Sei sulla pagina 1di 60

NOZIONI PRELIMINARI 1. IL LAVORO DELLUOMO. PROFILI STORICI, ECONOMICI, GIURIDICI, SOCIOLOGICI.

Il diritto del lavoro un diritto caratteristico del 900 che ha accompagnato levoluzione del cosiddetto welfare-state. Nel diritto romano il diritto del lavoro non aveva una sua collocazione, ma gi si distingueva tra lavoro autonomo (locazio operis) e subordinato (locazio operarum). Nel periodo medievale si passa poi alle corporazioni, i lavoratori cominciano a darsi unorganizzazione. La corporazione un insieme di persone che svolgono la stessa arte e mestiere, con ordine molto gerarchico in cui il lavoro si tramanda di padre in figlio in maniera molto rigida. Con la rivoluzione francese, culminata con il movimento filosofico tedesco del quale va ricordato tra tutti Kant, si ebbe lo stravolgimento del sistema sociale, i suoi tre principi libert, uguaglianza e solidariet posero al centro il concetto di persona; ma se da una parte si legittima luguaglianza di tutte le persone, dallaltra si accetta la subordinazione di un lavoratore rispetto ad un datore di lavoro. Di queglanni fu la legge Le Chapelier che consentiva il contratto di lavoro, luguaglianza delle persone, ma non lattivit sindacale come strumento per riequilibrare la disparit contrattuale ai fini di liberalizzare meglio il mercato. Nel corso dell800, grazie alle straordinaria invenzione della forza lavoro e del carbon coke, si gettano le basi per la rivoluzione industriale. Le persone liberate dalle corporazioni si spostano in citt dove nasce la domanda-offerta di lavoro (il mercato del lavoro). Comincia per anche la concorrenza tra lavoratori che purtroppo una concorrenza a ribasso. La grande offerta di manodopera porta allassestarsi della retribuzione verso la paga minima vitale. In Inghilterra nel 1801 con il Commination Act, viene recepita la disposizione di Le Chapelier che impedisce ai lavoratori di organizzarsi in sindacati. Questo fa si che i lavoratori non possano coalizzarsi al fine di non accettare un lavoro sotto un determinato limite. Solo con Marx la classe operaia prese coscienza di questa situazione tanto che i primi movimenti di lotta sindacale ebbero origine proprio in Inghilterra nei primi anni dell800.

Capitale e lavoro: il diritto del lavoro si colloca tra due termini il datore di lavoro che dispone del capitale e il lavoratore che ci mette la forza lavoro. In un sistema liberale, il capitale tende a prevalere sulla forza lavoro; solo attraverso la coalizione sindacale i lavoratori riescono a contrattare con i datori di lavoro. Il sindacato non altro che due o pi persone che si mettono insieme al fine di contrattare nella dimensione collettiva le condizioni di lavoro. Il singolo operaio appena giunto nella citt, accetta di lavorare a qualsiasi condizione imposta dal datore di lavoro che pu scegliere tra tanti lavoratori. Il sindacato rappresenta appunto la dimensione collettiva che mira al miglioramento delle condizioni collettive di lavoro attraverso la coscienza di classe. Questa coscienza non si sviluppata sin dallinizio della storia sindacale, ma stata preceduta da un fenomeno che entrato nel lessico del diritto sindacale con il termine di luddismo, dal nome delloperaio inglese che per primo dopo lennesimo infortunio di un suo collega, si ribell non contro il datore ma contro le macchine, distruggendole in quanto simboli del capitale. Lintervento della polizia caus una decina di morti ma proprio tale intervento rappresenter il simbolo di come lo Stato interverr nel conflitto sociale legato al lavoro in tutta Europa.

Intorno al 1815-1820 in Inghilterra, nacquero le prime forme di associazione sindacale. Si tratta di associazioni di lavoratori Trade Union che sopperivano allassenza di leggi di tutela e di previdenza sociale. 1

Nacque cos la tutela mutualistica e assicurativa, che consisteva rispettivamente nel mettere da parte, tutti insieme, una piccola somma per far fronte a malattie ed infortuni sul lavoro del singolo, oppure in caso di morte del lavoratore, per aiutare la sua famiglia. Per sciopero sintende una sospensione unilaterale dellattivit lavorativa e si verifica quando il lavoratore viene meno agli obblighi di prestare la propria attivit lavorativa, esercitando la libert di non lavorare. Per diverso tempo lo sciopero fu considerato un reato dallordine liberale. Solo nel 1825 viene considerato legittimo in Inghilterra.

Lideologia comunista e il lavoro: Marx concepiva la questione sociale come lotta di classe, e cio come confronto tra capitale e lavoro dove prevale chi pi forte. Nel 1848, con il Manifesto del partito comunista, si definiscono i termini del conflitto di classe, da una parte chi ha i mezzi di produzione (capitale) e dallaltra la classe operaia. Marx inoltre elabor la Teoria del plusvalore intesa come la differenza tra il costo di produzione di un determinato bene e il prezzo di vendita cio il guadagno del produttore, che Marx chiama appropriazione indebita del datore di lavoro. Lidea liberale pi moderata rispetto alla visione marxista. La prima visione repressiva in Italia di Crispi contro lo sciopero ebbe una versione pi moderata da parte di Giolitti. Infatti per Crispi lo sciopero era un problema di ordine pubblico, mentre per i moderati giolittiani viene considerata una questione privata. Nel 1889 il codice Zanardelli modifica la visione dello sciopero chiamandola libert di lavoro. Si trasforma cos lo sciopero in libert di non lavorare e la polizia non pu intervenire. La dottrina sociale della chiesa e la cosiddetta terza via: Tra capitale e lavoro Papa Leone XIII introduce una terza via. Annullando il non expedit del 1870, con il quale si impediva qualsiasi vita politica ai cattolici, emano lenciclica Rerum novarum contestando la visione marxiana dicendo che si deve trovare un punto di equilibrio nel cui far incontrare gli obblighi morali di lavoratori e datori di lavoro cattolici. La questione sociale in Italia, arriva in ritardo ed preceduta dalla nascita del partito socialista (1892) e dalla nascita della CGIL (1904). La questione sociale in Italia esplode dopo la prima guerra mondiale. In un paese afflitto da unestrema povert e che ha bisogno delle fabbriche per ripartire, il governo viene nuovamente affidato a Giolitti, che si trova a dover affrontare i partiti presenti in parlamento: socialista e cattolico. Questi rappresentando le esigenze dei lavoratori e cominciarono ad avere un atteggiamento conflittuale, facendo aumentare gli scioperi fino a giungere nel 1919-1921 alloccupazione delle fabbriche ad opera di un movimento chiamato Ordine Nuovo nel quale militavano Gramsci e Togliatti che diedero vita in seguito al partito comunista Italiano. In queglanni in alcune fabbriche, i datori di lavori risposero allo sciopero dei lavoratori con le serrate e cio con la chiusura delle fabbriche. La conflittualit raggiunse alti livelli di scontro sociale, proprio quando il sistema economico aveva bisogno di ripartire dal punto di vista industriale. Il governo liberale non aveva per strumenti per la gestione di tali conflitti cos intervenne Mussolini che cominci a reprimere gli scioperi mediante la forza. Il fascismo appoggiato dal partito liberale diede origine a quel movimento che port alla Marcia su Roma nel 1922 e segn lavvento del corporativismo rispolverando cos lantico sistema medioevale. Con la carta del lavoro e con la legge Rocco si evidenziano due principi del fascismo riguardo al lavoro: eliminare i sindacati liberi mediante legge, e non mediante associazione, dividere in otto categorie il sistema produttivo. Per ogni categoria ci doveva essere un solo sindacato dei lavoratori ed uno dei datori di lavoro che 2

insieme dovevano assicurare la produzione nellinteresse nazionale. Attraverso il contratto di lavoro, lo stato controllava politicamente i lavoratori. Con lo Stato fascista lo sciopero diventa nuovamente un reato, reato contro linteresse nazionale.

2. I PRINCIPI COSTITUZIONALI DEL DIRITTO DEL LAVORO ITALIANO Dopo la seconda guerra mondiale, lItalia fu chiamata alla ricostruzione sulle macerie ed il primo problema fu quello di trovare delle nuove regole di convivenza. La scelta fu quella dellAssemblea costituente che individu i nuovi principi della Costituzione la quale and a sostituire la Carta del Lavoro del 1942. La Costituzione riconosce al lavoro un ruolo fondamentale, essa lo pone alla base del sistema. La Costituzione fu deliberata dallAssemblea costituente nel 1947 e promulgata nel 1948 e da allora guid la ricostruzione del nostro paese. Costituzione formale: la costituzione scritta e approvata dallAssemblea costituente. Costituzione materiale: un termine coniato nellepoca del fascismo da un famoso giurista, Portati e con tale termine si voleva identificare il nucleo di forze, partiti e interessi che detiene il potere e quindi individua, giustifica e regge lordinamento. Con questo termine inoltre si vuole lo sviluppo che hanno avuto i principi costituzionali di fatto, levoluzione che ha subito la Costituzione nella sua realizzazione completa. Articolo 1. LItalia una Repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranit appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione. Questo articolo di impronta umanistica e riflette la volont di ricostruire reagendo alla miseria della guerra. Articolo 3. Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali. E compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitando di fatto la libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del paese. Questo articolo, riassume il principio delluguaglianza formale e sostanziale. Esso inoltre segna il passaggio da una situazione di lavoro subordinato ad uno stato sociale ed in particolare definisce che compito dello Stato procedere alla liberazione dellindividuo dallo stato di bisogno. Il nesso tra uguaglianza sostanzia e materiale e lavoro molto stretto e si ritrova nell Articolo 4. La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendono effettivo questo diritto. Ogni cittadino ha diritto di svolgere, secondo le proprie possibilit e la propria scelta, unattivit o una funzione che concorre al progresso materiale o spirituale della societ. Il lavoro un dovere ma soprattutto un diritto. Il lavoro inteso come uno strumento di emancipazione dallo stato di bisogno. Questa situazione traspare da diverse disposizioni e in particolare dall Articolo 36. Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantit e qualit del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a se e alla sua famiglia unesperienza libera e dignitosa. 3

Articolo 38. Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e allassistenza sociale. I lavoratori hanno diritto che siano prevenuti ed assicurati con mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidit e vecchiaia, disoccupazione involontaria. Il disegno costituzione aveva un difetto, non parlava della disoccupazione e non prevedeva un adeguato sistema di previdenza sociale. Tale articolo sancisce anche: lassistenza, intesa come una serie di predisposizioni per la tutela che sanciscono la tutela di chi non ha mai lavorato e di non ha un lavoro; la previdenza, intesa come la tutela prevista per alcuni casi di bisogno e cio in caso di infortunio, malattia, invalidit e vecchiaia, disoccupazione involontaria.

Articolo 35. La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni. . Questo articolo, sancisce che non deve essere tutelato solo il lavoro subordinato ma tutte le forme di lavoro.

3. LE FONTI INTERNAZIONALI, COMUNITARIE, NAZIONALI DEL DIRITTO DEL LAVORO Ogni singolo rapporto di lavoro disciplinato da fonti: fonti soprannazionali: hanno soprattutto unimportanza storica. Le pi importanti sono quelle che si riducono allOrganizzazione Internazionale del Lavoro che un organismo che ha la funzione di tutela dei lavoratori. Questo organismo si compone di tre elementi: o la conferenza generale: lorgano con funzione deliberativa, che decide lindirizzo, ossia qual lelemento di garanzia minima che deve essere garantito ai lavoratori facenti parte dei paesi che aderiscono a questo organismo; o il consiglio di amministrazione: lorgano esecutivo; o lufficio internazionale del lavoro: mantiene la documentazione di carattere statistico o informativo che riguarda lapplicazione delle tutele e dei diritti del lavoratore nei vari paesi. Gli atti emanati da tale organizzazione sono le raccomandazioni, suggerimenti rivolti agli stati membri, le convenzioni, testi articolati con i quali si regolano determinati istituti. Entrambe non vincolano lo stato membro in quanto necessitano di leggi emanate dagli stessi Stati membri. fonti comunitarie: sono molto influenti sul nostro ordinamento. Il nostro legislatore si impegnato annualmente a dare attuazione alle direttive europee. Tali fonti sono i regolamenti, che sono fonti di diritto comunitario che contengono dei precetti generali astratti che trovano immediata esecuzione; le direttive che fissano gli obiettivi che ogni paese membro deve raggiungere con un relativo termine temporale. La Corte costituzionale, ha dichiarato la prevalenza delle fonti comunitarie su quelle nazionali di diritto interno.

fonti del diritto italiano che sono o la Costituzione che oltre ai principi fondamentali (artt. 1, 3 e 4) per cui la repubblica fondata sul lavoro, dedica le disposizioni di garanzia e di tutela al titolo III, parte I. In particolare lart. 35 riguarda la tutela del lavoro, lart. 36 stabilisce i criteri di determinazione della retribuzione, durata massima della giornata lavorativa e inderogabilit del riposo settimanale e ferie, lart. 37 garantisce alla donna lavoratrice gli stessi diritti e parit di lavoro e retribuzione, lart. 38 che tratta del diritto a forme di previdenza ed assistenza sociale per la salvaguardia del lavoratore da rischi che possono incidere sulla capacit lavorativa, artt. 39 e 40 che tutelano lattivit sindacale e il diritto allo sciopero; o le leggi ordinarie ed atti aventi forza di legge, cio norme primarie; o i regolamenti che hanno efficacia di atto amministrativo; nellambito delle leggi ordinarie una posizione preminente, quale fonte del diritto del lavoro, spetta al codice civile ed in particolare nel libro V che reca lintestazione Del Lavoro. o le leggi regionali che hanno avuto pi rilievo con la legge Bassanini che ha trasferito alle regioni competenze in materia di collocamento e di politica attiva del lavoro. Importante la riforma del Titolo V parte II della costituzione che ha riconosciuto la potest legislativa concorrente delle regioni; o le leggi speciali volte a tutelare il lavoratore anche nella sua qualit di soggetto che impegna la propria persona nel rapporto di lavoro, ricavandone un reddito che costituisce in genere la sua unica fonte di sostentamento; o la consuetudine o uso cio la ripetizione costante ed uniforme di una certa condotta con la convinzione dellobbligatoriet della condotta stessa; o gli usi aziendali cio prassi adottate nei confronti dei lavoratori in una singola azienda rilevanti ai fini dellintegrazione del contratto e non possono essere modificate dal datore di lavoro senza il consenso del lavoratore.

Fonti contrattuali individuali e sindacali che determinano la concreta regolamentazione della disciplina del rapporto di lavoro e sono: o Il contratto individuale di lavoro espressione dellautonomia delle parti del contratto; o La contrattazione collettiva in cui i lavoratori e i datori di lavoro sono rappresentati dalle associazioni di categoria.

Nellattuazione dei principi della costituzione svolge un ruolo significativo la Corte Costituzionale che assicura ladeguamento delle norme di legge ai principi costituzionali.

4. IL LAVORO NEL CODICE CIVILE DEL 1942 Il codice civile del 1942 stato elaborato per modernizzare lordinamento del lavoro italiano che prima di allora si reggeva ancora sul codice napoleonico adottato allinterno del nostro sistema nel 1865. Allinterno dellordinamento del lavoro italiano ci fu lingresso dellimpresa e la disciplina del contratto e del rapporto 5

di lavoro subordinato. Questa disciplina contenuta nel libro quinto del codice del lavoro ed una disciplina che si colloca al sottile crinale che separa passato e futuro. Il codice civile, riusc a sistemare alcuni principi fondamentali del diritto del lavoro che poi furono indispensabili per dare consistenza alla costruzione del contratto di lavoro subordinato di cui agli articoli 2094 e seguenti. Lesperienza che venne sapientemente utilizzata dai giuristi dellepoca, fu quella di sistemare i principi elaborati dai cos detti probiviri e cio dalle magistrature specializzate che vennero costituite nel corso degli anni novanta del XIX secolo e che esercitarono la loro azione per qualche anno agli inizi del 900. Nello specifico si trattava di persone comuni che lavorano nel mondo delle imprese e venivano nominate dal datore di lavoro e dai lavoratori e avevano la facolt di giudicare delle questioni di lavoro. Il codice civile a tuttoggi lunica e vera disciplina del rapporto di lavoro subordinato che abbiamo. 5. LAPPORTO DELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA, COSTITUZIONALE E DI LEGITTIMIT AL DIRITTO
DEL LAVORO

Il diritto del lavoro di derivazione giurisprudenziale ed improntato al raggiungimento di una forma di tutela nei confronti della persona che lavora. Di particolare rilevanza per il diritto del lavoro lapporto della giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha avuto il merito di riadattare un sistema derivato dallesperienza corporativa eliminando gli aspetti ormai improponibili per quella fase storica e mantenendo o riproponendo alcuni principi adattabili alle nuove esigenze che si prospettano. Un contributo molto importante stato dato dalla giurisprudenza di legittimit della Corte di Cassazione che ha il merito di aver completato il diritto del lavoro colmando delle vacanze legislative. Uno dei pi importanti interventi della corte di cassazione quello del 1980 con la sentenza 711 sul diritto di sciopero. Proprio la necessit dellintervento continuo dei giudici di legittimit ha fatto definire il diritto del lavoro come un diritto vivente perch modificato o integrato dalla corte di cassazione e riconosciuto dalla corte costituzionale rivestendo capacit normativa. Molto importante inoltre per la formazione del diritto del lavoro lapporto fornito dalla legislazione comunitaria tanto che oggi gran parte delle leggi o sono di attuazione di direttive comunitarie o derivanti da sentenze emesse dalla corte di giustizia europea.

6. IL LAVORO PRESTATO ALLE DIPENDENZE E SOTTO LA DIREZIONE ALTRUI. SUBORDINAZIONE SOCIOECONOMIA E GIURIDICA. TIPO LAVORO SUBORDINATO E SOTTOTIPI I principali elementi innovativi introdotti con il nuovo Codice Civile del 1942 furono: limpresa: pu essere paragonata ad una piramide organizzata in modo gerarchico, dove allapice collocato limprenditore, cio colui che in base allarticolo 2082 esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi; il prestatore di lavoro subordinato (art. 2094): colui che accetta di prendere ordini da un altro soggetto in cambio di una retribuzione. Questo il problema del diritto del lavoro. Mentre lobiettivo quello di rendere accettabile questo particolare rapporto di lavoro che lunico a porre una persona alle dipendenze di unaltra. In questa ottica, i contenuti dei contratti collettivi, sono fonti di disciplina che cercano di sottrarre il lavoratore alla propria debolezza contrattuale.

Il contratto di lavoro un contratto di scambio, un contratto sinallagmatico (a prestazioni corrispettive) nel quale esistono due obbligazioni principali: lobbligazione principale del prestatore di lavoro subordinato con la quale il lavoratore si obbliga a prestare la propria attivit alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore; 6

lobbligazione principale del datore di lavoro a pagare una retribuzione al prestatore di lavoro subordinato per le attivit lavorative prestate. Il lavoratore non si impegna solo a mettere a disposizione del datore di lavoro il proprio tempo, il proprio impegno e volont ma si impegna anche a svolgere la sua attivit in maniera che sia utile al datore di lavoro. Infatti secondo gli articoli 2104 e 2105 la prestazione di lavoro che si obbliga a fornire il prestatore di lavoro deve essere subordinata, diligente e fedele. Lobbligo di collaborazione invece, sancito dallarticolo 2094 infatti il prestatore di lavoro subordinato colui che si impegna a collaborare nellimpresa. C una distinzione tra collaborare allimpresa o nellimpresa. Per collaborazione nellimpresa si intende il prestatore subordinato tout court cio colui che svolgeva allinterno dellimpresa il lavoro manuale e quindi gli operai che svolgono unattivit lavorativa alla dipendenza e sotto direzione. Per collaborazione allimpresa si intende quella tipica degli impiegati, cio le figure pi vicine allimprenditore, allamministrazione e alla gestione dellimpresa piuttosto che al ciclo produttivo. Questa differenza ha fatto nascere la distinzione tra impiegati ed operai che avr una grande importanza nel corso del 900 ma che andr diminuendo in seguito. La questione socio-economica e assoggettamento giuridico. Nella dottrina giuridica, relativamente al diritto del lavoro si trova una ulteriore distinzione tra: coloro che ritenevano che le tutele del diritto del lavoro dovessero essere riconosciute ai soggetti deboli e che quindi si richiamavano ad una situazione di debolezza socio-economica; coloro che ritenevano ci dovesse essere una disciplina giuridica.

Ludovico Barassi, considerato il padre della dottrina del lavoro, costru lidea di subordinazione ma soprattutto costru lidea di ancorare le tutele non tanto ad un dato socio-economico e come tale rimesso alla discrezione di un giudice, ma ad un dato tecnico giuridico. Nel nuovo codice questo elemento tecnico giuridico diventato lelemento caratterizzante per limputazione delle tutele e oggi si pu affermare che il diritto del lavoro novecentesco post costituzionale, post codici stico stato un diritto de lavoro basato sul lavoro subordinato. Al lavoro autonomo andavano pochissime tutele. Questa situazione port dei problemi, in quanto il fatto che al lavoro autonomo non spettassero tutele rispetto a quello subordinato port i datori di lavoro, sfruttando la loro forza contrattuale a costringere i lavoratori a rinunciare alla loro tutela accettando un contratto autonomo nonostante svolgessero un lavoro subordinato. Per ovviare alla crisi della subordinazione e per cercare di flessibilizzare il diritto del lavoro e di tutelare un minimo anche colo i quali erano costretti dalla loro debolezza sul mercato ad accettare un contratto di lavoro autonomo, seppur lavorando subordinatamente, a partire dagli anni 80 si cominciato a sviluppare un potente movimento che ha iniziato a parlare di articolazione tipologica per tipi e sottotipi della subordinazione.

7. VOLONT CARTOLARE E PRINCIPIO DELLEFFETTIVIT. GLI ELEMENTI INDIZIARI DELLA SUBORDINAZIONE NELLELABORAZIONE GIURISPRUDENZIALE. COLLABORAZIONE, DISPONIBILIT, INSERIMENTO NELLIMPRESA, RISCHIO DIMPRESA

Ogni attivit lavorativa economicamente rilevante pu essere svolta in maniera autonoma o subordinata. Questa la massima che la suprema corte di cassazione ci tramanda ormai da un cinquantennio e da cui bisogna partire per entrare nel vivo dei vari problemi qualificatori del diritto del lavoro. All'interno del nostro ordinamento quello che effettivamente conta ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro sono le effettive e concrete modalit di svolgimento della prestazione lavorativa. Bisogna tenere presente che ogni attivit economica pu essere svolta: in maniera subordinata e da luogo ad una serie di tutele imperative inderogabili ed irrinunciabili da parte dello stesso lavoratore; in maniera autonoma non da diritto a nessuna tutela. Quando un giudice chiamato a giudicare ed a qualificare un rapporto di lavoro, dovr verificare degli indici presuntivi del rapporto di lavoro che sono: l'assoggettamento al potere direttivo da parte del lavoratore. L'assoggettamento al potere direttivo da parte del lavoratore si ha quando il datore di lavoro ha il potere di modificare unilateralmente l'oggetto dell'attivit lavorativa, l'oggetto del contratto senza ricadere nel potere del lavoratore. l'erogazione di una sanzione disciplinare ad un dipendente che ha assunto un determinato comportamento (che presuppone l'esercizio di un potere direttivo). Il potere direttivo diventa effettivo perch accompagnato dal potere disciplinare. Al datore di lavoro stata data la possibilit di esercitare un potere direttivo (impartisce ordini) ed un potere disciplinare (sanziona i lavoratori che discutono gli ordini). la sottoposizione al potere di controllo del datore di lavoro. Il datore di lavoro nei confronti del lavoratore autonomo non pu andare a sindacare il modus dell'attivit lavorativa ma solo la conformit del prodotto finito pattuito nel programma negoziale. Viceversa rispetto il datore di lavoro nei confronti del lavoratore subordinato pu invece sindacare il modus dello svolgimento dell'attivit lavorativa. L'autorizzazione: avere bisogno di chiedere una autorizzazione al datore di lavoro per ferie, per pausa pranzo, per allontanamento dal luogo di lavoro etc... sono tutti elementi qualificatori di una soggezione nei confronti del datore di lavoro. Altri elementi qualificanti di un rapporto di lavoro subordinato sono: l'assunzione o meno del rischio d'impresa da parte del datore di lavoro. la messa a disposizione delle energie in quanto nel contratto di lavoro subordinato il datore di lavoro acquista le energie del dipendente a differenza del contratto di lavoro autonomo dove il datore di lavoro acquista il risultato. la messa a disposizione del tempo di lavoro da modellare mediante il potere direttivo elemento caratterizzante della prestazione di lavoro subordinato. Se il datore di lavoro non da ordini al lavoratore, sar comunque tenuto a retribuire il tempo che questi gli ha messo a disposizione; questo non accade se si tratta di prestatore di lavoro autonomo, che avr un compenso solo se lavora.

