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MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITO* Suelen Agum dos Reis**

RESUMO: Os conflitos de interesse so uma realidade que no se pode negar. Sejam eles individuais, coletivos ou difusos, precisam ser solucionados para a vida harmnica em sociedade. Este artigo aponta a atual crise do principal meio de soluo de conflito em nosso pas, qual seja, o processo, e o quanto essa crise tem afetado o acesso justia dos brasileiros. Aps a anlise da doutrina nacional e aliengena verificou-se a necessidade da implantao de meios alternativos, superando-se quaisquer obstculos sua utilizao, para que o brasileiro tenha seu conflito solucionado, seja pelo Estado ou pelo particular, sendolhe garantido efetivamente o acesso justia. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Os sistemas jurdicos e o Estado Contemporneo. 3. Os conflitos e suas solues. 4. A crise do processo. 5. Acesso Justia. 6. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos: A Terceira onda do Movimento Universal de acesso justia. 7. Concluso. Referncias. 1. Introduo O presente trabalho, inicialmente, apresenta um breve histrico, a fim de localizar o tema proposto em face dos sistemas jurdicos da Common Law e da Civil Law, bem como a condio do Estado, suas crises e evolues quanto aos mecanismos de soluo de conflitos. Aps, sero analisados os conflitos propriamente ditos, sua incidncia na sociedade e as formas existentes de pacificao, desde a antiguidade at o atual processo judicial, onde ser constatado que o processo no mais visto como o melhor caminho a ser seguido quando o objetivo a soluo de conflitos. A tutela estatal promovida atravs do processo est em declnio, a descrena em tal soluo em virtude da demora e custos elevados, dentre outros fatores, acabaram por conduzir a sociedade e os operadores do direito a buscarem os chamados Meios Alternativos de Soluo de Conflito. No poderemos, no entanto, adentrarmos ao estudo do tema em tela sem antes contextualiz-lo no quadro do Movimento Universal de Acesso Justia, uma vez que se encontram intrinsecamente envolvidos. Ao final destacaremos algumas caractersticas, objetivos, vantagens, atuao dos operadores do direito, obstculos a serem transpostos, bem como mitos que impedem a efetiva utilizao dos Meios Alternativos.
Trabalho apresentado para concluso da disciplina Teoria Geral do Processo, ministrada pelo Professor Doutor Leonardo Greco, no programa de mestrado da Faculdade de Direito de Campos. ** Mestranda pela FDC. Bolsista da CAPES. Integrante do Grupo de Pesquisa Institucional sobre Direitos Humanos.
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2. Os sistemas jurdicos e o Estado Contemporneo. Os Estados ingleses se pautaram no sistema jurdico da common law, em que a lei comum decorre da criao dos Juzes (judge-made) ou, em outros termos, da feitura dos tribunais (bench-made). Nesse sistema jurdico o juiz criador, interprete e modificador das leis, criando o direito a todo tempo, por esse motivo a common law conhecida como a lei no escrita por ser pouco codificada, sendo previamente estabelecidas pelos precedentes escritos, derivados dos princpios legais contidos nos julgamentos de casos que so decididos e relatados. No podemos deixar de destacar as caractersticas bsicas da common law apontadas por Figueira Junior , qual seja: a vitalidade e capacidade em sustentar mudanas, auxiliando o desenvolvimento sistemtico de uma norma mais rica e mais justa; sua qualidade prtica em relao a aceitao de qualquer circunstncia como prioridade, seguindo a noo de que o ideal seria que todas as leis fossem testadas nos tribunais; alm de sua fora como obrigao moral a ser seguida. A maioria dos demais Estados, dentre eles o Brasil adotaram a civil law, que sobreviveu at os dias de hoje como a norma geralmente aceita por estar prontamente disponvel a todos. A civil law remonta a Roma antiga, sendo um sistema estatutrio, escrito e codificado, tendo suas vantagens pautadas na preciso, simplicidade e clara aplicabilidade, embora esteja sujeita hermenutica dos operadores do direito. Aps esta breve demonstrao dos sistemas jurdicos existentes vejamos a posio Estatal em face do tema em estudo. sabido que a caracterstica fundamental bsica do Estado Moderno era a soberania absoluta, onde o rei era detentor de uma vontade incontestvel, mais tarde os Bares e os Senhores feudais eram os poderosos nos limites de suas propriedades. Com Rousseau, a soberania sai das mos do monarca, e sua titularidade entregue ao povo. No sculo XIX ela surge como emanao do poder poltico burgus, e posteriormente o Estado, com personalidade jurdica, passa a ser o titular de tal caracterstica, apresentando-se como centro nico e autnomo de poder, sujeito exclusivo da poltica e nico protagonista na arena internacional. Em meio a tantas transformaes quanto soberania, inicia-se o que Bolzan2 denominou de crise conceitual. Um dos fatores que ocasionou tais transformaes foi o processo de internacionalizao dos
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FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Jurisdio e execuo: analise crtica da lei 9.307 de 23.09.1996. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 73. 2 MORAIS, Jos Luiz Bolzan. Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

