professor convidado

FUNO SOCIAL DO DIREITO

The Social FuncTion oF law Fonction Sociale du droit
Themis Aline*
ReSumo: Considerando o Direito enquanto fruto das relaes sociais, o presente artigo visa a discutir, criticamente, sua funo social. Para tal abarca um escopo mais amplo, onde, dentre outros elementos, so consideradas a questo do poder e dos fundamentos da norma jurdica. P alavRaS -c haveS : Relaes Sociais; Funo Social; Direito Abstract: Considering Law as a branch of social relations, this article aims to discuss critically the social function of Law. To do so, a broader study will be held, and the question of power and the issues of the juridical rules, among others, will be considered. Key-woRdS: Social Relations; Social Function; Law RSum: Considrant le Droit comme fruit des relations sociales, cet article a le but de discuter critiquement ses fonction sociale. Pour cela il comprend un dessein plus ample,

Mestre em Direito Constitucional PUC/Rio. Professora e Advogada.

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o parmi dautres lments, sont observes la question des pouvoirs et des fondements de la norme juridique. moTS-clS: Rlations Sociales; Fonction Sociale du Droit.

1. inTRoduo
O Direito um produto das transformaes sociais de determinado povo, num dado momento histrico, e segundo uma ideologia dominante. Todavia, vrias so as concepes acerca da origem do Direito, apresentadas, notadamente, pelas diferentes escolas de pensamento jurdico. Para a Escola Teolgica, o Direito era a vontade de Deus, escrito por Ele e entregue aos homens. Existe um Direito Natural imutvel, permanente e estvel que os homens tm que obedecer, seguindo a determinao divina. A Escola Jusnaturalista acreditava que existiam regras na natureza (as leis da natureza), no escritas, independentes da vontade dos homens, e que, de acordo com essas regras, todos os indivduos nasciam com determinados direitos que eram inalienveis, imprescritveis, irrenunciveis, impenhorveis, intransferveis e imutveis. So os chamados Direitos Naturais. De origem grega, os Direitos Naturais vo ser resgatados no final da Idade Mdia e na Idade Moderna vo fundamentar, tambm, a chamada Escola Contratualista ou Racionalista. Para essa escola, o Direito fruto da razo humana. Os homens renunciam s paixes que predominavam no Estado de Natureza, para viver sob o domnio da razo. Para os contratualistas, os homens fizeram um pacto social para viverem sob o imprio da lei. Esta seria elaborada por representantes escolhidos que teriam, entre outras atribuies, a de garantir os Direitos Naturais. Com a Declarao de Direitos da Virgnia e, depois, com a Revoluo Francesa, entre outros documentos, esses Direitos Naturais foram positivados, passando a integrar o que hoje conhecido como Direitos Fundamentais, ou Direitos Humanos. Outra escola a Positivista, cujo principal representante Hans Kelsen. Para essa escola o Direito tem origem no Estado, no sendo admissvel a sua interpretao pelo magistrado, que deve decidir segundo a lei em vigor. o conhecido positivismo jurdico. Temos, ainda, a Escola Histrica, cujo maior expoente foi Savigny, que acreditava ser o Direito um produto da histria dos povos, ou seja, que o Direito no tem origem na razo humana, mas sim na histria, de acordo com as tradies de cada povo. Essa escola muito contribuiu para que se passasse a perceber o carter social do fenmeno jurdico, atravs da mudana do foco para os fundamentos do Direito,

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no mais entendido como produto da razo, mas fundamentado na sociedade, atravs, entre outros, dos costumes. A Escola Marxista afirma que, ao contrrio do Direito ser entendido como a expresso de ideais abstratos, tais como igualdade, liberdade etc. e estes serem os valores orientadores dos ordenamentos jurdicos, o Direito , sim, um pressuposto do Estado burgus, que tem a finalidade de manter as desigualdades sociais, sendo orientado pelas relaes econmicas. As doutrinas marxistas, dadas suas colocaes e interpretaes de cunho histrico, estabeleceram um trabalho crtico com relao ao direito. Contriburam, de maneira eficaz, para a secularizao, para a desmistificao do direito, permitindo consider-lo nem mais nem menos ao que um dado normal da vida social, dado este a ser observado como outros elementos de toda a sociedade, tais como a arte, a linguagem, etc. Fica aberto, pois, a partir das doutrinas marxistas, um novo caminho para a concepo positiva dos fatos jurdicos, para a concepo professada pela Escola Sociolgica.1 Por fim, temos a Escola Sociolgica, que atribui a origem do Direito s transformaes sociais dos povos. Durkheim afirmava que o Direito fato social. Segundo o autor, fato social toda maneira de fazer, fixada ou no, suscetvel de exercer sobre o indivduo uma coero exterior2. A sociedade possui vnculos. As relaes sociais do-se entre os indivduos de uma dada sociedade. Tendo em vista que o homem um ser social, toda e qualquer convivncia gera necessariamente normas de conduta. O Direito, ento, seria proveniente das relaes sociais, entre indivduos e grupos de uma determinada sociedade. Para a Escola Sociolgica, o Direito fato social. Para analisarmos a funo social do Direito, interessam-nos as abordagens das Escolas Contratualista/Racionalista, Positivista e Sociolgica.