8. IL LAVORO AUTONOMO L'articolo 2222 costituisce il termine nel quale finisce l'imputazione delle tutele riservate al lavoro subordinato. Art. 2222: quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente si applicano le norme di questo capo salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro quarto. L'ordinamento non ritiene necessario tutelare il lavoratore in quanto nel rapporto di lavoro autonomo non vi vincolo di subordinazione. Con un contratto di lavoro subordinato, il lavoratore s'impegna a prestare la propria attivit alla dipendenza e sotto la direzione di un datore di lavoro il quale acquisisce il potere di modificare unilateralmente l'oggetto del contratto senza pertanto avere bisogno del consenso del lavoratore nei limiti consentiti dalla legge, mentre con un contratto di lavoro autonomo tutto disciplinato dal contratto e per modificare l'oggetto del contratto e lo svolgimento della prestazione dell'attivit lavorativa costantemente necessario il consenso. Nel contratto di lavoro autonomo ci che conta il risultato e non il modo di cui viene conseguito, quindi il modo di svolgimento dell'attivit lavorativa non assume rilievo ai fini del contratto. Articolo 2224: se il prestatore d'opera non procede all'esecuzione dell'opera secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d'arte, il committente pu fissare un congruo termine entro il quale il prestatore d'opera deve conformarsi a tali condizioni. Trascorso inutilmente il termine fissato, il committente pu recedere dal contratto salvo il diritto al risarcimento dei danni. Le condizioni di svolgimento del lavoro devono essere definite dal contratto e svolte a regola d'arte. Il datore di lavoro potr sindacare solo in relazione a quanto pattuito nel contratto. Qualora il datore di lavoro non fosse soddisfatto, il diritto del lavoro accorda la facolt di recedere dal contratto e di agire per il risarcimento dei danni e non esercitare il potere direttivo. Nel rapporto di lavoro autonomo le direttive del committente possono assumere rilievo solamente in quanto si vadano ad applicare sul risultato ma non si appuntino invece sullo svolgimento della prestazione. Ai sensi dell'articolo 2225: il corrispettivo se non convenuto dalle parti e e non pu essere determinato secondo le tariffe professionali o gli usi, stabilito dal giudice in relazione al risultato ottenuto e al lavoro normalmente necessario per ottenerlo. La sede elettiva di determinazione del corrispettivo il contratto di lavoro autonomo. Nel contratto d'opera le parti determinano l'ammontare del corrispettivo, il cui rispettivo sar stabilito ed in ci c' la grande differenza con il lavoro subordinato in cui la valutazione del corrispettivo viene rimessa alla contrattazione collettiva. La definizione dell'articolo 36 della Costituzione sancisce che: il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla qualit e quantit del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a s e alla famiglia l'esistenza libera e dignitosa.

Per molto tempo questo principio stato utilizzato anche per il lavoro autonomo, fino a che stato escluso in quanto non si adatta ad una obbligazione che si fissa sul risultato. Il contratto di lavoro subordinato si differenzia dal contratto di lavoro autonomo anche sulla facolt di recedere. Infatti per il contratto di lavoro subordinato esistono una serie di tutele in merito al licenziamento del lavoratore da parte del datore di lavoro che non esistono per il lavoro autonomo dove esiste la libera facolt di recedere. Il codice civile nell'art. 2227 indica: il committente pu recedere dal contratto ancor che sia iniziata l'esecuzione dell'opera tenendo indenne il prestatore d'opera delle spese del lavoro eseguito e del mancato guadagno. Nell'articolo 2228 vi poi un altro principio che tutela in qualche modo il lavoratore autonomo in caso d'impossibilit sopravvenuta dell'esecuzione dell'opera e sancisce che: se l'opera diventa impossibile per causa non imputabile ad alcune delle parti, il prestatore di lavoro ha comunque diritto ad un compenso per il lavoro prestato in relazione all'utilit della parte dell'opera compiuta. Nelle professioni intellettuali, il nostro sistema residua qualche ispirazione corporativa della disciplina. Articolo 2229: la Legge determina le professioni intellettuali per le quali richiesta l'iscrizione in appositi albi o elenchi. L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione all'Albo, la tenuta dei medesimi ed il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali sotto la vigenza dello Stato salvo che la Legge disponga diversamente. Nel nucleo del lavoro autonomo, accanto alla prestazione di lavoro autonomo e alla prestazione di lavoro come liberi professionisti si creata una nuova figura e cio quella della prestazione di lavoro autonomo coordinata e continuativa. Queste sono prestazioni che in relazione alla durata della prestazione devono coordinarsi con l'attivit del datore di lavoro. Si sono sviluppate negli anni 70 quando iniziata ad andare in crisi la subordinazione quale criterio di qualificazione del contratto. Lo sviluppo di questa figura che poi si trasformer in COCOCO oppure lavoro parasubordinato rientra nel campo del lavoro autonomo specialmente sopo l'introduzione del lavoro a progetto ma in qualche modo si qualifica perch la prestazione viene svolta in maniera continuativa e coordinata. 9. IL LAVORO PARASUBORDINATO, A PROGETTO, LAGENZIA Il terzum ingenus quel particolare rapporto di lavoro che si costruito nel corso del tempo grazie alla collaborazione con la dottrina di giurisprudenza e che andato a configurare il lavoro intermedio, quello che passato alla storia con il primo nome di lavoro parasubordinato, il quale successivamente stato chiamato collaborazione coordinata e continuativa e che oggi definito lavoro a progetto. Questi sono rapporti di lavoro autonomo ma che in considerazione della continuit dello svolgimento della prestazione di attivit lavorativa, in qualche modo gradualmente hanno richiamato determinate tutele tipiche del lavoro subordinato. Lo sviluppo di questo nuovo tipo di rapporto di lavoro ha origine in una particolare diposizione: lart. 409 del Codice di Procedura civile. Questa disposizione emanata nel 1973 mediante la Legge 533 regola i conflitti di competenza tra giudici in caso di qualificazione. Il comma 3 dellarticolo 409 indica che: il giudice del lavoro competente a giudicare anche delle cause che riguardano la prestazione dopera che assumono carattere coordinato, continuativo e prevalentemente personale.

10

Il giudice del lavoro competente per i rapporti di lavoro subordinato acquisivano la competenza a giudicare i rapporti di lavoro autonomo che assumevano carattere continuativo, coordinato e prevalentemente personale come per altro era gi tassativamente disciplinato per il contratto di agenzia e dei rappresentanti di commercio. Lelemento diversificante per distinguere il lavoro subordinato da quello parasubordinato era rinvenibile nella subordinazione; differentemente per distinguere il lavoro autonomo da quello parasubordinato lelemento chiave era la continuit. Tanto maggiore la prestazione di lavoro nel tempo e tanto maggiore la necessit di tutela del lavoratore. Nel momento in cui la prestazione di lavoro autonomo assume una determinata continuit, sar necessario che questa prestazione si coordini con lorganizzazione predisposta dal datore di lavoro. Il coordinamento con lorganizzazione predisposta dal datore di lavoro non vale ad integrare quella principale differenza tra lavoro autonomo e lavoro parasubordinato coordinato come ricorda Persiani, poich mentre nel lavoro subordinato per far si che lesercizio del potere direttivo venga rispettato dal lavoratore viene riconosciuto al datore di lavoro anche un potere di controllo ed un potere disciplinare. Il vero problema del diritto del lavoro nello specifico della definizione di subordinazione o autonomia si ritrova nel fatto che se il contratto di lavoro veniva qualificato come di lavoro subordinato si otteneva lapplicazione di tutte le tutele se invece veniva configurato un lavoro autonomo non si aveva diritto ad alcuna tutela. Dal 1973 il pi importante riconoscimento sostanziale di tutela dei lavoratori parasubordinati costituito dalla disciplina dellinvalidit delle rinunzie e delle transazioni. Questa disciplina applica anche ai lavoratori parasubordinati la presunzione di debolezza. I riconoscimenti del 1973 non erano per sufficienti a tutelare i rapporti di lavoro coordinati e continuativi quindi nel 1975, il legislatore al fine di assicurare una storia previdenziale anche ai lavoratori parasubordinati istitu la gestione separata con la legge 335 meglio nota come Riforma Dini. Questo tipo di contratto venne utilizzato in maniera consistente provocando una fuga dal lavoro subordinato nelle aziende tanto che ci fu un intervento importante atto a riportare le collaborazioni coordinate e continuative nellalbero delle subordinazioni il DL 276/2003 che dava applicazione alla legge biagi. Al fine di reprimere lutilizzo delle collaborazioni coordinate e continuative a carattere prevalentemente personale in maniera fraudolenta, il legislatore ha progressivamente proceduto dettando: lart. 61 del DL 276: ferma restando la disciplina per gli agenti rappresentanti di commercio, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione di cui allart. 409 n. 3 del Codice di Procedura Civile devono essere riconducibili ad uno o pi progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestititi autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato nel rispetto del coordinamento dellorganizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per lesecuzione dellattivit lavorativa. Per reprimere lutilizzo delle collaborazioni coordinate e continuative il legislatore pretese un maggiore rispetto della forma espressamente definita nella stipulazione dei contratti di lavoro parasubordinato. La collaborazione coordinata e continuativa un tipo di lavoro autonomo ma che in considerazione della continuit esse danno diritto ad una serie di tutele di vario tipo. Nella determinazione del corrispettivo assume rilievo lart. 63 del DL 276 che indica: il compenso ai collaboratori a progetto deve essere proporzionato alla quantit e qualit del lavoro eseguito e deve tener conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo e norme di risoluzioni del rapporto. 11

Per la tutela dei collaboratori coordinati e continuativi in questi particolari casi stato previsto lart. 66 del DL 276 ai sensi del quale la gravidanza, la malattia e linfortunio del lavoro a progetto non comportano lestinzione del rapporto contrattuale che rimane sospeso senza erogazione del corrispettivo. Salva diversa previsione del contratto individuale, in caso di malattia ed infortunio la sospensione del rapporto non comporta una proroga della durata del contratto che si estingue alla scadenza. Il committente pu comunque recedere dal contratto quando la sospensione si protrae per un periodo superiore ad 1/6 della durata stabilita nel contratto quando essa sia determinata ovvero superiore a 30 giorni per i contratti di durata determinabile. Questo tipo di contrato era molto diffuso nel periodo della New Economy quindi risultata necessaria una disciplina anche per lattivit inventiva. Art. 65 del DL 276 indica che il lavoratore a progetto ha il diritto di essere riconosciuto autore dellinvenzione fatta nello svolgimento del rapporto.

10. LA PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO Si ha pubblico impiego quando il datore di lavoro rappresentato dallo Stato e linteresse perseguito di carattere pubblico. Storicamente tale rapporto di lavoro nato nel periodo giolittiano e si poi rafforzato nel periodo fascista. Lo Stato era considerato sempre in posizione superiore rispetto al dipendente senza mai occasioni di contrattazione. Per questo motivo per tanto tempo il rapporto stato disciplinato non da contratti collettivi nazionali ma da provvedimenti di carattere amministrativo. Le caratteristiche del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici si ritrovano nellart. 97 della Costituzione il quale indica che: I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e limparzialit dellamministrazione. Un altro punto di rilievo sono i pubblici concorsi: il III comma dellart. 97 indica che Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso salvo i casi stabiliti dalla legge. Se durante il concorso si crea un contenzioso tra Pubblica amministrazione e cittadino, non se ne occupa il giudice del lavoro ma il tribunale amministrativo. Il rapporto del pubblico impiego stato oggetto di diverse riforme: il primo tentativo stata la legge quadro concepita negli anni 80 che prevedeva una privatizzazione del rapporto di lavoro che non ha avuto mai un esito. Nel 1992 si avuta una prima contrattualizzazione del rapporto di lavoro per la quale lo Stato ha dimesso le parti del datore di lavoro che opera mediante provvedimenti amministrativi per passare alla contrattazione mediante contratti collettivi nazionali. Tale riforma ha interessato quattro milioni di persone, durata circa un decennio e si conclusa con il Testo Unico del 30/3/2001 DL. 165 Norme generali sullordinamento del lavoro alle dipendenze pubbliche. Si passa pertanto dalla legge al contratto.

La riforma avuta con il DL 165 ha cercato di aumentare la fedelt tra lamministrazione politica e lalta dirigenza. La parte politica e la dirigenza pubblica si dividono i compiti: gli organi politici di governo individuano gli obiettivi che la dirigenza dovr raggiungere in piena autonomia.

12

Con il decreto 165 si cercato quindi di parificare il lavoro pubblico con quello privato. Con lintervento della riforma Biagi si avuta una ulteriore disparit legata al fatto che la flessibilit del mercato del lavoro non viene applicata al lavoro pubblico. Infine con le varie riforme, le competenze di giudizio relativo alle controversie tra le parti, riguardano ormai il giudice del lavoro e non pi il tribunale amministrativo al quale sono relegate solo le controversie relative alle procedure concorsuali.

11. I RAPPORTI SPECIALI DI LAVORO, IL LAVORO SPORTIVO, ARTISTICO, DOMESTICO, DEI MILITARI E
MARITTIMI

Anche allinterno del lavoro privato possibile configurare dei rapporti di lavoro che sono speciali e danno luogo a discipline particolari le quali si qualificano in relazione: alla causa alle caratteristiche che vengono applicate al rapporto di lavoro alle caratteristiche soggettive del datore di lavoro alle tutele.

Allinterno del nostro ordinamento, il rapporto di lavoro degli sportivi non ha mai avuto una sua peculiare disciplina fino agli anni 80. Fino a quel momento si riteneva che il rapporto di lavoro degli sportivi non dovesse essere soggetto ad una particolare disciplina in quanto era considerato non professionale bens dilettantistico. Lordinamento sportivo, in considerazione delle particolari attivit che va a disciplinare, in determinati casi presenta dei rilevanti margini di autonomia rispetto allordinamento statale. Il legame tra lordinamento sportivo e lordinamento statale ha sempre rappresentato sotto il profilo del diritto sportivo, un elemento fondamentale. Ormai il rapporto di lavoro sportivo integralmente regolato dalla Legge 91 del 1981 che: distingue i calciatori in professionisti e dilettanti; si applica esclusivamente ai professionisti prevede che questi lavoratori siano subordinati ma introduce il principio secondo il quale il contratto non pu essere a tempo indeterminato ma deve essere a termine; detta il grado di applicazione delle tutele in relazione alla specialit del rapporto, essendo un rapporto di lavoro il cui fine agonistico.

Particolare interesse nellambito della disciplina sportiva ha assunto il fenomeno del cos detto vincolo sportivo o sentenza Bosman, la quale prende il nome dal giocatore che ha sollevato questo caso. Questa sentenza indic che il vincolo assunto dalle societ nellassunzione da parte di giocatori di altre federazioni

13

entro un determinato numero, contravvenisse al diritto del calciatore di circolare liberamente allinterno dei paesi dellUnione Europea. Questa sentenza ha dato luogo: ad una affermazione della libert di circolazione di tutti i giocatori allinterno dei paesi dellUnione Europea e quindi labolizione dei vincoli allinterno delle societ; un ripensamento del contratto di lavoro subordinato che non si instaura pi con la federazione ma mediante contratto e che ha una durata limitata nel tempo di 3 o 5 anni allesito della quale il calciatore riacquista la piena disponibilit nellattivit lavorativa.

Anche nel lavoro artistico ci sono delle specialit. Esso definito da una particolare disciplina che si va ad intersecare con il diritto di autore e con il diritto industriale. Il lavoro artistico si svolge mediante un contratto di lavoro artistico. Il contratto di scrittura artistica un particolare contratto di lavoro mediante il quale un determinato soggetto si impegna a prestare la propria attivit lavorativa per un altro soggetto detto produttore. Il lavoratore artistico conserva la titolarit morale dei diritti dautore e potr cedere i diritti patrimoniali. Sin dal 1947 la previdenza dei lavoratori artistici rimessa allEMPAS che ha competenza anche con riferimento al lavoro nello sport e quindi ai compensi per i calciatori professionisti.

Il lavoro domestico, consiste nello svolgere una propria attivit lavorativa in casa allinterno di una famiglia. Il licenziamento di una collaboratrice domestica non soggetta a tutte le rigide discipline previste per il lavoro subordinato dellimpresa proprio in considerazione del fatto che, la comunit familiare allinterno della quale si va ad inserire la collaboratrice domestica, non tollera una rigidit del rapporto al di l della volont dei contraenti. 12. IL LAVORO IN COOPERTIVA ED IN ASSOCIAZIONE. IL LAVORO FAMILIARE E IL LAVORO GRATUITO Il lavoro associato: il socio dopera colui che nella societ di persone conferisce invece di beni la propria opera lavorativa, ed anche se obbligato presta la sua opera in qualit di partecipe dello scopo societario stesso ed ha gli stessi poteri di decisione e di amministrazione degli altri soci. Lassociazione in partecipazione il contratto con il quale lassociante attribuisce allassociato la partecipazione agli utili come corrispettivo per la prestazione di lavoro. Poich il contratto di societ di tipo associativo lattivit svolta dal socio lavoratore qualificata come lavoro autonomo. Le societ cooperative sono costituite con lo scopo di svolgere attivit economica organizzata in impresa attraverso il lavoro dei soci, che contribuiscono al raggiungimento degli scopi sociali e hanno diritto agli utili. La L. 30/2003 ha affermato la preminenza del rapporto associativo su quello di lavoro. Le nuove disposizioni affermano che il rapporto di lavoro del socio lavoratore, concordato allatto delladesione alla cooperativa, pu assumere la forma della subordinazione, del lavoro autonomo o altra, compresa la collaborazione coordinata e continuativa non occasionale. La singolarit della posizione del socio si riflette particolarmente sulle cause e conseguenze dellestinzione del rapporto di lavoro: se si ha recesso o esclusione del socio dalla cooperativa cessa anche il rapporto di lavoro con il socio; se cessa il rapporto di lavoro con il socio, il rapporto associativo non decade automaticamente.

14

Nel rapporto di lavoro subordinato, il lavoro a titolo gratuito riconosciuto solo eccezionalmente, viene essenzialmente considerato nullo in quanto elusivo della irrinunciabilit alla retribuzione. Il volontariato unattivit prestata in modo personale, spontanea e gratuita tramite lorganizzazione di cui il volontariato fa parte senza scopo di lucro. Non pu essere retribuita in alcun modo se non con il rimborso delle spese effettivamente sostenute.

Nel rapporto di lavoro familiare, il datore ed il prestatore di lavoro devono essere parenti o affini e conviventi. Si ha presunzione di gratuit che pu essere vinta dalla prova contraria. Nellimpresa familiare il lavoratore ha diritto: al mantenimento alla partecipazione agli utili ai beni ed agli incrementi dellimpresa. Non comunque esclusa la possibilit di lavoro subordinato. Il lavoro occasionale stato disciplinato dal DLGS 276/03 che ha legalizzato una serie di attivit che si realizzano al di l di qualsiasi vincolo giuridico. I caratteri essenziali di questo tipo di lavoro sono: occasionalit, compenso limitato a massimo 5000 euro lanno. Il lavoro domestico caratterizzato dallespletamento di attivit lavorativa per i bisogni personali o familiari del datore di lavoro presso labitazione di questultimo con il vincolo della subordinazione, sia che si abbiano specifiche qualifiche, sia mansioni generiche. Non considerato lavoro domestico: quello svolto a favore della comunit familiare, ma dellattivit professionale di uno dei suoi membri; quello svolto fuori del luogo in cui si svolge la vita privata del datore (alberghi, pensioni). La disciplina del lavoro domestico contenuta nel codice civile e nella Legge 339/58, nonch DPR 1403/71 che estende anche ai lavoratori domestici lassicurazione infortuni, contro la disoccupazione e per il carico di famiglia; inoltre nei contratti collettivi che hanno adeguato il trattamento normativo allevoluzione legislativa: lassunzione avviene direttamente e va denunciata al competente ufficio di collocamento per lorario di lavoro, il riposo settimanale, e le ferie valgono le disposizioni del CCNL. C inoltre lobbligo della tutela previdenziale ed assicurativa e del versamento della contribuzione nonch il preavviso e il TFR.

OGGETTO DEL CONTRATTO E COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO 13. CONTRATTUALIT DEL RAPPORTO DI LAVORO. LA PRESTAZIONE DI FATTO. IL LAVORO
OCCASIONALE

In merito allorigine del rapporto di lavoro, si riscontrano due tesi: da una parte la tesi acontrattualistica che nega che la disciplina del rapporto di lavoro debba essere costruita in chiave contrattuale; questa teoria si distingue inoltre:

15

o nella teoria istituzionalistica, secondo cui i lavoratori e datori sarebbero accomunati da uno scopo comune per cui il rapporto si costituirebbe con il mero inserimento del lavoratore nellimpresa; o nella teoria della prestazione di fatto, secondo cui il rapporto di lavoro trae origine dalla materialit della prestazione di fatto, svincolata cio da una fonte contrattuale. dallaltra la tesi contrattualistica che sostiene che il rapporto di lavoro deriva necessariamente al contratto.