direitos humanos3, advindo do ps Segunda Guerra em virtude das barbries cometidas pelo regime nazista no holocausto, em que o conceito tradicional de soberania absoluta, entendido como um poder ilimitado do Estado (quer interna quer internacionalmente), passa a, lenta e gradativamente, enfraquecerse.4 Isso advm medida que os Estados assumem compromissos mtuos em convenes internacionais de proteo dos direitos humanos, e acabam por diminurem a competncia discricionria de cada parte contratante. Dessa forma eles restringem sua soberania, e isso constitui uma tendncia do constitucionalismo contemporneo, acentuando-se a interdependncia entre os Estados, fazendo com que cada vez mais haja uma cooperao jurdica, econmica, e social entre os pases, ferindo a idia tradicional de soberania autnoma. Alm da crise conceitual da soberania absoluta, destaca-se a crise estrutural do prprio Estado, vez que h a mudana do Estado Liberal para o Estado do Bem-estar Social. Enquanto o primeiro considerava a soberania como poder incontestvel, importando apenas o papel garantidor da paz social atribudo ao Estado, o modelo do welfare state contempla uma comunidade solidria, onde o Estado deve promover o bem-estar social, atravs da garantia de uma renda mnima capaz de suprir alimentao, sade, habitao, educao, assegurados a todo o cidado no como caridade, mas como direito poltico. Surge ento o Estado Democrtico de Direito, ao somar o Estado de Direito ao Welfare State, em que de um lado o Estado Liberal de Direito, tem a lei como reguladora das relaes sociais atravs da coero por meio de sanes das condutas contrrias, e como ator principal o indivduo, por outro lado o Estado Social de direito com uma ordem jurdica, na qual est presente a limitao do Estado, ladeada por um conjunto de garantias e prestaes positivas, em que a lei deixa de ser instrumento de legalidade passando a ser instrumento de ao concreta do Estado. 5 Quando se agrega o Estado Liberal questo social, tem-se a incorporao efetiva da igualdade como um contedo prprio a ser buscado e garantido atravs do asseguramento jurdico de condies mnimas de vida ao indivduo e coletividade. O Estado Democrtico de Direito assume ento um carter dinmico, mais forte, que deixa de lado a estagnao do formalismo e assume um perfil submetido s variaes scio-polticas. Ressalta-se que este Estado adota a teoria da tripartio dos poderes de Montesquieu, e ao assumir a posio de interventor exercendo a funo jurisdicional, passa a disciplinar a convivncia humana,
BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.p. 25. dizia que ...os direitos do homem nasce como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais. 4 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Soberania e direitos humanos: dois conceitos irreconciliveis. Publicado no Jornal "Correio Braziliense" do dia 10.09.2002, pesquisado em 10 de junho de 2006 e disponvel em http://www.hrea.org/lists/educadh/markup/msg00431.html 5 Sobre o assunto ver MORAIS, Jos Luiz Bolzan.op. cit..
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ordenando a vida em sociedade, e alm de disciplinar condutas, constri instrumentos capazes de resolver disputas de interesses. 3. Os conflitos e suas solues indiscutvel que o homem nasceu para viver em sociedade e para completar-se com outro ser de sua espcie, buscando, dessa forma, realizar seus ideais de vida. Porm conflitos entre os interesses, sejam eles, individuais, coletivos ou difusos, e as necessidades de se proporcionar proteo s prerrogativas naturais, nascem com os seres humanos e sempre foram uma constante na vida social. certo que toda a sociedade e seu sistema jurdico deve prover populao modos de solucionar seus conflitos, exercer seus direitos e deduzir suas pretenses, tendo em vista que, por lei, o sistema judicial deve estar ao alcance de todos em condies de igualdade.6 No decorrer dos sculos, a humanidade continuamente se preocupou com a criao e o aperfeioamento dos meios de pacificao dos conflitos, at atingirmos a etapa referente ao processo judicial, com todas suas garantias constitucionais. No incio dos tempos a vingana era o modo de fazer justia era chamada de autotutela ou autodefesa. Vigorava a Lei da XII Tbuas, originria da Lei do Talio olho por olho, dente por dente, em que se limitava a vingana ao tamanho do dano. Este modelo foi gradativamente substitudo pelo autocomposio que ao invs de fazer uso da vingana individual ou coletiva contra o ofensor, a vtima era ressarcida por meio de uma indenizao estabelecida por um rbitro, momento em que o Estado comea a intervir obrigando a adoo da arbitragem pelas partes quando estas no resolviam consensualmente, e assegurando a execuo da sentena. O estabelecimento do juiz estatal se deu no momento em que o magistrado romano, at ento sem poder jurisdicional, chamou para si a responsabilidade de solucionar o litgio entre as partes em nome do Estado, misso que at ento era exercida por um terceiro, particular, rbitro, escolhido pelos prprios contendores ou por indicao do magistrado. O processo nasceu no instante em que a composio da lide passa a ser funo estatal, surgindo a jurisdio7 em sua feio clssica, ou seja, o poder-dever dos juzes de dizer o direito na composio das pendncias. Todavia, se as partes concordassem, era lcito dirimir o conflito mediante a designao de rbitro. Quanto a processualstica, esta s se definiu em meados do sculo passado, e atravessa uma fase de busca por estratgias mais rpidas e eficazes.
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LVAREZ, Gladys S. et al. Mediacin y justicia. Buenos Aires: Delpalma, 1996. p. 21. Sobre jurisdio ver Morais, Jos Luiz Bolzan op. cit. P. 72, 98 e 126.

Hodiernamente as solues dos conflitos se realizam s custas da interveno estatal materializada na deciso judicial, dotada de coero tpica da atuao soberana do Estado, ou margem de qualquer atividade estatal como ocorre nos meios alternativos de soluo de conflitos. 4. A crise do processo. Figueira jnior diz que estamos vivendo uma tendncia universal de reestruturao do processo civil, que se prepara para atender s exigncias do mundo contemporneo, atravs de uma busca incessante de um processo de resultados, um processo que seja um instrumento poltico de pacificao social que seja hbil a prestar a efetiva tutela perseguida pelos jurisdicionados. 8 Eduardo Medina por sua vez afirma que h nos dias atuais, um descompasso entre o instrumento processual e a clere e segura prestao da tutela por parte do Estado-juiz. O que os processualistas tm afirmado que o processo est em crise!. 9 Inmeros so os fatores que retardam a prestao da tutela jurisdicional pelo Estado, e neste Estudo apontaremos alguns. O arcasmo aumenta a lentido, a ineficincia e a desordem na conduo dos processos, fomentando o desprestgio da administrao da justia, que gera a insatisfao e descrdito dos jurisdicionados. Conforme bem ilustrou Rui Barbosa10 justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta. Para o xito da utilizao do processo como meio de alcanar a justia h custos que devem ser levados em considerao como o custo econmico da transao; a conformidade mutua das partes com o resultado, ou seja, a satisfao dos interesses e a crena em um resultado justo; o efeito produzido na soluo da relao entre as partes; e por fim a reincidncia do conflito, ou seja, a durabilidade da pacificao das partes e a possibilidade de que se reitere o conflito no futuro. Ressalta-se que, para Alvarz, o termo Justia deve ser utilizado em uma dupla acepo. Primeiro como valor de equidade poltico-social e individual, e segundo como meio tpico do poder judicial. Ele destaca que necessrio ainda definir os objetivos pblicos em matria de justia. Por um lado o objetivo a alcanar pode ser definido como a possibilidade dos sujeitos de direitos obterem a tutela judicial, e por outro lado esse objetivo pode ser definido como a possibilidade de aquiescer, com o menor