CHAMM, Sebastio Jorge. A Funo Social do Direito. Disponvel em http://www.unitoledo.br/intertemas/vol_2/sumario.htm. Capturado em 10/10/2004. 2 DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Matins Fontes. 1999, p. 13.
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2. do PodeR conSTiTudo
Partindo do pressuposto de que o Direito produto do Estado, ele elaborado por um dos rgos constituintes do Estado, ou melhor, por rgos encarregados de exercer as funes do Estado. Nosso sistema jurdico adota a repartio de funes do Estado elaborada por Montesquieu, que as dividiu em trs, a saber: o Poder Legislativo, que tem a funo de elaborar as leis; o Poder Executivo, que tem a funo de execut-las e o Poder Judicirio, cuja funo solucionar os conflitos, aplicando a lei. O sistema representativo de poder caracterizado pela escolha que os indivduos, cidados, fazem de seus representantes. John Locke, considerado um dos filsofos contratualistas, foi quem pela primeira vez sistematizou a repartio de funes do Poder entre funo legislativa, executiva e federativa. A primeira, exercida pelo Parlamento, e as demais pelo Monarca, dando origem ao que, hoje em dia, chamado de sistema de pesos e contrapesos, e retirando o carter absolutista das monarquias existentes poca. Este sistema representativo pressupe a entrega da soberania que, segundo os contratualistas, pertence a cada indivduo, para um ou mais representantes, seja aquele que vai exercer a funo executiva e a federativa (para Locke, o Monarca), sejam aqueles que exercero a funo legislativa (de acordo com Locke, a Assemblia). Todavia, como mencionado anteriormente, tal doutrina de separao das funes do poder foi tambm desenvolvida com mais acuidade por Montesquieu, que elencou os trs atributos da soberania, ou seja, as funes capitais do Estado, como sendo o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judicirio. Entretanto, para o filsofo, essas funes no poderiam ser exercidas pela mesma pessoa. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder Legislativo e o Executivo se confundem, a liberdade no existe, porque nada impede que o monarca ou o Senado faam leis tirnicas, ou as executem tiranicamente. No h, ainda, liberdade se o poder de julgar no separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se o juiz fosse legislador, o seu poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, e se fosse autoridade executiva, teria a fora de um dspota.3

MONTESQUIEU, 1982, p.

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Silva4 aponta para a importncia de no se confundir a distino de funes com a diviso ou separao de poderes, embora haja uma conexo necessria entre ambas. A distino de funes constitui especializao de tarefas governamentais vista de sua natureza, sem considerar os rgos que as exercem. (...) A diviso de poderes consiste em confiar cada uma das funes governamentais a rgos diferentes.(...) O poder poltico, uno, indivisvel e indelegvel, se desdobra e se compe de vrias funes: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Assim, temos o que se chama de Poder Constitudo, que dotado de legitimidade e competncia para exercer as funes que lhe cabem.

3. FundamenToS da noRma JuRdica a TeoRia TRidimenSional do diReiTo

Ao elencarmos as Escolas de pensamento jurdico, destacamos que, neste estudo, trs delas nos interessariam no tocante ao estudo da funo social do direito a Contratualista/Racionalista, a Positivista e a Sociolgica. Quando mencionamos que o Direito produto do Estado, estvamos nos referindo Escola Positivista, uma vez que esta assim considera a origem do Direito. De outro lado, tambm nos referimos Escola Contratualista/Racionalista, que afirma que o Direito produto da razo humana e que os homens fizeram um pacto social para viver sob a gide de um Governo, sob o imprio da lei. Desta forma, o Estado o poder constitudo que tem como funes primordiais o Poder Legislativo, o Executivo e o Judicirio, cabendo ao primeiro a tarefa de elaborar as leis, ao segundo, executlas, e ao terceiro, solucionar os conflitos, aplicando a lei. Trata-se do Estado como juiz imparcial, assim definido pelos contratualistas. Foi destacada, ainda, a Escola Sociolgica, que considera que o Direito fato social. A importncia da Escola Histrica, como j foi assinalado, reside no fato de ter desviado o eixo de anlise da origem do Direito, direcionando-o para a sua dimenso

SILVA, 1999, p. 112.

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social, o Direito consuetudinrio. Como afirmou Savigny, o Direito revela o esprito do povo. Tal mudana de eixo vai ser refletida, tambm, na Escola Sociolgica. Temos, ento, que: o Direito norma positivada, elaborada pelo Estado, que o poder constitudo e, portanto, competente para tal; o Direito fato social. Atravs destas premissas pode-se perceber uma dualidade no Direito. De um lado a norma posta, imposta, de carter hipottico; de outro, a sociedade, atravs das condutas humanas, das prticas reiteradas de determinados atos que se transformam em costumes, gerando a necessidade de ordenar as relaes sociais. Entretanto, resta, ainda, um outro aspecto que vai ser expresso na norma posta, nos fatos sociais e nos costumes, que o valor que cada sociedade atribui a cada conduta humana. esta combinao de fato, valor e norma, que esto inseridos no Direito, que fundamenta a chamada Teoria Tridimensional do Direito, que Miguel Reale aprimorou, dando o significado atual proposio acerca dos elementos que o compem fato, valor e norma. Reale5 afirma que: a) onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica, etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando e determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (j vimos que o Direito uma realidade histrico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram. Ao analisarmos o Direito sob os trs elementos que o compem, estamos diante de trs perspectivas diferentes que sero estudadas pelas diferentes reas do conhecimento, a saber: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e

REALE, Miguel, 1974, p. 74.

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sua respectiva cincia), um aspecto ftico (o direito como fato, ou em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito como valor de Justia).6 Reale7 completa, ainda, afirmando: cada vez mais me parecia necessrio ir alm de Radbruch, no me limitando a vislumbrar na experincia jurdica a existncia de trs perspectivas: a do fato (objeto por excelncia da Sociologia jurdica), a do valor do justo (objeto da Filosofia do Direito) e a da norma (objeto essencial da Cincia do Direito), tal como ainda pensava ao redigir Fundamentos do Direito, em 1940. O que ocorreu foi minha progressiva convico de que o tridimensionalismo deve ser por inteiro o mesmo para o jurista, o socilogo e o jusfilsofo, com mudana apenas no enfoque do tema em apreo, ou, por outras palavras, que o jurista, examina a norma jurdica em funo do fato e do valor; o socilogo, o fato social em funo dos dois outros fatores; e o filsofo do Direito o valor tendo em vista o fato e a norma. A soluo para essa forma de entendimento s encontrei quando tive a idia de que fato, valor e norma se dialetizam, a meu ver segundo a dialtica de complementaridade, e no a de oposio aplicada por Hegel. Segundo o jusfilsofo espanhol Sanchz De La Torre, antes dessa idia de dialetizao dos trs apontados fatores, no se poderia falar, apropriadamente, em Teoria Tridimensional do Direito.