Oggi la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel sostenere la natura contrattuale del rapporto di lavoro subordinato in quanto il rapporto costituito dallincontro di volont tra datore e prestatore di lavoro. Il contratto quindi necessario perch abbia origine il rapporto di lavoro subordinato: deve esistere un accordo per la remunerazione e per il lavoro. 14. CAPACIT, CAUSA, FORMA DEL CONTRATTO DI LAVORO. IL PATTO DI PROVA Si ritiene, che il momento della sottoscrizione del contratto, non il momento pi adeguato per dettare la disciplina del rapporto di lavoro che, nel diritto del lavoro, rimessa alle fonti eteronome e quindi alla legge e alla contrattazione collettiva. Dal contratto di lavoro sorge il rapporto di lavoro. Gi nel momento della sottoscrizione del contratto ai sensi dellart. 2103 devono essere indicate per iscritto le mansioni ovvero i compiti che il lavoratore chiamato a svolgere. Il principio generale che per lavorare bisogna essere maggiorenni, anche se ammesso che un lavoratore con unet inferiore possa essere parte di un contratto di lavoro e pertanto possa fare valere i diritti derivanti dalla sottoscrizione del contratto di lavoro. Proprio per questo, si deve prendere in considerazione quanto indicato nella Legge 977/67 che indica che let minima per lammissione al lavoro fissata al momento in cui il minore avr concluso il periodo di istruzione obbligatoria e comunque non prima dei 15 anni compiuti. Nel contratto di lavoro la forma libera perch come stabilisce lart. 2326 quello che assume rilievo fondamentale che ci sia un soggetto che abbia prestato la propria attivit lavorativa alle dipendenze e sotto la direzione. In ogni caso di mancanza della forma scritta, lordinamento prevede lesercizio del principio della misactrattiva della subordinazione. La forma scritta comunque richiesta: quando si vuole apporre un termine al contratto, proprio perch la regola il contratto a tempo indeterminato quando si vuole apporre una clausola di lavoro part-time che delimita il limite temporale della prestazione di lavoro quando si stipula un contratto formativo quando si inserisce la clausola del patto di non concorrenza perch deve essere provata lesistenza di questo particolare diritto e perch la Legge richiede che questo patto venga delimitato nelloggetto, in relazione alla dimensione territoriale ma soprattutto nel tempo per il patto di prova

Dal contratto di lavoro sorge un rapporto di lavoro. Il rapporto di lavoro gravita intorno a due obbligazioni fondamentali che ne vanno a definire la causa e sono: la prestazione di attivit lavorativa da parte del lavoratore la retribuzione da parte del datore di lavoro

16

In un rapporto di lavoro, nel caso di nullit del contratto, il lavoratore avr comunque diritto alle tutele legali ed alla retribuzione. Lart. 2126 assicura infatti al prestatore di lavoro quel nucleo minimale di tutela che indispensabile per assicurarne la tutela dellimplicazione personale. 15. GENESI E PALINGENESI DEL COLLOCAMENTO ITALIANO. IL COLLOCAMENTO DI DISABILI Il collocamento un istituto giuridico che nellidea costituente, prima ancora dellordine corporativo avrebbe dovuto presiedere alloccupazione e cio avrebbe dovuto temperare la domanda e lofferta di lavoro. Nel periodo post costituzionale, con la Legge 264/49 venne ribadita limportanza della centralit dello Stato nello svolgere la funzione del collocamento, mediante il coinvolgimento dei sindacati nella gestione degli uffici di collocamento. Il lavoratore pertanto per lavorare doveva obbligatoriamente iscriversi al collocamento il quale gestiva le liste in base alle richieste. Presso gli uffici di collocamento pubblico, gli imprenditori dovevano far pervenire le proprie richieste di fabbisogno, quindi lo stesso ufficio di collocamento provvedeva a chiamare le figure professionali necessarie allimpresa. Il sistema di chiamata era numerico cio venivano chiamati i lavoratori che si erano iscritti presso le liste di collocamento, tanti quanti ne erano stati richiesti dallimprenditore, non vi era alcuna selezione del lavoratore. In questo modo il sistema riteneva che si sarebbero evitate le cosiddette raccomandazioni cio che il datore di lavoro potesse privilegiare le persone conosciute. Questa funzione di intervento dello Stato sul collocamento, ben presto si dimostrer inefficiente ed inaffidabile e favorir lo sviluppo del lavoro nero che tuttoggi affligge la nostra economia. In considerazione del fatto che i datori di lavoro non potevano scegliere i propri dipendenti si pass gradualmente da una richiesta numerica ad una nominativa. Questo miglior il rapporto fiduciario tra datore di lavoro e lavoratore che si perfezionava al momento dellassunzione, semplificando lincontro tra la domanda e lofferta di lavoro, anche se non fu la soluzione definitiva. Successivamente si assistette al passaggio da una richiesta nominativa allassunzione diretta del lavoratore, il datore di lavoro poteva assumere i dipendenti di cui aveva bisogno mediante reclutamento sul mercato. La presenza dello Stato nellincontro tra la domanda e lofferta di lavoro perdur per molto tempo fino a che con la sentenza Job center si giunse alla progressiva e definitiva liberalizzazione del mercato del lavoro. La soppressione dellistituto del collocamento culminato con la riforma del mercato del lavoro attuata mediante il DL 469/1997 che ha abrogato definitivamente il collocamento pubblico per consentire un collocamento privato attraverso una progressiva liberalizzazione della pratica degli uffici di collocamento privati. Inoltre con la riforma costituzione intervenuta sullarticolo 117 della costituzione, viene assegnato il ruolo delle attivit di collocamento alle regioni e non pi allo Stato. Nel tentativo poi, di sconfiggere la disoccupazione, con il DL 276/2003 che da attuazione alla Legge Biagi si cercano di sfruttare le opportunit che si vengono a creare su internet. Tale decreto infatti prevedeva listituzione della borsa continua nazionale del lavoro, alla quale viene demandato dallart. 45 la creazione di un effettivo mercato del lavoro in internet al fine di perfezionare lincontro tra la domanda e lofferta di lavoro, mediante la creazione di banche dati che consentono ai lavoratori di riconoscere le esigenze degli imprenditori e agli imprenditori di conoscere le offerte di manodopera che si articolano sul mercato. La borsa continua del lavoro potrebbe rappresentare una delle soluzioni per risolvere il problema delloccupazione in futuro ma per il momento non ancora effettivamente decollata. Un ruolo importante rimasto assegnato allo Stato la promozione delloccupazione dei disabili. Il referente costituzionale dellassunzione dei disabili ed in particolare dei minorati lart. 38 della Costituzione che sancisce al terzo comma che gli inabili ed i minorati hanno diritto alleducazione e allavviamento 17

professionale. Questo articolo va letto con lart. 4 della costituzione che promuove il diritto al lavoro di tutti i cittadini e quindi anche dei disabili. Il sistema dellavviamento professionale resta un sistema pubblico che stato realizzato mediante la L. 68/99 e che da concretezza allapplicazione del terzo comma dellart. 38. Il ministero del lavoro si occupa di assicurare che in relazione al quantitativo del personale impiegato dalle imprese, allinterno sia garantita una determinata percentuale di lavoratori disabili.

16. DALLAPPALTO DI MANODOPERA VIETATO, ALLA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO, PASSANDO


PER IL LAVORO INTERINALE

Una delle prime leggi del diritto del lavoro italiano fu la 1369 del 1960 che cerc di porre fine al fenomeno del cosiddetto caporalato. Il caporalato era quel sotterfugio escogitato dagli imprenditori per evitare la disciplina del rapporto di lavoro in base al quale gli imprenditori tendevano ad avvalersi per determinati lavori, dei cosiddetti caporalati. Quindi facevano assumere i propri dipendenti da un prestanome o da soggetti terzi che avevano limitata portata patrimoniale e che non erano pertanto aggredibili in caso di infortunio, per evitare che i loro lavoratori potessero fare causa a loro stessi. Per evitare questa de-responsabilizzazione dei datori di lavoro, nel 1960 fu emanata la legge 1369 che pose il divieto di intermediazione nella prestazione di lavoro, divieto che ha caratterizzato per pi di quarantanni il diritto del lavoro. Tale legge fu poi abrogata nel 2003 con lattuazione della legge Biagi, la quale indica allart. 1 che vietato allimprenditore di affittare in appalto, subappalto, in qualsiasi altra forma, ma anche a societ, cooperative, lesecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta o retribuita dallappaltatore intermediario, qualunque sia la natura dellopera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono. Sempre questo articolo indica inoltre che, in caso di interposizione, i prestatori di lavoro occupati in violazione dei divieti posti dal presente articolo sono considerati a tutti gli effetti dipendenti dellutilizzatore. Inoltre lart. 3 della legge 1369 indica che gli imprenditori che appaltano opere e servizi da eseguirsi allinterno dellazienda, con gestione dellappaltatore, sono tenuti in solido con questultimo a corrispondere il minimo inderogabile retributivo e ad assicurare il trattamento normativo, non inferiori a quelli spettanti ai lavoratori da loro dipendenti; si determina cos una parit di trattamento e responsabilit solidale dando senso e concretezza al divieto di interposizione ed assicurando la tutela del lavoratore. Lart. 4 indica poi che i diritti spettanti possono essere rivendicati fino ad un anno dopo la cessazione dellappalto, in questo modo si cerca di tutelare il dipendente anche a seguito della cessazione dellappalto per consentire al prestatore di lavoro di far valere i suoi diritti. La sentenza Job center fu un momento fondamentale nellevoluzione della disciplina dellintermediazione ed interposizione di manodopera. Infatti con tale sentenza n. 55 del 11/12/1957 veniva indicato che: lo Stato membro che vieti qualsiasi attivit di mediazione/interposizione tra domanda e offerta di lavoro che non sia svolta dai pubblici uffici di collocamento viola la disciplina comunitaria della concorrenza, se determina una situazione in cui gli uffici pubblici di collocamento sono indotti a sfruttare abusivamente la loro posizione dominante. Questa fu una sentenza fondamentale, mediante la quale la corte di giustizia ha cercato di eliminare le problematiche che inceppavano lingranaggio del collocamento e la promozione delloccupazione; quindi possibile lintermediazione da parte di privati qualora questa sia diretta ad assicurare un miglior funzionamento degli uffici pubblici, mentre il collocamento pubblico lecito nella misura in cui sia effettivamente in grado di assolvere la propria funzione.

18

Con la Legge Treu dagli articoli 1 al 13 viene disciplinato il contratto di prestazione di lavoro temporaneo, cosiddetto interinale. Questo un modello contrattuale che consente anche ai soggetti privati di esercitare unattivit di intermediazione di manodopera per inviare dipendenti in una impresa, senza che venga creato un determinato rapporto di lavoro; un contratto che consente alle imprese di assumere lavoratori in maniera temporanea. Questa legge consente la dissociazione tra titolarit del rapporto ed esercizio del potere. Il pacchetto Treu consente comunque lo svolgimento del rapporto interinale entro determinati limiti e con determinate garanzie, un rapporto detto TRILATERO. Quindi il disoccupato in cerca di occupazione si iscrive alla societ di lavoro interinale e stipula con essa un contratto di lavoro interinale, dopodich la societ lo mander in una determinata azienda a svolgere la sua prestazione di attivit lavorativa, senza costituire un rapporto di lavoro con lazienda. Esiste pertanto un contratto tra il lavoratore e la societ di lavoro interinale e tra la societ di lavoro interinale e il datore di lavoro che necessita la prestazione. La societ di lavoro interinale guadagner un sovrapi sulla retribuzione del dipendente. Il vero problema di questo tipo di lavoro che il potere direttivo spetta allimpresa datrice di lavoro, mentre lesercizio del potere disciplinare spetta alla societ di lavoro interinale. Questo ha fatto si che il contratto di lavoro interinale venisse sostituito ed integrato in alcuni suoi punti dalla Legge Biagi mediante il lavoro somministrato. Ai sensi dellArt. 20 il contratto di somministrazione di lavoro pu essere concluso da ogni soggetto utilizzatore che si rivolga allaltro soggetto denominato somministrato. Il contratto si struttura cos: c un utilizzatore di manodopera (datore di lavoro interessato), un somministratore (vecchia societ di lavoro interinale) che per svolgere lattivit di intermediazione deve assicurare ai sensi dellart. 4 e 5 particolari garanzie di affidabilit, che vengono vagliate dal ministero del lavoro. Tra questi due soggetti viene stipulato un contratto per la somministrazione di lavoro, che viene portato avanti alla societ somministratrice, che si costituisce un suo bacino di utenti, dipendenti, da mandare a lavorare nelle varie aziende. In questo modo il datore di lavoro non assume stabilmente un determinato dipendente, ma lo assume in maniera temporanea. Per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attivit nellinteresse, sotto la direzione e controllo dellutilizzatore, che non pu esercitare il potere disciplinare ma solo quello direttivo e di controllo. Il contratto pu essere concluso a tempo determinato o indeterminato. I lavoratori nel tempo in cui non svolgono attivit lavorativa, rimango a disposizione della societ somministratrice che dovr garantire unindennit di disponibilit per i periodi in cui i lavoratori rimangono a disposizione. Il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato pu essere fatto tutte le volte che ricorrono esigenze di tipo tecnico organizzativo, produttivo o sostitutivo; in tutti gli altri casi c un limite quantitativo, in cui possibile fare ricorso alla somministrazione a tempo indeterminato che deve essere inviato alla contrattazione collettiva coi sindacati pi rappresentativi, cui fa riferimento la disposizione di legge. Il contratto di somministrazione richiede la forma scritta e deve contenere lindicazione: estremi dellautorizzazione rilasciata al somministratore legittimato a svolgere lattivit; il numero dei lavoratori da somministrare i motivi di carattere tecnico, organizzativo e produttivo che hanno indotto al ricorso alla somministrazione - indicazione delle attivit con particolari rischi per la salute - data dinizio e durata prevista del contratto - mansioni a cui saranno adibiti i lavoratori ed il loro inquadramento - luogo, orario e trattamento economico e normativo delle prestazioni di lavoro del dipendente - lobbligo del pagamento diretto al lavoratore da parte del somministratore - obbligo dellutilizzatore di rimborsare al datore di lavoro quanto pagato ai lavoratori In mancanza della forma scritta, il contratto di somministrazione nullo ed i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dellutilizzatore. Qualora non siano rispettate tutte le tutele, ai lavoratori viene 19 -

assicurato il contratto a tempo indeterminato dellimpresa utilizzatrice; il lavoratore pu chiedere mediante ricorso giudiziale al giudice del lavoro la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto utilizzatore. Lo staff leasing un contratto mediante il quale un determinato soggetto pu inviare un intero staff a lavorare nei confronti di un altro soggetto. Lutilizzatore andr ad affittare un intero staff per svolgere quel determinato lavoro.

17. MANSIONI, QUALIFICHE E CATEGORIE Le categorie, le qualifiche e le mansioni consentono di inquadrare gerarchicamente il lavoratore allinterno dellazienda. La definizione delle categorie oggetto di leggi speciali. Si individuano comunque: - Gruppi omogenei di lavoratori: ai quali applicare gruppi omogenei di tutele - La loro posizione gerarchica allinterno dellazienda Attualmente esistono 4 categorie di lavoratori: 1. Dirigenti 2. Quadri 3. Impiegati 4. Operai La qualifica serve a collocare gerarchicamente il lavoratore allinterno della categoria di appartenenza. Questa definizione stata superata a seguito della modifica dei Contratti collettivi nazionali di lavoro arrivando alla definizione di inquadramento unico. Per quanto attiene alle mansioni sono i compiti che il lavoratore chiamato a svolgere e sono determinati al momento dellassunzione oppure se non fissati al momento dellassunzione, sono riferiti al contratto collettivo nazione che definisce i gruppi di mansioni. Le mansioni individuate garantiscono al lavoratore il diritto di un lavoro che non leda la sua professionalit pertanto costituiscono i limiti al potere del datore di lavoro. La progressione di carriera pu essere: Orizzontale nei limiti delle equivalenze professionali Verticale verso lalto (mai verso il basso) Per nomina del dirigente o datore di lavoro a mansioni superiori. Nomina che pu essere definitiva dopo tre mesi di copertura della nomina a mansioni superiori. Si ha inoltre una progressione di carriera anche per anzianit. -

18. OPERAI, IMPIEGATI, QUADRI, DIRIGENTI Il diritto del lavoro un diritto che viene gradualmente a costruirsi muovendo intorno ad un nucleo fondamentale, quello delloperaio, del lavoratore di fabbrica. In qualche modo, il diritto del lavoro e le tutele del diritto del lavoro si vanno a costruire intorno allimmagine del lavoratore nella grande fabbrica teyolorfordista.

20

Se il diritto del lavoro assume come modello di riferimento quello subordinato nellimpresa, ma soprattutto loperaio addetto alla fabbrica altrettanto importante dire che loperaio non esaurisce le figure che prestano lattivit lavorativa ed infatti abbiamo accanto agli operai gli impiegati, i cosiddetti colletti bianchi. Gli impiegati sono coloro che collaborano allimpresa, sostengono limprenditore nella sua attivit amministrativa ed importante rilevare che la prima legge sistematica ed organica del diritto del lavoro infatti diretta a tutelare gli impiegati. Se nella classe operaia prevale lantagonismo, nella classe degli impiegati prevale il collaborazionismo. La distinzione tra operai e impiegati che un tempo era molto importante gradualmente viene meno ad opera dellinquadramento unico nei contratti collettivi. Lo sviluppo dellinquadramento unico sicuramente uno dei punti portanti delladeguamento del nostro sistema normativo e soprattutto della contrattazione collettiva. Se la distinzione tra operai e impiegati gradualmente si stempera, dalla categoria degli impiegati nascer una nuova categoria, quella dei quadri. una categoria che si conquister da sola il riconoscimento attraverso una particolare lotta sindacale. una categoria che venne riconosciuta nel 1985 mediante una apposita legge e che fa si che questa categoria si ponga tra i dirigenti e gli impiegati ed operai, nel senso che il soggetto che collabora allimpresa non ancora lalter ego dellimprenditore ma gi assume posizioni di responsabilit. Se i quadri vanno ad identificare una posizione allinterno dellazienda e la collocazione gerarchica del quadro in qualche modo al di sopra degli impiegati e degli operai, la figura del dirigente va ad individuare lalter ego dellimprenditore, cio collocato in posizione apicale allinterno dellorganizzazione di lavoro predisposto dal datore di lavoro e che in qualche modo esercita i poteri del datore di lavoro nei suoi interessi. I dirigenti vengono anche distinti tra minidirigenti, cio colui che ha posizione di responsabilit ma pi vicino ai quadri che ai dirigenti e dirigenti convenzionali. I dirigenti godono di una tutela ridotta per quanto riguarda i licenziamenti, perch a loro non si applica lart. 18 dello statuto dei lavoratori e anche le nozioni che giustificano il licenziamento sono pi ampie. Nellimpiego privato infatti si pu licenziare per giusta causa o giustificato motivo. Ai dirigenti non si applicano neanche le tutele previste per la tutela del lavoratore subordinato per quanto riguarda la durata della prestazione, essi non sono tenuti al rispetto dellorario di lavoro, e non possono assentarsi dallazienda. In conclusione i dirigenti, non hanno tutela legale contro i licenziamenti, non hanno tutela legale per la durata della prestazione dellattivit lavorativa, per in entrambi i casi hanno sviluppato tutele alternative, una di matrice contrattuale e una di matrice giurisprudenziale.

19. IL CONTRATTO DI LAVORO A TERMINE All'origine del diritto del lavoro vi era la presunzione del lavoro a termine. Il contratto di lavoro ha il suo antecedente nel contratto di schiavit. Con il codice del 1865 si riteneva che fosse necessario in mancanza di una disciplina specifica che il contratto di lavoro fosse a termine, questo per evitare che la soggezione al potere direttivo disciplinare del datore di lavoro si estendesse a tutta la vita del dipendente. Per questo si pu dire che sempre stata prevista una disciplina del contratto di lavoro a termine. Tale modello comunque verr completamente ribaltato dopo il riconoscimento del diritto costituzionale al lavoro di cui all'art. 4. Il requisito formale del contratto di lavoro a termine : la durata che deve essere indicata per iscritto: questo principio sancito dall'art. 2 della legge del 1962. In mancanza di una prova scritta il contratto di lavoro si considera a tempo indeterminato. Sempre l'articolo 2 indica che il termine non deve essere necessariamente indicato per iscritto quando si tratto di un rapporto di 21

lavoro puramente occasionale e non sia superiore a 12 giorni lavorativi. Il modello indicato dalla Legge un modello che considera con favore il contratto a tempo indeterminato e con sfavore quello a tempo determinato. Il termine del contratto a tempo determinato pu essere con il consenso del lavoratore eccezionalmente prorogato non pi di una volta e per un tempo non superiore alla durata del contratto iniziale.. Questa disciplina, venne completamente cambiata con leggi successive. Il decreto legislativo 368 del 2001 ha determinato il tramonto dello sfavore del contratto di lavoro a termine in quanto ha cercato di rendere pi sicura e certa la apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato, anche al fine di evitare il contenzioso. Tale decreto nell'articolo 1 indica che l'apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Questi sono anche i termini usati per giustificare il trasferimento di un lavoratore ed anche il licenziamento. Sono parole dal significato ambiguo che comportano il rischio che il giudice ritenga non sussistenti quelle ragioni e quindi non valgono a superare le incertezze che in qualche modo caratterizzano la disciplina del contratto di lavoro subordinato. Infine l'apposizione del termine priva di effetto se non risulta direttamente o indirettamente da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma 1. In questi casi il contratto si trasforma a tempo indeterminato. In merito alla scadenza del termine, alle esenzioni e alle successioni dei contratti ci viene in aiuto l'art. 5. Secondo questo articolo nel comma 1 viene indicato che se il contratto di lavoro dura dopo la scadenza del termine inizialmente fissato e successivamente prorogato ai sensi dell'art. 4 il datore di lavoro tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al 20% fino al 10 giorno successivo, al 40% per ciascun giorno ulteriore. Inoltre se il rapporto di lavoro continua oltre il 20 giorno in caso di durata inferiore a 6 mesi, ovvero oltre il 30 giorno negli altri casi il contratto di lavoro si considera indeterminato dalla scadenza dei suddetti termini. Infine quando si hanno due assunzioni successive a termine intendendo con ci due assunzioni effettuate senza soluzioni di continuo il contratto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.

20. I TEMPI DI LAVORO E QUELLI DI NON LAVORO. L'ORARIO DI LAVORO. PAUSE, RIPOSI, LAVORO NOTTURNO, FESTIVIT E FERIE. La Costituzione prevede una specifica disposizione dedicata all'orario di lavoro nell'art. 36 che indica appunto che la durata massima della giornata lavorativa fissata dalla legge. Il riferimento da un lato soltanto ad una dimensione temporale, quella giornaliera. La Costituzione si occupa soltanto della durata della prestazione della singola giornata di lavoro chiedendo che sia fissato un massimo. Il codice civile nell'art. 2107 prevede che la durata giornaliera e settimanale della prestazione di lavoro non pu superare i limiti stabiliti delle leggi speciali. Una importante direttiva la n. 104/93 ha regolato la materia a livello comunitario. L'orario di lavoro stato ridefinito come il periodo di tempo che il lavoratore dedica, mette a disposizione del datore di lavoro. Sono state previste una serie di disposizioni di carattere speciale che dovevano necessariamente trovare coordinamento con le leggi dei Paesi della Comunit. La direttiva comunitaria, ad esempio prevede che se la durata delle prestazioni di lavoro supera le 6 ore ci sar diritto ad un riposo per ogni singolo prestatore di lavoro, oppure che sia garantito ad ogni lavoratore un riposo di almeno 11 ore consecutive nell'arco delle 24 ore.

22

I contratti collettivi regolano la durata delle prestazioni di lavoro, regolano la durata della prestazione settimanale e quella giornaliera e sono utilizzati per regolare altri istituti come il part-time, gli istituti di flessibilit oraria e temporali. Le leggi speciali hanno regolato da sempre le prestazioni di lavoro. Il decreto legge 692/1923 costituisce una delle prime leggi speciali dedicate al diritto del lavoro. Questo prevedeva i limiti massimi di durata della prestazione di lavoro e quindi di fatto adempiva gi con molti anni di anticipo alle richieste poi contenute nel Codice Civile e nella Costituzione. In particolare l'art. 1 stabiliva che la durata massima della giornata lavorativa di operai e impiegati in aziende industriali e commerciali non avrebbe potuto eccedere le 8 ore giornaliere e le 48 ore settimanali di lavoro effettivo. Inoltre veniva fissato anche un tetto massimo per lo straordinario in 2 ore giornaliere e 12 settimanali. Pertanto veniva fissato in 10 ore giornaliere e 60 settimanali. I contratti collettivi sono intervenuti spesso in merito all'orario di lavoro tentando di ridurlo. Mediante essi si fissato il limite collettivo di orario legale e si indicato che il limite che eccedeva le 8,48 ore veniva considerato lavoro straordinario, mentre la durata della prestazione che eccedeva il limite contrattuale veniva considerato supplementare. Il lavoro straordinario che supplementare erano retribuiti con una maggiorazione in denaro. Il regio decreto del 1923 rimasto in vigore fino al 1997 quando entrato in vigore il pacchetto Treu che ha previsto una nuova regolazione all'art. 13 della durata della prestazione di lavoro. L'orario normale di lavoro viene fissato in 40 ore settimanali. Per normale si intende nella media che va recuperata all'interno di un periodo pi lungo di una settimana, ma nel multi periodo bisogna di norma rispettare questo limite delle 40 ore settimanale. Il Decreto legislativo n. 66/2003, in conformit della direttiva 104/1993 detta la definizione di orario di lavoro come qualsiasi periodo di lavoro in cui il lavoratore sta a disposizione del datore di lavoro nell'esercizio dell'attivit e delle funzioni che questi gli ha richiesto. Il periodo di riposo viene definito come il periodo di non lavoro. Questa disciplina viene estesa a tutti i settori pubblici e privati non mancano le eccezioni che sono legate alle tipologie dell'attivit che viene svolta. La disciplina del Decreto Legislativo n. 66/2003 fissa l'orario di lavoro normale in 40 ore settimanali, e indica che i contratti collettivi possono stabilire una durata minore e riferirla ad un periodo di tempo che non pu superare 1 anno. Il lavoro straordinario quello che viene effettuato oltre la durata massima prevista dalla legge. Il lavoro supplementare quell'orario di lavoro che si aggiunge alla durata massima prevista dal contratto collettivo. Le due nozioni sono state un po' ripensate e vanno a confluire tutte nel lavoro straordinario. Il lavoro straordinario serve per consentire al lavoratore di beneficiare di un'integrazione retributiva, infatti il lavoro effettuato oltre i limiti ha la caratteristica di essere pi penoso ma meglio retribuito in quanto un lavoro pi faticoso che espone il lavoratore ad un crescente rischio infortunistico perch aumenta la stanchezza. Oggi il lavoro straordinario quello prestato oltre le 40 ore settimanali. Tutto questo regolato dal contratto collettivo. Se il contratto collettivo il datore di lavoro pu far un accordo con il lavoratore, tenendo per conto che le ore di straordinario non possono superare le 250 annuali. Il lavoro straordinario viene pagato di pi del lavoro normale. In precedenza era stato fissato un minimo della maggiorazione pari al 10% ora invece il legislatore elimina questo limite indicando che compito dei contratti collettivi individuare il limite. Il DL 66/2003 disciplina anche il regime delle pause che servono per ritemprare le energie psico-fisiche del lavoratore e a distanziare una prestazione di lavoro dall'altra. Anche la disciplina delle pause demandata alla Contrattazione collettiva. Se il contratto non c' si ha diritto ad una pausa di almeno 10 minuti che devono essere trovati all'interno della giornata lavorativa e quindi non possono essere collegati all'inizio o alla fine della giornata lavorativa.