FIGUEIRA JUNIOR, op. cit., p. 121. MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 2004. p. 33. 10 Citado por MEDINA, op. cit., p. 34.
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custo possvel, a um procedimento mais efetivo no necessariamente o judicial de tutela dos prprios direitos. A diferena entre ambas as formas se aprecia facilmente, pois a primeira se define como objetivo de poltica pblica com criao de mais tribunais para melhorar a eficincia, a segunda conduz a diversificao das formas de resoluo de conflitos atravs de mecanismos alternativos, desjudicializando a administrao da justia. H boas razes para optar pelo segundo objetivo, em busca de uma poltica de justia que deve ter como objetivo favorecer o cidado com a possibilidade de proteo de seus prprios direitos, definindo um objetivo que visa o bem-estar social atravs da facilitao do acesso a um procedimento mais efetivo; proporcionando mais tutela a um menor custo; diversificando as formas de resoluo dos conflitos; desjudicializando o sistema; instaurando a cultura do dilogo e abandonando a cultura do litgio.11 O Professor Leonardo Greco em seu texto Acesso ao direito e justia alerta para o fato de que muitos direitos se perdem porque seus titulares no esto dispostos a lutar por eles, conscientes de que nenhum proveito concreto lhes trar a proteo judiciria tardia, ou, at, de que os nus e sofrimentos da perseguio do direito sobrepujaro o beneficio de sua conquista e diz ainda que mais do que em pases ricos, acesso a justia depender, em grande parte, da estruturao e fortalecimento de varias modalidades de tutela jurisdicional diferenciada12. A verdade que as exigncias do mundo contemporneo no so mais as dos nossos avs e muito menos as da Roma antiga, o que justifica a buscar incessantemente mecanismos diversificados e hbeis soluo dos conflitos fora do sistema judicial tradicional, rompendo-se definitivamente com a quebra do monoplio estatal da jurisdio, a fim de melhor adequar a ao de direito material a ao de direito processual.13 Vislumbra-se ento, nesse novo cenrio mundial, que as cortes estatais de justia no so os nicos foros para a resoluo dos conflitos ou disputas e a busca da satisfao de pretenses resistidas ou insatisfeitas, principalmente pela circunstncia dos elevados custos e da demora da prestao da tutela jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz, dentre outros entraves. Constata-se que o processo pode se realizar margem de qualquer atividade estatal como, por exemplo, a chamada mediao, que leva a conciliao espontnea, aparecendo como relevante a atividade dos interessados na busca da soluo comum; pode tambm o processo realizar-se atravs da interveno estatal, materializada na deciso judicial; ou ainda, em meio aos dois plos, de forma paraestatal, isto ,

Sobre o tema ver LVAREZ, op. cit., p. 11. GRECO, Leonardo. O acesso ao Direito e Justia. Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em: 10 jun 2006. p.12. 13 FIGUEIRA JUNIOR, op. cit., p.115.
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sob os auspcios e garantias do Estado, mas com a deciso delegada a particular, cujas decises se afirmam, inclusive com sanes tpicas da soluo estatal. Sendo assim, verifica-se que os mtodos alternativos de soluo dos conflitos surgem como novos caminhos a serem trilhados facultativamente pelos jurisdicionados que necessitam resolver seus litgios e so melhor compreendidos quando enquadrados no movimento universal de acesso justia. 5. Acesso Justia
Na China no sculo VII, o imperador, no exerccio de suas funes, expediu o seguinte decreto: Ordeno que todos aqueles que se dirigirem aos Tribunais sejam tratados sem nenhuma piedade, sem nenhuma considerao de tal forma que se desgostem tanto da idia do direito quanto se apavorem da perspectiva de comparecerem perante um magistrado. Assim o desejo para evitar que os processos se multipliquem assombrosamente. O que ocorreria se inexistisse o temor de ir aos tribunais? O que ocorreria se os homens concebessem a falsa idia de terem a sua disposio uma justia acessvel e rpida? O que ocorreria se pensassem que os juzes so srios e competentes? Se essa falsa idia se formar, os litgios ocorrero em numero infinito e a metade da populao ser insuficiente para julgar os litgios da outra metade. Foi ento, o condenvel decreto imperial atendido na ntegra, por seis razes fundamentais: 1) pela m organizao da Justia, aceita e festejada pelos Poderes Pblicos, e qui por eles estimulada; 2) pelo distanciamento em que se colocava o juiz em relao ao jurisdicionado; 3) por serem esses mesmos pedantes juizes venais e corrompidos; 4) por submeterem os jurisdicionados a mltiplas humilhaes e dissabores; 5) por arrastarem voluntariamente a marcha do processo, que lhes servia de sustento; 6) porque se tornava extremamente duvidoso o xito de qualquer ao e, mesmo que vencida, os custos e o tempo perdido dificilmente seriam compensados. 14

Essas palavras citadas por Figueira Junior nos levam a refletir o movimento que o mundo sofreu e ainda sofre para a consolidao do acesso justia. Sobre o tema Mauro Cappelletti e Bryant Garth nos alertam preliminarmente para o fato de que por muito tempo prevaleceu o enfoque formalstico, em que o direito e o sistema jurdico eram olhados exclusivamente em seu aspecto normativo, negligenciando os componentes reais quais sejam: os sujeitos, as instituies, os processos, enfim, todo o contexto social. Com a sistematizao da idia em torno do princpio da instrumentalidade e efetividade do processo estabelece-se, paulatinamente, um novo momento no pensamento do processualista e do profissional do direito, procurando evitar os males do exagerado processualismo e formalismo, predispondo o processo de modo a possibilitar seu uso em consonncia com seus objetivos iniciais, como um verdadeiro instrumento eficaz para o acesso ordem jurdica justa. Com o realismo jurdico surge o que se denominou ceptismo normativo que admite que a norma expressa por meio de linguagem requer interpretao, pois assim como a palavra possui vrios significados, a norma tambm dever ser interpretada, e neste contexto o enfoque formal cai por terra e o
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FIGUEIRA JUNIOR, op. cit., p. 133.

movimento de acesso justia adota o enfoque terico privilegiando o homem atravs de uma concepo tridimensional. Em uma primeira dimenso, se reflete o problema, necessidade ou exigncia social que nos leva criao de um instituto jurdico. Numa segunda dimenso v-se a resposta ou soluo jurdica, alm das normas, a necessidade ou problema ou exigncia social, incluindo instituies e processos. E uma terceira dimenso tem-se o resultado do impacto dessa resposta sobre a necessidade, problema ou exigncia social. O que levado em considerao com essa trs dimenses o papel do operador do direito que se torna complexo, pois no mais pode se preocupar apenas com as formas e procedimentos, mas tambm com os custos a suportar, o tempo necessrio, as dificuldades a superar e os benefcios a obter. Procurando-se assim no apenas a concluso formal do processo, mas o seu resultado final, almejado em qualquer circunstncia, qual seja a pacificao dos conflitos, pois s assim ser efetivada a justia social, em que se adiciona ao Estado Democrtico de Direito uma dimenso social. Pode-se dizer ento que o Acesso Justia est amplamente ligado ao binmio possibilidadeviabilidade de acessar o sistema jurdico em igualdade de condies, e busca de tutela especifica para o direito e/ou interesse ameaado e, por bvio, com a produo de resultados justos e efetivos. 15 A efetividade do processo tem sido objeto crucial para os processualistas no movimento universal do acesso justia. Cndido Rangel Dinamarco diz que a expresso resumida da idia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda sua funo scio-poltica-jurdica, atingindo em toda sua plenitude todos seus escopos institucionais. 16 Bolzam17 por sua vez complementa dizendo que a noo de efetividade deve englobar a eliminao de insatisfaes, o cumprimento do direito com justia, a participao ativa dos indivduos, alm de construir inspirao para o exerccio e respeito dos direitos e da prpria cidadania, pois o que se tem assistido o somatrio de insatisfaes e decepes sentidos pelos indivduos, o que acaba por abalar e desgastar a credibilidade de que o nosso sistema ainda dispe. No basta para o jurisdicionado envolvido numa lide judicial que o Estado diga o direito; torna-se imprescindvel que esse direito seja conferido materialmente a quem tenha razo, isto , que a pretenso se efetive atravs do instrumento colocado disposio do vencedor e que esteja em sintonia com os princpios constitucionais processuais. Para tanto, necessrio que o acesso justia seja amplo e irrestrito, assim como a ordem jurdica oferecida deve necessariamente ser justa capaz de oferecer mecanismos hbeis a consecuo rpida, segura e justa de uma pretenso resistida ou insatisfeita.

