Filosofia Do Direito 2

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
Disciplina: Aspectos filosficos do pensamento jurdico na atualidade

MASCARO, Alysson Leandro, Introduo ao Estudo do Direito, Editora Atlas, So Paulo, 2011. Captulos 1 a 5 e 15. MASCARO, Alysson Leandro, Filosofia do Direito, So Paulo, Atlas, 2010. Captulos 1 a 3.
Professor: Alysson Leandro Mascaro Aluno : Charles Schaffer Argelazi 10 perodo noturno primeiro semestre de 2012. Matrcula : 4061368-2
I - Incio
Quando pela primeira vez tive contato com a leitura de Karl Marx, aos dezesseis anos, de pronto me vi de frente a tese XI sobre Feuerbach, de 1845: Os filsofos no fizeram mais do que interpretar o mundo de diferentes maneiras; a questo, porm, transform-lo. Prontamente colhi da frase a idia de que os filsofos no prestavam, muita conversa e pouca utilidade prtica. Ento veio o canto da sereia, com o Jovem Marx: Na sociedade comunista, porm, onde cada indivduo pode aperfeioar-se no campo que lhe aprouver, no tendo por isso uma esfera de atividade exclusiva, a sociedade que regula a produo geral e me possibilita fazer hoje uma coisa, amanh outra, caar da manh, pescar tarde, pastorear noite, fazer crtica depois da refeio, e tudo isto a meu bel-prazer, sem por isso me tornar exclusivamente caador, pescador ou crtico.1
MARX, Karl, Ideologia Alem in fevereiro, 16:14.
http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000003.pdf 22
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Naquele momento, com o decorrer das leituras, a especificidade do direito, tal qual nos foi apresentada nos primeiros captulos de Introduo ao Direito2, estava demonstrada. As leis, assim como todos os instrumentos e instituies que o circundam, foram reveladas como inscritas e contextualizadas pela histria, a histria do modo de produo vitorioso, o capitalismo. Sob esta qualidade, surgia um direito, agora tambm privado e laico, especfico, voltado para regular o que de mais valioso tem, a propriedade. Cinde-se neste processo de especificao do direito, Propriedade e Posse, o que hoje nos parece conceito to simples e dado, nos estudos dos direitos reais. Assim, na igualdade formal dos desiguais, os que detm os meios de produo e os que para quem nada resta seno a venda da fora de trabalho, o sistema ganha seu funcionamento, sua dinmica. Nela, o direito celebra e regula, sob a falsa percepo de que h autonomia de vontade na necessidade. O vnculo da explorao advm do seu instrumento jurdico. O trabalho passa a ser vendido pelo trabalhador por absoluta necessidade, na medida em que ele afastado dos meios de produo, mas formalmente isso se compreende mediante o artifcio jurdico do uso de sua prpria vontade. 3 Homens, insumos, produtos expelidos das mquinas a vapor com seu mais valor, todos eles mercadorias, sem face ou tempo. Neste primeiro momento a regra a dos contratos que devem ser cumpridos. Crianas e mulheres trabalhando dezoito, vinte horas por dia, de domingo a domingo. O direito positivo esboado, leis passam a regular o imprevisto, sempre do ponto de vista deste que seu feitor:
2 3
MASCARO, Alysson Leandro, Introduo ao Estudo do Direito, Editora Atlas, So Paulo, 2011. MASCARO, Alysson Leandro, Introduo ao Estudo do Direito, Editora Atlas, So Paulo, 2011, pg. 5.
