pessoa, deve prevalecer o direito intimidade. ARGUMENTOS CONTRA: - o exame de DNA o nico meio de esclarecer as circunstncias da gravidez de Glria Trvi e com isso apurar as possveis responsabilidades administrativas e penais dos funcionrios pblicos.
33

- os policiais federais que se encontravam trabalhando no planto e na custdia da reclamante comprometeram-se espontaneamente a fornecer material gentico para o exame.34 - a mdia deu contornos nacionais ao caso questionando instituies como a Polcia Federal, a Justia e o Governo Brasileiro para os esclarecimentos dos fatos.35 - h o interesse do outro pas, Mxico, posto que relaes internacionais entre os pases foram acionadas para a resoluo da questo.36 - esto envolvidos 50 policias e 11 detentos e ex-detentos com o interesse de buscar a verdade real em favor da defesa da honra e dignidade. Somente com a descoberta da real paternidade os demais envolvidos (e acusados) podero se livrar do grave encargo moral que injustamente viram recair sobre seus nomes (tidos como estupradores pelo senso comum) , com conseqncias funestas do ponto de vista pessoal, familiar, profissional e social. Alm disso, que quantitativamente e qualitativamente, o direito intimidade da extraditanda

32 33 34 35 36

Ob. Ob. Op. Ob. Ob.

Cit Cit Cit Cit Cit

p.132 p. 136 , p.162 p. 165 p. 165

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numrica e substancialmente inferior dos 61 injustiados e da criana acerca de sua paternidade.37 - h convergncia entre os direitos do nascituro (a sua determinao gentica) com os 61 homens.38 - no h qualquer procedimento invasivo na coleta da placenta, considerada como lixo biolgico.39

Observaes: Como pode ser observado, pelo nmero de argumentos contra, os ministros deferiram a realizao do exame de DNA na placenta, sendo que apenas o ministro Marco Aurlio foi voto vencido. Por isso, foram poucos os argumentos a favor da preservao da intimidade da extraditanda. O prprio Nri da Silveira reconhece que embora o Tribunal entenda que o direito ao conhecimento da paternidade seja um direito fundamental (direito elementar que tem a pessoa de conhecer sua origem gentica, segundo o voto do ministro Francisco Rezek; direito fundamental prpria e real identidade gentica, como expe em seu voto o ministro Seplveda Pertence), o STF decidiu, anteriormente, em no prestigiar tal direito quando colidente com outros direitos reputados igualmente fundamentais. Nri da Sileveira afirma [...] o direito fundamental a conhecer sua origem gentica - com a determinao real e no presumida da paternidade [...]40. No entanto coloca um pouco antes que: importante enfatizar que, se o Juzo decidir pela realizao do exame no molde requerido pela Polcia Federal e aqui representado, no estar abrindo mo da Jurisprudncia do Supremo, j precocemente consagradas pela consistncia dos precedentes (HC 71373 e HC 76060). 41

37 38 39 40 41

Op. Cit. p.181 Op.Cit, p. 178 Op. Cit p. 179 Op. Cit , p.184 Op. Cit.; p.183.

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Mais tarde, o relator expe novamente o que foi decidido nos referidos precedentes para colocar que, no caso em questo, no se trata de investigao de paternidade ou a submisso do pai investigado (ru na ao) ao exame de DNA contra sua vontade. E ainda, coloca que no haver invaso a intimidade, apontando que: Sem qualquer espetalada ou agresso ao menor ou sua me, ser possvel retirar a placenta, lixo biolgico, que por sua vez um material gentico suficiente para a realizao do exame de DNA, sem a necessidade de procedimento invasivo que importe em insero de instrumento mdico cirrgico no corpo. Ou seja, no acarretar em qualquer sacrifico inviolabilidade corporal. 42(grifo nosso).