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MORAIS, Jos Luiz Bolzan. Op. cit. P. 80. DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 270. 17 MORAIS, Jos Luiz Bolzan. Op. cit. P. 82.

Kazuo Watanabe citado por Figueira Jnior18 diz que no basta conceder ao jurisdicionado o pleno acesso aos tribunais, sem a existncia de condies mnimas satisfatrias obteno da justa composio do litgio levado para apreciao do Estado-juiz. O acesso justia , mais do que ingresso no processo e aos meios que ele oferece, modo de buscar a efetividade, na medida dos direitos que se tm, situaes e bens da vida que por outro caminho no poderiam obter. 19 Sendo assim, o empenho para a concretizao da efetividade do acesso justia se tornou o alvo da sociedade contempornea, e tem sido estudado a partir de trs fases ou ondas. A primeira onda designada como assistncia judiciria para os pobres foi o primeiro obstculo identificado a ser superado, em que as pessoas, que nenhum ou pouco acesso informao e representao adequada, deveriam ser auxiliadas. Inicialmente, o mtodo para proporcionar a assistncia judiciria era atravs de advogados particulares sem contraprestao, no entanto, pelo desinteresse evidente, em funo da gratuidade, passaram a se tornar visveis e reiteradas as falhas. Assim, aos poucos, se iniciando na Itlia, o Estado, consciente que aquele mtodo ao invs de favorecer prejudicava o jurisdicionado, passou a remunerar os advogados tanto pelo aconselhamento jurdico como pela assistncia judiciria. Mauro e Bryant apresentam em seu livro os mtodos judicare, em que o Estado remunera o advogado particular, favorecendo a isonomia na escolha do profissional, do pobre em relao ao rico, e o mtodo do advogado remunerado pelos cofres pblicos, ou seja, advogados exclusivos para prestarem assistncia judiciria os Defensores Pblicos. Ocorre que os sistemas so falhos, pois, no possvel o Estado manter advogado em nmero suficiente para fornecer atendimento individual e qualificado, e a simples nomeao de um defensor pblico no supera as expectativas da primeira onda, uma vez que o cliente de advogado particular, em funo de seu poder aquisitivo escolheu livremente o seu representante processual, diferentemente do pobre que tem a nica opo de aceitar o advogado pblico que lhe oferecido, independente da relao de confiana e da qualificao profissional, ou no ter acesso justia. Outro problema apontado por Cappelletti a dependncia de apoio governamental, entretanto ainda assim esse obstculo tem sido vencido e cada vez mais pobres esto obtendo assistncia judiciria. A segunda onda do movimento de acesso justia Mauro e Bryant denominaram de representao dos interesses difusos20; e tem como caracterstica a transformao das relaes inter-individuais para os chamados interesses de grupo, (difusos ou coletivos) ou fenmenos de massa.
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FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Op. cit. p. 134. DINAMARCO, op. cit., p. 283.

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Surge com o crescimento da importncia dos direitos sociais que tendem a beneficiar os mais frgeis (crianas, idosos, deficientes), e um obstculo que vem sendo superado, pois a concepo tradicional do processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia de interesses individuais. Quanto aos direitos que pertencessem a um grupo, estes no se enquadravam s regras processuais de legitimidade, procedimento, atuao dos juizes, representao adequada. E como tutelar o interesse do consumidor ou o lesado por poluio de massa onde o litigante individual seria titular de mero fragmento do dano em questo? obvio que nesses casos o indivduo isolado , em regra, incapaz de vindicar efetivamente os direitos a nica proteo efetiva ser a coletiva ou de classe, este obstculo Cappelletti denominou de Pobreza Organizacional. Mas este obstculo pode ser solucionado atravs da criao de rgos governamentais especializados criados com legitimao em certas reas, com a vantagem de ser especializado, sendo que, o defeito dessa soluo onerar o Estado com maquinaria burocrtica, que poder causar um declnio do zelo e do ativismo do rgo, at porque os interesses so privados, embora pertenam a grupos ou classes de pessoas, e que esses rgos nem sempre so sensveis a tais interesses coletivos, mas privados. Um exemplo neste caso Ombudsman. Riskin21 diz que: o ombudsman um oficial, indicado por uma instituio, cuja funo investigar queixas e prevenir litgios ou facilitar a sua soluo dentro da prpria instituio. Inclui investigaes, publicaes e recomendaes. O mesmo autor ainda diz que: No modelo escandinavo o ombudsman um defensor de direitos individuais contra abusos de autoridades. Ele um funcionrio independente e no partidrio do Parlamento, que fiscaliza a administrao. Tem o poder de investigar, criticar e dar publicidade, mas no o de reformar o ato da administrao, e nos Estados Unidos, h cerca de 100 ombudsman em colgios e universidades e 200 em grandes empresas, 3 dezenas de jornais, 4.000 hospitais e muitas empresas para clientes e consumidores, e mais de duas dzias de ombudsman clssicos em estados, provncias e cidades. Este modelo muito utilizado nas grandes empresas, onde os assuntos principais so: salrios e benefcios, avaliaes de desempenho, segurana no trabalho, disciplina, despedimento, discriminao e assdio, tica e fiscalizao, condies de trabalho, sade pessoal, conflitos entre trabalhadores, prticas

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Sobre o tem ver CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 1988. LEONARD L. Riskin e James E. Westbrook. Dispute Resolution and lawyers, Abridged edition, Second edition, Westgroup, St Paul, Minn; 1998.