por jurdicos no se chamaro mais os fatos, as coisas e as situaes concretas, e sim as normas e procedimentos que, imparciais e mecnicos, servem de sustentculo circulao mercantil e explorao capitalista do trabalho. 4 Se nos primrdios temos um Capitalismo selvagem, a este acompanha um Direito igualmente selvagem, torneado em sofisticao conforme a complexidade que o novo sistema prope. O surgimento dos estados de bem-estar social na primeira metade do sculo XX, o Wellfare State, no foi algo mais que reao as ameaas da evoluo dos movimentos de esquerda e, agora, do socialismo real que a Unio Sovitica desfilava. Promessas de um mundo melhor, sem desigualdade ou fome, com educao, sade e moradia garantidas pelo Estado certamente seduziram e seduzem as classes mais desfavorecidas e a quem orientado pela idia de justia. A Igreja temerosa, j no final do sculo XIX, havia vislumbrado o avano dos movimentos sociais, publicando a encclica Rerum Novarum. O Estado capitalista acompanhou e agora, por sua vez, amplia em sua resposta. Normas favorveis aos trabalhadores foram progressivamente sendo oferecidas, jornadas menores, frias, fim de semana, depois sade e educao por conta do estado. Novas complexidades do apareciam, e o colonialismo, pelos movimentos de independncia, cedem lugar ao Imperialismo, que Lenin, por fim, chamaria de fase superior do capitalismo.
Idem, pg. 7
O direito lado a lado com estes movimentos, torna-se complexo. Criam-se ramos cada vez mais especficos e exigncias cada vez mais tcnicas. O mesmo fetichismo que exsurge da produo da mercadoria esconde a realidade do jurista, alienando. O todo se perde e a este revelado o aspecto tcnico, fragmentado, a lei, norma seca a ser cumprida, apresentada como fazer justia. Ao operador do direito somente resta aplic-la. A jurista para escapar desta armadilha deve, persistentemente, agarrar-se ao todo, estranhar a realidade, exercitar a alteridade, desenraizar-se:5 O Carter revolucionrio de se estudar a totalidade dos fenmenos sociais, como fenmenos que informam o direito est no fato de que, ao jurista, nada lhe deve escapar nem dada lhe deve ser estranho, porque no todo que reside a razo de ser do direito.6 a filosofia do direito que pode nos manter em viglia para com esta realidade. A filosofia um enfrentamento do pensamento e da realidade.7 E o atrito da filosofia com a realidade que alimenta, de maneira superior, tanto a filosofia quanto a realidade.8 O Filsofo, e entendemos tambm o jurista, deve desconfiar do que se apresenta como dado de e por certa realidade. Deve estar atento quilo que ainda no , sem nunca ter sido. Ver o que , e do que o que ainda no e poder ser, eis o mais alto do vigor filosfico (...). 9
5
Claude Levi-Strauss trouxe este tema pela Antropologia, desde Tristes Trpicos em diante. Aquele que pretende observar o todo deve cultivar um desenraizamento crnico. Clifford Geertz, mais a frente, em seu Interpretao das Culturas, conduziu tomou estes conceitos na construo de uma antropologia interpretativa. 6 Idem, pgina 11. 7 MASCARO, Alysson Leandro, Filosofia do Direito, So Paulo, Atlas, 2010, pgina 5. 8 Idem, pg. 6. 9 Idem, pginas 8 e 9. Aqui, nestas pginas, pontuado o pensamento de Ernst Bloch.
Este o exerccio do jurista, aqui como historiador, compreender os fenmenos jurdicos, contextualiz-los historicamente, observar os movimentos dialticos e contraditrios que expelem uma nova realidade, o aquilo que ainda no . E dentro das probabilidades do poder ser, atuar com firmeza revolucionria.
II - HISTRIA E O DIREITO
A histria traa um arco de um direito inespecfico onde a dominao direta, violenta, e pode ser verificada nos binmios senhor/escravo no mundo antigo e mitolgico e senhor/servo no mundo medieval religioso, para um direito especfico, de dominao indireta, aqui no binmio proprietrio/proletrio. Neste ultimo caso, que se estende do moderno ao contemporneo, o direito que opera como mediador. o direito tcnico, positivo, onde se abandona a discusso do que justo ou injusto para o que legal e ilegal. A lei, por si s, justa e no se questiona. O direito antigo tem uma filosofia do direito antigo, que se apia em Aristteles. Na Grcia o Justo engloba apenas os cidados da polis, esto de fora os estrangeiros e escravos. uma virtude e, no meio termo, que encontramos a ponderao, a prudncia e o justo. Para Aristteles h um direito natural, que encontramos na natureza, em sua observao.10 J o direito medieval, este movimenta nas trevas, como costumeiramente chamamos, entre Deus e o Diabo, regras religiosas extradas de fora, onde cabe aos homens apenas a obedincia. Da advm a idia do Justo, debruado sobre uma sociedade calcificada, que resiste a histria, estratificada e sem qualquer mobilidade. O direito e o Justo esto fora das pessoas.11
10 11
MASCARO, Alysson Leandro, Filosofia do Direito, So Paulo, Atlas, 2010, pgina 21. Idem, pgina 22.