4. a Funo Social do diReiTo

Vrias so as acepes dadas ao Direito. Para Kant8, Direito o conjunto de condies pelas quais o arbtrio de um pode conciliar-se com o arbtrio do

______. Op. cit. p.73. ______. Da experincia jurdica filosofia. Disponvel em www.miguelreale. com.br/artigos/ejurfil.htm. Consulta em 10/10/2004. 8 KANT, 1954, p. 80.
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outro, segundo uma lei geral de liberdade. Para Kelsen9 o Direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lgica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que o integram. De acordo com Ehrlich10, O direito ordenador e o suporte de qualquer associao humana e, em todos os lugares, encontramos comunidades porque organizadas. Portanto, temos aqui exemplos das diferentes concepes sobre o Direito, atravs das diferentes reas do conhecimento. Kant, com a tica da Filosofia, Kelsen, com a perspectiva da Cincia do Direito, e Ehrlich, com a concepo da Sociologia. Guardados os devidos contextos histricos de cada um desses autores, observase que, apesar de distintas as definies para um mesmo objeto (Direito), pode notar-se uma interseo entre elas. Todas afirmam que o Direito tem a funo de regular as condutas do homem dentro da sociedade, quer seja limitando a liberdade, quer seja utilizando-se da coao, quer seja relacionado organizao das associaes humanas. inquestionvel o carter coercivo do Direito, como tambm inquestionvel o seu contedo moral. Portanto, o Direito, ao estabelecer valores (moral) s condutas humanas (fatos) e estabelecer os limites (norma), tem a finalidade de prevenir e compor os conflitos oriundos das relaes entre indivduos e entre grupos de indivduos. O Direito seria, ento, um conjunto de normas de conduta abstratas, universais, obrigatrias e mutveis, que tem a funo de prevenir e compor os conflitos oriundos das relaes entre os indivduos e entre grupos de indivduos, num dado momento histrico, e seguindo a uma ideologia dominante. Daqui podemos extrair a funo social do Direito, que a de exercer o controle social, atravs da preveno e da composio de conflitos. Se o Direito condicionado pelo fato social, pelos costumes, pela sociedade, tambm exerce um papel condicionante. As normas de conduta, de to repetidas aplicaes, acabam por introjetar nos indivduos os conceitos de certo ou errado, de bem ou mal, enfim, a dicotomia que permeia as condutas humanas, seja estabelecida por valores morais ou religiosos, seja estabelecida pela prpria lei. Isto no ocorre, necessariamente, pelo carter coercivo das normas de conduta, mas pelos valores, estrutura axiolgica, que esto presentes nas mesmas. O carter condicionante da norma pode ser observado, tambm, quando uma norma deixa de vigorar e a populao continua agindo como se ainda existisse a regra, ignorando que ela j foi revogada. Um exemplo o caso do Afeganisto: com a queda

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KELSEN, 1974, p. 57. EHRLICH, 1986, p. 24-25.

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do regime Talib11, as mulheres foram dispensadas de usarem a burka (vestimenta que cobre totalmente o rosto e o corpo). Entretanto, observa-se, nas reportagens sobre este pas, que muitas mulheres ainda a usam. Neste caso, percebe-se a fora coerciva do Direito como fator fundamental de controle social e, consequentemente, a manuteno de uma ideologia dominante. Segundo Castro12, controle social um conjunto de dispositivos sociais usos, costumes, leis, instituies e sanes que objetivam a integrao social dos indivduos, o estabelecimento da ordem, a preservao da estrutura social, alicerado nos valores e expresso na imposio de vontade dos lderes, da classe dominante ou do consenso grupal. O Controle social pode ser formal ou informal. Os usos, os costumes e a opinio pblica so expresses do controle informal, enquanto a lei define o controle formal. Em todas as sociedades, o direito encontra-se coligado com noes morais e mesmo com usos. H vrios tipos de controle social, exercidos por diferentes instituies existentes dentro de uma sociedade, como a famlia, a escola, a religio, o Estado, a Justia e as instituies econmicas. Dentre os diferentes tipos de controle social existentes nas sociedades complexas, o Direito o que se caracteriza como o de maior poder em consequncia da coero, ou seja, a sano que inibe que as condutas sejam contrrias s determinaes legais. Uma das funes sociais do Direito prevenir os conflitos. As normas de conduta, de carter obrigatrio, portanto coercivas, visam a estabelecer as regras que devem ser observadas por todos os seus destinatrios. Assim, a bilateralidade do Direito atribui direitos e deveres a cada uma das partes envolvidas na relao jurdica. Dentro da funo social preventiva podemos destacar as funes educativa, conservadora e transformadora do Direito13.

O regime Talib foi introduzido pelos fundamentalistas islmicos que, por anos, dominaram o Afeganisto, impondo um severo regime poltico e social. As mulheres eram relegadas ao ltimo plano, no sendo permitido o trabalho feminino fora de casa, ou um novo matrimnio para as vivas, que viviam da mendicncia, vez que no tinham como se sustentar. 12 CASTRO, 1999. p. 233. 13 ROSA, 2001, p. 71.
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A funo educativa manifestada atravs do condicionamento que o Direito exerce sobre determinados grupos sociais que introjetam as noes de bem e mal, justo e injusto etc., que orientam os indivduos a agir de acordo com as determinaes legais, fazendo com que acreditem ser a melhor, a mais justa forma de agir. Muitas vezes no a sano a maior responsvel pela observncia da norma, mas, sim, o seu contedo axiolgico. Entretanto, nem sempre o que determina a lei justo. Inmeros so os casos em que a lei injusta, como, por exemplo, quando procura manter os interesses das classes dominantes, contrariando princpios fundamentais do Direito, desconsiderando as desigualdades sociais dela decorrentes. O salrio mnimo, por exemplo, como estipulado em lei ordinria, no atende ao prescrito no art. 7 da nossa Carta Magna. Ao manter os interesses das classes dominantes, o Direito assume a sua funo conservadora, que pode ser associada, algumas vezes, funo educativa. O poder legiferante atua para a manuteno de valores, de instituies, que deseja ver preservados. Com o fenmeno da Globalizao, cada vez mais os poderes soberanos esto sendo influenciados (induzidos? Levados?) a legislar no sentido de assegurar uma hegemonia global. A atuao do FMI (Fundo Monetrio Internacional), determinando as diretrizes que as economias dos pases do Terceiro Mundo tm que seguir para atingir as metas por ele estabelecidas, um exemplo dessa hegemonia global, dessa manuteno de interesses dominantes. As pessoas que desfrutam de uma posio privilegiada escreve Recasns Siches procuram conserv-la e se convertem em sustentculos da ordem existente mediante a defesa dos direitos que lhe confere o sistema em vigor. Dizem necessria a situao presente da sociedade e perigosa qualquer reforma. Pregam resignao aos desafortunados, procuram socorrer aos desfavorecidos, pondo em prtica um paternalismo protetor, que no exclui sentimentos de caridade, mas que contm tambm o medo exasperao provocada pela misria.14 Outra funo social do Direito a funo transformadora, a nosso ver a mais importante das funes do Direito, medida em que o direito material um mecanismo de garantia de Direitos e manuteno de princpios fundamentais,