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gerenciais. Nos EUA as empresas que tm pelo menos alguns empregados sindicalizados, a unidade de negociao dos empregados normalmente ouvida pelo ombudsman. Outra soluo apontada so as aes de classe, um expediente que tem brotado em especial no mundo da Common Law, mas no Civil Law tem uma exceo que a possibilidade de sua utilizao no Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, onde pode-se atribuir a um ou poucos membros de classe legitimidade para abranger a classe inteira. No entanto a ao de classe rompe com alguns dos tradicionais e milenares princpios do processo civil. O primeiro que se vislumbra que, tradicionalmente, a legitimidade de agir s compete ao titular do direito vindicado em Juzo, e nesse caso, ao contrrio confere-se legitimao ao titular de mero fragmento do direito. Outra tradio rompida a regra de que todos os envolvidos aos quais a deciso produzir coisa julgada sejam ouvidos, o que impraticvel neste modelo, pois geraria uma despesa impossvel de suportar, somada a demora processual, e conseqentemente, a idia tradicional de coisa julgada teve de ser amoldada as exigncias desses novos direitos. Destaca-se ainda que no conceito tradicional a indenizao s ressarce os danos sofridos pelo autor, contudo, na ao de classe no se tem outra maneira de tornar efetiva a vindicao de direitos difusos que no seja levar em conta o dano total causado pelo transgressor e descobrir meios imaginativos de distribuir a indenizao entre os membros da classe, inclusive os que no esto presentes no processo. A ao coletiva tambm usada, predominantemente na Europa Continental, e aquela que confere legitimidade de agir as associaes (ex: raciais, alcoolismo, famlia, mulheres, crianas e etc.). Este modelo apontado por Cappelletti como sendo as mais vantajosas, pois so especializadas na rea que representam e ao contrrio dos rgos governamentais especiais, tratam com zelo e representam o interesse inteiro e no apenas um fragmento. No entanto a desvantagem da ao coletiva para a ao de classe que somente as associaes registradas e existentes h mais de um ano se legitimam a propor aes do grupo inteiro e nesse sentido ela se diferencia em relao a Ao de Classe, onde qualquer membro da Classe se legitima a propor a ao. A ao popular, por sua vez, se diferencia da Ao de Classe tendo em vista que qualquer pessoa se legitima, seja membro da Classe ou no22. H quem veja como a soluo mais perfeita para o problema de vindicao de direitos difusos.

CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso Justia. Revista de Processo, RT-SP, n 74, ano 19, abril-junho/94, p.87. Exemplo, que considero na verdade muito interessante, fornecido pelo Estado da Baviera, que incluiu uma PopularKlage para o caso de violaes dos direitos fundamentais consagrados na constituio do Estado: aqui a idia a de que uma violao dos Grundreche por rgos do Estado configura, de modo indireto, violao dos direitos e expectativa bsicas de todos os cidados, de sorte que todos se legitimam a vindicar tais direitos contra os referidos rgos.

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Cappelletti diz que, exceto quando se trata dos mais bsicos dos direitos, essa ao implica riscos de abuso, podendo acabar acarretando mais dano do que proveito por causa da inadequao do autor popular, e que mais vale pessoas ou associaes organizadas motivadas por um interesse social ou organizacional do que um exrcito de intrometidos. A terceira e ltima onda Cappelletti denomina como o enfoque do acesso justia, e est diretamente relacionada com os mtodos alternativos de soluo de conflitos, pois trata do obstculo processual, o que significa dizer que, em certas reas, so inadequados os tipos ordinrios de procedimento. Como vimos anteriormente, livre e irrestrito o acesso justia, pois esta constitui um postulado ideal, porm est condicionada a realidade prtica e a existncia de obstculos diversos que restringem tais direitos. As dificuldades processuais so: econmicas, levando-se em considerao o custo do servio judicial e a durao dos processos; culturais, quanto ao desconhecimento dos direitos por parte dos cidados e a falta de confiana nas resolues judiciais e em seus operadores; e quanto a complexidade dos procedimentos judiciais. Assim, os meios alternativos so solues para a superao do obstculo apontado pela terceira onda. Ressalta-se que, os meios alternativos no s levam em considerao o excesso de causas no sistema, que ocasiona demora na soluo dos litgios, como tambm a insatisfao da sociedade que no tem entrada potencial a soluo justa de seus conflitos. 6. Meios Alternativos de Soluo dos Conflitos: A terceira onda do movimento universal do acesso justia. O novo enfoque do acesso justia proposto na terceira onda tem alcance bem mais amplo que as duas primeiras ondas, uma vez que centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e prevenir as disputas da sociedade moderna.23 Partindo do princpio que os novos direitos freqentemente exigem novos mecanismos procedimentais que os tornem exeqveis, esse enfoque encoraja a explorao de uma ampla variedade de reformas, incluindo alteraes nas formas de procedimento, mudanas na estrutura dos tribunais ou a criao de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juzes quanto como defensores, modificaes no direito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar sua soluo e a utilizao mecanismos privados ou informais de soluo dos litgios, enfim, esse enfoque no receia inovaes radicais e compreensivas.
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CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Op. cit. p. 67.

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Em certas reas ou espcies de litgios, a soluo normal o tradicional processo litigioso em juzo - pode no ser o melhor caminho para ensejar a vindicao efetiva de direitos, assim, a sociedade moderna possui razes para buscar essas alternativas que fazem parte da essncia do movimento de acesso justia, qual seja o processo judicial acessvel a toda a populao, ou que pelo menos deveria ser, com soluo dos conflitos at mesmo fora do sistema formal. Gladys Alvarz24 elenca como objetivos desta terceira onda: minimizar o acmulo de processos nos tribunais; reduzir os custos da demora; incrementar a participao da comunidade nos processos de resoluo de conflitos; facilitar o acesso justia; e fornecer a sociedade uma forma mais efetiva de resoluo de conflitos. O mesmo autor apresenta ainda as vantagens para adoo dos meios alternativos. Seno vejamos: so rpidas: pois ao invs de demorar anos, pode terminar com o problema em poucas semanas ou talvez em at apenas uma audincia de poucas horas; confidenciais: devido a seu carter privado; informal: existem procedimentos sim, porm sem o rgido formalismo; flexvel: pois as solues no esto predispostas em precedentes legais, possibilitando que haja justia baseada nos fatos nicos do caso; econmicas: oferecem custos diversos, mas sempre so mais baratos que o litgio dentro do sistema formal; justas: pois se adapta mais s necessidades concretas e particulares das partes; exitosas: vez que os resultados so muito satisfatrios. Cappelletti, por sua vez, aponta a existncia de questes rduas a serem encaradas como: Quais as instituies a promover os procedimentos simplificados? Quais as pessoas para trabalhar nessas instituies? Quais os padres e garantias mnimos a serem mantidos nos meios alternativos de Soluo de Conflitos? Como resposta a primeira questo suscitada por Cappelletti constata-se a arbitragem como uma das instituies utilizadas para promover a soluo alternativa dos litgios, e da mesma forma que alguns outros institutos, um meio paraestatal de soluo de conflitos que so retirados da esfera judicial e entregue a um particular para serem resolvidos. uma instituio antiga, que possui procedimentos informais, julgadores com formao tcnica ou jurdica, com decises que podem vir a sofrer recurso, porm de forma limitada, e possui como caracterstica essencial o fato de que as partes da controvrsia escolhem livremente quem vai decidi-la conferindo aos mesmos poder e autoridade para tal deciso. Pode ser conceituada como: Uma tcnica para soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo

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LVAREZ, Gladys S. et al.op. cit. p. 37.