No entanto, preciso apontar que Nri da Silveira desconsidera os precedentes firmados contra a realizao do exame de DNA, que considerou invasivo intimidade, no pela coleta do material, mas pela afronta dignidade pessoal que o exame consubstanciaria.4344 preciso ressaltar a preocupao do ministro em realizar um

procedimento racional e sistemtico em relao ponderao de valores . Deste modo, ele disserta sobre este mtodo, citando uma extensa doutrina e consideraes prprias sobre o assunto, ressaltando: Sendo invivel neste caso concreto a contemporizao do direito fundamental da intimidade com os bens jurdicos constitucionais em conflito, mediante a aplicao do princpio da concordncia prtica, que veda o sacrifcio de um direito em detrimento do outro, urge que faa, como metdica de soluo de conflitos, a ponderao, mediante um juzo de razoablilidade, entre os valores constitucionais conflitantes, fazendo um balanceamento, de modo a precisar, diante deste problema, qual dos princpios ter o maior peso para uma norma de deciso justa para o presente caso concreto. Para isso, teremos que imperativamente que restringir o mbito de proteo de pelo menos um dos direitos colidentes, de maneira a concretizar de forma tima estes bens constitucionais, que por terem natureza principal, so

42 43

STF, Recl 2040, p.196. Voto do Min. Seplveda Pertence no HC 76060, previamente citado na p.13 da monografia. 44 Ou seja, pelo raciocnio utilizado no acrdo anterior, no importa o material utilizado, sendo violado a intimidade pelo uso de 3,5 mililitros de sangue, fios de cabelo ou placenta.

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considerados, nas palavras de Alexy, verdadeiros mandados de otimizao. 45 [...] passemos a fazer a imperativa ponderao entre o direito fundamental de intimidade de Glria De Los Angeles Trevio Ruiz em no ver divulgada a identidade do pai de seu futuro filho e o interesse do Estado em prosseguir nas investigaes, tutelando os bens constitucionais da moralidade administrativa, da segurana pblica e da persecuo penal.46 Deste modo o ministro aponta uma srie de argumentos que no ser um exame invasivo, que no implicar em qualquer risco de auto - incriminao Glria Trvi, entre os outros argumentos j expostos, concluindo que: [...] sopesando o direitos intimidade de Glria De Los Angeles Trevio Ruiz, que caprichosamente, recusa-se a identificar o pai do menor, com os bens jurdicos constitucionais em conflito, devero prevalecer estes bens em detrimento daquele direito, que no absoluto, pois numa hierarquia axiolgica mvel, nas circunstncias do caso concreto, a tutela dos interesses da comunidade em restringir o mbito de proteo do seu direito intimidade no importar em qualquer sacrifcio inviolabilidade corporal da genitora ou do menos.47 Embora o ministro tenha feito uma metdica aplicao da ponderao de valores, e em particular, concordo com o sopesamento exposto acima, no possvel admitir a desconsiderao pelos precedentes citados pelos argumentos mencionados pelo ministro (analisados no incio deste segmento); o que faz desconsiderar, todo o seu raciocnio posterior. Em relao aos outros ministros, Ilmar Galvo reafirma sua posio vencida no HC 71.373, pois para ele no seria um constrangimento ilegal a

submisso compulsria da pessoa a exames como o de DNA, de identificao datiloscpia, de verificao do teor alcolico ou toxicolgico, ou mesmo para aplicao de vacina obrigatria, sempre que estiver em jogo interesse pblico, contra o qual no pode prevalecer pretenso direito intimidade. Porm, em relao ao HC 76060, o ministro no discordou do relator, e votou contra o exame de DNA, sem, ao menos, fundamentar sua mudana de posio.
45 46

STF, Recl 2040, p.190. Op. Cit.; p.196. 47 Op. cit.; p.198.

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O ministro Seplveda Pertence afirma que a reclamante feriu a intimidade ao se dizer vtima de fato grave - sobretudo no ambiente carcerrio em que teria ocorrido - sem individualizar a suspeita que espalhou, desconsiderando a afronta dignidade humana; to defendida no HC 76060. O ministro Marco Aurlio o nico que vota pelo deferimento da reclamao tendo em vista que teria agredido a integridade fsica e moral pelo mal-estar causado pela contrariedade sua vontade no tocante ao conhecimento da paternidade do filho. Para o ministro, uma coisa desprezar a placenta por ser lixo biolgico, e outra, dar-lhe utilidade que vulnere, agrida o bem protegido constitucionalmente: a intimidade da prpria pessoa. O ministro Carlos Velloso afirma que o ru deveria submeter-se ao exame, tendo em vista o direito ao filho conhecer o seu verdadeiro pai biolgico, como o fez no HC 71.373. Ressalta que a questo debatida no fica nos limites do referido acrdo, pois devem ser considerados os direitos fundamentais dos policiais que esto sob suspeita, e, que querem se submeter ao exame de DNA. Por fim, acaba por concluir que existem valores significativos a recomendar a realizao do exame. No entanto, tambm importante recordar, que o ministro no discordou do voto do relator no HC 76060, que vedava expressamente o exame quando houvesse uma recusa do paciente. A mudana de posicionamento vlida desde que o ministro a fundamente, seno haver uma incoerncia infundada.