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CASTRO, 1969, p. 724.

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principalmente quando governos progressistas assumem o poder. Mangabeira Unger refere-se a pases que possuem um Direito forte e pases que possuem um Direito fraco. Os primeiros seriam as grandes democracias existentes; os segundos, pases onde a democracia ainda est se consolidando e que, em razo disto, produzem um Direito fraco, levando crena de que efetivamente h uma garantia de direitos, uma vez que integram o direito material, mas camuflado, pois este direito no se materializa em aes. A existncia do direito material nessas democracias incipientes d a iluso de ser efetivamente um Direito. A funo transformadora tambm est associada ao desenvolvimento tecnolgico das sociedades, s transformaes culturais, s normas reguladoras da economia. Os Novos Direitos so exemplos da funo transformadora do Direito. Muitas vezes, para se modificarem comportamentos, para conscientizar a populao acerca da necessidade de uma mudana de conduta, h a necessidade de se criarem leis para que tal objetivo seja atendido. Para que houvesse uma mudana de atitude em relao ao meio ambiente, por exemplo, foram elaboradas leis para a sua preservao, dando origem ao Direito Ambiental. A conscientizao para a importncia de se preservar a natureza vem aumentando graas existncia da lei, apesar de estar longe do ideal. Tambm podemos citar o Biodireito, que consequncia das transformaes tecnolgicas da medicina, da biologia e da agroindstria, e que est gerando uma grande polmica, principalmente no tocante aos alimentos geneticamente modificados. Um outro exemplo o Cdigo de Defesa do Consumidor, que mudou as relaes de consumo, gerando no consumidor uma maior conscientizao acerca dos seus direitos e, conseqentemente, por parte dos fornecedores, uma maior ateno em relao aos produtos a serem comercializados. Exigncias como a informao da data de fabricao, da data de validade do produto, da composio (desse produto), entre outras, contriburam para a conscientizao do consumidor acerca da qualidade do produto que est consumindo. Pode-se, tambm, citar as Aes Afirmativas, que so produto de leis elaboradas para modificar situaes de injustia social, gerando direitos queles que, por algum motivo, estavam relegados a um segundo plano nas aes do Estado. Tais Aes visam incluso das chamadas minorias e originaram, por exemplo, os Direitos da Mulher e uma maior insero de negros e ndios no sistema educacional de terceiro grau, no caso brasileiro. Sabadell15 aponta duas esferas de manifestao do Direito Moderno, uma interna e outra externa. No que tange s transformaes sociais, a autora afirma que estas podem ocorrer em ambas as esferas. No mbito da esfera interna, tais

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SABADELL, 2002, p. 102-104.

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transformaes podem ser decorrentes tanto da constatao, por parte do governo, de um problema social, quanto de presses de grupos desfavorecidos. Quanto s transformaes na esfera externa, estas podem ser consequncia de presses internacionais para que haja mudanas. Neste caso, trata-se de uma transferncia de direito, que pode ocorrer sob duas formas, a saber: o emprstimo jurdico, que consiste na assimilao voluntria de normas provenientes de outros Estados, e a aculturao jurdica, que o processo de recepo de um direito aliengena que provoca alteraes globais no direito do pas receptor. Todavia, existe a possibilidade de resistncia ao cumprimento das obrigaes16, gerando, naquele que tem o seu interesse resistido, uma frustrao. A fim de distribuir a Justia, o Estado, atravs da sua funo judiciria, chamado a exercer o seu dever jurisdicional, solucionando o conflito. o juiz imparcial, que julga de acordo com a lei. O Direito no , na concepo de Luhmann, tanto um meio de evitar conflitos quanto de prev-los e prepar-los, porm processados (ou processlos??). Na prpria estrutura de suas normas est implcita a previso do conflito, pois sempre se coloca como alternativa de cumprimento e descumprimento.17 (Conferir citao. H algo estranho.) Tomemos por exemplo um contrato de locao. O locador transfere, por fora de um contrato (qualquer que seja a sua modalidade, excetuando-se o comodato contrato no oneroso), o seu direito de posse ao locatrio, que, para adquirir esse direito, tem a obrigao de pagar os aluguis. No sendo satisfeita a prestao pelo locatrio e, portanto, resistindo ao interesse do locador, (Se o locatrio no cumpre o compromisso de pagar esses aluguis, resistindo, portando, a satisfazer os interesses do locador,) este tem o direito de chamar o Estado, o juiz imparcial, ou seja, provoc-lo para solucionar o conflito, e exercer o seu dever jurisdicional. o Direito de Ao, que expressa a funo compositiva do Direito. importante observar que muitas das transformaes do Direito ocorrem no seio do Poder Judicirio, que desempenha o papel de atualizador da lei. Isto ocorre porque a sociedade se transforma numa velocidade que nem sempre o Direito capaz de acompanhar. Por isso existem leis que acabam por tornarem-se obsoletas, em desacordo com a realidade. Quando isto ocorre, estamos diante de uma lei que perdeu a sua eficcia.