O direito moderno, j no contexto burgus, trs duas vertentes, ambas de cunho idealista e metafsico. A primeira, fronteiria, ainda inspirada em um determinismo divino, de onde obtemos a viso do Justo. A segunda, j iluminista, traz o justo dentro de uma razo entendida como categoria universal. Pela razo gesta-se o indivduo e um direito individual: O sujeito de direito. A filosofia do direito antiga pressupunha o direito como arte, como manifestao dessa ocasional superioridade da condio senhorial. A filosofia do direito moderna, com sua antpoda plena, pressupe o direito como tcnica, como manifestao da garantia que, se espera, o direito d universalmente ao capital.12 Obviamente este direito, alm de seu carter tcnico que afasta o jurista da viso totalizadora, carrega em si seu aspecto ideolgico. No h imparcialidade nesta igualdade formal proposta pela lei e que afasta a igualdade material, j vimos. Tambm no h cincia possvel que seja neutra, sequer o direito. No universo das cincias humanas, a viso de neutralidade ou imparcialidade, no mximo, um exerccio, pela alteridade e estranhamento. do ponto de vista do observador que importa. O direito, como as demais cincias em sua poca, reproduz a sociedade em que vive, e a avaliza. No existe Estado neutro e, por extenso, um Direito neutro. O operador do direito um elemento do poder, que se impe perante os demais da sociedade, mas j previamente programado pelo poder. O filsofo Michel Foucault bem tratava desta questo, quando dizia que o poder passa pelas pessoas, em rede.13
12 13
Idem, pgina 23. MASCARO, Alysson Leandro, Introduo ao Estudo do Direito, Editora Atlas, So Paulo, 2011, pg. 38.
Mascaro continua: s formas de dominao do capitalismo correspondem formas de dominao jurdica. poder vir.
14
somente pelo pensamento crtico que pode o
jurista se deslocar a algo novo, refletindo sobre seu momento histrico e o que
II - UMA TEORIA GERAL

Mascaro aponta para uma Teoria Geral do Direito que escapa, ou pode escapar, ao direito trivial, das simples tcnicas. Oriundo do sculo XX e fugindo a idia de uma cincia do direito, esta Teoria Geral se pretende a construo de um sistema mais amplo, uma tecnologia do direito, que incorpora as diversas ferramentas jurdicas sob uma base comum. A cincia do direito ainda maior que estas tcnicas, porque investiga as causas desse modo de ser tcnico do direito, entendendo as estruturas sociais que sustentam as estruturas jurdicas.15 Mascaro destaca uma classificao que se sobressai ao lugar comum, dois campos de reflexo, a dogmtica jurdica e a zettica jurdica, relevante instrumento ao operador do direito. Com seguidores em todo mundo, no Brasil com Trcio Sampaio Ferraz Jr, a dogmtica jurdica contempla o aspecto singular do direito, suas normas, tcnicas e a prtica jurdica propriamente dita. Situa-se restrita ao que entendemos por teoria geral do direito.
14 15
Idem, pg. 39. Idem, pag. 42
J a zettica, do grego zetetik, que significa aquele que ama a pesquisa ou apto a pesquisa16, tem carter amplo, aberto, e compreende toda reflexo a respeito das origens, da histria, das causas e das relaes sociais do direito, seus objetivos e finalidades.17
III O DIREITO E A FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORNEOS

a) PENSAMENTO JURDICO JUSPOSITIVISTA O direito contemporneo , por excelncia, o que chamamos de direito positivo, direito posto, reducionista, limita-se ao direito fundado no Estado. No se procura pelas origens, pela histria e pelas alternativas futuras. A idia o universo j est dado, assim como as normas, e sobre elas que devemos empenhar nossos estudos. Esta viso juspositivista pode ser apresentada em trs verses. A primeira, da tradio de Auguste Comte, e com repercusses na sociologia de mile Durkheim, temos Rudolf Von Jhering como um de seus expoentes. Afastando a teoria subjetiva de Savigny e com ela a idia subjetiva do animus, para ele inacessvel. Traz a concepo que o que importa o interesse, e por ele a luta pelo direito. Quem na lutar no merece o direito, um direito assim disponvel. A luta construiu as garantias jurdicas individuais, e estes institutos jurdicos devem garantir a luta.