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Consideraes finais:

O objetivo neste item realizar uma anlise envolvendo os trs acrdos estudados neste segmento. importante ressaltar que neste estudo, eles so considerados estritamente ligados uns aos outros, apesar de conterem

circunstncias diferentes. Porm, o que se objetiva, comparar os argumentos e a mudana de posicionamento dos ministros diante da mesma questo: o exame de DNA viola ou no a intimidade? No entanto, esta questo no encontra resposta na jurisprudncia analisada, j que o nico ministro que mantm sua posio diante da questo o Marco Aurlio. No HC 71373, o ministro iniciou o voto condutor da maioria, ao discordar do Min. relator, que por menor que seja a quantidade de sangue retirada, feriria sim a intimidade. Os demais, concordaram com o voto do ministro Nri da Silveira, que afirmou que o exame na placenta no seria invasivo, restando preservado o direito intimidade. Pelos precedentes analisados, o exame de sangue violaria a intimidade e a dignidade da pessoa, e partes desvinculadas ao corpo humano no. Talvez essa seja a posio do STF ao novo advento da medicina(DNA). Salivas, fios de cabelo, placenta, e todos os outros materiais desvinculados ao corpo, podem ser utilizados no exame, mesmo sem autorizao da pessoa.48 Mesmo com a ressalva dada por Seplvida Pertence (...) a prova do DNA no certamente a ofensa da colheita do material, minimamente invasiva, sua integridade fsica, mas sim a afronta dignidade pessoal, que nas circunstncias, a participao na percia substanciaria49(do qual, nenhum ministro, nem os que votaram a favor da realizao do HC 71373, se manifestou), os ministros parecem

48

A mesma justificativa foi dado ao caso Pedrinho, do qual a Justia ordenou o recolhimento da saliva presentes no toco do cigarro fumados por Roberta Jamily, filha de Vilma Martins, durante o depoimento, que por fim determinou que ela no era a mesma filha de Vilma Martins. J no caso de Trevi, a Justia ordenou que se retirasse a placenta, alegando ser parte desvinculada do corpo humano, e que por isso, poderia ser submetida ao exame de DNA. A mesma justificativa foi dada ao cigarro da garota, do qual, no havia mais vinculao do material com o corpo da garota.

49

STF,HC 76060,p.138

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desconsiderar a afronta dignidade humana, que o exame consubstanciaria, independente do material utilizado, quando julgam improcedente a reclamao da Glria Trvi (inclusive, o ministro Seplvida Pertence, que nem menciona no seu voto na Recl 2040, o seu voto no HC 76060, na qual introduziu o argumento da dignidade). Ou seja, possvel aferir da jurisprudncia do HC 76060, que qualquer exame de DNA, sem a permisso do paciente, fere a dignidade da pessoa. O que nos permite concluir, que o Tribunal foi incoerente com a autorizao do exame no caso da Glria Trvi, pois a dignidade humana aparece com um direito fundamental superior aos demais direitos, do qual, o STF, no admite a possibilidade de viol-la. Sistematizando: votaram a favor do exame de DNA no HC 71373 os ministros Ministros Resek, Ilmar Galvo, Carlos Velloso e Seplvida Pertence, diferentemente do HC 76060, todos estes que foram contra, mudaram seu posicionamento, seguindo o voto de Seplvida Pertence, sem fundamentar ou justificar a mudana ; e por ltimo na Recl 2040, todos votaram pela realizao do exame, menos o ministro Marco Aurlio. Ou seja, foi o nico que manteve uma posio frente a questo da invaso da intimidade, e, estabeleceu um coerncia entre os acrdos analisados.