23

Anche i riposi sono regolati dal DL 66/2003; esso indica che deve essere garantito almeno 1 giorno di riposo durante la settimana, queste 24 ore di riposo si sommano alle 11 ore di riposo consecutive che servono per distanziare le prestazioni. Il contratto collettivo prevede per determinate attivit, che erogano dei servizi, o attivit produttive che non consentono sospensioni dell'attivit, lavori stagionali, il lavoro anche la domenica, con turnazione dei lavoratori, con diritto al riposo settimanale comunque. Il lavoro prestato in orario notturno comporta una maggiore penosit della prestazione perch di necessit implica l'alterazione degli equilibri sonno-veglia che sono indispensabili per una corretta reintegrazione delle forze del lavoratore e quindi per una tutela del diritto alla salute del prestatore di lavoro che garantito dall'art. 2 della Costituzione. Il periodo notturno quello prestato per 7 ore di cui almeno 3 ricadano nell'intervallo che va dalle 24 alle 5 del mattino oppure pu determinare una diversa definizione di contratto notturno direttamente il contratto collettivo di lavoro, oppure pu essere considerato lavoro notturno chi lavora in questo modo almeno 80 giorni l'anno. Il lavoratore che presta il lavoro notturno deve essere dichiarato idoneo mediante un'attestazione psico-fisica, visto che il lavoro notturno pu comportare rischi per la salute. Esso pagato con una indennit aggiuntiva. La nuova disciplina del lavoro notturno, punta a dare alla donna madre e soprattutto al bambino una speciale tutela piuttosto che escluderla a priori. Il DL 63 specifica che fatto divieto assoluto di svolgere lavoro notturno, tra le 24 e le 6 del mattino, alla lavoratrice in stato di gravidanza nel momento in cui comunicata la gravidanza stessa fino al compimento di 1 anno del bambino. Inoltre il lavoro notturno pu essere rifiutato dalla donna mamma fino al compimento dei 3 anni del figlio. Questa una disposizione di cui pu godere anche il padre. Il lavoro notturno regolato dai contratti collettivi e quindi da una serie di istituti che prevedono la partecipazione dei sindacati. Anche la retribuzione aggiuntiva determinata dal contratto collettivo. Infine se al lavoratore che all'inizio era abile al lavoro notturno viene accertata la perdita di questa abilit, onde evitare il licenziamento pu essere adibito a mansioni equivalenti di lavoro diurno oppure se non sussistono mansioni equivalenti, onde evitare il licenziamento pu essere adibito con un accordo con il contratto collettivo a mansioni inferiori. Le festivit sono i giorni individuati dalla legge durante i quali non si svolge attivit lavorativa. Il contratto collettivo pu comunque prevedere di utilizzare il lavoro anche nelle festivit. Se per il lavoro in un determinato giorno festivo non autorizzato dal contratto collettivo si ha una prestazione illecita e come tale nulla. Di norma il contratto collettivo prevede che per la deroga al divieto di lavoro nei giorni festivi ci sia una integrazione salariale. Le ferie sono invece un periodo di riposo che deve consentire al prestatore di lavoro di ritemprare le energie perse durante un anno di lavoro e quindi sono un periodo di riposo che cade nell'anno e deve avere durata di almeno settimane di cui 2 consecutive se lo richiede il lavoratore. Le ferie devono essere individuate armonicamente con la produzione e vanno concordate con il datore di lavoro. Il piano ferie il documento all'interno del quale secondo le richieste dei lavoratori e la disponibilit dell'impresa si riesce a porre in turnazione i lavoratori o si costretti ad imporre ai lavoratori le ferie in un determinato periodo. Le ferie sono un diritto irrinunciabile perch poste a tutela della persona e della salute fisica del lavoratore. La sostituzione delle ferie con una indennit di mancato godimento delle ferie si pu avere solo in via eccezionale, come ad esempio in caso di risoluzione del contratto. La malattia che insorge durante le ferie interrompe le ferie stesse e quindi sospende le ferie che ricominceranno a decorrere dal termine della malattia.

21. IL PART TIME, IL LAVORO INTERMITTENTE, IL LAVORO RIPARTITO Con il termine rapporto di lavoro parziale o part time si intende una forma di lavoro flessibile in considerazione della durata e della collocazione della manodopera richiesta che si attua secondo uno schema 24

prima diffuso nella realt sociale e collettiva e poi stato recepito dal legislatore che ne ha dettato la definizione intendendo il lavoro parziale un lavoro con orario ridotto rispetto al tempo pieno. Dalla definizione di tempo pieno si ricava quella di tempo parziale; il tempo pieno lorario di lavoro normale, mentre il tempo parziale lorario minore previsto dal contratto individuale rispetto allorario normale. Questo tipo di contratto viene detto part-time e pu essere: Verticale: prevista lattivit lavorativa solo in alcuni giorni della settimana a tempo pieno, oppure in alcune settimane nel mese; - Orizzontale: richiesta al lavoratore una prestazione ad orario ridotto ma tutti i giorni della settimana - Misto una combinazione delle due forme precedenti. Lart. 4 del DL del 2000 tutela il lavoratore part time e dispone che esso non deve avere un trattamento inferiore rispetto a quello riservato ai lavoratori a tempo pieno per quanto riguarda ad esempio i diritti sindacali o per gli infortuni. Questo articolo inoltre afferma che al lavoratore part-time sono riconosciuti i principi e le tutele in proporzione allorario di lavoro svolto. Il contratto part-time richiede lobbligo della redazione in forma scritta, la mancanza della forma scritta comporta che su ricorso presentato dal lavoratore al giudice del lavoro, il giudice pu accertare la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno dalla data in cui manca la scrittura con la possibilit del lavoratore di richiedere le retribuzioni delle prestazioni che non sono state rese. Inoltre se manca il riferimento alla durata della prestazione, quindi non viene specificato se il contratto part-time o meno, il contratto non nullo, ma il lavoratore potr richiedere al giudice che gli venga riconosciuta la sussistenza di un contratto di lavoro a tempo pieno. Il lavoratore part-time ha diritto di effettuare un altro lavoro part-time presso unaltra azienda che gli permetta di raggiungere la quota minima di sopravvivenza, ma questo contrasta con gli interessi del datore di lavoro in quanto, essendo la collocazione una clausola flessibile del contratto di lavoro a tempo parziale e quindi modificabile in base alle esigenze dellattivit aziendale, il lavoratore ha quindi difficolt a sottoscrivere e quindi rispettare due contratti nello stesso tempo. Inoltre il datore di lavoro difficilmente accetter di assumere personale gi impegnato da un contratto con unaltra azienda. Questa problematica stata affrontata dalla Corte costituzionale che ha indicato come incostituzionale questo sistema in quanto in questo modo il lavoratore difficilmente potr raggiungere una giusta retribuzione. Questa situazione stata ormai superata con la riforma Biagi che ha previsto le cosiddette clausole elastiche che devono essere previste dal contratto collettivo e che prevedono i tempi e i modi e un preavviso che dovr essere reso al lavoratore in modo che questo possa organizzarsi i tempi di non lavoro e un diritto ad un compenso da aggiungere alla retribuzione per la disponibilit che egli concede. Se queste clausole non sono previste dal contratto collettivo dovranno essere previste da quello individuale anche se in questo caso la forza contrattuale del lavoratore sar di certo inferiore a quella del datore di lavoro. Una novit introdotta dal DL del 2003 la regolazione legislativa del lavoro intermittente cio un contratto che ha la caratteristica di una prestazione lavorativa discontinua o intermittente, il lavoratore pu essere chiamato a svolgere una prestazione in base ad una chiamata dellimpresa. Si pu effettuare nei casi tassativamente previsti dalla legge ossia per determinati periodi della settimana, del mese o dellanno ed riservato ai lavoratori che abbiano meno di 25 anni o pi di 45 e che comunque non siano pensionati. La caratteristica di questo contratto che il lavoratore obbligato a rimanere a disposizione dellazienda nei periodi di non lavoro a meno che non abbia pattuito con lazienda stessa la disponibilit e in questo caso percepir una somma aggiuntiva. Per questo tipo di contratto prevista la forma scritta, dove deve essere indicato il luogo delleffettuazione della prestazione e il preavviso che non potr essere inferiore ad un giorno. Se manca la forma scritta, prevista la conversione di tale contratto in contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. 25 -

Il DL del 2003 ha inoltre introdotto il lavoro ripartito che un contratto di lavoro speciale mediante il quale due lavoratori assumono in solido ladempimento di ununica obbligazione lavorativa. prevista la forma scritta in cui deve essere indicata la quantit della prestazione che sar svolta da un lavoratore e quella svolta dallaltro lavoratore e la collocazione della prestazione. Questa clausola elastica e quindi modificabile con laccordo tra i due a patto che la prestazione lavorativa venga assicurata nella sua interezza.

22. I CONTRATTI FORMATIVI: LAPPRENDISTATO, IL CONTRATTO DI FORMAZIONE E LAVORO, IL


CONTRATTO DI INSERIMENTO

La formazione ed il lavoro vanno di pari passo: le aziende cercano lavoratori formati professionalmente o con un determinato bagaglio di studi per poi formarli nello specifico. Il lavoratore a sua volta ha interesse di svolgere nellimpresa unattivit che gli permetta di crescere professionalmente e quindi c sempre una pi crescente domanda di formazione nellimpresa da parte del lavoratore. Con la riforma del titolo 5 della Costituzione (art. 117) la competenza della formazione rimessa esclusivamente alle regioni. I contratti formativi sono tutti contratti di lavoro subordinato, sono tutti a termine e sono arricchiti dallelemento formazione e cio il datore di lavoro non si obbliga solo a dare una retribuzione ma si impegna anche a porre in essere unattivit formativa. I contratti formativi sono: o lapprendistato o tirocinio il contratto pi antico, lo si pu ricondurre alle corporazioni medievali e lo si trova inquadrato nel codice civile del 1942. un rapporto di lavoro in cui limprenditore si obbliga ad impartire al lavoratore assunto alle sue dipendenze linsegnamento necessario per fargli conseguire una certa capacit professionale che poi andr a svolgere allinterno dellimpresa stessa con insegnamenti sia teorici che pratici. Non ci sono limiti di et ma comunque un termine di durata che non pu essere inferiore a 18 mesi e maggiore di 48. Lapprendistato stato riformato dalla riforma Biagi che ha deciso di puntare sulla rivitalizzazione di tale istituto ampliandolo. Per tutti i tipo di apprendistato prevista la forma scritta. Con la riforma sono quindi previsti tre tipi di apprendistato: lapprendistato qualificante per lespletamento de diritto dovere di istruzione e formazione che serve per acquisire una qualifica professionale. Prevede una durata massima di 3 anni e possono usufruirne i soggetti che abbiano compiuto i 15 anni det. La durata pu variare in base alla qualifica che si va a raggiungere, il titolo di studio che ad essa corrisponde e i criteri formativi che con questa formazione pu raggiungere il lavoratore lapprendistato professionalizzante che punta sulla formazione e sul lavoro e serve per acquisire competenze professionali di base. riservato ai giovani tra il 18 e i 29 anni e pu durare da 2 ai 3 anni in base alla qualifica professionale che si intende raggiungere lapprendistato per lacquisizione di titoli di studio a livello secondario o universitario una nuova forma che cerca di accordare i corsi universitari con lattivit lavorativa mettendo in comunicazione gli studenti con le imprese. Anche questo pensato per i giovani dai 18 e i 29 anni e la durata e la regolamentazione individuata dalle Regioni in accordo con i sindacati, con le universit e gli enti di ricerca. 26

o il contratto di formazione e lavoro quello che ha avuto pi successo nel nostro ordinamento ed disciplinato da una serie di leggi in particolare dalla L. 863/1994 che ne definisce i contorni. Dopo la riforma Biagi il contratto di formazione e lavoro stato abrogato nella necessit di recepire le direttive europee, questo per avvenuto solo nel settore privato, nel pubblico ancora in vigore. Il contratto di formazione e lavoro si distingue in due categorie: il contratto di formazione e lavoro che permette al lavoratore di conseguire una professionalit elevata e ha una durata fino ad un massimo di 24 mesi; il contratto per linserimento professionale che serve per permettere al lavoratore di maturare le proprie capacit professionali con unesperienza lavorativa nel settore dinteresse. Il contratto deve essere redatto in forma scritta, in mancanza di ci il contratto non nullo ma si converte in un contratto a tempo indeterminato di lavoro subordinato. Limprenditore ha lobbligo di redigere un progetto formativo nel quale indicare le conoscenze specifiche maturate dal lavoratore che devono essere consegnati al lavoratore stesso e notificati allufficio dellamministrazione del lavoro competente che controlla la regolare esecuzione di tali procedure. I benefici previsti dal legislatore per gli imprenditori che attuano questo tipo di contratto sono la possibilit di remunerare il lavoratore un livello sotto il grado che si va a raggiungere dopo il corso formativo. Inoltre prevista anche una serie di agevolazioni contributive. Nel caso in cui veniva accertata la mancanza della formazione il legislatore prevedeva la revoca di tali agevolazioni e se limprenditore avesse strumentalmente convertito il rapporto a tempo indeterminato ma nei 12 mesi successivi avesse licenziato il lavoratore senza una giusta causa era prevista la restituzione dei benefici di cui limprenditore aveva usufruito. Luso distorto di questo tipo di contratto non sfuggito alla commissione europea che con la decisione del maggio 1999 ha ritenuto illegittimo luso di tale contratto. o il contratto di inserimento listituto destinato a prendere il posto del contratto di formazione e lavoro gi abrogato dalla legge Biagi. Serve per reinserire nel lavoro un lavoratore che uscito dal mercato del lavoro e che ha difficolt a rientrarvi. Questo viene fatto mediante un piano individuale di inserimento che poi deve sfociare in una qualifica professionale. I lavoratori che possono stipulare tale contratto sono quelli ad alto rischio di disoccupazione e quindi i giovani tra i 18 e i 29 anni, i disoccupati di lunga durata che abbiano dai 29 ai 32 anni, i disoccupati con pi di 50 anni, quelli fermi da 2 anni, le donne se nello specifico contesto territoriale vie una disoccupazione che supera la media nazionale, il lavoratori portatori di handicap sia fisici che psichici. Possono stipulare tali contratti le imprese, i gruppi di impresa, i consorzi dimpresa le associazioni sportive e culturali e gli enti di ricerca. I datori di lavoro possono stipulare tale contratto solo se hanno garantito la conversione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato al 60% dei lavoratori che avevano usufruito di tale contratto. La legge fissa anche il numero massimo del personale che pu essere assunto con tale contratto. Deve essere redatto in forma scritta e pu durare dai 9 ai 18 mesi ma se si tratta di un soggetto disabile si pu arrivare fino a 18 mesi. Ai fini retributivi il datore di lavoro pu inquadrare questi dipendenti fino a due livelli sotto quello che raggiungeranno alla fine del contratto.

27

SVOLGIMENTO DEL RAPPORTO DI LAVORO, LE OBBLIGAZIONI CHE DISCENDONO DAL CONTRATTO DI LAVORO 23. LOBBLIGO DI FEDELT, OSSERVANZA E DILIGENZA DEL LAVORATORE. IL PATTO DI NON CONCORRENZA. Lart. 2094 definisce il lavoratore subordinato come colui che si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore. Il collaborare alle dipendenze e sotto la direzione lelemento qualificante del diritto del lavoro, il punto centrale che determina lapplicazione delle tutele riconosciute al lavoratore subordinato. Lart. 2086 definisce limprenditore come il capo dellimpresa da cui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. Da un lato quindi c la posizione attiva del datore di lavoro derivante dalla stipula del contratto di lavoro subordinato, che lo investe del potere direttivo, disciplinare e di controllo sul lavoratore subordinato; dallaltro il prestatore di lavoro che si trova in una posizione di soggezione. La definizione di lavoratore subordinato indicato nellart. 2094, non esaurisce le caratteristiche che questo deve avere, infatti non basta che egli esegua la prestazione obbedendo agli ordini, esistono altre caratteristiche che identificano la posizione del lavoratore subordinato. Tra queste ritroviamo: La fedelt prevista dallart. 2105. Questo articolo indica che il prestatore di lavoro non deve trattare affari per conto proprio o di terzi, in concorrenza con limprenditore, n divulgare notizie attinenti allorganizzazione e ai metodi di produzione dellimpresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio. Il prestatore di lavoro, stipulando il contratto di obbliga a rendere una prestazione subordinata ma anche fedele dove per fedelt si intende limpegno del lavoratore a prendersi cura degli interessi del datore di lavoro. Lobbligo di fedelt riguarda anche: o la non concorrenza, sempre sancita dallart. 2105. Questo divieto acquista maggiore importanza nella societ dellinformazione dove proprio linformazione il vero capitale dellimpresa. La violazione di questo divieto considerato inadempimento contrattuale e quindi da luogo a sanzioni disciplinari, nonch pu configurare anche il licenziamento per giusta causa. o la riservatezza che lobbligo di non divulgare notizie. Le informazioni possono essere sia quelle protette da brevetto industriale sia quelle che vengono inserite nel temine know-how ovvero organizzazione e metodi di lavoro delle imprese. La violazione di questo obbligo pu portare a sanzioni disciplinari o anche al licenziamento per giusta causa.

28

La diligenza prevista dallart. 2104 che afferma che il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dallinteresse dellimpresa e dal quello superiore della produzione nazionale. Deve inoltre osservare le disposizioni per lesecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dallimprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende. Questo articolo pertanto da una parte precisa cio che la prestazione di lavoro subordinato e dallaltra precisa come deve essere svolta. Per completare la definizione di diligenza va esaminato lart. 1176 che nel primo comma indica che la diligenza da utilizzare per ladempimento di una obbligazione deve essere quella del buon padre di famiglia, mentre nel secondo comma precisa che nel caso di adempimento di una obbligazione inerente lesercizio di unattivit professionale la diligenza deve essere valutata con riferimento alla natura dellattivit esercitata. Quindi al lavoratore subordinato viene richiesta una diligenza superiore. Il patto di non concorrenza uno strumento previsto dallo stesso art. 2105 e rende possibile il sopravvivere di una particolare obbligazione (il divieto di concorrenza) anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro. una clausola accessoria del contratto di lavoro, che limita alcuni diritti costituzionalmente riconosciuti quali la libert di impresa e il diritto al lavoro. Per questo motivo i limiti sono ben definiti nellart. 2125: o deve essere stipulato per iscritto, in modo che il lavoratore sia consapevole del fatto che sta limitando un proprio diritto; o deve essere riconosciuto uno specifico compenso a fronte di questo patto perch unobbligazione che prosegue oltre la durata del rapporto di lavoro o deve essere contenuto nei limiti di oggetto, di tempo e di luogo. Non pu essere previsto un divieto di fare qualsiasi attivit in qualsiasi luogo e per un tempo indeterminato. Il limite temporale non pu superare i 5 anni per i dirigenti ed i 3 anni per gli altri dipendenti. Se manca uno di questi tre criteri il patto nullo, mentre se il vincolo temporale superiore a 3 o 5 anni si intende automaticamente ridotto a quei limiti.

24. GLI OBBLIGHI DI SICUREZZA Il diritto del lavoro nasce storicamente come il diritto della sicurezza sociale e come diritto della sicurezza del lavoro. Per analizzare la disposizione cardine dellattuale ordinamento di sicurezza si pu utilizzare la Carta Costituzionale che prevedeva il diritto alla salute allart. 32. Questa previsione si applicher anche al rapporto di lavoro. Il miglior modo di tutelare il diritto alla salute, di chi presta una attivit produttiva di scongiurare gli eventi che possono cagionare un danno o un peggioramento della salute del lavoratore. Per poter far questo, bisogna necessariamente intervenire sui luoghi in cui il prestatore di lavoro esercita la propria attivit di lavoro, oltre che sui procedimenti organizzativi e produttivi a cui il lavoratore partecipa. Un modo indiretto per tutelare il diritto alla salute dellindividuo quello di tutelare la salubrit dei luoghi in cui esercita la sua attivit di lavoro. scientificamente provato che lo svolgimento di unattivit lavorativa per un orario prolungato, comporta linnalzamento del rischio degli infortuni perch, comporta uno sforzo fisico, che mette alla prova la condizione psico-fisica di chi lo pone in essere. La materia della sicurezza del lavoro strettamente connessa alla materia della tutela contro gli infortuni sul lavoro. Si pu distinguere in merito alla sicurezza della lavoro una: Tutela ex ante, cio una tutela preventiva messa in atto sul posto di lavoro Tutela ex post che viene messa in campo dallordinamento quando si verifica linfortunio. 29

Dal contratto di lavoro pertanto, deriva una vera e propria obbligazione di sicurezza che grava sul datore di lavoro. Il datore di lavoro tenuto a garantire la sicurezza dei suoi prestatori di lavoro, che utilizza nella propria attivit imprenditoriale. Lobbligo della sicurezza che grava sul datore di lavoro, discende contrattualmente in ragione della disposizione contenuta nellart. 2087 del codice civile, secondo il quale limprenditore tenuto, nellesercizio dellimpresa, ad adottare tutte le misure, che secondo la particolarit del lavoro, lesperienza, e la tecnica sono necessarie a tutelare lintegrit fisica e la personalit morale del lavoratore. Questa la norma cardine alla quale si deve fare riferimento quanto il lavoratore invoca una tutela, una protezione del suo diritto alla salute. una norma aperta, generica e ampia, tanto che stata criticata in quanto alla fine era il giudice che doveva individuare nella concreta situazione posta alla sua attenzione se limprenditore aveva adempiuto o meno agli obblighi di sicurezza. Questo comportava una condanna quasi certa dellimprenditore. Vista la rilevanza della materia trattata, sia i sindacati che i lavoratori cercano in ogni modo di partecipare alla concessione delle dinamiche organizzative del lavoratore che possono avere incidenza sul rischio infortuni e possono riguardare la sicurezza sul lavoro. Questo tipo di partecipazione ha trovato la sua espressione nello statuto dei lavoratori. La legge 300/1970 nellart. 9 ha previsto la possibilit di partecipazione alla sicurezza dei sindacati e dei lavoratori attraverso un organismo che la rappresentanza dei lavoratori a cui attribuita nella previsione statutaria la possibilit di controllare lapplicazione delle norme per la prevenzione nellazienda degli infortuni, delle malattie professionali, di promuovere la ricerca, lelaborazione di nuovi sistemi di sicurezza, di nuove misure idonee ad incidere in maniera migliorativa sulle condizioni di lavoro ed abbattere il rischio infortuni. Con limpulso comunitario sulla sicurezza del lavoro, il nostro legislatore si dovuto adeguare e ha emanato il DL 626/1994 fondamentalmente il testo unico in tema di sicurezza, poi modificato da altri decreti. I principi generali contenuti nel DL 626 riguardavano la regolazione della partecipazione dei lavoratori alla gestione della prevenzione degli infortuni. Esso propone una nuova figura che il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza a cui si attribuiscono specifici poteri. Esso ha il diritto di accesso alla documentazione, ai luoghi di lavoro per esercitare un potere di controllo e di verifica. Il DL prevede anche diritti specifici per i singoli prestatori, i quali devono essere informati sui rischi che corrono nello svolgere la prestazione di lavoro, sulla salubrit e nocivit dei posti di lavoro. Inoltre essi hanno diritto alla formazione allo svolgimento di unattivit lavorativa con la necessaria perizia tecnica. Pertanto mediante il rappresentante della sicurezza, il lavoratore potr esprimere le proprie opinioni sui servizi di sicurezza. Il lato negativo di tutto ci sono i costi della sicurezza che sono costi molto importanti per limprenditore e che spesso lo spinge a delocalizzare la sua attivit in mercati esteri nei quali il costo della sicurezza del lavoro pressoch assente o comunque pi basso rispetto al nostro paese. Lunica possibilit di fermare questa corsa alla delocalizzazione quella di auspicare un innalzamento degli standard di sicurezza a livello internazionale e questa una della politiche che dovrebbero essere effettuate nella regolazione del mercato globale. Il DL 626 individua a capo di ogni lavoratore uno specifico obbligo, infatti ogni lavoratore deve prendersi cura della propria sicurezza e della propria salute e anche delle altre persone che sono presenti sul luogo di lavoro, su cui possono ricadere gli effetti delle sue azioni ed omissioni. Questo tipo di obbligazione circoscritta alla formazione che il lavoratore ha ricevuto. Se il lavoratore viene immesso in un posto di lavoro, senza aver ricevuto alcuna formazione tecnica, e con la sua imperizia incolpevole causa un evento 30

dannoso per la sua salute e quella degli altri colleghi presenti nellambiente di lavoro non certo responsabile, cos come la sua responsabilit anche circoscritta i mezzi che il datore di lavoro gli fornisce. Se invece, il lavoratore nonostante sia stato formato e abbia ricevuto i mezzi causa a e o a terzi un danno o una lesione dellincolumit fisica allora esso passibile di sanzioni disciplinari.