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com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a deciso destinada a assumir eficcia de sentena judicial. 25 valido destacar que a arbitragem no objetiva substituir a jurisdio estatal ou concorrer com ela; a base desse instituto a manifestao da vontade das partes em litgio que, ao conferir a um terceiro a soluo da lide, esto, em primeiro lugar, dispondo sobre direitos que a lei considera disponveis. No estamos diante apenas de um novo sistema processual, nos dizeres de Figueira Junior26 a Lei n 9.307/96 representa muito mais do que isso, ou seja, significa verdadeira revoluo em nossa cultura jurdica a medida que coloca lado a lado a jurisdio estatal e a privada, escolha do jurisdicionado. Outro instituto a promover procedimentos simplificados como meio alternativo a efetivao do acesso justia a mediao que o meio extrajudicial de resoluo de conflito, onde um terceiro chamado para encaminhar as partes a chegarem a uma soluo ou acordo, para isso elas so conduzidas a realizar os seus acordos, sem que haja uma interferncia real do mediador, demonstrando que a resoluo da controvrsia ser sempre das partes. O objetivo da mediao a responsabilizao dos protagonistas, capazes de elaborar, eles mesmos, acordos durveis atravs da restaurao do dilogo e da comunicao, alcanando a pacificao duradoura. A mediao no instituto jurdico, mas tcnica de soluo alternativa de conflitos que prope mudanas culturais na forma de enfrentar o conflito, levando as partes a reconhecerem suas diferenas, possibilitando-as a encontrar solues viveis para alcanar a satisfao dos interesses envolvidos no processo em questo. Nossa legislao no contempla a possibilidade de mediao, mas nada impede a sua aplicao. Na reforma do cdigo de processo civil de 1994-1995, foi inserido a letra IV do artigo 125, que determina ao juiz, tentar a qualquer tempo a conciliao das partes, assim como a introduo de audincia preliminar com o objetivo de tentativa de conciliao e organizao do processo (art. 331 do CPC), revelando a inteno do legislador na tentativa de conciliao das partes, como objetivo do processo. Est em Trmite um projeto de lei27, de autoria da Deputada Federal Zulai Cobra, para a regulamentao da mediao. Este projeto de lei ao mesmo tempo em que incentiva a mediao extrajudicial, preservando plenamente a atuao das instituies entidades e pessoas especializadas, preocupa-se em trazer a mediao para dentro do Poder Judicirio, por intermdio do que denomina de "mediao paraprocessual". O Projeto ora apresentado investe em duas modalidades de mediao: a primeira, denominada mediao prvia (que ser sempre facultativa), poder ser extrajudicial ou judicial, incentivando os
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CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 4 edio, 2005. p. 9. FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Op. cit. p. 110. 27 Disponvel em http://www.pailegal.net/mediation.asp?rvTextoId=1351357771.

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interessados a buscar o meio consensual da mediao; a segunda, incidental (e cuja tentativa obrigatria), ter lugar sempre que for distribuda demanda sem prvia tentativa de mediao, extrajudicial ou judicial, de sorte que, obtido o acordo, no haver necessidade de interveno do juiz estatal. Observe que conciliao e mediao distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, aps ouvir os contendores, sugere a soluo consensual do litgio, enquanto na segunda o mediador trabalha mais o conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, removam-nas e cheguem assim, por si s, preveno ou soluo da controvrsia. Independente dos instrumentos a serem utilizados, o importante que eles devem sempre buscar o acordo entre as partes, utilizando-se um processo simplificado, deixando o formalismo de lado, e tomando como base o princpio da oralidade para que o processo alcance seu objetivo de forma rpida e eficaz. Um fator relevante e de extrema importncia o acordo nas chamadas pelos socilogos instituies totais, que so locais em que as pessoas so obrigadas a manter contato constantemente como aldeias, tribos, e na sociedade moderna isso se aplica a universidades, fbricas, e at prises, ou em bairros urbanos ou rurais, locais onde uma soluo contenciosa conduziria a exacerbao, e qui a um incomodo tal que leve as pessoas a abandonarem o local que conviviam causando prejuzos emocionais e financeiros, sendo a conciliatria mais vantajosa para todos por fortalecer a convivncia dos envolvidos. Mauro Cappelletti28 diz que a justia conciliatria se destaca por ser eficaz, e capaz de produzir resultados mais acessveis, mais rpidos e informais, menos dispendiosos. Como resultado destaca o xito da arbitragem comercial tanto na Europa quanto na sia, e da mediao em matria de famlia. Cappelletti tambm ressalta em seu texto Problemas de Reforma no Processo Civil nas Sociedades Contemporneas29 que o mais importante da terceira onda a substituio da justia contenciosa por aquela que ele denomina de justia coexistencial, baseada em formas conciliatrias. Ainda sobre conciliao Riskin30 diz que ele trabalha em favor da paz privada, em oposio justia pblica, e enumera algumas vantagens do acordo, pois permite que as prprias partes escolham os mtodos e as solues; permite frmulas mais variadas de solues que satisfaam a ambas as partes; o compromisso um empenho moral em favor da equidade, justia material, acomodao e coexistncia pacfica dos interesses em conflito; pode basear-se em princpios ou interesses no legais, que podem ser mais importantes para as partes do que consideraes legais; os processos de acordo podem ser mais humanamente reais, democrticos, participativos; os acordos podem adaptar-se melhor a solues de

CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso Justia. Op. cit.............. 29 CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de reforma do Processo Civil nas sociedades contemporneas. Revista de Processo, RT-SP, n 65, ano 17, janeiro-maro/92, p. 127-143. 30 LEONARD L. Riskin e James E. Westbrook. Op. cit. p. 17.

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problemas que envolvam mltiplas partes, ao contrrio do tradicional processo judicial binrio; alm de facilitar, pela variedade de solues, o acesso justia. Portanto, no somente a mediao ou conciliao, mas os conflitos em geral que se concluem com acordo so mais eficientes do que deciso judicial, porque quando as partes resolvem a questo, resulta a paz por longo tempo, por isso tambm a importncia da autonomia da vontade das partes ser ponto crucial nos meios alternativos, pois do contrario caem em risco de se tornarem uma parte do aparelho do Estado. O segredo e o grande sucesso dessas tcnicas de composio amigvel dos inmeros conflitos intersubjetivos, talvez residam na circunstncia simples de que atravs da resoluo pacfica encontrada pelos prprios litigantes no resultaro vencidos ou vencedores, em decorrncia do entendimento mtuo resultante da anlise de propostas de eliminao de riscos e nus maiores que podero advir com a prolao de uma deciso de mrito. 31 A segunda questo levantada por Cappelletti referente s pessoas a trabalharem nas instituies dos meios alternativos vem a ser solucionada pela utilizao de juizes leigos, tendo em vista que o xito da justia coexistencial depende tambm do conciliador, que no deve ser a autoridade oficial do juiz, mas uma autoridade social. Alm de ser uma forma de participao popular na administrao da justia com a finalidade de (i) legitimao democrtica da funo jurisdicional, uma vez que o processo com participao de juizes leigos perde o carter esotrico que o torna estranho e incompreensvel ao povo; (ii) economia e eficincia, porque subtrai da justia ordinria as causas que no necessitam de um juiz profissional e, portanto mais caro e mais formal. Esta tem sido a tendncia universal do processo civil moderno, que est cada vez mais incrementando a participao popular na prestao da tutela jurisdicional, como forma alternativa de busca da composio dos conflitos de interesses, atravs da transao ou conciliao. No que tange a ltima questo levantada por Cappelletti quanto s garantias mnimas a serem mantidas nos meios alternativos de soluo de conflitos, enfatiza-se a garantia da Independncia do juiz, que dever ser imparcial, mas no inerte/passivo, uma vez que seu dever o desenvolvimento rpido, regular e leal do processo. E a garantia do Devido Processo Legal, em especial quanto ao direito das partes serem ouvidas, e ainda terem um sistema adequado de comunicao, prazo suficiente, direito prova, e impugnao da prova adversa, recorrer prevenindo-se dos excessos e abusos.