18
Situa-se dentro de um juspositivismo ecltico,
dentro do espectro liberal e de base essencialmente individualista. No Brasil, Miguel Reale, com seu tridimensionalismo operado pelo fato, valor e norma, o representante desta variante juspositivista.
16
Novo Dicionrio Aurlio eletrnico 5.0 - O Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa corresponde 3. edio, 1. Impresso, Editora Positivo, 2004. 17 MASCARO, Alysson Leandro, Introduo ao Estudo do Direito, Editora Atlas, So Paulo, 2011, pg. 43. 18 Idem, pg.52
Kelsen, com base em Immanuel Kant, por sua vez, nos traz um juspositivismo estrito, levando analtica, presente em todo este pensamento, ao seu mximo rigor. O que importa a norma e o Estado de onde ela gerada. Traa o conceito de uma Grundnorm, superior, norma bsica, de onde todas as demais so derivadas. Tal conceito, no deve ser buscado em sua origem, dado, e a partir dele que deveremos exercitar a anlise, dividindo, classificando e comparando. Tal viso permite entender como legtimo tudo que emana do Estado, independente do seu contedo. Numa gama que vai do bem-estar social ao nazismo, a forma jurdica normativa que restou como constante do direito estatal contemporneo, e no um determinado padro de contedo dessas mesmas normas. Mas, ao mesmo tempo em que um resultante de uma circunstancia histrica especfica, o juspositivismo tambm uma reiterao desse mesmo padro. 19 Atualmente, uma nova corrente procura compreender o direito pela linguagem, pela comunicao. Traz a analtica para os argumentos jurdicos, a escrita, os atos e ritos processuais, entre outros. Por outro lado, ocorre que uma analtica reducionista limita por esta ferramenta, valiosa na observao do todo, a uma observao parcial, fragmentada. Ao assim procederem, tratam a linguagem apenas dentro dos limites da prpria analtica normativa.20 Fora do pensamento estrito do direito, nos estudos etnolgicos, encontramos o estruturalismo de Claude Lvi-Strauss. Para ele a linguagem que acima tratamos apenas lngua, epifenmeno da linguagem. Trazendo a contribuio da lingstica de Saussure, pelo mtodo estrutural pode-se concluir por um direito que estruturado como linguagem. Para Lvi-Strauss temos trs tipos de comunicao, de trocas, que traduzem a experincia humana e que, no cronologicamente, mas logicamente, nascem juntas. A troca de palavras (comunicao propriamente dita),
19 20
Idem, pg. 53. Idem, pg. 45.
de bens (o comrcio) e a de genes (exogamia). Esta ltima apresentada por ele como troca de mulheres, um imperativo sem o qual a espcie humana sucumbiria, j que a endogamia conduz ao desaparecimento da espcie. Para sua regulao temos a proibio do incesto, uma proibio original s trs espcies de comunicao, e que inaugura a linguagem, uma tambm norma fundamental , elemento que diferencia ns de ns mesmos. o que opera a passagem da natureza civilizao. ao mesmo tempo universal e geral, se inscrevendo, simultaneamente, na natureza e na cultura. As organizaes totmicas, com seus sistemas, tm como funo principal estabelecer um conjunto de normas para regular os casamentos, a exogamia.21 Por fim temos o juspositivismo tico, que nos traz Habermas, Ronald Dworkin, John Rawl e Robert Alexys. Ele direciona seu aparato metodolgico para princpios e horizontes ticos mnimos. So acordos mnimos, na idia do que possvel ser realizado, sem enfrentar a ruptura revolucionria ou abandonar as estruturas jurdicas pr-existentes.22 b) PENSAMENTO JURDICO NO JUSPOSITIVISTA Em oposio ao pensamento juspositivista, metafsico, um novo pensamento se inaugura. As normas e o Estado, at ento supremos, passam a uma posio secundria. O que interessa agora so as relaes sociais, o mundo concreto e seus movimentos, as causas e conseqncias. Um primeiro pensamento, na transio do sculo XIX ao XX, sob o nome de Escola do Direito Livre, com Eugen Ehrlich, traa um. O jurista, at ento de costas
21
Ver captulo a Noo de Estrutura em Etnologia in LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. 5. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1996; LEVI-STRAUSS, Claude. Totemismo hoje, Vozes, Petrpolis, 1975; e LEVI-STRAUSS, Claude. As estruturas elementares do parentesco, Vozes, Petrpolis. 22 MASCARO, Alysson Leandro, Introduo ao Estudo do Direito, Editora Atlas, So Paulo, 2011, pg. 55.
