A Jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade

Gilmar Mendes

I. Introduo

Liberdade e igualdade constituem os valores sobre os quais est fundado o Estado constitucional. A histria do constitucionalismo se confunde com a histria da afirmao desses dois fundamentos da ordem jurdica. No h como negar, portanto, a simbiose existente entre liberdade e igualdade e o Estado democrtico de direito. Isso algo que a ningum soa estranho pelo menos em sociedades construdas sobre valores democrticos e, neste momento, deixo claro que no pretendo rememorar ou reexaminar o tema sob este prisma. No posso deixar de levar em conta, no contexto dessa temtica, as assertivas do Mestre e amigo Professor Peter Hberle, o qual muito bem constatou que, na dogmtica constitucional, muito j se tratou e muito j se falou sobre liberdade e igualdade, mas pouca coisa se encontra sobre o

Presidente do Supremo Tribunal Federal do Brasil; Presidente do Conselho Nacional de Justia do Brasil; Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia-UnB; Mestre em Direito pela Universidade de Braslia - UnB (1988), com a dissertao Controle de Constitucionalidade: Aspectos Polticos e Jurdicos; Mestre em Direito pela Universidade de Mnster, Repblica Federal da Alemanha - RFA (1989), com a dissertao Die Zulssigkeitsvoraussetzungen der abstrakten Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht (Pressupostos de admissibilidade do Controle Abstrato de Normas perante a Corte Constitucional Alem); Doutor em Direito pela Universidade de Mnster, Repblica Federal da Alemanha - RFA (1990), com a tese Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal, publicada na srie Schriften zum ffentlichen Recht, da Editora Duncker & Humblot, Berlim, 1991 (a traduo para o portugus foi publicada sob o ttulo Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, 395 p.). Membro Fundador do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Membro do Conselho Assessor do Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Madri, Espanha. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Membro da Academia Internacional de Direito e Economia AIDE.

terceiro valor fundamental da Revoluo Francesa de 1789, a fraternidade1. E dessa perspectiva que parto para as anlises que fao a seguir. No limiar deste sculo XXI, liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir vrias portas para a soluo dos principais problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade. Vivemos, atualmente, as conseqncias dos acontecimentos do dia 11 de setembro de 2001 e sabemos muito bem o que significam os fundamentalismos de todo tipo para os pilares da liberdade e igualdade. Fazemos parte de sociedades multiculturais e complexas e tentamos ainda compreender a real dimenso das manifestaes racistas, segregacionistas e nacionalistas, que representam graves ameaas liberdade e igualdade. Nesse contexto, a tolerncia nas sociedades multiculturais o cerne das questes a que este sculo nos convidou a enfrentar em tema de liberdade e igualdade. Dois diferentes casos ilustram muito bem como a jurisdio constitucional brasileira tem sido chamada a garantir a concretizao dos valores constitucionais da liberdade e da igualdade pela consistente afirmao da fraternidade. II. Limites da tolerncia: os discursos do dio (Hate Speech) O Supremo Tribunal Federal foi recentemente chamado a se pronunciar sobre a polmica questo dos discursos do dio (hate speech). O tema , sem dvida, um tanto paradigmtico, pois nos leva a questionar a respeito dos prprios limites da liberdade de expresso, nos obriga a refletir sobre a necessidade de se diferenciar a tolerncia do dissenso e a examinar a impossibilidade de se tolerar a intolerncia, em vista de seu potencial disseminador do dio em sociedades democrticas.

HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid: Trotta; 1998.