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FIGUEIRA JUNIOR. Op. cit. p.132.

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Sem deixar de mencionar que, nesta segunda garantia apontada por Cappelletti32, merece destaque o Princpio da Oralidade, ressaltando que o movimento pela oralidade ressurgiu com o propsito de tornar o processo mais acessvel. Isso ocorreu em reao contra o abuso excessivo da escrita no Processo Civil da nossa poca, e as conseqncias de tal excesso fizeram do processo um mecanismo lento, caro e incompreensvel a muitos. E conclui dizendo que a oralidade por seu carter imediato da relao juiz, partes e sujeitos (testemunhas) e pela concentrao atual do processo em uma ou poucas audincias, um instrumento importante para enfrentar o problema da durao excessiva e para melhorar a qualidade da justia cvel. Quanto s garantias constitucionais Mauro destaca dois fatores. O primeiro que elas deveriam integrar o texto constitucional de forma a mant-las seguras, e qui at em Bill of Rights transnacionais como a Conveno Europia e Americana, e segundo, a importncia das garantias sociais manifestadas no movimento de acesso justia sob a luz das prprias idias de independncia e devido processo legal assumirem significados diversos, visando o compromisso entre garantias individuais e garantias sociais. 6.1 Meios Alternativos de Soluo de Conflitos no Direito Comparado

No Canad as Alternative Dispute Resolution (ADR) crescem de forma impressionante das seguintes formas: a) Rules of Civil Procedure (ocorre nos pases da Common Law) visam incentivar as partes a negociar o resultado do processo. Se o autor ou ru faz proposta, recusada pela outra parte, esta punida (com aumento das custas) caso o resultado do processo no se iguale ou supere proposta, e como conseqncia o acordo se tornou comum. B) mediao judicial na audincia preliminar (que esto se trornando regra na Common Law) com tentativa de intermediar um acordo sendo feita por juiz diverso do julgador. C) mediao familiar que podem ser voluntrias ou obrigatrias com mediadores judiciais ou particulares. D) remessa obrigatria a mediao. E) tribunal privado (arbitragem) com advogados experientes e juizes aposentados. Em Ontrio tem lei arbitral que refora o efeito das clusulas arbitrais e limita o reexame judicial. F) Aumento substancial de 1000 para 6000 do limite de competncia por valor dos juizados de pequenas causas, especialmente em Ontrio. Nos EUA o acesso a justia no um direito social mas um problema social e a soluo foi retirar dos tribunais boa quantidade de litgios, e ento as Alternative Dispute Resolutions passaram a ser to importantes que se tornaram objeto de cursos em faculdades de Direito e a possibilidade de arbitragem existe em quase todo tribunal. O tribunal remete ao rbitro devendo as partes ser submissa
CAPPELLETTI Mauro. Problemas de reforma do Processo Civil nas sociedades contemporneas. Op. cit., p. 127-143.
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compulsoriamente ao arbitro, no entanto a deciso arbitral pode ser impugnada, mas h sano de condenao de custas caso o reexame em juzo seja infrutfero. Destaca-se ainda que American Bar Association possui sees e comisses especiais para promoo das ADRs. Na Frana temos os Conciliateurs introduzidos em 1978, que declinaram devido ao cepticismo dos partidos socialistas que estavam no poder com relao a instituio, ressurgindo em 1987 com conciliateurs leigos designados pelo presidente do tribunal de apelao com a incumbncia de descobrir a possibilidade de acordo. Tem tambm a remessa das partes pelo Juiz ao mediateur, que um auxiliar de juiz e foi criticado por ser considerada excessiva privatizao de funo jurisdicional. Porm, o Professor Perrot opina favoravelmente a instituio do mediateur e diz-se convencido de que poderiam facilmente prevenir os riscos inerentes inovao por meio de salvaguardas tcnicas de implementao singela, e com disposies to simples a pratica de tal servio mostra-se extremamente til. 33 6.2 Os meios alternativos de soluo dos conflitos e o operador do direito. Os advogados tm o dever tico de orientar o cliente sobre as diversas formas de soluo do conflito, e em funo da presso dos prprios clientes, dos juzes e da realidade da morosidade da justia muitos escritrios esto organizando e divulgando servios de meios alternativos em alguns pases. Porm inmeros so os obstculos ao envolvimento dos advogados no Brasil, dentre eles: a no familiaridade, por falta de educao ou interesse, e o medo do desconhecido combinado com medo de perda de receita. Eduardo Medina34 aponta outros fatores que so a escassa literatura especifica sobre o assunto no Brasil e o reduzido nmero de cursos jurdicos que tenham em seus contedos programticos disciplinas deste tema. Ocorre que a cultura jurdica brasileira tem como fundamento que, pela tradio, s o Estado capaz de resolver os litgios entre as partes, e temem a soluo originria de particulares, alm de prestabelecerem que as partes nunca podero se conciliarem, mas sempre sero contendores, donos de uma nica verdade, e assim, os operadores do direito, em especial os advogados, saem em busca da Justia! e no da simples soluo do conflito. Ressalta-se que cdigo de disciplina da Ordem dos advogados do Brasil prev o dever do advogado estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios.
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Sobre o tema ver CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso Justia. Op. cit............ 34 MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Op. cit. p. 108