para a realidade, torce o tronco e passa a interagir com o mundo concreto. Para estes o direito deveria ser tomado como fenmeno vivo, espontneo mais do plano social que normativo. 23 Em seguida, temos Carl Schmitt, aluno erradio de Max Weber. Sua unio ao partido nazista na primavera de 1933 alguns meses aps a eleio de Hitler, democraticamente, no foi a sucumbncia as normas estatais ou aos ditames da constituio alem, de Weimar, foi opo ideolgica permeada pela crena que na fora e descrena no pensamento liberal. Diferentemente da idia da violncia como monoplio do Estado, como pensam os juspositivistas, e assim a nossa realidade, o poder que faz o Estado. Com os canhes, no se faz apenas a guerra, mas tambm o direito. Schmitt trouxe contribuies ao iderio Nazista e assim, contextualizado historicamente. soluo do dilema da tetralogia de Wagner, onde o nibelungo opta pelo anel, pelo poder, renunciando ao amor. Alguns dizem que o nazismo, ao evocar a mitologia germnica como elemento motivador e de justificativa, traz uma nova proposta religiosa, de enfrentamento ao cristianismo. Neste sentido, na sua fundamental obra Teologia Poltica, Schmitt dir que a deciso soberana equivale ao milagre da teologia. O soberano no Estado moderno o sucessor secularizado do Papa24 Como representante desta linha, mais recente, temos Michael Foucault. Pra ele o direito no se revela nas normas, nos cdigos, nas instituies, nos aparatos formais do Poder Judicirio ou do prprio Estado. A verdade do direito penal, mais do que as normas do Cdigo Penal, o crcere.25
23
MASCARO, Alysson Leandro, Introduo ao Estudo do Direito, Editora Atlas, So Paulo, 2011, pg. 56.
24 25
Idem, pg. 57. Idem, pgina 57.
Em obras como Vigiar e Punir e Microfsica do poder, traz
para uma
reproduo cotidiana os elementos da fora e poder, inclusive na dos presdios, construdo de forma a que possibilite a observao plena e completa dos presidirios. Em seu trabalho sobre o Panopticom de Bentham, em Microfsica do poder ele retrata bem este aspecto da viglia constante e da arquitetura como ferramenta de dominao. Construdo de forma circular, com um elemento vazio ao centro, permite as escolas, presdios e hospcios controlarem seus integrantes, mantendo a viglia permanente. Sempre rigoroso na pesquisa histrica e na busca por dados primrios, trouxe grandes contribuies ao pensamento contemporneo
a) PENSAMENTO CRTICO Tambm no juspositivista, Mascaro destaca o marxismo como a principal ao direito contemporneo. Traz uma ruptura paradigmtica com Hegel em seu aspecto idealista, provocando uma aterrizagem concretude, realidade. Volta-se para uma prxis transformadora, afinal no basta refletir, preciso intervir. Para isto o instrumento que se vale a Mtodo dialtico e histrico. A sociedade tem um caminho, a histria um nico sentido, resolvido de contradio em contradio, por uma luta de classes, desde o perodo antigo. Na histria, acirramento da oposio senhores/escravos conduziu ao feudalismo. A dos senhores/servos ao capitalismo e agora, entre proprietrios dos meios de produo e os desprovidos, proletrios teremos um novo modo produtivo, o comunismo, mediado pelo socialismo. Ainda, pelos movimentos iniciados pela economia que se faz o sentido. Transporta um evolucionismo linear, com a herana de Darwin, a um progresso permeado de evolues quantitativas e revolues qualitativas.