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4.HC 82.442/RS: LIBERDADE DE EXPRESSO VS DIGNIDADE HUMANA- CASO ELLWANGER Alm do presente caso ter sido extremamente emblemtico, e suscitado diversas discusses, no apenas na rea jurdica, mas na sociedade como um todo, a questo do conflito de direitos abordada em todos os votos, havendo uma maior preocupao dos ministros em fundamentar a escolha de qual direito deve prevalecer no caso concreto. esta evoluo jurisprudencial em relao fundamentao nos votos que ser comparada neste item em relao aos votos anteriores. E, tambm, como o argumento da dignidade da pessoa surge, de novo, como um argumento preponderante sobre os demais direitos

fundamentais, como j observados nos acrdos precedentes. Siegefried Ellwanger chegou Corte Suprema do pas por um habeas corpus impretado por causa de publicaes de livros anti-semitas. O autor alegava que alm do fato de os judeus no serem uma raa, ele exercia sua liberdade de expresso atravs de um revisionismo histrico, descrito em seus livros. Neste contexto, abriram-se duas discusses centrais que envolviam o caso: se o anti-semitismo pode ser enquadrado no crime de racismo, e, se possvel limitar a liberdade de expresso pelo contedo do livro. Embora as duas discusses sejam igualmente relevantes, interessante para este trabalho focar-se, na limitao ou no da liberdade de expresso e nas questes relacionadas a dignidade humana j que os ministros, na sua quase maioria, so defrontados com a questo de restringir ou no esta liberdade, em favor da dignidade do povo judaico. Para o ministro Gilmar Mendes, por exemplo, necessrio observar em que medida a liberdade de expresso pode ser permitida sem que isso possa levar intolerncia, ao racismo, ao prejuzo da dignidade humana, ao regime democrtico, aos valores inerentes a uma sociedade pluralista. Aponta que no se trata, na presente questo, de obras revisionistas da histria, mas da divulgao de idias que atentam contra a dignidade humana dos judeus. Fica evidente que se trata de textos que estimulam reinteradamente o dio e a violncia contra os judeus. J o ministro Marco Aurlio dedica grande parte de

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seu voto para demonstrar como a liberdade de expresso essencial em um Estado Democrtico, j que ela, estabelece um ambiente no qual, sem censura ou medo, vrias opinies e ideologias podem ser manifestadas e contrapostas, consubstanciando um processo de formao do pensamento da comunidade poltica50, favorecendo a liberdade de expresso. Argumentos contra o HC: - Sobre o conceito de raa, o ministro Maurcio Corra afirma: Com as descobertas desenvolvidas pelo projeto Genoma Humano (PHG)51, baniu de vez o conceito tradicional de raa. Negros, brancos e amarelos diferem entre si quanto dentro de suas prprias etnias. [...] Com efeito, a diviso dos seres humanos decorre de um processo poltico-social originado da intolerncia dos homens. Disso, resultou o preconceito racial. No existindo base cientfica para a diviso do homem em raas, torna-se ainda mais odiosa qualquer ao discriminatria da espcie [...].:52. Mais tarde, o ministro coloca que: as teorias anti-semitas congenitamente relacionadas com o nazismo, incentivadas pelo paciente em suas publicaes, comeam por eliminar a possibilidade de os judeus possurem direitos inerentes cidadania, da evoluindo para as barbries que eliminam a dignidade do ser humano. A excluso desses atos de conceito de racismo contraria, de plano, as bases do Estado Brasileiro. 53

Para o ministro Celso de Mello, o caso no traz a ocorrncia de uma situao de conflitos de direitos, pois quando se trata do livre objeto de expresso do pensamento tem que se buscar inibir os comportamentos abusivos diante da incoloumidade dos direitos personalssimos como a dignidade humana. Assim, no presente contexto, conclui o ministro que inaceitvel ofensa aos valores

STF, HC 82.424/RS, p.172 Genoma- conjunto de genes de um organismo, o patrimnio gentico armazenado no conjunto de seu DNA ou de seus cromossomos. Possui caractersticas sobre as principais caractersticas hereditrias. 52 STF, HC 82.424/RS, p. 26. 53 op. cit.;. p.39.
51

50

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de igualdade e de tolerncia, principalmente quando visam disseminar tratamentos discriminatrios fundados em dios raciais54

O ministro Carlos Velloso coloca que: A liberdade de expresso no pode sobrepor-se dignidade da pessoa humana, fundamento da repblica e do Estado Democrtico de Direito que adotamos- CF, art. 1,III- ainda mais quando essa liberdade de expresso apresenta-se distorcida e desvirtuada55.