Nas Aes Afirmativas, o Estado tem a obrigao/dever de garantir os meios para que tais direitos sejam assegurados, seja atravs de polticas pblicas, seja atravs da fiscalizao do cumprimento da lei. 17 AMADO, 2004, p. 334.
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5. vigncia e eFiccia da noRma

A eficcia da lei um dos objetos de estudo da Sociologia Jurdica. Entretanto, no se pode falar em eficcia da lei, sem antes observar-lhe a vigncia e a validade da lei, que tambm esto associadas ao processo legislativo. Uma lei vlida aquela que foi elaborada segundo todas as formalidades tcnicas e de acordo com o processo legislativo. Retomemos o conceito de Direito de Kelsen, mencionado anteriormente. Para ele, o Direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lgica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que o integram.18 Desta definio extrai-se, tambm, o princpio da supremacia da Constituio Federal, adotado pelos pases que pertencem ao sistema jurdico romano-germnico (como o caso do Brasil). Compreender esta definio compreender sistema, norma coativa, norma fundamental e validade. Sistema pressupe a existncia de partes que, inter-relacionadas, compem um todo; para que essas partes continuem a se comunicar e a existir como um corpo, necessita-se de uma estrutura que as disponha em ordem, dando hierarquia e dinamicidade ao sistema. Para Kelsen, norma coativa a que evita conduta por todos indesejada por meio da coao (mal aplicado ao infrator), empregando a fora fsica, se necessrio. Por seu turno, norma fundamental aquela que concede validade, pois, toda norma do sistema tem seu fundamento de validade repousado sobre esta norma originria. E a validade seria a legitimidade do ato criador da norma, cujo procedimento deve estar estabelecido no ordenamento.19

Alguns autores no distinguem entre validade e vigncia. Todavia, entendemos que, embora sejam conceitos distintos, acabam por coexistir dentro das normas jurdicas. Kelsen, por exemplo, no faz essa distino. Diz o autor:

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KELSEN, 1974, p. 57. PENHA, disponvel em http://www.jus.com.br/edicao/54/doutrina. html. Capturado em 10/10/2004.

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com a palavra vigncia designamos a existncia especfica de uma norma. Quando descrevemos o sentido ou o significado de um acto normativo dizemos que, com o acto em questo, uma qualquer conduta humana preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou ento consentida, permitida ou facultada. Se, como acima propusemos, empregamos a palavra dever ser num sentido que abranja todas estas significaes, podemos exprimir a vigncia (validade) de uma norma dizendo que certa coisa deve ou no deve ser, deve ou no ser feita.20 Por validade entendemos uma norma de conduta que preencheu todos os requisitos tcnicos (hierarquia das leis, competncia e forma) e que seguiu o processo legislativo. Assim, uma norma de conduta deve ser elaborada por rgo competente tanto quanto matria, como quanto hierarquia das leis. Exemplo: uma Constituio Federal s pode ser elaborada por uma Assemblia Constituinte, ou seja, por um corpo de parlamentares eleitos expressamente para este fim. Quando se d o pleito, os eleitores sabem que esto elegendo parlamentares com poderes constituintes. A vigncia da norma est ligada ao tempo, ou seja, ao momento em que ela comea a produzir os seus efeitos. Pode-se ter uma norma vlida, mas que no vigente. vlida porque preencheu todos os requisitos de validade e foi publicada, porm s vai viger a partir da data que tenha sido estipulada pelo legislador; quando h o silncio na lei, esta entra em vigor quarenta e cinco dias aps a sua publicao. Alguns exemplos podem ser citados, como o Cdigo Civil Brasileiro, que entrou em vigor no ano seguinte ao de sua publicao. Tal medida deve-se ao fato de haver uma necessidade de adaptao da sociedade s novas regras. Pode-se, ainda, ter uma norma vlida, mas que no vigente, seja porque foi revogada por outra, seja porque perdeu a sua eficcia. A vigncia tambm est relacionada ocorrncia dos fatos previstos na norma. Ferraz Jr.21 afirma que: (...) validade uma qualidade contraftica, isto , o valer de uma norma no depende da existncia real e concreta das condutas que ela prescreve: mesmo descumprida, a norma vale. Em segundo lugar, admitindo-se que toda norma

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KELSEN, Op. cit. p. 28 e 29. FERRAZ JUNIOR, 1994, p 196.

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prescreve uma conduta contedo ou relato da norma e, simultaneamente, instaura, entre quem prescreve e para quem prescrita, uma relao de autoridade/ sujeito relao ou cometimento da norma afirmamos que a validade diz respeito, primariamente, relao ou cometimento: norma vlida aquela cuja autoridade, ainda que o contedo venha a ser descumprido, respeitada, sendo tecnicamente imune a qualquer descrdito. Assim, a norma, por exemplo, cuja autoridade legisladora tecnicamente competente e agiu conforme as regras da sua competncia legislativa, ser vlida. (...) Terminada a fase constitutiva do processo produtivo [da norma] (...), quando, ento, a norma j vlida, no perodo que vai da sua publicao at sua revogao ou at o prazo que a prpria norma estabeleceu para sua validade, diz-se, ento, que a norma vigente. Vigncia significa pois que a norma j pode atuar ou pode atuar ainda, isto , pode ser invocada para produzir efeitos. Vigncia , pois, um termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma. Os requisitos de validade e de vigncia da norma so importantes para a compreenso da eficcia da lei, que abordada sob dois aspectos: o aspecto da eficcia jurdica da norma e o aspecto da eficcia social. Interessa-nos, do ponto de vista da Sociologia Jurdica, a eficcia social da norma. Contudo, inicialmente, vamos abordar a eficcia jurdica. A eficcia jurdica da norma est relacionada qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos que cogita; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica.22 A eficcia, no sentido jurdico, est relacionada capacidade da norma de produzir efeitos. Essa capacidade, todavia, pode ser total ou parcial, considerandose, ainda, que existem normas que produzem efeitos de maior ou menor relevncia, de acordo com o seu contedo axiolgico, com os princpios do Direito que acolhe e com a realidade a qual ela se destina. Por exemplo, diz-se de eficcia imediata, ou aplicao imediata, algumas normas constitucionais que no necessitam de elaborao de lei complementar. Ou seja, os efeitos da prescrio legal independem de qualquer regulamentao para que possam ser observados pelos destinatrios da norma.