Ao direito, sua importncia reservada a posio destacada no capitalismo, em uma superestrutura que refora, coage e reproduz o status quo, assim como o Estado. Aqui o direito ganha sua especificidade. Para Mascaro alguns pensadores e obras aqui se sobressaem: so eles o prprio Marx , com O Capital, Evgeny Pachukanis, com A teoria geral do direito e o marxismo, Petr Stutchka, entre outros:
A verdade do direito a sua real manifestao a partir da lgica da reproduo concreta das relaes sociais capitalistas. (...) O no juspositivismo aponta um poder que passa pelo Estado e maior que o prprio normativismo. O marxismo se dedica a compreender porque este poder assume a forma especfica poltica e jurdica estatal, encontrando seu fundamento ltimo na prpria necessidade lgica da reproduo capitalista.26
atravs de um no juspositivismo crtico que podemos observar para alm do fenmeno jurdico, este que revela e oculta, simultaneamente, a parte e o todo.
IV O DIREITO E O JUSTO NO SE CONFUNDEM

Tomado com freqncia pelo senso comum, a qualidade do Justo quase sempre tomado de forma irreflexiva. O justo o que interessa ao meu cliente, afirma e reafirma o operador do direito. Opera com o conceito de Justo no direito, o que ocorreu com conceito de Inconsciente, na psicanlise e na psicologia. Cometi um erro, o inconsciente, dir o analista. Levados ao uso popular servem para justificar quase tudo, a qualquer hora. Em Aristteles o justo aparece em uma relao, em uma medida intermediria entre a norma e aquele que deve obedec-la, frente a uma circunstncia, um fato. O justo somente pode s-lo se perante a outra pessoa, no podemos fazer justia voltada a ns mesmos. A ao justa se faz em referncia a um outro, a um terceiro,
26
Idem, pg. 59
a algum que no seja o prprio que d. caracterstica do justo, ento, a sua alteridade, a sua referncia ao outro.27 O justo sempre historicamente determinado. Assim, nas sociedades antigas era justo tornar escravos os prisioneiros de guerra, quando de uma conquista. Mais a frente isto se tornou injusto. Hoje justo que o proprietrio de terras possa exigir do Estado que a remoo de pessoas que moram ilegalmente em reas, derrubando moradias para promover, por exemplo, a construo de um shopping. justo ser dono, e por isso no ser incomodado. Este justo do jurista moderno muitas vezes reduzido a frieza e calculabilidade tcnica e formal, Somente deste justo, normatizado, pode se valer o direito. O Justo como conceito mais amplo, levado pelas sua totalidade, nada tem a ver com o direito, ao menos, com o nosso direito positivo.
Enquanto os juspositivistas consideram que justo submeter estipulao das normas nazistas porque elas, sendo estatais, devem ser cumpridas, alguns tipos de jusnaturalismo, no limite, levariam a pensar que as normas nazistas estariam revestidas de elementos superiores ao mero poder concreto do Estado alemo, emanando uma vontade da razo ou de Deus, devendo ser cumpridas por causa de seu fundamento ltimo28
Esta no a nica opo, mas apenas uma opo. O mais comum o jurista debruar-se sobre as leis para esquecer o debate acerca da justia. As leis esto feitas, disto que se trata o ofcio do advogado, promotor ou juiz. certo que esta tarefa no se mostra exclusiva ao jurista, mais ampla, permeia todo tecido social, tarefa da sociedade civil, trabalhadores, estudantes, empregadores, do cidado que se faz cidado pela prxis. Ao jurista completo, a este, cabe no se render a fragmentao, conservar uma anlise holstica e, sob o desenraizamento crtico, analisar o que a realidade lhe
27 28
Idem, pg. 180. Idem, pg. 182.
prope. A partir da, oferecer alternativas para uma sociedade mais justa, em especial naquilo que lhe peculiar, o direito.

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Situa-se dentro de um juspositivismo ecltico,

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