25. IL LAVORO DELLE DONNE E DEI MINORI. LA TUTELA CONTRO LE DISCRIMINAZIONI Il principio di non discriminazione un principio generale del nostro ordinamento che si pone come un limite allesercizio di poteri del datore di lavoro. Questo limite si continuamente evoluto nel corso del tempo e a partire dalla lotta contro le discriminazioni sessuali, si giunti oggi ad una grande variet di limiti che possono essere quelli di razza, religione, et, handicap e orientamento sessuale. Il DL 198/2006 detto codice delle pari opportunit tra uomo e donna, si compone di 4 libri: 1) Detta disposizioni per le pari opportunit tra uomo e donna; 2) Detta disposizioni tra uomo e donna nei rapporti etico-sociali 3) Affronta il tema della parit economica 4) Affronta il problema della parit nei rapporti civili e politici. Una importante direttiva in merito alla discriminazione tra uomo e donna presente anche nella nostra costituzione nellarticolo 37 che stabilisce che la donna ha gli stessi diritti del lavoratore di sesso maschile e che la legge si deve adoperare per consentire alle donne di assolvere il proprio ruolo nella famiglia e alla prole di ricevere una adeguata educazione e protezione. Vi sono poi delle disposizioni che esprimono una tutela differenziate del lavoro femminile, come ad esempio il divieto di licenziamento della lavoratrice dal momento di inizio della gravidanza fino al compimento del primo anno di et del bambino, il limite quello della cessazione dellattivit produttiva, per scadenza del termine o nellipotesi di esito negativo della prova. Una decisiva svolta rappresentata dalla legge 903/77, infatti negli anni 70 sotto la spinta del movimento femminista emersero alcuni aspetti legati al lavoro femminile e soprattutto quello della non appetibilit del lavoro femminile nel mercato del lavoro perch pi costoso. Tale legge vieta ogni discriminazione e attua la parit di trattamento grazie anche ad una legislazione differenziata, sia in fase di eccesso, sia in attivit che in fase di recesso. Si estende anche sul piano retributivo ed i qualificazione professionale senza alcuna differenza sia di mansioni che nella progressione della carriera. La legge 195/91 da una definizione di azioni positive identificandole in tutte le azioni volte a rimuovere gli ostacoli che impediscono il raggiungimento della pari opportunit tra i sessi, ma anche quelle rivolte ad adottare tutti gli strumenti positivi di tutela a favore di tutte le categorie svantaggiate. Tale legge ha anche apportato miglioramenti dal punto di vista sostanziale, prevedendo: la discriminazione diretta, ossia tutte quelle discriminazioni causate da trattamenti differenziati a causa del sesso. Un esempio in questo senso rappresentato dal datore di lavoro che preferisce assumere un maschio rispetto ad una donna in gravidanza.; la discriminazione indiretta consente di valutare limpatto negativo di atti o comportamenti che creano svantaggi per i lavoratori di un sesso piuttosto che per laltro.

31

Tale legge inoltre interviene anche nel campo delle molestie sessuali nei luoghi di lavoro disponendo che lonere della prova non spetta pi al lavoratore come accadeva in passato ma al datore di lavoro. Inoltre si occupa anche della condotta repressiva antisindacale del datore di lavoro. Il lavoro dei minori: la legge tutela la salute del soggetto ancora in formazione. Lart. 37 della costituzione stabilisce il limite di et per il lavoro minorile e stabilisce la parit di retribuzione a parit di lavoro. Occorre distinguere i minori bambini (fino a 15 anni soggetti ancora allobbligo scolastico) dagli adolescenti (dai 15 ai 18 anni non soggetti allobbligo scolastico). Non si pu effettuare lavoro prima del compimento dei 15 anni. Altri limiti riguardano gli orari di lavoro, il divieto del lavoro notturno, le ferie settimanali e annuali con la previsione di pene importanti nei confronti del datore di lavoro che non ottempera a tali obblighi. 26. LOBBLIGAZIONE DI PRESTARE LAVORO La causa di un rapporto di lavoro consiste nello scambio tra la prestazione di lavoro e la retribuzione. Lobbligazione giuridica di prestare lattivit di lavoro unobbligazione di fare e quindi consiste in unattivit che deve essere prestata da lavoratore che ha uno specifico oggetto. Il lavoratore deve essere messo in condizione di dare prova delle proprie capacit, della propria attitudine allattivit lavorativa che gli viene chiesta, questo il diritto alla prestazione di lavoro. Lobbligazione di lavorare ha per oggetto la messa a disposizione delle energie. Una volta che il prestatore di lavoro ha messo a disposizione le energie e lo ha fatto diligentemente e fedelmente di per se adempiente anche se un giorno non ci sono mansioni da svolgere. Esiste pertanto limpossibilit di pretendere lavoro dal proprio datore di lavoro. Se per per un tempo significativo non ci sono attivit da svolgere, e quindi il lavoratore vede vanificata la sua professionalit perch completamente inattivo, si pu parlare diversamente di diritto alla prestazione, diritto alle mansioni, un diritto di vedere premiata la professionalit. Questo un diritto che ha natura risarcitoria, infatti il lavoratore posto in condizioni di inattivit pu fare ricorso al giudice del lavoro e chiedere che il datore di lavoro venga condannato allobbligo di immetterlo nello svolgimento delle prestazioni di lavoro, di consentirgli di svolgere la prestazione di lavoro che lobbligazione ma anche un diritto del prestatore di lavoro. Allimprenditore il nostro ordinamento rimette il potere di individuare quale mansione tra quelle previste nella qualifica, nel livello deve svolgere il suo prestatore di lavoro, ci deve essere una specificazione delloggetto dellobbligazione di lavoro. Lart. 96 della L. 152 impone al datore di lavoro di indicare entro 30 giorni dallassunzione quali sono i compiti e le mansioni che il prestatore di lavoro deve svolgere, il quale appunto ha la garanzia di sapere quali sono le incombenze cui tenuto e quelle invece alle quali non tenuto in termini di responsabilit, questo per evitare che ci sia un mancato adempimento. Questo potere che attribuito al datore di lavoro unilaterale, il potere direttivo. Il legislatore consente la facolt di modificare loggetto di un rapporto di lavoro ad una sola delle parti, il datore di lavoro, in quanto lattivit di lavoro del prestatore si inserisce allinterno dellorganizzazione del lavoro che molto complessa. La realt dellimpresa una realt dinamica che necessita di continui adattamenti, dettati da esigenze allinizio imprevedibili, sopraggiunte nel corso del tempo. Il rapporto di lavoro essendo di durata richiede anchesso degli adattamenti dovuti alle mutazioni del mercato del lavoro e questo fa si che il datore di lavoro possa intervenire per attuare questi cambiamenti mediante appunto il potere direttivo. Quindi il potere direttivo il potere di mutare le mansioni che costituiscono loggetto dellobbligazione di lavoro. Questo potere, unilaterale, viene spesso definito come ius variandi cio il potere di variare i compiti alla cui esecuzione tenuto il prestatore di lavoro e per questo si parla anche di mobilit del lavoratore che pu essere, occasionale cio indotta da esigenze; temporanea legata ad un determinato periodo di tempo e definitiva.

32

Oltre che occasionale, temporanea e definitiva, la mobilit pu essere descritta anche con riferimento a tre spostamenti: uno verso lalto (verticale ascensionale): riguarda lattribuzione di mansioni superiori. Le mansioni sono superiori quando nel contratto collettivo vengono individuate ad un livello gerarchicamente sovraordinato e quando hanno contenuti che per responsabilit, attribuzioni hanno una qualit superiore rispetto alle altre e quindi sono anche retribuite in maniera migliore. Lart. 2103 ha introdotto listituto della promozione automatica, cio un istituto che consente al lavoratore che venga adibito a mansioni superiori per un tempo che determinato dal contratto collettivo ma che pu essere al massimo di tre mesi, (per i dirigenti ed i quadri solitamente il periodo superiore) di acquisire il diritto allo svolgimento delle mansioni superiori a meno che questa adibizione a mansioni superiori non sia derivata dalla necessit di sostituire un lavoratore con diritto al mantenimento del posto di lavoro. In questo caso ladibizione in realt non giustifica la definitiva attribuzione di mansioni superiori. Non sempre le mansioni superiori vengono viste come un beneficio per il lavoratore, quindi deve essere concesso al lavoratore stesso la facolt di rifiutarle. Si deve comunque considerare la possibilit che il datore di lavoro lo adibisca a mansioni superiori perch si trova impossibilitato a tenerlo nelle mansioni delle quali era fino a quel momento e quindi si potrebbe configurare un licenziamento per giustificato motivo basato sul rifiuto di svolgere mansioni superiori. uno verso il basso (verticale discendente): riguarda lattribuzione di mansioni inferiori. In linea di principio, questo lunico spostamento che non consentito, lart. 2103 di fatto vieta ladibizione a mansioni inferiori. Ladibizione a mansioni inferiori provata in giudizio con una sentenza del giudice del lavoro che condanna il datore di lavoro ad adibire il lavoratore alle mansioni per le quali stato assunto. Ladibizione a mansioni inferiori comunque possibile quando questa lunica alternativa a qualcosa di molto peggio che potrebbe essere il licenziamento. Il demansionamento quindi viene considerato come una misura alternativa al licenziamento anche collettivo. uno orizzontale riguarda lattribuzione di mansioni equivalenti. Per mansioni equivalenti alcuni ritengono che si debba fare riferimento alla parit di retribuzione; altri che si debba tenere conto delleguale inquadramento contrattuale. La giurisprudenza ritiene che questi due parametri non sono sufficienti per definire lequivalenza, ma sono comunque due riferimenti indiziari e utili di cui pu tenere conto il giudice. Lart. 2103 indica che due mansioni sono equivalenti quando consentono al lavoratore di utilizzare la professionalit pregressa e quindi il bagaglio di conoscenze e tecniche che aveva acquisito in passato e di migliorarle e quindi unequivalenza che va letta in senso dinamico. La legge parla di mansioni effettivamente svolte, questo effettivamente sta a significare che non si devono tenere conto le mansioni svolte occasionalmente. Inoltre in merito alla retribuzione, il prestatore una volta che stato adibito a mansioni equivalenti mantiene la stessa identica retribuzione con i benefici. La giurisprudenza ritiene che questo effetto di trascinamento dellintera retribuzione non sia legittimo perch se il bene tutelato quello dellequivalenza della mansione con riferimento alla professionalit il lavoratore deve mantenere le attribuzioni a carattere economico legate alla sua professionalit, perdendo eventuali indennit legate a fattori di rischio, penosit della prestazione, che magari nella nuova mansione non sono presenti, tale indennit infatti non un corrispettivo della sua professionalit. Il prestatore di lavoro pu contestare unadibizione a mansioni apparentemente equivalenti che per sono spostate su due binari di progressione di carriera dei quali luno un binario morto che si va ad esaurire a breve e laltro potrebbe invece consentirgli di raggiungere vette dellazienda. Questa una perdita per il lavoratore intesa come perdita di chance di progressione di carriera.

33

27. IL LUOGO DI ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE DI LAVORO E LE SUE MODIFICAZIONI. IL DISTACCO. La mobilit pu anche essere fisica. Lobbligazione di lavoro pu quindi essere adempiuta in pi luoghi o comunque pu essere variato nel tempo, utilizzando lo ius variandi da parte dellimprenditore. Di massima il luogo delladempimento della prestazione di lavoro disciplinato dal contratto. Pu accadere che nel contratto non si trovi il luogo di lavoro perch magari non stipulato per iscritto ma solo verbalmente. In questi casi, molto limitati dalla L. 152/97 (che impone agli imprenditori lobbligo informativo nei confronti dei prestatori di lavoro) il luogo delladempimento si pu desumere dal comportamento concludente delle parti. La modifica del luogo delladempimento della prestazione di lavoro pu essere: temporanea, solitamente viene indicata con il termine di trasferta, cio mutamento solo temporaneo del luogo di esecuzione della prestazione per soddisfare esigenze aziendali. Proprio per il fatto che si tratta di unattivit temporanea richiede particolari accortezze, si deve evitare che questa trasferta sia in realt una mobilit per vessare il lavoratore oppure discriminarlo rispetto agli altri lavoratori. Essa da diritto ad una indennit perch ovviamente c un disagio nel recarsi in un altro luogo rispetto a quello solito dove si svolge la prestazione e ci sono delle spese che possono essere rimborsate secondo le modalit indicate nel contratto collettivo. Lindennit di trasferta non spetta al trasfertista e cio colui che la trasferta la svolge sempre, in quanto egli nella considerazione del contratto collettivo viene gi retribuito per questo. definitiva, quando il trasferimento da luogo ad un mutamento definitivo della sede di esecuzione della prestazione di lavoro. Se il trasferimento viene disposto dal datore di lavoro allinterno della stessa unit produttiva, non si sono particolari problemi. Se invece lo spostamento avviene da ununit produttiva ad unaltra, allora la legge impone lesistenza di esigenze dellimpresa. Le conseguenze dello spostamento sono identificabili nello sradicamento del lavoratore dal proprio contesto di vita perch di norma il lavoratore vive anche nei luoghi nei quali svolge la prestazione di lavoro. Ragioni obiettive dello spostamento sono esigenze tecniche, produttive e organizzative e vanno motivate innanzitutto se richiesto dal lavoratore al momento del trasferimento. Il lavoratore se le ritiene insufficienti, pu chiamare in giudizio il datore di lavoro il quale dovr fornire prova delle esigenze. Se il datore di lavoro non prova lesistenza di queste esigenze, il lavoratore vedr riconosciuto il diritto ad essere reintegrato nel luogo di lavoro dove svolgeva la prestazione in precedenza. In genere i contratti collettivi di lavoro prevedono le regole per determinare, in base ai carichi di famiglia, delle esigenze di vita dei prestatori, chi trasferibile o meno. Va distinto dalla trasferta e dal trasferimento il distacco del lavoratore. Il distacco si ha quando il lavoratore comandato di svolgere la sua prestazione presso e a favore di unaltra impresa; questo pu avvenire nel contesto allargato di un gruppo imprenditoriale che contiene pi aziende. Questo un fenomeno conosciuto da molto tempo ma che stato regolamentato solo nel 2003 con la riforma Biagi. Il distacco secondo la riforma deve avere tre caratteristiche: La messa a disposizione del lavoratore deve essere temporanea, non pu esserci un trasferimento definitivo; Deve essere effettuato per eseguire una specifica e determinata attivit lavorativa a favore dellimpresa distaccata ria; Ci deve essere un interesse concreto dellimpresa distaccante a privarsi del lavoratore, altrimenti si tratterebbe di somministrazione illegittima

34

Se non esistono questi tre parametri il distacco illegittimo e il lavoratore distaccato pu chiedere in giudizio il riconoscimento del rapporto subordinato alle dipendenze e sotto la direzione dellimpresa distaccata ria. Se il distacco comporta leffettuazione di mansioni diverse da quelle che sono di diritto, sar necessario il consenso del prestatore di lavoro. Se il distacco effettuato verso unimpresa che dista pi di 50 km ci vorranno esigenze e ragioni comprovate, tecniche, organizzative, produttive e sostitutive. Anche il distacco visto come uno strumento alternativo ai licenziamenti collettivi.

28. IL POTERE DISCIPLINARE E LA SUA PROCEDIMENTALIZZAZIONE A rendere effettivi i poteri del datore di lavoro la sottoscrizione del contratto di lavoro subordinato e quindi il potere direttivo. Lordinamento riconosce al datore di lavoro anche il potere disciplinare. Il potere direttivo serve per dare ordini, il potere disciplinare serve a sanzionare il mancato rispetto degli ordini. Il potere disciplinare rende effettivo il potere direttivo. La disciplina del potere disciplinare dettata dagli art. 2106 e dallart. 7 dello statuto dei lavoratori. Il potere disciplinare porta un privato ad imporre ad un altro soggetto privato una vera e propria pena privata. Anche se davanti alla legge siamo tutti uguali, con il contratto di lavoro subordinato si concede ad un privato il potere di sanzionare un altro privato. Questo ha portato ad avvertire la necessit di una limitazione a tale potere. Lunica protezione che si avuta per tanto tempo dallesercizio del potere disciplinare dal datore di lavoro era dettata dallart. 2106 che indicava che le sanzioni disciplinari potevano essere applicate solo in caso dellinosservanza delle disposizioni indicate nellart. 2104 (diligenza del prestatore di lavoro) e 2105 (obbligo di fedelt). Lo statuto dei lavoratori assunse un ruolo fondamentale nella limitazione del potere disciplinare fin quando non si arriv alla disciplina di cui allart. 7 che oggi il vero nocciolo delle limitazioni del potere disciplinare e serve a far si che non si leda la personalit del lavoratore. Larticolo 7 procedimentalizza lesercizio del potere disciplinare e indica che le norme disciplinari relative alle sanzioni e alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse pu essere applicata, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Il codice disciplinare assolve a tale scopo e deve contenere le infrazioni e prevedere le sanzioni da ricollegare alle singole infrazioni nonch si devono indicare le procedure di contestazione e il codice deve essere affisso in un luogo accessibile a tutti. La pubblicit non pu essere assolta mediante consegna del contratto collettivo allatto della sottoscrizione del contratto di lavoro. Sempre ai sensi dellarticolo 7 dello statuto dei lavoratori, il datore di lavoro non pu adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato laddebito e senza averlo sentito in sua difesa. un principio molto importante che sancisce il diritto di difesa del lavoratore che introduce lobbligo di contestazione. La contestazione prevede che il datore di lavoro invii una lettera al lavoratore e mediante questa precisi linfrazione a suo carico e gli dia un congruo termine per difendersi. Il lavoratore ricevuta notizia potr avvalersi di un legale oppure di un sindacato per farsi difendere. Ai sensi del quinto comma i provvedimenti disciplinari pi gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto. Quindi passati i cinque giorni, dopo aver sentito il lavoratore che si difende il datore di lavoro pu procedere ad erogare il potere disciplinare.

29. LOBBLIGAZIONE RETRIBUTIVA La retribuzione la somma di denaro che percepisce il lavoratore in base allopera prestata. Essa destinata ai lavoratori subordinati e non agli autonomi che percepiscono un compenso in base alla prestazione. La 35

retribuzione unobbligazione che ricade sul datore di lavoro, essa adeguata alla prestazione di lavoro e quando il datore viene meno a questa obbligazione il dipendente pu dimettersi per giusta causa. La norma pi importante della retribuzione lart. 36 della Costituzione che la regola indicando che il lavoratore ha diritto ad una retribuzione che deve essere proporzionata alla quantit e alla qualit del lavoro svolto e sufficiente a garantire alla propria famiglia unesistenza libera e dignitosa. Quando si parla di lavoratore si intende quello subordinato. Quindi in conclusione per avere una giusta retribuzione ci deve essere equilibrio tra proporzionalit e sufficienza. La proporzionalit riferita alla quantit di lavoro svolta, infatti la retribuzione cresce al crescere delle ore di lavoro. Questo vale anche per il cottimo, cio la prestazione che viene remunerata in base ai risultati ottenuti. Nel concetto di proporzionalit rientra anche la qualit del lavoro svolto ovvero alle conoscenze acquisite. La sufficienza indica che la retribuzione deve essere parametrata in base alle esigenze della famiglia, ovvero un lavoratore con una famiglia di 4 figli percepir una retribuzione pi altra rispetto ad un lavoratore con due figli. Tale differenza si ha tramite gli assegni familiari. La retribuzione viene erogata al prestatore di lavoro con una periodicit settimanale o mensile. Essa viene erogata dopo la prestazione di lavoro. Essa viene calcolata in base a voci costanti dette fisse e variabili. Le voci retributive sono: Paga base che fissata dal contratto collettivo ed riferita alle mansioni del lavoratore Scatti periodici di anzianit, la prestazione aumenta con lesperienza del lavoratore e pertanto anche la retribuzione Integrazioni e maggiorazioni dovute alle attivit e sono chiamate indennit Accantonamento TFR ovvero i contributi versati per la liquidazione Tredicesima e quattordicesima che sono delle mensilit aggiuntive stabilite dalla contrattazione collettiva. La retribuzione pu essere: a tempo: erogata in base alla durata della prestazione di lavoro cio fissa per ogni ora di lavoro e cresce con il crescere delle ore lavorate; non necessario che il lavoratore esegua il lavoro ma fondamentale che sia a disposizione; a cottimo: conteggiata in base alla quantit di prodotto realizzato dal singolo lavoratore. diffuso nel settore manifatturiero dove sono presenti attivit ripetitive. Gli art. 2100 e 2101 disciplinano il lavoro a cottimo indicando lobbligatoriet del cottimo ogni volta che la prestazione richiesta al lavoratore lo vincola a determinati ritmi produttivi. La tariffa del cottimo deve essere attuata dopo un periodo di esperimento e larbitro di questa tariffazione il datore di lavoro insieme al sindacato. Il cottimo sia quando volontario che quando obbligatorio deve essere un cottimo misto, cio il prestatore di lavoro deve essere pagato a cottimo solo per una parte della retribuzione, deve avere una base fissa che si integra con il cottimo, in caso contrario il lavoratore correrebbe il rischio dimpresa. Lunico caso in cui ammesso il cottimo integrale il lavoro a domicilio perch il lavoratore non soggetto ad alcuna forma di controllo da parte del datore di lavoro. In denaro la norma In natura un eccezione usata in agricoltura o in aziende che producono beni di consumo dove una parte della retribuzione mista. In questi casi il lavoratore rischia la commercializzazione ovvero essere costretto a vendere il prodotto ricevuto per trasformarlo in denaro, questo uno dei motivi che 36

limita questo tipo di retribuzione. Anche per questo tipo di retribuzione esiste il divieto di retribuzione integrale. Partecipazione agli utili cio il lavoratore pu partecipare agli utili dellimpresa ma non alle perdite. Anche in questo caso vietata la retribuzione integrale. Lazionariato sociale (distribuzione di azioni ai dipendenti a prezzi di favore) per alcuni aspetti simile alla partecipazione agli utili. Flessibile o incentivante si tratta di retribuzioni integrative legate a parametri di produttivit aziendale. Il costo del lavoro cos varia in base alle fortune aziendali e responsabilizza il lavoratore che, impegnandosi e responsabilizzandosi pu ottenere una maggiore retribuzione. Un esempio di retribuzione incentivante lassegno ad personam o superminimo cio una somma riconosciuta al singolo lavoratore per una serie di motivi. Clausole tipiche dellassegno ad personam sono: o Riassorbibilit: lassegno diminuisce allaumentare della paga base in modo che con il passare del tempo la retribuzione complessiva del lavoratore si possa adeguare a quella dei lavoratori che svolgono mansioni simili; o Rinunziabilit: il lavoratore pu rinunciare in qualunque momento a questa retribuzione aggiuntiva a differenza della retribuzione base alla quale il lavoratore non pu rinunciare. Il riconoscimento del super minimo ha fatto nascere in passato il problema della parit di trattamento tra lavoratori che svolgono la stessa mansione. Quindi si deve sempre tenere conto di due principi inderogabili: il diverso trattamento non deve essere discriminatorio e la retribuzione non deve essere inferiore alla paga base minima sindacale. La corte di cassazione nel 1993 e nel 1996 ha stabilito che nel nostro ordinamento non esiste il principio della parit di trattamento per i lavoratori che svolgono le stesse mansioni, il datore di lavoro privato pu riconoscere retribuzioni diverse per le stesse mansioni; questa differenziazione rientra nellautonomia dellimprenditore. Nel pubblico impiego invece vige il principio della parit di trattamento perch il datore di lavoro pubblico vincolato a perseguire linteresse generale e deve rispettare il principio di imparzialit sia nei confronti dei soggetti esterni che nei confronti dei propri dipendenti.