No mesmo sentido aponta Celso de Mello: (...)os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem limitaes externas liberdade de expresso, que no pode, e no deve, ser exercida com o propsito subalterno de veicular prticas criminosas, tendentes a fomentar e a estimular situaes de intolerncia e de dio publico.56

Sobre a concorrncia de direitos fundamentais, assegura o ministro Nelson Jobim: Em situaes como a presente, acaso caracterizado o conflito, devem preponderar os direitos de toda a parcela da sociedade atingida com a publicao das obras sob a responsabilidade do paciente, sob pena de colocar-se em jogo a dignidade, a cidadania, o tratamento igualitrio, e at mesmo a prpria vida dos que se acham sob a mira desse eventual risco. 57

Argumentos a favor do HC

O ministro Moreira Alves fundamenta o seu voto em uma interpretao restritiva do texto constitucional, limitando-se a pretenso do constituinte, que diante do elemento histrico, visando somente, discriminao da raa negra, no fazendo nenhuma aluso amarela, vermelha, nem a grupos humanos com caractersticas culturais prprias.

54 55

ob. Cit. P.59 ob. Cit p.83 56 Ob.cit .p83 57 op. cit.; p.106.

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Acerca do contedo ideolgico da obra, o ministro Carlos Britto, aponta que: uma obra de reviso histrica, ainda que muito pouco atraente, literariamente, e em parte quixotesca. E obra de que professa ideologia. Ainda que pouco verossmil58. Ou seja, para o ministro, um Estado Democrtico deve assegurar a livre difuso de pensamentos e ideologias, do qual o revisionismo histrico, deve ser permitido. No mesmo sentido, disserta Marco Aurlio: No a condenao do paciente por esta Corte- considerado o crime de racismo- a forma ideal de combate aos disparates do seu pensamento, tendo em vista que o Estado torna-se mais democrtico quando no expe esse tipo de trabalho a uma censura oficial, mas, ao contrrio, deixa a cargo da sociedade fazer tal censura, formando as prprias concluses. S teremos uma sociedade aberta, tolerante e consciente se as escolhas puderem ser pautadas nas discusses geradas a partir de diferentes opinies sobre os mesmos fatos.59

O argumento central do voto do ministro Carlos Ayres Britto que o delito da prtica do racismo se materializou no lapso de vigncia do dispositivo legal, ou seja, aps a publicao da Lei Federal de n8.081, de 21 setembro de 1990,art. n20 adicionado Lei Penal n 7.716/89, que estabelece que: Art. 20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, religio, etnia ou precedncia nacional. Pena de recluso de dois a cinco anos. Deste modo, no houve crime pois no havia lei que a proibisse, j que a publicao do livro Holocausto. Judeu ou Alemo?- Nos bastidores da mentira do Sculo, datada em 1989.60

Marco Aurlio conclui em seu voto que a interpretao do inciso XLII do art.5 da Constituio deve ser a mais limitada possvel, no sentido que a imprescritibilidade s pode incidir no caso de prtica da discriminao racista contra o negro, sob pena de criar um tipo constitucional penal aberto. As demais condutas discriminatrias so punveis por meio da legislao infraconstituicional sobre o assunto (art.20 da Lei n8.081/90). Sendo assim,

58 59 60

Ob. Cit p.159 Ob. Cit. p.179 Ob. Cit p.139

27

houve

prescrio

do

delito

cometido

pelo

autor.61

61

Ob. Cit p.195

28

4.1 Ponderao de valores O voto deste ministro demonstra o do uso racional da aplicao do

mtodo em questo. Isto porque, Gilmar Mendes discorre entre todos os temas em questo, para ao final, aplicar o princpio da proporcionalidade, indagando se a deciso condenatria atende s trs mximas parciais da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. O ministro, inicialmente, relata sucintamente os votos que o antecederam, afirmando que pediu vistas dos autos para a melhor analisar a questo. Mendes ento, passa a analisar a questo, definindo o conceito de raa, j que a