No Habeas Corpus 82.424 o denominado caso Ellwanger , julgado em 17 de setembro de 2003, o STF apreciou a condenao de escritor e scio de editora por delito de discriminao contra os judeus,

consubstanciada na publicao, distribuio e venda ao pblico de obras de contedo anti-semita. Em tal oportunidade, foi trazida anlise do Tribunal questo relativa ao alcance do termo racismo empregado pelo constituinte no art. 5, inciso XLII, da Constituio brasileira, o qual prescreve que o crime de racismo inafianvel e imprescritvel. Assim, a relevncia da descoberta do sentido semntico da referida expresso estava justamente no exame da

imprescritibilidade da punibilidade da conduta anti-semita atribuda ao paciente, concluindo-se que, do ponto de vista estritamente histrico, no h como negar o carter racista do anti-semitismo. Lembro aqui que no por outra razo que diversos instrumentos internacionais subscritos pelo Brasil deixam claro o compromisso com o combate ao racismo em todas as suas formas de manifestao, inclusive o anti-semitismo. Aceita a idia de que o conceito de racismo contempla, igualmente, as manifestaes de anti-semitismo, passou-se pergunta sobre como se articulam as condutas ou manifestaes de carter racista com a liberdade de expresso positivada no texto constitucional. Tal indagao assume relevo mpar, especialmente quando se considera que a liberdade de expresso, em todas as suas formas, constitui pedra angular do prprio sistema democrtico. Talvez seja a liberdade de expresso, aqui contemplada a prpria liberdade de imprensa, um dos mais efetivos instrumentos de controle do prprio governo. Para no falar que se constitui, igualmente, em elemento essencial da prpria formao da conscincia e da vontade popular. Nesse sentido, o cerne da questo est no fato de estarmos diante de um conflito entre dois direitos fundamentais de suma importncia para qualquer sociedade democrtica: a liberdade de expresso e o direito no-discriminao. Para atingir a igualdade poltica, preciso proibir a

discriminao ou a excluso de qualquer sorte que negue a alguns o exerccio de direitos. Da mesma forma, para atingir a liberdade de expresso, preciso evitar a censura governamental aos discursos e imprensa.2 Como se v, a discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico, a prpria idia de igualdade. Nesse contexto, ganha relevncia a discusso a respeito da medida de liberdade de expresso permitida constitucionalmente, sem que isso possa levar intolerncia e ao racismo, em prejuzo da dignidade humana, do regime democrtico, enfim, dos valores inerentes a uma sociedade pluralista. No se pode atribuir primazia absoluta liberdade de expresso, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana. Da ter o texto constitucional brasileiro de 1988 erigido, de forma clara e inequvoca, o racismo como crime inafianvel e imprescritvel (art. 5, XLII), alm de ter determinado que a lei estabelecesse outras formas de represso s manifestaes discriminatrias (art. 5, XLI). certo, portanto, que a liberdade de expresso no se afigura absoluta no texto constitucional brasileiro. Ela encontra limites tambm no que diz respeito s manifestaes de contedo discriminatrio ou de contedo racista. Trata-se de uma elementar exigncia do prprio sistema democrtico, que pressupe a igualdade e a tolerncia entre os diversos grupos. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal do Brasil considerou que, diante dos objetivos da preservao dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade humana e do nus imposto liberdade de expresso, essa liberdade no alcana a intolerncia racial e o estmulo violncia, uma vez que inmeros outros bens jurdicos de base constitucional restariam sacrificados na hiptese de se dar uma amplitude absoluta e intangvel liberdade de expresso.

BOYLE, Kevin. Hate Speech - The United States versus the rest of the world?, Maine Law Review, v. 53:2, 2001, p. 490.