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Assim, os advogados, como possuem o primeiro contato com as partes, so de fundamental importncia, pois no momento da orientao jurdica, devero, ao nosso entender, faz-la demonstrando a escolha do melhor mtodo alternativo ao seu cliente, bem como continuar atuando durante o desenvolvimento do processo alternativo em busca da soluo mais satisfatria oferecendo mais ateno aos efetivos interesses e necessidades dos seus clientes, enfim, utilizando os meios alternativos para o real acesso justia do jurisdicionado. 6.3 Empecilhos aplicao dos meios alternativos de soluo de conflitos. Para se atingir escopos de socializao do processo e de justia participativa faz-se mister que haja uma mudana da postura da mentalidade dos operadores (advogados, magistrio, Ministrio pblico e serventurios) e dos consumidores do direito (os destinatrios das normas, os jurisdicionados), arraigadas nos nossos costumes. No basta apenas a previso normativa constitucional e principiolgica do acesso justia; faz-se mister a existncias de mecanismos geradores da efetivao dos direitos subjetivos, cuja realizao verifica-se por intermdio de instrumentos que possibilitem a consecuo dos objetivos perseguidos pelo autor com rapidez, isto , dentro de um perodo de tempo razovel e compatvel coma complexidade do litgio, proporcionando ao beneficirio da medida a concreta satisfao do escopo perseguido. 35 Em um primeiro aspecto, necessrio reconhecer a crise no somente do processo, mas de toda a estrutura estatal de soluo de conflitos, uma vez que o judicirio complexo, lento, caro e quase sempre inacessvel aos hipossuficientes36, e que as iniciativas tomadas no intuito de melhorar o desempenho da jurisdio estatal, como, por exemplo, a Lei n 9.099/95 e a lei que instituiu a arbitragem vm colaborando nesse sentido de melhorar a prestao jurisdicional do Estado, porm so ainda insuficientes: H que se dizer, ainda, que a consagrao da arbitragem no contraria a regra essencial aos Estados Democrticos de Direito de monoplio estatal da jurisdio. Este monoplio continua existindo, mesmo com a aprovao da lei de arbitragem. de se afirmar, porm, que se o estado tem o monoplio da jurisdio, no tem o monoplio da realizao da justia. Esta pode ser alcanada por vrios meios, sendo a jurisdio apenas um deles. 37

35 36

FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Op. cit. p. 137. MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Op. cit. p. 128. 37 CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit. p. 4.

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Eduardo Medina38 aponta um segundo aspecto que o mito da imposio de grupos econmicos fortes e do neoliberalismo econmico, que buscam os meios alternativos para afastar da tutela estatal os consumidores e as pessoas mais frgeis. Porm no prospera tal razo, pois sabemos que meios alternativos como a arbitragem, existiam desde a babilnia h 3.000 anos a.C., com a presena de juizes particulares, sendo anterior ao liberalismo, alm de ser uma ofensa ao trabalho dos juristas que se manifestam sobre o tema, e elaboram textos como o da lei n 9.307/96. Dentre vrios outros bices utilizados como obstculos utilizao dos meios alternativos destacamos outro mito que diz respeito a privatizao do Processo. Vitrio Dentis citado por Cappelletti39 diz que os movimentos conciliatrios tendem a perseguir duas finalidades: a) maior eficincia do aparelho da justia e b) privatizao atravs da atividade mediadora. Em contrapartida Cappelletti diz que tal anlise pode ser correta, mas no compartilha as valoraes negativas do fenmeno, alegando que, a deciso judicial emitida em sede contenciosa, prestase a resolver relaes isoladas, relativa a um episdio do passado, no destinado a perdurar. Ao contrrio, a justia coexistencial dos meios alternativos no visa decidir, mas remendar uma ruptura, em preservao do bem mais duradouro, a convivncia pacifica de sujeitos que fazem parte de um determinado grupo. E diz ainda que a razo que acentua a forma coexistencial consiste justamente na privatizao criticada por Denti, onde aparenta a histria dos ltimos anos o progresso onde se verifica a oportunidade de por um limite s intervenes Estatais, que com freqncia se revelou demasiadamente lenta, formal, rgida, e burocraticamente opressiva. Sendo assim, no h que se prosperar qualquer pretenso de valorao negativa da privatizao da soluo dos conflitos sociais atravs dos meios alternativos. Convictos estamos de que esses empecilhos ou mitos podero ser superados atravs da instituio de rgos de planejamento permanente, criando escolas de formao e aperfeioamento, promovendo conclaves nacionais e internacionais, investindo em pesquisas e meios alternativos de resoluo de conflitos, fazendo com que seja superada a insatisfao generalizada dos jurisdicionados, em dimenses mundiais, com a ineficincia da jurisdio estatal. 7. Concluso

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MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Op. cit. p. 131. CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso Justia. Op. cit................

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natural a resistncia ao novo, e no Brasil a resoluo de controvrsias por particulares constitui novidade, como nos demais pases seguidores da Civil Law, uma vez que os meios alternativos de soluo de conflitos no fazem parte da tradio, conseqentemente so pouco utilizados. Entretanto, necessria a conscincia de que os meios alternativos so sustentados no tanto pela sua bondade intrnseca, mas pela sua adequao a um sistema em crise. uma soluo residual no superior ao processo, mas necessria por causa da inacessibilidade da justia estatal. Sendo assim, necessrio encarar os meios alternativos de soluo de conflitos como uma nova poltica essencial administrao da justia, pois vislumbramos a incorporao desses mecanismos para resolver os conflitos sociais como uma das funes que o Estado moderno deve cumprir em nossos dias. Lembrando que a iniciativa privada importante e insubstituvel, desde que seja controlada no sentido de prevenir seus possveis abusos, onde, h um juiz privado, mas sempre havendo possibilidade de recorrer ao juiz oficial no caso de abusos e graves irregularidades. Mauro Cappelletti diz que:
Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade: nosso dever contribuir para fazer que o direito e os remdios legais reflitam as necessidades, problemas e aspiraes atuais da sociedade civil: entre essas necessidades esto seguramente as de desenvolver alternativas aos mtodos e remdios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros, lentos e inacessveis ao povo: da o dever de encontrar alternativas capazes de melhor atender s urgentes demandas de um tempo de transformaes sociais em ritmo de velocidade sem precedente. 40

E o mesmo autor diz que se verdade que, em certo sentido, nada novo sob o sol, no menos verdade que tudo novo, porque nada se repete perfeitamente. E assim conclumos este trabalho, na expectativa de que, mesmo estando baseado em estudos preexistentes de respeitveis cientistas, venha a despertar em quem o leia a necessidade de utilizao dos meios alternativos de soluo dos conflitos a fim de promover o acesso justia em nosso pas. Referncias LVAREZ, Gladys S. et al. Mediacin y justicia. Buenos Aires: Delpalma, 1996. BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 4 ed., 2005. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 1988.

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Mauro Cappelletti. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso Justia. Op. cit. p. 82-97.

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____________________. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso Justia. Revista de Processo, RT-SP, n 74, ano 19, abril-junho/94, p. 82/97. ____________________. Problemas de reforma do Processo Civil nas sociedades contemporneas. Revista de Processo, RT-SP, n 65, ano 17, janeiro-maro/92, p. 127/143. DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Jurisdio e execuo: analise crtica da lei 9.307 de 23.09.1996. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. GRECO, Leonardo. O acesso ao Direito e http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em: 10 jun. 2006. Justia. Disponvel na Internet:

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