questo trazida anlise do STF gira em torno do alcance do termo racismo empregado pelo constituinte no art.5, inciso XLII, para se considerar ou no imprescritvel a conduta anti-semita atribuda ao paciente. Atravs de uma srie de consideraes de doutrinadores como Noberto Bobbio e Taguieff62, Mendes

demonstra que do ponto de vista estritamente histrico, no h como negar o carter racista do anti-semitismo. Conclui que: Assim, no vejo como se

atribuir ao texto constitucional significado diverso, isto , que o conceito jurdico de racismo no se divorcia do conceito histrico, sociolgico e cultural assente em referncias supostamente raciais, aqui includo o anti-semitismo63. O seguinte item de abordagem o racismo e a liberdade de expresso e de opinio. Apesar de ressaltar a importncia da liberdade de expresso em uma democracia, o ministro ressalva que h uma intensa preocupao em pases democrticos com a incitao discriminao racial, como a adoo por pases europeus(Blgica, Frana, Alemanha, Espanha e Sua) de modelos de

legislaes que consideram crime

a banalizao ou a negao dos fatos

histricos do holocausto ou a justificao do genocdio nacional- socialista. E por ltimo, o ministro realiza uma clssica explicao sobre o princpio da proporcionalidade e verifica que h o requisito da adequao da condenao do paciente para alcanar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerncia. Assegura a posio do Estado, no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana(art.1, III,
62 Citaes do livro Elogio a Serenidade. So Paulo: Unespe, 2002. Noberto Bobbio; e La force du prejug: essai sur le racisme et ses doubles, Paris, la Dcouvert, 1992. 63 no livro Crime de Racismo e Anti- Semitismo- Um Julgamento Histrico do STF, pgina 67

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CF); do pluralismo poltico(art.1,V,CF), o princpio do repdio ao terrorismo e ao racismo, que rege o Brasil nas suas relaes internacionais(art.4, VIII), e, a norma constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritvel (art.5, XLII, CF). Para o Mendes, a questo tambm preenche o requisito da necessidade, j que no h outro meio menos gravoso e igualmente eficaz de resolver a questo. E por fim, atende ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito, j que existe uma proporo entre o objeto

perseguido(preservao dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade humana, e o nus imposto liberdade de expresso do paciente). Termina o seu voto com a seguinte afirmativa: Assim, a anlise da bem fundamentada deciso condenatria evidencia que proporcionalidade64. Em oposio ao seu voto, o ministro Marco Aurlio tambm faz uma anlise sistemtica do princpio da proporcionalidade: primeiramente disserta sobre a adequao dos meios para concluir que no se deve proibir a publicao ou a destruio dos livros, j que: (...)uma vez que o paciente quere transmitir a terceiros a sua verso da histria no significa que os leitores iro concordar, e, ainda, que concordem, no significa que vo passar a discriminar os judeus(...)65Em relao necessidade, Marco Aurlio afirma que: na hiptese, a observncia desse subprincpio deixa ao tribunal apenas uma soluo cabvel, ante a impossibilidade de aplicar outro meio menos gravoso ao paciente: conceder a ordem, garantindo o direito liberdade de manifestao do pensamento, preservados os livros, j que a restrio a tal direito no garantir sequer a conservao da dignidade do povo judeu66. E por ltimo, aponta que h livros que continuam sendo publicados com carter discriminatrio e at racista, concluindo que: Assim, aplicando o princpio da proporcionalidade na hiptese de coliso da liberdade de no restou violada a

manifestao do paciente e da dignidade do povo judeu, acredito que a condenao efetuado pelo tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul-por

64 65 66

STF, HC 82424 p. 77 Ob. Cit p.182 ob. Cit p.183

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sinal, a reformar sentena do Juzo- no foi o meio mais adequado, necessrio e razovel.
67