VICENDE DEL RAPPORTO DI LAVORO 32. LA SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO Il rapporto di lavoro un rapporto di durata. Il fatto che si tratta di un rapporto di durata fa si che lordinamento appronti una particolare protezione per consentire lo svolgimento nel tempo e con continuit la prestazione di lavoro. La continuit nel tempo della relazione giuridica che lega il lavoratore al datore di lavoro, consente al lavoratore il mantenimento della garanzia della retribuzione. La conseguenza della 37

necessit di garantire la continuit della prestazione deriva dal fatto che in determinate situazioni e determinati periodi, non vi sia continuit nella prestazione di lavoro e quindi in astratto potremmo avere la legittimazione del datore di lavoro a interrompere questa relazione contrattuale. Lordinamento impone allimprenditore di dare continuit al rapporto sospendendo alcuni degli effetti del contratto. In questo modo viene limitato il potere del datore di lavoro di recedere in determinate circostanze che altrimenti consentirebbero al datore di lavoro di interrompere il rapporto di lavoro. Questa circostanza viene solitamente ricondotta allelasticit del rapporto di lavoro intesa come una relazione giuridica che continua nel tempo e che per determinate circostanze pu resistere alla mancanza di uno dei due adempimenti principali con conseguente perdurare del rapporto e lattenuazione del cosiddetto nesso di corrispettivit. Sono cause di sospensione del lavoro eventi che riguardano esigenze fisiche e di salute del prestatore di lavoro, oppure esigenze che si rinvengono nella necessit di far fronte a doveri di carattere pubblico o adempimenti di doveri imposti da esigenze di ordine pubblico (servizio militare). Cause di sospensione del lavoro possono anche derivare dallesercizio di diritto da parte del lavoratore come ad esempio il diritto del lavoratore a svolgere attivit sindacale, oppure il diritto allo studio e anche il diritto allo sciopero che viene esercitato in virt dellart. 40 della Costituzione. Ci sono anche cause di sospensione del lavoro che possono essere ricondotte alle esigenze dellazienda. La pi importante la cassa integrazione guadagni un istituto che si struttura intorno alleffetto sospensivo del rapporto di lavoro e che si deduce dal provvedimento amministrativo di messa in cassa integrazione dei lavoratori. Leffetto appunto la sospensione del rapporto di lavoro. Le conseguenze della sospensione sono diverse. La prima che si sospende lobbligazione caratterizzante del rapporto di lavoro cio quella di prestare unattivit di lavoro. Quindi il lavoratore esonerato dal recarsi sul posto di lavoro per svolgere la propria attivit lavorativa e nello stesso tempo viene sospeso il potere dellimprenditore di contestare questo esercizio di diritto come un inadempimento e quindi di recedere dal contratto. molto importante analizzare le conseguenze sullaltra obbligazione che la retribuzione. Per la maggior parte degli istituti come lo sciopero, la cassa integrazione guadagni, alla omessa prestazione di lavoro corrisponde un omessa erogazione della retribuzione. In questi casi lordinamento interviene prevedendo lerogazione di una indennit di natura previdenziale con la quale si fa fronte allo stato di bisogno sostituendo la retribuzione. La prestazione previdenziale in genere corrisponde ad una buona parte della retribuzione che si perde per quel periodo in genere 80% nel caso della cassa integrazione guadagni oppure per la sospensione obbligatoria della maternit. Con la sospensione del lavoro il contratto rimane in piedi e resta del tutto valido. La causa di sospensione pi importante, perch quella maggiormente ricorrente, la sospensione del rapporto per infortunio o malattia. Per malattia deve intendersi qualsiasi evento, situazione, stato del prestatore che sia incompatibile con lo svolgimento della prestazione perch pone a rischio la salute del lavoratore. Secondo la giurisprudenza si ha malattia quando c incompatibilit tra la necessit di recuperare le forze e le energie e lo svolgimento della prestazione. Linfortunio invece ha a che fare con una nozione tecnica che deriva dalla legislazione di tutela contro gli infortuni. Se il lavoratore non pu rendere la prestazione perch malato o infortunato, il datore di lavoro impossibilitato a licenziarlo. Leffetto principale quello di imporre al datore di lavoro un periodo di tempo nel quale dovr sopportare lassenza legittima del prestatore e quindi la sua organizzazione del lavoro deve essere elastica in modo che possa far fronte a questa mancanza in organico. Questo periodo di assenza per non pu durare allinfinito, si deve pertanto determinare questo periodo di sopportazione a priori detto anche periodo di comporto. In questo periodo non consentito il licenziamento da parte del datore di lavoro. Solo il decorso del periodo di comporto senza che il lavoratore rientri in azienda, pu dar luogo al licenziamento. Quando il contratto collettivo non prevede un numero massimo di giorni di comporto per determinate gravi patologie, sar il 38

giudice a valutare singolarmente il caso. Il periodo di comporto secco o relativo allassenza continuata si ha quando il lavoratore si ammala per un determinato periodo ed previsto nel contratto collettivo. Ci pu anche essere una clausola che riguarda le ricadute nella malattia in questo caso il lavoratore ha diritto ad un nuovo periodo di comporto. Diverso il caso della malattia frazionata, in questo caso il datore di lavoro deve provare il numero delle assenze e nel caso egli pensi che il lavoratore abbia superato il termine del periodo di comporto gli pu intimare il licenziamento per il superamento del periodo di comporto. Ci pu essere una contestazione da parte del lavoratore e in questo caso sar il giudice che valuter la fondatezza della contestazione, anche se la prova del limite massimo di assenze consentite in carico al datore di lavoro che se non la fornisce deve reintegrare il lavoratore. Il lavoratore infine pu anche provare che la sua malattia deriva da colpa del datore di lavoro, in questo caso se linfortunio o la malattia sono effettivamente stati causati dallazienda, le assenze non vengono computate nel periodo di comporto e non permetteranno il licenziamento. Questo tipo di tutela destinata a cedere il passo quando si in presenza di una malattia che renda inidoneo il dipendente definitivamente, in questi casi non si pu parlare di periodo di comporto in quanto il lavoratore viene attratto da unaltra area di protezione del nostro ordinamento e di lui si occupano gli istituti di previdenza, esso potr cessare il rapporto di lavoro in quanto la sua capacit reddituale sar garantita dagli istituti previdenziali. Nel caso di malattia lerogazione al lavoratore viene fatta dallINPS e quindi egli percepir ogni mese di malattia unerogazione previdenziale. Uno degli effetti principali, oltre alla sospensione del rapporto, alla sospensione della retribuzione con indennit di carattere previdenziale, quello di sospendere anche il potere di licenziare il prestatore. Questo fa si che ogni licenziamento con preavviso, con giustificato motivo o giustificato motivo soggettivo non nullo ma temporaneamente inefficace. Il licenziamento che interviene prima della fine del periodo del comporto viene considerato illegittimo con tutte le conseguenze che ne derivano tra cui la reintegrazione. Se il lavoratore si ammala continuamente e non continuativamente si di fronte alla morbilit frazionata o ricorrente, si alterna la malattia con periodi di servizio. In questo caso il periodo di comporto viene calcolato per sommatoria, cio si sommano tutti i periodi di malattia. Quasi tutti i contratti collettivi di lavoro hanno una specifica previsione per il comporto per sommatoria. Quindi di fianco al periodo di comporto secco viene indicato il limite massimo di assenze per il comporto per sommatoria. Se il contratto non lo prevede sar il giudice che dovr determinarlo secondo equit. Questa una valutazione molto delicata e complessa da effettuare. Se il lavoratore supera il comporto, sia esso per morbilit eccessiva continuativa sia esso per eccessiva morbilit frazionata e poi rientra in azienda e riprende servizio ed il datore di lavoro non lo licenzia immediatamente ma dopo un certo periodo di tempo occorre vedere se questo licenziamento stato effettuato con tempestivit. Occorre pertanto verificare quanto tempo trascorso dal periodo in cui era legittimo il licenziamento verificare se un periodo apprezzabile per il reinserimento in servizio del lavoratore. In questo caso il giudice potrebbe constatare che si consumato quel periodo in cui era legittimo procedere al licenziamento. La cassazione indica che questo periodo apprezzabile valutabile con un distinto metro per le aziende pi grandi e per quelle pi piccole. Nelle aziende pi grandi pi difficile controllare molti dipendenti, controllare la varie malattie a differenza delle aziende pi piccole dove l'assenza di un lavoratore pi facilmente controllabile. Il tempo apprezzabile pertanto sar maggiore nelle grandi aziende rispetto alle aziende pi piccole.

39

La malattia causa gli effetti di cui sopra, solamente se viene comunicata al datore di lavoro. La comunicazione un obbligo del lavoratore e si effettua tramite certificato medico. L'obbligo che ha il lavoratore che vuole avvalersi di tutte le tutele previste quello di recarsi da un medico o farsi visitare a domicilio perch possa essere rilevato lo stato di malattia che renda impossibile temporaneamente l'attivit lavorativa. In genere il certificato medico si compone di due documenti uno la prognosi e uno la diagnosi. Nella diagnosi viene attestato il tipo di malattia, mentre nella prognosi viene effettuato il giudizio della durata dell'impossibilit a prestare attivit lavorativa. Il certificato di diagnosi, contenendo dati sensibili, non deve essere comunicato al datore di lavoro il quale viene solo a conoscenza di uno stato di impossibilit temporanea alle mansioni lavorative attraverso il certificato che attesta la prognosi. La comunicazione della malattia non deve avvenire soltanto nei confronti del datore di lavoro ma anche nei confronti dell'ente previdenziale che eroga le indennit che sostituiscono la retribuzione. L'ente previdenziale anche deputato ad effettuare i controlli sull'effettivo stato di salute del prestatore di lavoro. Se il prestatore di lavoro non comunica al datore di lavoro il suo stato di malattia, compie una assenza ingiustificata e si sottoporr al rischio di una sanzione disciplinare come graduata dal contratto collettivo ed anche al possibile licenziamento per assenza giustificata. Se non comunica l'assenza all'ente previdenziale, pur avendola comunicata al datore di lavoro, perde il diritto all'indennit previdenziale per tutto il tempo che verr speso dall'ente previdenziale a reperire le informazioni sullo stato di malattia e per effettuare i vari controlli. Per quanto riguarda i controlli c' un obbligo di reperibilit in alcune fasce orarie e presso il domicilio comunicato dal lavoratore. Le fasce orarie sono dalle 10 alle 12 e dalle 17 alle 19. Il domicilio non corrisponde necessariamente con la residenza. La mancata presenza nel domicilio nelle fasce orarie previste al momento della visita di controllo rende la sua assenza ingiustificata. Il lavoratore non trovato presente durante la visita di controllo potr giustificare la sua assenza. Infine se la malattia insorge durante le ferie si deve sospendere il decorso dei giorni di ferie solo a condizione che il certificato medico attesti che sia insorta una patologia o un evento morboso che incompatibile o che impedisce il contestuale godimento del diritto alle ferie. Un'altra causa legale di sospensione del rapporto di lavoro dovuta ad una legittimazione e giustificazione prevista nella Costituzione all'art. 37 dove viene garantito alla donna lavoratrice la parit di diritti e di trattamento; le condizioni di lavoro devono consentire l'adempimento della sua essenziale funzione familiare e dare alla madre ed al bambino una speciale ed adeguata protezione. L'ordinamento ha a cuore l'evento della maternit tanto che prevede la protezione anche contro il licenziamento della lavoratrice in gravidanza. In questo modo il nascituro riceve una protezione diretta da parte dell'ordinamento di diritto del lavoro e questo fa si che molte delle disposizioni a tutela della gravidanza e del puerperio siano nella completa indisponibilit sia del datore di lavoro che della madre. Questi diritti operano solo dopo che la gravidanza stata comunicata al datore di lavoro il quale a quel punto tenuto a non consentire la prestazione lavorativa della lavoratrice in stato di gravidanza. Queste tutele riguardano anche i tre mesi prima del parto nei quali deve essere astenuta da lavori gravosi e faticosi. Inoltre per tutta la gestazione e nei sette mesi dopo il parto la lavoratrice deve essere esentata da mansioni pericolose, faticose ed insalubri. L'impresa si deve organizzare ed inserire la lavoratrice in altre mansioni nell'ambito dell'organico aziendale ed consentito anche come estrema ratio il demansionamento a parit di retribuzione che viene effettuato nell'interesse del nascituro. Nel periodo della sospensione obbligatoria la lavoratrice avr diritto ad una retribuzione pari all'80% dello stipendio, se l'astensione facoltativa avr diritto al 30% della retribuzione. L'ordinamento prevede anche altre tutele per l'adozione e per l'affidamento per il periodo di malattia del bambino e per il riposo giornaliero in caso di allattamento. Nel testo unico 151 del 2001 sono contenute una serie di disposizioni che consentono la sospensione del rapporto di lavoro che sono previste non solo per la donna madre lavoratrice ma anche per il lavoratore padre. Infatti potrebbe essere il padre ad usufruire dell'astensione facoltativa nei mesi successivi al parto. Inoltre nei primi otto anni di vita del bambino i 40

genitori, il padre o la madre potranno godere di sei mesi di astensione dal lavoro per prendersi cura del proprio figlio che possono diventare 10 se vi un unico genitore. Di queste tutele si sente molto la mancanza nel mondo del lavoro autonomo e parasubordinato in quanto questi istituti protettivi ed opportuni sono prerogativa del lavoro subordinato. Per quanto riguarda il servizio militare, l'origine della causa di sospensione del rapporto di lavoro si ritrova nella Costituzione all'art. 52 che indica che l'adempimento del servizio militare obbligatorio non pregiudica la posizione di lavoro del cittadino. prevista anche la sospensione del rapporto di lavoro per l'adempimento di una funzione pubblica elettiva presso il Parlamento o amministrazioni locali o anche per cariche sindacali. Questo un fattore di democrazia che consente, non soltanto a chi ha la capacit economica di partecipare attivamente ad un interesse generale con la garanzia che gli verr conservato il posto di lavoro. Nel caso di funzioni pubbliche elettive il prestatore di lavoro non avr diritto alla retribuzione ma ricever le indennit di carica fatti salvi gli scatti di carriera; se riguarda invece una amministrazione locale il lavoratore potr scegliere tra lasciare l'azienda con l'istituto dell'aspettativa e permessi per adempiere di volta in volta alla sua funzione pubblica. Si possono collegare al principio della possibilit di partecipare alle funzioni pubbliche elettive anche i permessi sindacali.

33. LA CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI ORDINARIA E STRAORDINARIA La cassa integrazione guadagni un istituto che serve alle imprese in difficolt per sospendere l'obbligazione retributiva e contributiva nei confronti del prestatore di lavoro, a fronte di una sospensione del rapporto di lavoro nei confronti del dipendente. Con una sospensione totale si ha la cassa integrazione a zero ore e quindi il lavoratore non entra pi in azienda, mentre con una sospensione parziale il lavoratore lavora di meno ed il datore di lavoro elargir una retribuzione inferiore. Questo serve all'impresa per far fronte a condizioni di mercato o ad altre problematiche aziendali riducendo il costo del lavoro. La cassa integrazione guadagni ha una funzione di ammortizzatore sociale ed gestita con il finanziamento delle imprese ed anche con un finanziamento pubblico dall'INPS. Questo ammortizzatore sociale ha un'origine storica. L'erogazione dell'indennit della cassa integrazione guadagni avviene solamente dopo un provvedimento amministrativo di concessione dell'istituto, deve essere fatta una domanda da parte dell'imprenditore per l'ammissione ai benefici della cassa integrazione guadagni e poi vagliata la domanda l'eventuale ammissione con un provvedimento amministrativo dell'imprenditore dell'azienda ai benefici della cassa integrazione guadagni oppure il diniego dei benefici richiesti. La cassa integrazione guadagni straordinaria pu assumere la forma del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale. La cassa integrazione guadagni si distingue in ordinaria e straordinaria. La differenza sostanziale non soltanto nella disciplina, molto pi semplificata nella cassa integrazione ordinaria, o per i costi molto pi elevati nella cassa integrazione guadagni straordinaria ma legata soprattutto alle differenze causali. Infatti per accedere alla cassa integrazione guadagni ordinari bisogno addurre alla domanda gli eventi transitori, non imputabili all'imprenditore o situazioni temporanee di mercato che abbiano colpito l'azienda mettendola in difficolt che per deve essere presumibile superare con l'accesso ai benefici di questo istituto. La situazione di crisi deve essere legata ad eventi non imputabili all'imprenditore e che si prevede temporanea e superabile. La cassa integrazione guadagni straordinaria disciplinata dalla L. 223/91 e si accede a questo istituto quando l'impresa dimostra di essere in situazione di riconversione o di ristrutturazione aziendale. La riconversione quando un'impresa che produceva un bene o che forniva un servizio che non sono pi richiesti sul mercato ha necessit di

41

contrarre il costo del lavoro per un determinato periodo di tempo per rinnovare la propria attivit produttiva ed organizzarsi per la produzione di nuovi servizi o nuovi prodotti. I lavoratori che vanno in cassa integrazione guadagni straordinaria, percepiscono una indennit che a a compensare la differenza retributiva che vanno a perdere o a sostituire completamente la retribuzione che pari all'80% della retribuzione stessa nel presupposto della temporaneit della durata dell'evento e del procedimento di ristrutturazione o di riconversione. Il legislatore ha posto dei limiti temporali pari a 12 mesi che in casi eccezionali pu aumentare. 33. LE VICENDE CIRCOLATORIE DELL'AZIENDA Durante lo svolgimento del rapporto di lavoro si possono attuare delle modifiche all'oggetto delle obbligazioni. Questo pu riguardare le mansioni, le attivit, le retribuzioni e il luogo di lavoro. Altre modifiche possono anche riguardare i soggetti del contratto di lavoro, cio il datore di lavoro e il prestatore d'opera. Il lavoratore ha attivit infungibile, cio lui e nessun altro il prestatore d'opera di quel contratto. Il datore di lavoro invece pu portare pi modifiche, ad esempio il cambio del datore di lavoro che pu conseguire con la cessione del contratto in cui il dipendente viene ceduto con il proprio contratto al nuovo datore di lavoro. Spesso le modifiche che avvengono sul versante soggettivo del datore di lavoro riguardano tutta l'azienda o parte di essa, quindi coinvolgono tutta la collettivit di lavoratori e non solo un dipendente. Tutto questo perch l'azienda considerata un complesso di beni giuridici ed economici organizzati. Essa pu cambiare assetto proprietario, pu essere coinvolta in vicende che ne modificano la titolarit, cio viene coinvolta in vicende circolatorie. Queste vicende possono essere l'acquisto, il trasferimento, la fusione, l'affitto, il trasferimento per acquisto e altre forme circolatorie dell'azienda nel mercato libero. Il trasferimento dell'intera azienda interessa il diritto del lavoro ma anche il diritto commerciale. Il diritto commerciale si interessa di conservare l'organizzazione aziendale per continuare la produzione e produrre beni e sevizi conservando la continuit dei contratti di fornitura. Il diritto del lavoro, mediante l'art. 2112 del Codice civile indica i principi di regolazione del trasferimento d'azienda nel contesto europeo. Questa regolazione tutela interessi diversi da quelli del diritto commerciale in particolare regola l'interesse del lavoratore nella stabilit del suo rapporto, mantenimento e continuit del suo rapporto di lavoro e della sua retribuzione e soddisfare il bisogno a lui e alla sua famiglia. Quando muta la titolarit dell'azienda i rapporti di lavoro proseguono senza modificare il rapporto di lavoro e quindi il mantenimento della retribuzione. Il trasferimento d'azienda non pu costituire motivo di licenziamento a meno che non ci siano giustificazioni economiche ed autonome. L'art. 2112 prevede che in caso di trasferimento di azienda il contratto prosegua con il cessionario e proseguono tutti i diritti gi presenti. Il lavoratore pu chiedere l'adempimento dei crediti retributivi e di fine rapporto sia sul cedente che sul cessionario al tempo del trasferimento, il lavoratore deve essere tutelato. La legge in tale caso permette al lavoratore di chiedere la somma maturata sia al cessionario che al cedente. Il lavoratore con il cambiamento si potrebbe trovare sotto un altro contratto collettivo quello della nuova azienda. Tutto ci appena affermato vale anche nel caso di cessione di un ramo d'azienda, in cui si ha il distacco di una parte dell'azienda ad un altro datore. Il legislatore afferma che affinch si possa applicare il trasferimento di azienda il ramo che si trasloca deve avere autonomia, intesa come autonomia funzionale cio autonomia amministrativa, contabile, gestionale e imprenditoriale di fatto. La cessione di un ramo d'azienda con contestuale appalto delle lavorazioni cedute si individua con la definizione di Decentramento produttivo. Si cerca di alleggerire l'organico, il costo del lavoro e le responsabilit cedendo il ramo d'azienda o la propria attivit ad un'altra azienda o ad un altro imprenditore per contestualmente viene commissionata a quell'azienda un servizio che prima si trovava nel ciclo produttivo dell'azienda originaria. 42

Quando l'imprenditore vuole trasferire le aziende deve coinvolgere il sindacato perch c' una collettivit di lavoratori coinvolti. Deve dare comunicazione, ci deve essere la fase di consultazione per avere garanzie sulla solidit del nuovo datore di lavoro ed eventualmente intervenire contestando con forme di conflitto (sciopero). Il sindacato che non riceve comunicazione dall'imprenditore, perch magari quest'ultimo ha paura che il sindacato faccia insorgere i lavoratori in un momento delicato della trattativa, pu rivalersi in giudizio per evitare la cessione che avviene senza la sua presenza.

ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO 35. LE CAUSE DI ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO 36. GIUSTA CAUSA DI LICENZIAMENTO. GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO E OGGETTIVO DEL
LICENZIAMENTO

37. LA REINTEGRAZIONE E LA RIASSUNZIONE 38. LAREA DI LIBERA RECEDIBILIT Le fattispecie estintive del rapporto di lavoro possono essere: Il licenziamento: recesso unilaterale del datore di lavoro Dimissioni: recesso unilaterale del lavoratore Mutuo consenso: le parti sono concordi a porre fine al rapporto di lavoro Scadenza del termine: riguarda solo i contratti a tempo determinato Morte del lavoratore Altre ipotesi espressamente previste dal legislatore. Non costituiscono causa di estinzione del rapporto, il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa dellimpresa. Il potere del datore di lavoro di licenziare il lavoratore trova la sua regolamentazione in una serie di fonti succedutesi nel tempo, tra cui il Codice civile, la L. 604/66, lo Statuto dei lavoratori, la L. 108/90 ed altre leggi speciali che lo assoggettano: - Sia al limite sostanziale della sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo - Sia a limiti procedurali afferenti alla forma del negozio con cui detto potere deve essere esercitato. Con riferimento al limite sostanziale, il primo problema da affrontare quello di identificare un significato da attribuire al concetto di giusta causa ed a quello di giustificato motivo che oltretutto si distingue in giustificato motivo soggettivo e oggettivo. La nozione di giusta causa si ricava dallart. 2119 del Codice civile che contempla la possibilit per ciascuna delle parti di recedere dal contratto prima della scadenza del termine se il contratto a tempo determinato, ovvero senza preavviso se il contratto a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, neanche provvisoria del rapporto. Prima dellemanazione della legge 604/96 la dottrina e la giurisprudenza consideravano giusta causa di licenziamento, oltre linadempimento del lavoratore, ogni altro fatto idoneo a menomare il rapporto di fiducia personale, considerato connotato 43

essenziale del rapporto di lavoro. Tale orientamento muta appunto con la L. 604/96 che individua le norme sui licenziamenti individuali, indicando con il termine giusta causa di licenziamento un significato pi ristretto legato alla fiducia entro i limiti oggettivi dellaffidamento del creditore nellesattezza dei successivi adempimenti. Il tal modo il concetto di giusta causa trova una sua puntuale definizione nella stessa nozione di giustificato motivo soggettivo dal quale si differenzia solo per la particolare gravit dellinadempimento e cio solo da un punto di vista quantitativo e non anche qualitativo. Il comportamento del lavoratore deve essere valutato caso per caso dal giudice che chiamato a verificare la conformit delle disposizioni contrattuali alla nozione legale di giusta causa, a verificare se le mancanze addebitate al prestatore siano cos gravi da imporre la risoluzione del rapporto anzich lirrogazione di sanzioni disciplinari. Il giustificato motivo soggettivo analogo alla giusta causa, dalla quale si distingue solo dal punto di vista quantitativo, per la minore gravit dellinadempimento. Ai sensi dellart. 3 della L. 604/66 lipotesi si verifica quando il lavoratore incorre in un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali, notevole inteso come non di scarsa entit avuto riguardo allinteresse delle parti. Il giustificato motivo oggettivo contemplato sempre dallart. 3 della L. 604/66 che si realizza in presenza di ragioni inerenti allattivit produttiva, alla organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa. Tali ragioni da intendersi come esigenze effettivamente rispondenti a criteri obiettivi di ordinato svolgimento dellattivit produttiva, desumibili da regole di comune esperienza prevalgono sullinteresse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro. La giurisprudenza ritiene legittimo i licenziamento che costituisce per il datore di lavoro una extrema ratio, cio che interviene in mancanza di ogni reale possibilit di recupero del lavoratore nellorganizzazione produttiva. La giurisprudenza, riconduce nellambito del giustificato motivo oggettivo alcuni casi di licenziamento che, bench collegati alla persona del lavoratore, non possono rientrare nellipotesi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo, perch non integrano un inadempimento come ad esempio il licenziamento per superamento del periodo di comporto. Il potere di licenziamento del datore incontra anche limiti procedurali attinenti alla forma del licenziamento, il quale deve essere comunicato al lavoratore per iscritto, e entro 8 giorni dalla richiesta del prestatore, deve essere comunicata la motivazione che una volta enunciata immodificabile. La giurisprudenza richiede inoltre anche limmediatezza e la tempestivit delladozione e quindi della comunicazione del licenziamento intimato per giusta causa. Lonere della prova della sussistenza del giustificato motivo o della giusta causa grava sul datore. Limpugnazione del licenziamento da parte del lavoratore deve avvenire a pena di decadenza entro 60 giorni dalla sua comunicazione o quella dei motivi se non contestuale. Limpugnazione pu anche essere stragiudiziale, ossia effettuata per mezzo di qualsiasi atto scritto idoneo a rendere nota anche attraverso lorganizzazione sindacale, la volont del lavoratore di impugnare il licenziamento. Il tal caso il prestatore pu ricorrere al pretore dopo aver esperito la procedura di conciliazione prevista dagli accordi sindacali o dai contratti collettivi. Una delle principali novit introdotte dalla L. 108/90 consiste nellobbligo imposto ad entrambe le parti del rapporto di esperire un tentativo di conciliazione stragiudiziale se il licenziamento intimato in difetto di giusta causa o giustificato motivo dal datore di lavoro soggetto alle regole della tutela obbligatoria. La comunicazione della richiesta di conciliazione equivale ad impugnazione del licenziamento ed impedisce la decadenza. Il licenziamento illegittimo, cio non sorretto da giusta causa o giustificato motivo : Inefficace se intimato senza il rispetto della forma scritta, senza lindicazione dei motivi ovvero senza il rispetto delle formalit previste dallart. 2 della L. 604/66 quindi senza rispettare le dovute formalit; 44

nullo se intimato alle lavoratrici madri o per causa di matrimonio quindi considerati discriminatori.

In riferimento alle conseguenze della declatoria di illegittimit del licenziamento occorre distinguere: Tutela reale che consiste nella condanna del datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno da questi subito, pari ad una indennit commisurata alla retribuzione globale di fatto e comunque non inferiore a 5 mensilit; il lavoratore ha comunque la facolt di risolvere il rapporto e pretendere in alternativa alla reintegrazione effettiva, la corresponsione di una indennit pari a 15 mensilit da sommarsi allindennit risarcitoria; Tutela obbligatoria che consiste nella condanna del datore di lavoro alla riassunzione del lavoratore entro 3 gironi, ovvero al pagamento di una indennit determinata dal giudice tra un minimo ed un massimo legislativamente previsti.

Per definire se al lavoratore debba essere accordata la tutela reale o obbligatoria si deve fare riferimento alle dimensioni dellimpresa sotto il profilo del numero dei dipendenti. Linnovazione pi importante introdotta dalla L. 108/90 costituita dal riferimento alla complessiva dimensione organizzativa del datore, pertanto risultano oggi garantiti dalla tutela reale i lavoratori dipendenti da datori che abbiano alle proprie dipendenze pi di 60 prestatori indipendentemente dal frazionamento organizzativo in unit produttive. La tutela obbligatoria invece spetta ai sensi della L. 604/96 nei confronti dei datori che occupano fino a 15 dipendenti per ogni unit produttiva o fino a 60 dipendenti ovunque essi si trovino. In conclusione la giurisprudenza definisce unit produttiva la porzione della pi vasta organizzazione imprenditoriale dotata di autonomia in senso tecnico-produttivo. La disciplina limitativa del potere di licenziamento, non si applica nelle ipotesi in cui ammesso il recesso ad nutum cio la possibilit per il datore di lavoro di licenziare senza alcun vincolo di giustificazione. Essa ricorre solo in alcune ipotesi espressamente previste: - Dirigenti, salvo i contratti collettivi od individuali contengano clausole limitative al riguardo - Lavoratori a tempo determinato - Lavoratori domestici - Atleti professionisti - Lavoratori ultra sessantenni, in possesso dei requisiti pensionistici - Lavoratori in prova - Lavoratori licenziati per riduzione di personale - Lavoratori dipendenti da organizzazioni di tendenza - Coniuge e parenti entro il 2 grado del datore. Esiste invece un divieto di licenziamento nei casi: Di sospensione del rapporto di lavoro dipendente da fatto del lavoratore (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio..) Nei confronti dei: Dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali e dei candidati e membri della commissione interna, per un anno dalla cessazione dellincarico Lavoratori che partecipano ad azioni di sciopero Lavoratori chiamati a svolgere funzioni pubbliche.

Lart. 3 della L. 108/90 sancisce esplicitamente la nullit del licenziamento intimato per ragion discriminatorie. Il licenziamento discriminatorio da diritto al lavoratore che ne sia vittima alla tutela reale, indipendentemente dalle dimensioni dellazienda. 45

Il licenziamento disciplinare ha dato luogo in passato a contrasti giurisprudenziali sia in ordine alla sua legittimit sia in ordine alla sua riconducibilit nellarea di applicazione dellart. 7 dello statuto dei lavoratori. Anche questo tipo di licenziamento sottoposto a vincoli di carattere procedurale, cos come il datore di lavoro ha lobbligo di portare il codice disciplinare a conoscenza del lavoratore, di contestare preventivamente laddebito a questultimo e di sentirlo a sua difesa. La mancata osservanza della procedura disciplinare determina la nullit del licenziamento, con conseguente applicazione dellart. 18 dello statuto dei lavoratori.

39. I LICENZIAMENTI COLLETTIVI. LA PROCEDURA DI MOBILIT. LE MISURE ALTERNATIVE AL


LICENZIAMENTO

Con il termine licenziamento collettivo si definisce un istituto che coinvolge una collettivit di lavoratori. Esso va a toccare gli interessi collettivi dei lavoratori e quindi richiama linteresse del sindacato. Il licenziamenti collettivi hanno origine nella costituzione, in particolare nellart. 4 dove si prevede il diritto del lavoro e nellart. 41 relativo alla libert di iniziativa economica. Da un lato quindi c linteresse nei confronti dei lavoratori che devono continuare a lavorare e dallaltro linteresse di tutelare liniziativa economica sia espansiva che di contrazione. Questi due valori entrano in conflitto quando ci sono i licenziamenti collettivi. La disciplina del licenziamento collettivo stata a lungo contenuta negli accordi interconfederali nel 1950 e 1951 di origine sindacale in parte ripresa dal legislatore. Questa era poco efficace e vincolante e quindi il legislatore comunitario, vista la diffusione del fenomeno ha deciso di regolare listituto del licenziamento collettivo attraverso le direttive 129/75 e 56/92 che chiedevano lemanazione di una disciplina di attuazione. In Italia tali direttive sono state recepite mediante la L. 223/91 che costituisce una legge di riferimento del licenziamento collettivo e prevede il campo di applicazione e i soggetti in cui si applica e cio alle imprese con pi di 15 dipendenti. Esistono due tipi di licenziamento collettivo che arrivano alla stessa procedura finale: Limprenditore che fa ricorso alla cassa integrazione e si accorge di non riuscire a riassorbire i dipendenti eccedenti pu licenziare i lavoratori; Se limpresa pone in essere almeno 5 licenziamenti in 120 giorni in ogni unit produttiva o in pi unit produttive della stessa provincia deve iniziare la procedura di mobilit prevista dallart. 24.

La procedura di mobilit si apre con una lettera informativa del datore di lavoro ai sindacati cos come nel trasferimento dazienda. Nella lettera deve essere comunicata il pi possibile lintenzione di tagliare il personale per le difficolt; devono essere indicati i motivi che spingono limprenditore, il numero dei profili e i reparti coinvolti e quelli non coinvolti per poter eventualmente reinserire i dipendenti in altri reparti e vanno indicate le procedure da utilizzare per ridurre limpatto sociale dei licenziamenti. Dopo 7 giorni dalla comunicazione i sindacati possono chiedere un esame congiunto in cui si ritrovano imprenditore e sindacati per cercare un accordo per individuare misure alternative o ridurre i danni, ma spesso non si riesce nel primo incontro a raggiungere accordi, quindi si passa al secondo incontro che avviene di fronte alla direzione provinciale, regionale o il ministero del lavoro secondo la grandezza dellarea geografica coinvolta e grazie 46

allintervento di un terzo soggetto che pu intermediare si riprova a trovare un accordo e si possono mettere in campo adempimenti quali incentivi, casse integrazioni, discipline aggiuntive o ammortizzazione sociale della crisi in corso. Dopo questa duplice fase di esame congiunto il datore di lavoro se non si raggiunto un accordo pu mettere in mobilit i lavoratori eccedenti, cio licenziare. Lesame congiunto non pu durare pi di 75 giorni o pi della met in impresa con meno di 10 dipendenti. Esso riguarda gli operai, gli impiegati e i quadri ma non i dirigenti. Le misure alternative al licenziamento sono messe in atto per ridurre limpatto sociale e sono volute dal datore di lavoro e aiutano a ridurre i licenziamenti. Si pu avere una variazione della mansione, derogando allart. 2103 il datore di lavoro, onde evitare il licenziamento del prestatore pu adibirlo a mansioni inferiori permettendogli di mantenere il lavoro, oppure pu per i soggetti prossimi alla pensione ridurre lorario di lavoro trasformando il contratto da tempo pieno a part-time oppure ancora utilizzando i contratti di solidariet mediante i quali si riducono le ore di lavoro di tutti i dipendenti facendoli lavorare tutti anche se guadagneranno di meno.

40. LA SCELTA DEI LAVORATORI DA LICENZIARE. LINDENNIT DI MOBILIT. LO STATUTO DEI


LAVORATORI IN MOBILIT

La scelta dei lavoratori da licenziare non deve essere discrezionale ed arbitraria del datore di lavoro, ma deve essere effettuata secondo criteri generali, astratti e non discriminatori. In primo luogo la scelta dei lavoratori da licenziare rimessa ai contratti collettivi. In assenza di essi i criteri generali sono indicati dallart. 5 e sono i carichi di famiglia, lanzianit di servizio, le esigenze tecnico produttive dellazienda. Questi criteri devono tutelare determinati lavoratori, come i disabili per non alterare il rapporto della loro presenza in azienda rispetto agli altri lavoratori. Ogni volta che c un vizio nella procedura di licenziamento collettivo anche con impugnazione di ciascun lavoratore, se il giudice la ritiene valida, il lavoratore viene reintegrato e un altro lavoratore che era vicino alla soglia del licenziamento pu cadere in mobilit al suo posto. I criteri di scelta devono essere determinati prima che lazienda presenta problemi. I lavoratori coinvolti nella mobilit rientrano nelle tutele degli ammortizzatori sociali. In tali tutele si inseriscono i lavoratori che hanno almeno 6 mesi di lavoro effettivo con un periodo lavorativo di anzianit di 12 mesi. questi possono ottenere lindennit di mobilit che un indennizzo economico per un periodo di tempo (da 12 a 24 mesi se si hanno pi di 40 anni oppure fino a 36 mesi se si hanno pi di 50 anni) pari al trattamento della cassa integrazione guadagni. Lindennit non arriva a coprire la vecchia retribuzione. Questi benefici vengono meno al momento della pensione e quando si gode di altri ammortizzatori sociali. Questa indennit pu essere anticipata in ununica soluzione quando si cerca di ricreare un impiego. I lavoratori che non godono di questi diritti perch non hanno lanzianit possono godere del favore previsto dallo statuto del lavoratore e cio al diritto di precedenza su nuove assunzioni fatte dallimpresa che li ha licenziati, essere assunti con contratto a termine anche se non rientrano nelle categorie previste. Inoltre se il datore assume a tempo pieno ed indeterminato il lavoratore in mobilit avr incentivi economici perch potr assorbire parte dellindennit. Questo risulta essere un importante incentivo al reintegro dei lavoratori. Ci sono per anche dei doveri del lavoratore in mobilit, e cio adempiere agli obblighi previsti come la formazione e la qualificazione professionale, eseguire lavori socialmente utili per un certo numero di ore con un certo programma. Questo previsto per evitare che i lavoratori facciano del lavoro in nero. In tal caso la sanzione la cancellazione dalle liste della mobilit.

47

41. INDENNIT DI ANZIANIT. IL TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO Lindennit di anzianit era allinizio solo un appannaggio a favore dei soli impiegati. Con il codice civile del 1942 allart. 2120 diventato appannaggio di tutti con la funzione di premiare la fedelt del lavoratore nei confronti dellazienda. Essa non era applicata nel caso di dimissioni del lavoratore o in caso di licenziamento per giusta causa per colpa. Con una sentenza della cassazione venne applicata anche ai rapporti risolti in patto di prova a breve termine, nel lavoro a domicilio e allapprendistato. Il calcolo veniva effettuato con riferimento allultima retribuzione moltiplicata per gli anni di anzianit; tale calcolo risultava comunque difficile perch lultima retribuzione era la pi alta della vita lavorativa. Nel 1982 con una nuova regolazione venne introdotto il trattamento di fine rapporto che abrogando lart. 2120 mette in atto la disciplina ancora vigente. Questa disciplina prevede un accantonamento di una percentuale della retribuzione che cresce al crescere della retribuzione. Il trattamento di fine rapporto si applica a tutti i tipi di licenziamento anche per giusta causa o per le dimissioni volontarie. Il trattamento di fine rapporto non costituisce pi un premio di fedelt come era lindennit di anzianit essa ha funzione retributiva e ha una funzione mista e previdenziale. una retribuzione accantonata ai fini previdenziali e nelle ultime leggi il trattamento di fine rapporto viene indirizzato alla previdenza complementare con lo spostamento in fondi pensione. Il trattamento di fine rapporto inizialmente stato gestito dalle imprese che lo hanno utilizzato per effettuare investivamenti a tassi vantaggiosi o per avere liquidit. Il trattamento di fine rapporto un accantonamento periodico di una quota della retribuzione indicata nella busta paga e si calcola dalla retribuzione globale diviso 13.5 (sia che le mensilit siano 13 o 14) ed proporzionato alla durata di lavoro nellarco dellanno. Queste somme accantonate, sono restituite al lavoratore rivalutate di una percentuale pari all1.5% pi lindice istat dei beni al consumo. una valutazione omnicomprensiva della retribuzione alla quale non va computato nel calcolo ci che viene percepito occasionalmente e il rimborso spese, invece deve essere compreso nel calcolo il valore delle prestazioni fornite in natura. Il trattamento di fine rapporto serve per superare lo stato di bisogno che si prevede ci sar al termine del rapporto di lavoro. Si pu chiedere un anticipo della sua erogazione come previsto nellart. 2120 del codice e dai contratti collettivi. Tale richiesta sar soddisfabile solo se ci sono le cause previste: Spese sanitarie per la cura della propria salute, certificate Acquisto della prima casa per il lavoratore o per i propri figli documentato da un atto notarile. Infatti si pu ottenere solo dopo lacquisto e non con il solo compromesso o con il preliminare di vendita. Spese sostenute durante il congedo parentale o la formazione professionale.

Queste anticipazioni possono essere richieste per una sola volta, per un massimo del 70% e purch si abbia unanzianit di servizio di almeno 8 anni. Solo il 10% dei lavoratori che ne hanno diritto pu essere soddisfatto o il 4% di tutti i lavoratori. Il contratto collettivo pu prevedere un maggior favore o priorit per alcuni lavoratori rispetto ad altri per la richiesta.

48

Affine al trattamento di fine rapporto lindennit per cause di morte. Lart. 2122 prevede che il trattamento di fine rapporto e lindennit di mancato preavviso si sommino insieme e vadano a beneficiare i familiari che sono il coniuge, i figli ed i parenti fino al terzo grado e gli affini entro il quarto grado. Secondo questo articolo le somme servono a fare fronte ai bisogni dei familiari che probabilmente dipendevano economicamente dal dipendente defunto, pertanto non viene considerato un diritto ereditario. Esso deve essere distribuito in base al bisogno di ognuno. Se il lavoratore non ha familiari il testamento pu contenere queste indicazioni e quindi in tal caso diventa un diritto ereditario.

LA TUTELA DEI DIRITTI PATRIMONIALI E NON PATRIMONIALI DEL LAVORATORE 42. LINDISPONIBILITA ASSOLUTA DEI DIRITTI DEL LAVORATORE. Una delle tecniche utilizzata per la tutela del lavoratore quella di limitare il potere del lavoratore nel disporre dei propri diritti. I diritti del lavoratore si distinguono in diritti ad indisponibilit assoluta e ad indisponibilit relativa. I diritti indisponibili sono quelli sottratti ad ogni altra disposizione che annullano il contratto e si riconducono ad enunciati legislativi come la sicurezza del lavoro, la salute, la dignit del lavoratore, la libert etc.. sono per definizione valori irrinunciabili ed in transigibili. Questi diritti alterati rendono nulla la clausola che cerca di corrompere il diritto. La nullit non si estende a tutte le conseguenze dellatto ma solo ad una parte. La disponibilit relativa si ricava dallart. 2113 e riguarda le rinunzie e transazioni. Tutti i diritti del lavoratore che derivano da norme inderogabili di legge e dal contratto collettivo non possono essere soggetti a rinunzie o trattazioni. Il contratto collettivo inderogabile a meno che il contratto individuale contenga misure pi vantaggiose per il lavoratore. Queste tutele sono state estese alle collaborazioni coordianate e continuative e alle collaborazioni a progetto. Le disposizioni contenute nei primi tre commi dellart. 2113 non si applicano in sede di conciliazione.

43. LA PRESCRIZIONE E LA DECADENZA DEI DIRITTI DEL LAVORATORE La prescrizione pu essere considerata una modalit di indisposizione indiretta dei diritti del lavoratore. Essa una modalit di estinzione dei diritti del lavoratore legata allinerzia del lavoratore, al tempo, cio un diritto che si estingue se il titolare non lo ha fatto valere per un determinato periodo di tempo. Il lavoratore svincolato dalle armi del ricatto quando cessato il rapporto di lavoro. Tutto il rapporto di lavoro deve essere tutelato, per cui la prescrizione decorre dopo la cessazione del rapporto di lavoro. La prescrizione pu essere di due tipi diversi: Con termine breve e quinquennale per i diritti di natura retributiva

49

A prescrizione ordinaria decennale per il diritto di qualifica.

La prescrizione presuntiva si applica solo a diritti di retribuzione per la loro cadenza periodica, la durata di un anno se la cadenza retributiva mensile di 3 anni se la cadenza retributiva al sopra del mese. La decadenza riguarda solo diritti specifici per i quali si perde il diritto e la facolt di esercitare il diritto, un esempio limpugnazione della rinuncia alla trattazione.

44. LE GARANZIE SPECIALI PER I CREDITI DI LAVORO Dei vari diritti dei lavoratori, particolari attenzioni vanno alla retribuzione e alla tutela della sua persona e della famiglia. Gli istituti di garanzia del lavoratore sono di natura civilistica. Listituto dei privilegi di natura remota, risale al periodo napoleonico ed una forma di garanzia speciale che va a favorire il credito privilegiato rispetto ad altri crediti chirografari, cio di persone che non hanno ipoteche sul bene o altro privilegio. Il lavoratore ha pertanto il diritto di prelazione rispetto agli altri creditori e quindi ha maggiori possibilit di essere ripagato. Il sistema delle garanzie speciali per i crediti di lavoro comunque poco efficace se riguarda i beni immobili che limprenditore pu spostare. Proprio per tale motivo il legislatore su impulso comunitario ha istituito insieme allINPS un fondo di garanzia finanziato dai contributi degli imprenditori che eroga ai lavoratori il trattamento di fine rapporto e le ultime tre retribuzioni. Il fondo di garanzia un ammortizzatore sociale e paga i lavoratori per poi rivalersi sullimpresa mantenendo il privilegio dei lavoratori in merito alla prelazione nella copertura del credito. Il fondo di garanzia opera solo per i lavoratori subordinati e non per le collaborazioni coordinate e a progetto. Il lavoro sommerso quella fetta del mercato del lavoro che sfugge in parte o in tutto alle regole del diritto del lavoro e viene definito lavoro nero. Esiste anche il lavoro grigio cio quelle prestazioni definite in un modo ma realizzate in modi diversi, come ad esempio contratti di lavoro part-time che sono effettivamente a tempo pieno. 45. LA TUTELA DELLA PERSONA DEL LAVORATORE Oltre alla retribuzione ci sono altri diritti per i quali si richiede tutela, come la non discriminazione, la sicurezza, la dignit e lesistenza. Il danno alla professionalit si ha quando un imprenditore viola le regole di rispettare le mansioni richieste. Il danno allimmagine si ha quando al lavoratore vengono tolte delle responsabilit che ha sempre avuto. Il danno morale deriva da unazione illegittima del datore di lavoro. Il danno esistenziale quello che colpisce il lavoratore nella sua esistenza, cio il diritto alla felicit, lillegittimit delle richieste che alterano la sua dimensione esistenziale. Il danno biologico quello con ricaduta diretta nella salute psico-fisica con accertamento medico. Il danno da mobbing consegue al lavoratore che subisce un atteggiamento vessatorio da parte dellimprenditore o di altri superiori.