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SILVA, 1999, p. 66.

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A eficcia da lei deve ser considerada sob trs aspectos: a) a eficcia no tempo; b) a eficcia no espao e c) a eficcia scio-cultural. Os dois primeiros correspondm eficcia jurdica da norma e o terceiro, eficcia social. Tais aspectos coexistem quando se trata de analisar a eficcia da lei. A eficcia no tempo est relacionada ao princpio da irretroatividade da lei, segundo a qual uma lei s produzir efeitos aps a sua publicao, sendo somente admissvel a retroatividade quando deixar de ser punvel a conduta, ou para o perdo aos devedores de tributos. Tambm se considera a adequao da lei ao momento em que ela ir produzir os seus efeitos. Uma lei pode estar perfeitamente em sintonia com o seu tempo no momento da sua elaborao, mas, ao entrar em vigor, j estar ultrapassada, em consequncia da velocidade com que as transformaes sociais acontecem. Em relao ao espao, tem-se que considerar a territorialidade, o espao geogrfico. Uma lei promulgada pela Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo jamais poder produzir efeitos no Estado do Rio de Janeiro; ser, portanto, desprovida de eficcia para os cidados fluminenses. A eficcia sociocultural est intimamente ligada histria, aos costumes, s tradies de um povo. Uma norma promulgada num pas do chamado Primeiro Mundo nem sempre pode ser copiada por um pas de Terceiro Mundo, j que existem especificidades culturais que, mesmo com todo o processo de Globalizao da atualidade, ainda mantm-se fortes. Para utilizar uma expresso do senso comum: nem sempre o que bom para os americanos bom para o Brasil. Da que, para ser eficaz, a norma de conduta tem que estar adequada realidade e ser aceita pelos seus destinatrios. Diz-se eficaz uma norma que atinge a sua finalidade, ou ento, que produz os efeitos desejados pelo legislador. A eficcia social da norma est diretamente relacionada a sua observncia pelos destinatrios. Inicialmente, tem-se como socialmente eficaz uma norma de conduta que elaborada em consonncia com a realidade a que ela se destinar. Assim, quando uma lei no cumprida pela populao, devem-se analisar os motivos que levam a sua no aceitao por parte da sociedade. No se trata, aqui, do descumprimento individual da norma, ou em outras palavras, da resistncia de um indivduo a cumprir a obrigao. Mas, sim, quando um grupo social, ou mais de um grupo, ou quando a prpria sociedade como um todo no reconhece a fora coerciva da norma e, portanto, no se intimida com a sano e, consequentemente, no cumpre a lei. Sabadell23 aponta dois conjuntos de fatores de eficcia da lei, a saber: os fatores instrumentais e os fatores referentes situao social. Segundo a autora, os fatores

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SABADELL, Op. cit. p. 70-73.

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instrumentais estariam relacionados atuao dos rgos de elaborao e aplicao da norma e consistem: a) na divulgao da norma para a populao, utilizando-se de meios adequados para tal, como o emprego de mtodos educacionais e a utilizao de propaganda poltica e comercial; b) no conhecimento efetivo da norma pelos seus destinatrios, consequncia da divulgao da norma; c) na perfeio tcnica da norma, dada pela clareza, brevidade, preciso do contedo e sistematicidade, que devem ser observados quando da elaborao da lei; d) da elaborao de estudos preparatrios sobre o tema que se objetiva legislar (aqui entram as comisses de preparao dos anteprojetos de lei, a utilizao de estudos sobre o tema, de dados estatsticos e de estudos sobre os custos para a aplicao da lei); e) na preparao dos operadores do direito encarregados de aplicar a norma; f) nas Rechtsfolgen24 (consequncias jurdicas) adaptadas situao e socialmente aceitas, que consistem em regras que geram nos cidados o desejo de cumpri-las, quer pelo oferecimento de uma vantagem, quer pela imposio de uma sano fora dos padres tradicionais (reduo da pena para os presos que estudam, (...) substituio da multa pela suspenso da carteira de motorista); g) na expectativa de consequncias negativas, relacionada aplicao da sano, que, quando efetivamente aplicada, gera o respeito por parte dos destinatrios. Se, ao contrrio, no h por parte dos rgos competentes a aplicao das sanes, o descaso com o cumprimento da lei maior por parte da populao, que no se sente intimidada. Quanto aos fatores referentes situao social, Sabadell aponta: a) a participao dos cidados no processo de elaborao e aplicao das leis (prtica de consulta populao para obter a opinio acerca de temas de relevante interesse social, como, por exemplo, a segurana pblica; trata-se da democracia direta); b) a coeso social, que indica a forte relao que se estabelece entre legitimidade do Estado e cumprimento das normas por parte da populao; c) a adequao da norma situao poltica e s relaes de fora dominante, uma norma que corresponde realidade poltica e social possui mais chances de ser cumprida; d) a contemporaneidade das normas com a sociedade, j que, em geral, no se tornam eficazes normas que exprimem idias antigas ou inovadoras.

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Em alemo Recht significa direito e Folge consequncia. O termo Rechtsfolgen indica as conseqncias jurdicas de uma norma, ou seja, as sanes. Este termo foi equivocadamente traduzido no Brasil como preceito ou dispositivo (Reale, 2000, p. 100). Nota produzida por SABADELL, Op. cit. p. 70.