Trata-se de um caso emblemtico de nossa jurisprudncia constitucional na proteo da liberdade no Estado democrtico de direito. III. Discriminaes positivas: as aes afirmativas Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter em mente as diferenas e as particularidades humanas em todos os seus aspectos. A tolerncia em tema de igualdade, nesse sentido, impe a igual considerao do outro em suas peculiaridades e idiossincrasias. Numa sociedade marcada pelo pluralismo, a igualdade s pode ser igualdade com igual respeito s diferenas. Enfim, no Estado democrtico, a conjugao dos valores da igualdade e da fraternidade expressa uma normatividade constitucional no sentido de reconhecimento e proteo das minorias. A jurisdio constitucional no Brasil no est afastada dessa perspectiva. O Supremo Tribunal Federal brasileiro est atualmente em meio ao processo de julgamento de caso relativo ao polmico tema das aes afirmativas de incluso de minorias no sistema educacional superior. Discutese, nesse caso, a constitucionalidade de programa governamental voltado concesso a indivduos afro-descendentes, indgenas e deficientes de bolsas de estudo em instituies privadas de ensino superior3. Segundo a lei que institui o referido programa, para receber os recursos destinados pelo governo, as universidades brasileiras devero reservar parte das bolsas de estudo para alunos que tenham cursado o ensino mdio completo em escola da rede pblica ou em instituies privadas na condio de bolsista integral, devendo, ainda, parte das bolsas serem concedidas a negros, indgenas e pessoas portadoras de necessidades especiais. A questo da constitucionalidade de aes afirmativas voltadas ao objetivo de remediar desigualdades histricas entre grupos tnicos e sociais, com o intuito de promover a justia social, representa um ponto de
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STF-ADI 3.330, Rel. Min. Carlos Britto.

inflexo do prprio valor da igualdade. Diante desse tema, somos chamados a refletir sobre at que ponto, em sociedades pluralistas, a manuteno do status quo no significa a perpetuao de tais desigualdades. Se, por um lado, a clssica concepo liberal de igualdade como um valor meramente formal h muito foi superada, em vista do seu potencial de ser um meio de legitimao da manuteno de iniqidades, por outro lado o objetivo de se garantir uma efetiva igualdade material deve sempre levar em considerao a necessidade de se respeitar os demais valores constitucionais. No se deve esquecer, neste ponto, o que Alexy trata como o paradoxo da igualdade, no sentido de que toda igualdade de direito tem por conseqncia uma desigualdade de fato e toda desigualdade de fato tem como pressuposto uma desigualdade de direito4. Assim, o mandamento

constitucional de reconhecimento e proteo igual das diferenas impe um tratamento desigual por parte da lei. O paradoxo da igualdade, assim, suscita problemas dos mais complexos para o exame da constitucionalidade das aes afirmativas em sociedades plurais. Cortes constitucionais de diversos Estados tm sido chamadas a se pronunciar sobre a constitucionalidade de programas de aes afirmativas nas ltimas dcadas. No entanto, importante salientar que esse tema que at certo ponto pode ser tido como universal tem contornos especficos conforme as particularidades histricas e culturais de cada sociedade. De toda forma, preciso enfatizar que, enquanto em muitos pases o preconceito sempre foi uma questo tnica, no Brasil o problema vem associado a outros vrios fatores, dentre os quais sobressai a posio ou o status cultural, social e econmico do indivduo. Como j escrevia nos idos da dcada de 40 do sculo passado Caio Prado Jnior, clebre historiador brasileiro, a classificao tnica do indivduo se faz no Brasil muito mais pela sua posio social; e a raa, pelo menos nas classes superiores, mais funo daquela posio que dos caracteres somticos5.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2001. 5 PRADO JNIOR, Caio. Formao do Brasil Contemporneo. So Paulo: Brasiliense; 2006, p. 109.
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Isso no quer dizer que no haja problemas raciais no Brasil. O preconceito est em toda parte. Como diz Bobbio, no existe preconceito pior do que o acreditar no ter preconceitos6. No entanto, importante ter em mente que a soluo para tais problemas no est na importao acrtica de modelos construdos em momentos histricos especficos tendo em vista realidades culturais, sociais e polticas totalmente diversas das quais vivenciamos atualmente no Brasil, mas na interpretao do texto constitucional tendo em vista as especificidades histricas e culturais da sociedade brasileira. certo, assim, que o Brasil caminha para a adoo de um modelo prprio de aes afirmativas de incluso social, tendo em vista as peculiaridades culturais e sociais da sociedade brasileira, que impedem o acesso do indivduo a bens fundamentais, como a educao e o emprego. O modelo de aes afirmativas no deve levar em conta apenas a raa ou a cor do indivduo, mas a sua situao cultural, econmica e social. Segundo esse modelo, as polticas pblicas e privadas destinadas integrao dos grupos minoritrios devem ser adequadas, necessrias e razoveis para os fins a que se propem. IV. Algumas reflexes finais Ambos os temas aqui tratados ilustram a maneira como a efetiva concretizao da igualdade e da liberdade dependem de uma atuao constante e sempre atenta da jurisdio constitucional. por meio das efetivas decises tomadas pelos Tribunais Constitucionais que esses valores supremos ganham uma real dimenso diante das particularidades histricas e culturais das diferentes sociedades. Esse o mais relevante papel exercido pelo Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio. No h Estado de Direito, nem democracia, onde no haja proteo efetiva de direitos e garantias fundamentais.

BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Unesp; 2002, p. 122.

O cumprimento dessa precpua tarefa por parte da Corte no tem o condo de interferir negativamente nas atividades do legislador democrtico. No h judicializao da poltica quando as questes polticas esto configuradas como verdadeiras questes de direitos. Essa tem sido a orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal, desde os primrdios da Repblica. Nos Estados constitucionais contemporneos, incumbncia da Jurisdio constitucional ser a guardi da Constituio, nunca em detrimento dos demais Poderes democraticamente constitudos. No cumprimento desse mister, legislador democrtico e jurisdio constitucional tm papis igualmente relevantes. A interpretao e a aplicao da Constituio tarefa cometida a todos os Poderes, assim como a toda a sociedade. Como ensinou-nos o

Professor Peter Hberle, todo aquele que vive a Constituio tambm seu legtimo intrprete. A imanente tenso dialtica entre democracia e Constituio, entre direitos fundamentais e soberania popular, entre Jurisdio Constitucional e legislador democrtico, o que alimenta e engrandece o Estado Democrtico de Direito, tornando possvel o seu desenvolvimento, no contexto de uma sociedade aberta e plural, baseado em princpios e valores fundamentais. Devemos a Kelsen a associao sistemtica da jurisdio constitucional ao aspecto importante do conceito de democracia, que , exatamente, a possibilidade de sobrevivncia e de proteo das minorias. Para o Mestre de Viena, o sistema democrtico no se legitima pela verdade, mas, sim, pelo consenso7. Numa verdadeira democracia, os entes de representao devem agir dentro de limites prescritos, estando os seus atos vinculados a determinados procedimentos. As constituies contemporneas pretendem, portanto, que os atos praticados pelos rgos representativos possam ser

KELSEN, Hans. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 2 ed. 1929, p. 101.

objeto de crtica e controle8. Trata-se, em verdade, de um modelo de fiscalizao democrtica dos atos do Poder Pblico. Essa colocao tem a virtude de ressaltar que a jurisdio constitucional no se mostra incompatvel com um sistema democrtico, que imponha limites aos mpetos da maioria e discipline o exerccio da vontade majoritria. Ao revs, esse rgo de controle cumpre uma funo importante no sentido de reforar as condies normativas da democracia. No devemos, porm, cair na tentao da onipotncia e da onipresena desta Corte em todas as questes de interesse da sociedade. esfera da poltica cabe a formulao de polticas pblicas, cumprindo o Poder Judicirio, nessa seara, o papel de guardio da Constituio e dos direitos fundamentais, como obstculos intransponveis deliberao poltica. Esse um grande desafio para a jurisdio constitucional: conciliar a proteo dos direitos fundamentais e da democracia.

GRIMM, Dieter. Verfassungserichtsbarkeit - Funktion und Funktionsgrenzen in demokratischem Staat. In: Jus-Didaktik, Heft 4, Munique, 1977, p. 83 (95).