Consideraes finais: Votaram pelo indeferimento do habeas corpus, ou seja, em favor da dignidade do povo judeu, os ministros: Maurcio Corra, Carlos Velloso, Seplvida Pertence, Celso de Mello, Ellen Gracie, Csar Pulluso, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Nelson Jobim. Os votos vencidos foram do ministro Marco Aurlio, Moreira Alves e Carlos Britto. Analisando os votos dos ministros, perceptvel que todos se preocupam com o confronto de liberdades igualmente protegidos pelo ordenamento constitucional, utilizando-se muitas vezes da ponderao de valores e do princpio da proporcionalidade para o deslinde desta dialtica, mesmo que no houvesse a necessidade em alguns casos. Isto porque, como aponta Celso de Mello, que o caso ora em exame, no traduz uma situao de conflituosidade, pois a manifestao de natureza criminosa( como a incitao, de cunho racista, ao dio pblico contra membros de determinada coletividade), no se revelam suscetveis de proteo constitucional68. Ou seja, para o ministro, bastava verificar se houve ou no a prtica do racismo, para denegar ou conceder a ordem do habeas corpus. Seguindo esta linha de raciocnio, o ministro Carlos Ayres Britto e Marco Aurlio no deveriam ter realizado a ponderao de valores. No caso do ministro Carlos Ayres Britto, antes de analisar o mrito da questo, na questo de ordem, o ministro estabelece que no houve crime porque no havia lei anterior69. J o ministro Marco Aurlio, aps ponderar os direitos em conflito, afirma que o crime cometido pelo paciente prescreveu. Ou seja, em ambos os casos, eles utilizam outros argumentos para fundamentar os seus votos, sendo assim, dispensvel realizar a ponderao de valores.

67 68 69

Ob. Cit p.185 Ob .Cit p.199 Argumento exposto nos Argumentos contra o HC

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5. Concluso

Mesmo alguns ministros terem utilizando a ponderao de valores sem necessidade , possvel inferir atravs de uma comparao com os acrdos anteriores, que houve uma fundamentao maior dos ministros ao escolher qual liberdade deve prevalecer. A dignidade humana utilizada pelos ministros, nos acrdos analisados, como superior em relao aos demais direitos fundamentais. O que nos permite concluir que, se ela superior ao demais princpios, no possvel ponder-la, pois somente os princpios podem ser relativizados. Esta suposta hierarquizao da dignidade fica clara na passagem, j mencionada anteriormente, da qual Seplvida Pertence afirma que: a prova do DNA no certamente a ofensa da colheita do material, minimamente invasiva, sua integridade fsica, mas sim a afronta dignidade pessoal, que nas circunstncias, a participao na percia substanciaria70 O ministro Carlos Velloso coloca que A liberdade de expresso no pode sobrepor-se dignidade da pessoa humana, fundamento da repblica e do Estado Democrtico de Direito que adotamos- CF, art. 1,III(...)71. Tambm no HC 71373, a dignidade pessoal aparece como direito da criana em conhecer o pai biolgico, ao invs do pai presumido.72 Ou seja, em todos os votos, a dignidade humana postulada como um argumento que deve prevalecer sobre os demais. No entanto, o prprio conceito de dignidade indefinido, podendo- se questionar se no est inserido no prprio conceito de dignidade, a liberdade de expresso? E a intimidade? E a intangibilidade fsica? E, se inseridos no conceito de dignidade, como confront-los? Esta concepo de supra- princpio se aplica nos demais casos de concorrncia de direitos fundamentais? Atravs das anlises jurisprudencial dos acrdos que envolvem conflito de direitos, a dignidade sempre foi utilizada como argumento para encerrar o debate em questo. Em alguns acrdos mais evidente, como no HC 76060, quando o ministro Seplvida Pertence utiliza a dignidade humana para vedar a
70 71

STF,HC 76060,p.138 STF, HC 82.424/RS

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prova do DNA; em outros, fica implcito, quando os ministros afirmam que a dignidade princpio fundamental da Constituio brasileira73. Esta concluso nos permite corroborar a hiptese da qual os ministros j tm uma concepo prvia do assunto e utilizam a ponderao de valores equivocadamente, j que a dignidade humana no pode ser sopesada. E, que o esforo de ponderao empreendido, muitas vezes descrito na fundamentao dos acrdos, limitando-se narrao dos fatos da causa e enunciao do direito aplicvel. E que, por isso, h solues distintas e at opostas realizadas pelos mesmos ministros.

72 73

STF, HC 71373 , p.422 Aditamento do voto do ministro Gilmar Mendes, HC 82424/RS, p. 202

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6.Bibliografia:

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