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6. eFeiToS da noRma JuRdica e cauSaS da ineFiccia da lei

Toda lei produz efeitos que vo coincidir, muitas vezes, com a prpria finalidade para a qual a lei foi elaborada. Podemos classificar estes efeitos em efeitos positivos e negativos da norma. Tomando como base os fatores de eficcia da lei apresentados acima, destacamos os efeitos positivos da norma, que coincidem com as funes sociais do Direito, na medida em que este consegue atingir a sua finalidade. Desta forma, os efeitos positivos da norma so: a) funo de controle social; b) a funo educativa; c) a funo conservadora e d) a funo transformadora. O controle social a principal funo do Direito e se d, fundamentalmente, com a funo preventiva. Assim, os fatores instrumentais de eficcia da lei realizam esta funo. Quando a norma elaborada seguindo um rigor tcnico, produto no s da tcnica jurdica propriamente dita, mas de estudos especficos sobre a matria que se quer legislar, considerando, inclusive, os custos que sero impingidos aos destinatrios para o seu cumprimento, no gera dvidas por parte daqueles que devero cumpri-la. A divulgao requisito imprescindvel para que a norma seja cumprida, principalmente porque em Direito existe a mxima de que ningum pode alegar o desconhecimento da lei em defesa prpria. J mencionamos anteriormente a funo educativa da norma, que manifesta atravs do condicionamento que o Direito exerce em determinados grupos sociais que introjetam as noes de bem e mal, justo e injusto etc., orientando os indivduos a agir de acordo com as determinaes legais. A utilizao de mtodos educacionais, de propagandas esclarecedoras nos meios de comunicao, caracteriza a funo educativa da norma. Um exemplo que pode ser citado so as campanhas contra as drogas, veiculadas pelos diferentes meios de comunicao. A funo conservadora da norma a manifestao do seu carter esttico, que tem a finalidade de garantir e manter a ordem social existente. Tal funo importante tanto para a manuteno de determinadas instituies, quanto e para a manuteno do prprio Estado, da as normas Constitucionais de organizao do Estado e dos Poderes. Podemos, aqui, mencionar o fator de eficcia social da lei, que consiste na adequao da norma situao poltica e s relaes de fora dominantes. Eis aqui uma dicotomia da norma. Se, por um lado, imperiosa a manuteno de determinadas instituies, para garantir a segurana, de acordo com alguns doutrinadores, por outro contribui para a manuteno do status quo, assegurando privilgios s classes dominantes e dificultando a incluso social dos desfavorecidos. Essa resistncia distribuio da Justia Social, presente na funo conservadora do Direito, uma das causas da ineficcia da lei, que ser abordada adiante.

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Por fim, a funo transformadora da norma que, como mencionado anteriormente, liga-se funo educativa. Aqui manifesto, de uma forma mais direta, o carter condicionante do direito. Trata-se de um dos efeitos positivos da lei, na medida em que possibilita uma conscientizao acerca da necessidade de se modificar condutas e comportamentos, introduzindo novos valores e princpios que, paulatinamente, vo sendo incorporados pelos cidados. No Brasil, temos a expresso essa lei no pegou. Tal assertiva ilustra nossa afirmao anterior de que, muitas vezes, as condutas determinadas pela lei ficam de tal forma introjetadas no seio social, que, quando h uma modificao na lei, no necessariamente revogando a anterior, a sociedade, ou alguns setores da sociedade, no cumprem a nova lei. Isto denota a influncia dos costumes decorrentes da norma anterior, que no so modificados. Existe, tambm, a lei que no pega por seu carter transformador. H uma resistncia, por parte de determinados grupos sociais, a modificar a conduta e acatar a prescrio legal. Um exemplo disso pode ser observado, principalmente, quando tais condutas representam a introduo de direitos anteriormente no assegurados pelo direito material, mas presentes nos princpios do Direito. guisa de exemplo, temos as leis de Direito Ambiental, que ainda no so totalmente cumpridas por alguns de seus destinatrios, principalmente os agentes poluidores. Mais do que o descumprimento dessas leis, tem-se o no cumprimento de princpios de Direito Ambiental. o caso polmico dos alimentos geneticamente modificados (transgnicos), que violam o Princpio da Precauo (Prudncia ou Cautela, para alguns doutrinadores) que prioriza a preservao do meio ambiente em detrimento de qualquer atividade cujos riscos ao meio ambiente e sade humana no sejam conhecidos. Neste caso, de acordo com o princpio, no se realiza a atividade. Se observarmos a trajetria de nossa Carta Magna, desde a sua promulgao, verificamos que vrias foram as emendas modificadoras de seu texto, e que algumas delas, inclusive, suprimiram direitos. o caso, por exemplo, da Emenda Constitucional que alterou as regras da Previdncia Social. Antes os contribuintes tinham o direito de se aposentar pelo tempo de servio; hoje, s adquire o direito aposentadoria aquele que contribuir para a Previdncia pelo tempo determinado. Ou seja, antes o trabalhador aposentava-se com trinta e cinco anos de trabalho comprovado; hoje, o direito s adquirido aps trinta e cinco anos de contribuio, na forma do art. 201, 7. I, da Constituio Federal. O direito aposentadoria por tempo de servio no existe mais. Ainda considerando o jargo popular, outra lei que no pegou foi a Constituio Federal, em seu art. 7, que define o salrio mnimo. O prprio Estado no cumpre as determinaes legais. Outro aspecto que merece ser destacado a ideologia do favor, que, ao lado da chamada via prussiana, constitui um fator de integrao social presente na histria

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brasileira. De acordo com Cerqueira Filho,25 a ideologia do favor est sendo vista como um mecanismo de deslocamento relativo das idias liberais, que encontra seu apogeu na forma como o liberalismo do sculo XVIII combinou-se e articulou-se de forma (des)ajustada com a escravido no Brasil. A via prussiana (Lnin, Lukks, Gramsci) traduz a realidade brasileira no que diz respeito s transformaes sociais. No Brasil, todas as transformaes sociais ocorridas ao longo da histria no foram produto de Revolues, de movimentos oriundos das bases da sociedade brasileira, mas, ao contrrio, aconteceram atravs da conciliao, da ideologia do favor, entre os representantes dos grupos opositores economicamente dominantes, foram solues apresentadas de cima para baixo. No h oposio entre o favor, que rege a vida ideolgica propriamente dita e a via prussiana, a violncia, que rege a esfera da produo e as relaes entre as classes sociais fundamentais. O favor no o oposto da violncia que ele procura disfarar; ele consiste na violncia de ocultar a violncia. A ideologia do favor est presente seja no pensamento poltico dominante no Brasil, seja na interpretao da realidade nacional e na veiculao de nossa histria, seja na socializao dos brasileiros e nas relaes sociais. A sua presena vem sempre combinada com a via prussiana. Ao lado do favor encontramos as origens do jeitinho brasileiro e da expresso voc sabe com quem est falando? Todas so manifestaes de como as elites relacionam-se com as leis. Estas so elaboradas por aqueles que detm a hegemonia do Poder, mas no so cumpridas por eles. Encontramos aqui resqucios do pensamento hobbesiano, pois, para Hobbes, as leis deveriam ser elaboradas pelo monarca que, em consequncia disto, a elas no se submetia. Estas consideraes so fundamentais para a compreenso dos efeitos negativos da lei, que so: a ineficcia, a omisso da autoridade em aplic-la e a inexistncia de estrutura adequada aplicao da lei.26 As causas da ineficcia da lei so: a) desatualizao; b) misonesmo e; c) antecipao da lei realidade social existente.27 A desatualizao a primeira causa de ineficcia da lei. Isto ocorre porque a sociedade dinmica e a lei esttica. A sociedade est em constante transformao. Valores que antes eram basilares, hoje j perderam importncia e o legislador no consegue ter a mesma rapidez na elaborao das leis. No caso brasileiro, vrios podem ser os fatores para a morosidade legislativa, independentemente do fato de ocorrerem as transformaes sociais, que muitas vezes so consequncias do

CERQUEIRA FILHO, 1981, p. 75-76. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de sociologia jurdica. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 89. 27 ______. Op. Cit. p. 83-84.
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desenvolvimento tecnolgico e, portanto, imprevisveis. O mais grave, a nosso ver, o descompromisso existente em relao s questes pblicas. Como mencionado acima, as transformaes histrico-sociais brasileiras no se originaram do embate daqueles desprivilegiados reivindicando um lugar na sociedade, mas ocorreram como consequncia de um consenso, do favor, entre os diferentes atores sociais e econmicos, pertencentes s elites, num processo de liberalizao da economia. O que encontramos em nosso sistema representativo so grupos definidos que esto no poder para garantir a manuteno de seus privilgios.28 Citamos, acima, a polmica dos trangnicos, o salrio mnimo, a reforma da previdncia social como exemplos do descumprimento da lei. Como se pode observar, o Estado o primeiro a no cumprir a lei e isto gera uma descrena por parte da populao, no s em relao Justia, como tambm em relao aos governantes. Como pode o Estado aplicar a coero do Direito se ele prprio no se submete s regras estabelecidas? Outro aspecto que pode ser destacado o abuso cometido pelo Poder Executivo ao editar Medidas Provisrias, nem sempre sobre matrias que tenham carter emergencial, emperrando e atrasando a pauta do Congresso Nacional. A segunda causa da ineficcia da lei o Misonesmo, que a averso sistemtica s inovaes ou transformaes do status quo, o que em nosso pas constitui na realidade uma forte causa da ineficcia da lei.29 Aqui encontramos o aspecto negativo da funo conservadora do Direito, abordado anteriormente. A inteno manter os privilgios adquiridos ao longo da histria. A terceira causa a antecipao da lei realidade existente, como o caso do Estatuto da Criana e do Adolescente. Neste caso, ao contrrio do misonesmo, houve a promulgao da lei, mas muito pouco foi feito pelo Estado para o seu cumprimento. O Cdigo estabelece, por exemplo, que todas as crianas tm direito escola, mas muito poucas foram s escolas construdas pelo Poder Pblico. No que tange aos demais efeitos negativos da norma, temos a omisso das autoridades em aplicar a lei. Isto pode ser verificado nos exemplos mencionados anteriormente (salrio mnimo, trangnicos etc.), como tambm se v a presena da ideologia do favor. Os crimes do colarinho branco at muito recentemente no eram praticamente punidos. Atualmente, em consequncia do processo democrtico, da liberdade de imprensa, h uma preocupao maior em punir tais crimes. Mas,

Isto pode ser constatado atravs da imobilidade do atual Governo Federal diante de temas que sempre foram os fundamentos das polticas propostas antes de vencerem o pleito eleitoral. A presso para a no realizao das mudanas necessrias to forte que o Governo acaba por se mostrar contraditrio com os ideais que fizeram com que chegasse ao poder. 29 CAVALIERI FILHO, Op. cit. p. 83.
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ainda incipiente. V-se que fortunas so desviadas dos cofres pblicos e a eles no retornam, indo parar nos parasos fiscais. Entre tantos casos, destacamos o caso do PC Farias, brao direito do ex-Presidente Fernando Collor, que foi denunciado por corrupo e outros crimes, ficou pouco tempo preso e nunca teve os seus bens confiscados. De outro lado, a omisso da autoridade fez com que o trfico de drogas e, consequentemente, a violncia que gira em torno desta atividade, aumentasse consideravelmente e o conluio entre alguns membros da polcia e os traficantes gerasse um total desrespeito por parte destes em relao queles. As recentes manifestaes de violncia (ataques de metralhadoras) perpetradas pelos traficantes contra policiais, delegacias de polcia, a sede administrativa da Prefeitura e o Palcio do Governo do Estado so consequncia desta omisso. Por fim, a inexistncia de estrutura adequada aplicao das leis pode ser verificada nos aparelhos repressivos do Estado. As Delegacias de Polcia esto praticamente sucateadas, apesar de terem sido criadas as Delegacias Legais, que prestam um melhor servio comunidade, mas ainda no so em nmero suficiente. A polcia ainda est pouco equipada em comparao aos criminosos, principalmente em relao queles que vivem do trfico de drogas e do contrabando de armas. Neste caso, mesmo que as leis sejam eficazes, sem o aparelhamento adequado para a sua aplicao no atingiro os seus objetivos sociais.

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