50

DIRITTO SINDACALE IL SINDACATO


INTRODUZIONE

Il diritto sindacale il complesso di norme ed istituti che regolano lorganizzazione e lazione dei sindacati a difesa degli interessi dei lavoratori. Dopo labrogazione dellordinamento corporativo (1926-1944) e lemanazione della Costituzione del 1948, che ha introdotto principi fondamentali, in primo luogo la libert sindacale (art. 39) e il diritto di sciopero (art. 40), in Italia il legislatore ordinario si astenuto per un lungo periodo dallintervenire in materia di rapporti sindacali. Solo dopo pi di un ventennio stata emanata la legge n. 300/1970 (cosiddetto Statuto dei lavoratori), e sono trascorsi ulteriori 20 anni per arrivare alla legge n. 146/1990 sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali.

IL SINDACATO Il sindacato una libera organizzazione di lavoratori (subordinati o autonomi) o di datori di lavoro, avente come fine la tutela degli interessi collettivi degli associati. Il principio della libert sindacale sancito dallart. 39 della Costituzione il quale stabilisce che lorganizzazione sindacale libera, possono perci costituirsi sindacati in numero illimitato per ogni categoria di lavoratori (pluralismo sindacale) e ciascun sindacato rappresenta i propri iscritti; inoltre ogni lavoratore libero di aderire alluno o allaltro sindacato o di non iscriversi ad alcuno (facoltativit delliscrizione). Oltre che dal punto di vista delle organizzazioni sindacali, il principio della libert sindacale, si coglie anche dal punto di vista del singolo lavoratore; ci significa in positivo libert, per ogni lavoratore, di iscriversi al sindacato che preferisce; in negativo libert di non iscriversi ad alcun sindacato, senza, per questo, subire un trattamento discriminatorio. Lart. 39 della Costituzione indica che solo i sindacati registrati acquistano la personalit giuridica e possono, quindi, concludere contratti collettivi di lavoro, efficaci nei confronti dei loro iscritti. Tuttavia, non essendosi provveduto, fino ad oggi, allemanazione di un apposita normativa per lattuazione del sistema sindacale, previsto dallart. 39, per mantenere una posizione di autonomia nei confronti dei pubblici poteri, i sindacati hanno sempre osteggiato lattuazione di tale articolo; di conseguenza, i principi costituzionali sono rimasti inapplicati. I sindacati, infatti, hanno preferito continuare ad operare come associazioni non riconosciute, per cui i loro atti vincolano solo gli iscritti dalle categorie alle quali il contratto si riferisce. Per tali associazioni vigono gli artt. 36-37-38 c.c. per cui lordinamento interno e lamministrazione delle associazioni non riconosciute sono regolate da accordi tra gli associati. La libert sindacale menzionata anche nelle convenzioni n. 87 e 98 dellO.I.L. (Organizzazione Internazionale del Lavoro, che promuove, a livello internazionale, il miglioramento delle condizioni dei lavoratori, mediante accordi (dette convenzioni) resi esecutivi dagli Stati membri). La convenzione n. 87 sintitola libert sindacale garantita dallo Stato, per essa i lavoratori e i datori di lavoro, senza discriminazioni, hanno diritto di costituire organizzazioni di lavoratori e di aderire alle stesse; esclude, 51

invece, che le organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro, possano venire sottoposte a provvedimenti amministrativi di scioglimento o di sospensione; la convenzione n. 98 sintitola diritto di organizzazione e di contrattazione collettiva, essa stabilisce che i lavoratori debbano godere di una protezione adeguata contro qualsiasi atto di discriminazione antisindacale, posto in essere dai datori di lavoro. La prima forma di organizzazione sindacale, nei Paesi a pi antico sviluppo industriale (Gran Bretagna e USA), il Sindacato di mestiere. Secondo tale modello organizzativo in ogni impresa operano pi sindacati, tanti quante sono le professionalit necessarie al processo produttivo. Successivamente si affermato un nuovo modello, quello del Sindacato per ramo dindustria, per cui il sindacato organizza i lavoratori secondo il tipo di attivit produttiva esercitata dallimpresa da cui dipendono. In Italia si afferm il secondo dei due modelli organizzativi, tranne che per i dirigenti delle aziende private, per i quali si parla di sindacato professionale. Lorganizzazione sindacale dei lavoratori strutturata sia su base verticale (in base cio allattivit svolta dal lavoratore nellimpresa) che su base orizzontale (ossia su base professionale). Su base verticale abbiamo i sindacati, organizzati per categoria economica i quali, a loro volta, confluiscono nel sindacato provinciale di categoria; da questultimo si passa alle federazioni nazionali che, a loro volta, danno vita alla Confederazione. I sindacati provinciali, per si uniscono anche in linea orizzontale nella Unione territoriale, che prende nomi diversi a seconda della centrale sindacale cui fa capo (ad esempio la camera del lavoro nella CGIL). In Italia, nel 1944 prima della liberazione dal fascismo, la Democrazia cristiana, il Partito comunista e il Partito socialista stipularono un accordo (detto Patto di Roma), per far rinascere il sindacalismo libero creando ununica Confederazione, la Cgil, che avrebbe organizzato tutti i lavoratori. Nel 1948 la Cgil unitaria fu abbandonata dalla corrente cattolica, che form la Cisl; lanno successivo uscirono i lavoratori delle correnti socialdemocratica e repubblicana, formando la Uil. Queste tre confederazioni sono ancora le principali organizzazioni sindacali italiane. Nel 1972 le tre organizzazioni stipularono un patto con il quale fu creata la Federazione delle confederazioni, denominata Federazione Cgil, Cisl e Uil, per cui esse si riconoscevano reciprocamente pari peso nelle decisioni e simpegnarono a prendere le proprie decisioni solo unitariamente. Questo equilibrio, pur tra difficolt crescenti, resse fino alla rottura tra le Confederazioni, causata dal mancato accordo col governo del 14 febbraio 1984 che port allo scioglimento della Federazione. In Italia ci sono, quindi tre confederazioni sindacali maggiori dei lavoratori: 1. la Cgil (confederazione generale italiana del lavoro; social - comunista); 2. la Cisl (confederazione italiana dei sindacati dei lavoratori; cattolico); 3. la Uil (unione italiana del lavoro; socialista repubblicano). Una 4 confederazione la Cisnal (confederazione italiana dei sindacati nazionali); accanto alle confederazioni sindacali, esistono e tendono a moltiplicarsi altre organizzazioni sindacali non aderenti alle confederazioni (Sindacati autonomi) che sono generalmente pi piccole e meno rappresentative, anche se stanno acquistando rilevanza, specie in alcuni settori del mondo del lavoro (per es. nellimpiego pubblico) come Cida (organizza i dirigenti dazienda) o Snals (degli insegnanti di scuola secondaria). Nonostante le difficolt, si formata la Confederazione europea dei sindacati (CES) che svolge unintensa attivit politica nei confronti degli organi della Comunit Europea; ad essa aderiscono tutte e tre le confederazioni italiane; queste aderiscono per, anche ad altre organizzazioni sindacali internazionali. La Cisl e la Uil fanno parte della Confederazione internazionale dei sindacati liberi (Cisl internazionale) fin dalla loro nascita (1950); la Cgil ha, invece, aderito ad essa pi tardi, nel 1991. Dal lato degli imprenditori c un analogo sviluppo di strutture associative. In Italia, i datori di lavoro si raggruppano in confederazioni che si distinguono per grandi settori economici. Le maggiori organizzazioni 52

degli imprenditori sono: per lindustria la Confindustria; per il commercio la Confcommercio; per lagricoltura la Confagricoltura. Negli stessi settori operano anche organizzazioni concorrenti, spesso distinte solo sulla base di orientamenti politici; per es., nel settore agricolo, oltre la confagricoltura, operano anche la Coltivatori diretti (Coldiretti) e la Confederazione italiana coltivatori (Confcoltivatori) che organizzano piccoli e piccolissimi imprenditori agricoli. Al sindacato, dunque, deve essere riconosciuta una sfera di autonomia propria e non derivata da quella individuale dei singoli lavoratori. Con la rappresentanza, il rappresentante agisce in nome e nellinteresse del soggetto rappresentato; invece, il sindacato agisce in nome proprio, perseguendo linteresse collettivo di cui titolare. Diversa, invece, la cosiddetta rappresentativit definibile come la capacit dellorganizzazione di unificare i comportamenti dei lavoratori, in modo che gli stessi operino non ciascuno secondo scelte proprie, ma appunto come gruppo. Il legislatore dello Statuto dei lavoratori, ha riconosciuto lapplicabilit delle norme del Titolo III, alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, La genericit delle espressioni sindacati maggiormente rappresentativi (o confederazioni maggiormente rappresentative) ha posto il problema dei criteri per individuare le organizzazioni che meritassero tale qualificazione. La dottrina e la giurisprudenza ha individuato questi indici: consistenza del numero degli iscritti; equilibrata presenza in un ampio arco di settori produttivi; svolgimento unattivit di contrattazione e, in genere, di autotutela con caratteri di effettivit, continuit e sistematicit. Lart. 19 dello Statuto dei lavoratori (S.D.L.) dispone che: le rappresentanze sindacali aziendali (R.S.A) possono essere costituite ad iniziativa di lavoratori in ogni unit produttiva, nellambito: a) delle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale; b) delle associazioni sindacali, non affiliate alle predette confederazioni, che siano firmatarie di contratti collettivi (nazionali o provinciali) di lavoro, applicati nellunit produttiva. I Referendum del 1995 modificarono lart. 19 nel senso che la funzione di sostegno dellattivit sindacale non pi data dalle confederazioni maggiormente rappresentative, ma solo dai sindacati firmatari dei contratti collettivi, applicati nellunit produttiva Con il D. Lgs. del 97, il legislatore delegato ha disposto lammissione, alla contrattazione collettiva nazionale, dei sindacati con un indice di rappresentativit non inferiore al 5%. I lavoratori si organizzano a fini di autotutela dei propri interessi, sia fuori dei luoghi di lavoro, come allinterno di questi. Lesigenza di unadeguata organizzazione interna allazienda, fin dai primi anni del 900, fu la creazione di un canale di rappresentanza, separato da quello dei sindacati. Il cosiddetto doppio canale di rappresentanza, contrapposto al canale unico, cio ai sistemi di organizzazione della rappresentanza sindacale. Rappresentanze sindacali unitarie (R.S.U.), previste dal protocollo tra Governo e parti sociali nel 1993 e analiticamente regolate da un accordo delle tre confederazioni con la confindustria nel dicembre dello stesso anno. Esse possono istituirsi anche presso unit produttive minori (cio con meno di 15 dipendenti). Laccordo prevede che le organizzazioni sindacali firmatarie, o che vi abbiano successivamente aderito, acquistino il diritto di promuovere la formazione delle R.S.U. rinunziando alla costituzione di proprie R.S.A.. Cos, da un lato, la R.S.U. subentra alla R.S.A. nella titolarit dei diritti, permessi e libert sindacali del TITOLO III dello Statuto. Dallaltro, un sindacato firmatario pu revocare il proprio 53

riconoscimento della R.S.U. in un determinato luogo di lavoro e costituire una propria R.S.A. solo dando disdetta dellintero accordo interconfederale. Se nel settore privato laccordo del 1993 ancora vigente, nel settore pubblico, la materia stata regolata per legge, dal D. Lgs. n. 165/2001. Il decreto afferma lapplicabilit anche allinterno delle pubbliche amministrazioni delle norme in tema di libert ed attivit sindacale contenute nello S.d.l. e, tra esse viene, dunque, riconosciuto ai sindacati maggiormente rappresentativi del settore pubblico il diritto a costituire proprie R.S.A., per, dichiara anche obbligatoria la costituzione di R.S.U. in ciascuna amministrazione, ente o struttura amministrativa, che abbia almeno 15 dipendenti. La disciplina delle R.S.U. , rispettivamente, nel settore pubblico e in quello privato sono simili. La concertazione sociale stata intesa sia come scambio politico cio un metodo decisionale nel quale il Governo determina con le parti sociali (sindacati e aziende) gli obiettivi economico-sociali fondamentali e delega ad esse una quota di autorit e di responsabilit per la concreta realizzazione delle relative politiche dintervento; sia come determinazione degli obiettivi comuni in ambito socio-economico, per cui le tre parti si assumono le responsabilit di adoperarsi per la loro concreta realizzazione. In tal caso le parti possono definire autonomamente le politiche negoziali, ma si assoggettano al vincolo di coerenza con gli obiettivi concordati. Negli anni 80, per, si ebbe la rottura della concertazione sociale, a causa della decisione, da parte del Governo, di intervenire, per via legislativa, su materie di competenza della contrattazione collettiva

IL CONTRATTO COLLETTIVO

Gli strumenti di cui principalmente si avvale il sindacato, per raggiungere i propri obiettivi sono: il contratto collettivo di lavoro e lo sciopero. Lordinamento corporativo prevedeva che, per ciascuna categoria di datori di lavoro, lavoratori, artisti o professionisti, potesse essere riconosciuta legalmente una sola associazione. In seguito, per, lassociazione diveniva persona giuridica di diritto pubblico, ente ausiliario dello Stato, sottoposta ad una serie di penetranti controlli da parte di questultimo. Il sindacato veniva dotato del potere di rappresentanza legale di tutti i soggetti (iscritti o non iscritti) appartenenti alla categoria per cui era costituito, ed era inderogabile in peius da parte del contratto individuale. Con lemanazione del codice civile del 1942, il contratto collettivo fu introdotto nel sistema delle fonti del diritto, in una posizione subordinata alla legge ed ai regolamenti, a cui non poteva derogare. Nel 1944 con la soppressione dellordinamento corporativo, per, venne meno anche il contratto collettivo corporativo. Il contratto collettivo ritorn nellarea dellautonomia privata, perch le organizzazioni sindacali stipulanti i nuovi contratti erano ritornate sotto il regime privatistico. I contratti collettivi, dunque, sono definibili come quei contratti sottoscritti dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dalle corrispondenti associazioni dei datori di lavoro (ovvero del singolo datore di lavoro), contenenti le regole, che sono tenuti a rispettare. Con il meccanismo del contratto collettivo, le condizioni di lavoro non vengono contrattate con il datore, dai singoli lavoratori isolati: i lavoratori, infatti, si presentano alle trattative con i datori di lavoro come un gruppo organizzato e grazie a ci con una maggiore forza 54

contrattuale; in tal modo si riduce lo squilibrio tra lavoratori e datore che, per le diverse posizioni economiche e sociali, esiste a vantaggio dei secondi. In origine, i contratti collettivi regolavano solo la misura della retribuzione. Oggi, invece, essi hanno un contenuto pi complesso che si pu distinguere in due parti: la parte economica quella in cui vengono definiti gli aspetti retributivi; la parte normativa quella che disciplina i diritti dei lavoratori, non aventi carattere immediatamente patrimoniale, come ad es. il diritto al riposo, alle ferie, o altri diritti. Linderogabilit in peius consiste nel fatto che il contratto individuale, che regola il singolo rapporto di lavoro, non pu disporre trattamenti economici e normativi peggiori per il lavoratore di quanto previsto dal contratto collettivo applicabile a quel rapporto di lavoro. Qualora ci avvenga la conseguenza , non solo unazione di risarcimento di danno, bens lautomatica sostituzione delle clausole di contenuto peggiorativo con quelle pi favorevoli per il lavoratore previste dal contratto collettivo. Loggetto del contratto il rapporto di lavoro subordinato. Il contratto collettivo contiene un: contenuto normativo (orario di lavoro, ferie) contenuto obbligatorio (vincola determinati comportamenti le associazioni).

Esistono due tipi di contratto collettivo: unilateralmente sindacale cio stipulato da un singolo datore di lavoro con lorganizzazione collettiva dei lavoratori contratto aziendale; bilateralmente sindacale, cio stipulato da contrapposte associazioni sindacali (datori e lavoratori) contratti nazionali di categoria. Lo scopo dei contratti collettivi quello di garantire condizioni uniformi e obbligatorie valide per tutti i lavoratori di una categoria per evitare concorrenza tra lavoratori e fra datori di lavoro. I livelli della contrattazione collettiva sono: livello interconfederale: CGIL, CISL, UIL con le associazioni delle imprese CONFINDUSTRIA, confapi: si producono i protocolli dintesa; livello nazionale di categoria: categorie nazionali contrattano con le associazioni imprenditoriali: si producono i contratti collettivi nazionali di lavoro; livello aziendale: produce un accordo valido per i lavoratori di unimpresa: si produce la contrattazione aziendale migliorativa di quella nazionale.

Il contratto individuale in genere dura 2 anni per la parte economica e 4 per quella normativa. La stipula avviene in tre fasi: 1) preparazione ed elaborazione della proposta 2) negoziazione e mediazione 3) accordo

55

Il contratto individuale subordinato al contratto collettivo, quindi le clausole nel contratto individuale difformi da quelle del contratto collettivo sono nulle ad eccezioni di condizioni pi favorevoli per il lavoratore.

Nellambito della contrattualizzazione del pubblico impiego e dei rapporti di lavoro presso le pubbliche amministrazioni ormai privatizzate un ruolo fondamentale che ha individuato il legislatore quella della contrattazione collettiva. Il contratto collettivo riceve questa investitura con una serie di disposizioni del D.Lgs 165/2001 che gli attribuisce un ruolo da protagonista tra le fonti del rapporto di lavoro a lungo regolato da vari atti autoritativi riversati in decreti e regolamenti amministrativi che dipendono dalla pubblica amministrazione stessa, quindi dal datore di lavoro. Anche nel pubblico impiego esiste un livello di contrattazione nazionale e uno decentrato. Il livello nazionale ha un comparto che riunisce i dipendenti che appartengono ad uno specifico settore o comparto. La contrattazione decentrata ad un livello inferiore con una regolazione specifica al dettaglio, con riferimento allambito settoriale che regoler. La procedura per la stipula del contatto collettivo nel pubblico impiego disciplinato dagli art. 43 e 47 del D. Lgs 165. Allapertura della contrattazione, lARAN (ente esponenziale degli interessi della pubblica amministrazione) ammette al tavolo delle trattative le organizzazioni sindacali che hanno rappresentativit media nel comparto e della aree non inferiore al 5% considerato come media fra dato associativo e dato elettorale. Nel corso della negoziazione lARAN deve controllare che il consenso su una bozza di accordo sia almeno del 51% dei sindacati. In questo caso la sottoscrive dandone significato interinale e cio validit politica alla bozza. Tale bozza secondo lart. 47 deve essere presentata al comitato di settore, alla pubblica amministrazione rappresentata e al consiglio dei ministri per acquisirne il parare favorevole negli oneri finanziari e nella disciplina contenuta. Dopo lacquisizione del parere favorevole, il giorno successivo lARAN deve esporre la quantificazione dei costi contrattuali previsti alla corte dei conti. Entro 15 giorni la corte dei conti delibera positivamente e lARAN sottoscrive il contratto e da questo momento il contratto ha valore e decorrono gli effetti. Infine vi la pubblicazione in gazzetta ufficiale che ha solo valore di diffusione della notizia. Se la certificazione della corte dei conti non positiva, lARAN sentito il parere del comitato di settore e quello del consiglio dei ministri, effettua le modifiche opportune per aggiustare la tenuta contabile, ma se non riesce deve riconvocare i sindacati alla negoziazione collettiva. La procedura di certificazione deve svolgersi entro 40 giorni dallipotesi di accordo, decorsi i quali il presidente dellARAN ha mandato di sottoscrivere definitivamente il contratto a meno che lARAN stesso ritenga necessario rintavolare la trattativa.

56

LO SCIOPERO Lautotutela degli interessi collettivi costituisce una delle manifestazioni essenziali della coalizione sindacale. Essa pu esprimersi in una variet di comportamenti il cui unico denominatore comune nella loro direzione ad esercitare una pressione nei confronti della controparte, per indurla a fare o a non fare qualcosa e per determinare in tal modo un differente equilibrio tra i fattori della produzione. Fino al 1889 lo sciopero era considerato un delitto: il codice, infatti, puniva tutte le intenzioni degli operai di sospendere o ostacolare il lavoro senza ragionevole causa. Nel 1889, con lemanazione del nuovo codice penale venne abrogato il divieto di coalizione: lo sciopero non fu pi considerato un fatto perseguibile sotto il profilo penale, purch posto in essere senza violenza o minaccia. Con lavvento del regime fascista lo sciopero venne nuovamente represso e riconosciuto, invece, con la Costituzione, lo sciopero pu considerarsi come unastensione dal lavoro di gruppi pi o meno numerosi di lavoratori: astensione promossa da un accordo fra questi e volta a fermare lattivit dellimpresa e, in tal modo, premere sul datore di lavoro al fine di ottenere miglioramenti economici e normativi. Lo sciopero si dice sindacale se indetto da un sindacato di lavoratori, mentre si dice spontaneo (o selvaggio) se attuato dai lavoratori, senza intervento del sindacato. La Costituzione lo riconosce come un vero e proprio diritto dei lavoratori: il lavoratore che sciopera non pu, perci, essere colpito da alcuna sanzione, n risponde dei danni che lastensione dal lavoro reca allimprenditore; il fatto che egli perda la retribuzione corrispondente al periodo delle sciopero lovvia conseguenza del fatto che la retribuzione corrisposta in base al lavoro prestato. Di conseguenza, il lavoratore perde la retribuzione e non il posto di lavoro. Lart. 40 della Costituzione dispone che: il diritto di sciopero si esercita nellambito delle leggi che lo regolano, dunque, non indica i limiti al diritto di sciopero, ma fa rinvio ai limiti stabiliti dalla legge ordinaria. Lo sciopero pu essere attuato solo da lavoratori subordinati (per cui non pu parlarsi di sciopero dei lavoratori autonomi, ad es., i liberi professionisti) e solo in forma collettiva per la tutela dinteressi collettivi (quindi non sciopero lastenersi del singolo lavoratore). Infatti, anche se un diritto individuale , per, suscettibile di esercizio collettivo, in quanto diretto alla tutela di un interesse collettivo. Al di l di tutto ci vi un profondo contrasto sul fatto se siano legittime o meno, determinate forme di sciopero, che possono essere anomale: lo sciopero politico: effettuato per ragioni di carattere non strettamente economico-professionale. La Corte Costituzionale ha dichiarato legittima, per, solo la punizione dello sciopero politico, ove questo sia diretto a sovvertire lordinamento costituzionale; quindi, a parte questo caso, lo sciopero politico lecito; lo sciopero di solidariet effettuato per sostenere le lotte e le rivendicazioni di altre categorie di lavoratori, diversi dagli scioperanti: penalmente non un reato; lo sciopero bianco consiste nel rallentare il lavoro o ridurre il rendimento, bench i lavoratori figurino formalmente impegnati sul posto di lavoro: non un reato; lo sciopero a scacchiera (o a singhiozzo) che consiste nello sciopero solo in singoli reparti, o solo per brevi periodi di tempo, ma ripetutamente: in tal modo unastensione dal lavoro molto limitata pu avere conseguenze pesanti per il funzionamento dellimpresa. Per le due ultime forme di sciopero, sembra che siano lecite fino al punto in cui cominciano a pregiudicare oltre la produzione, anche la produttivit dellazienda, cio la possibilit per limprenditore di continuare efficacemente la sua attivit. Per queste forme di sciopero, il problema esclusivamente quello della loro liceit o illiceit civile e non penale. Delle norme del codice penale, repressive dello sciopero, solo gli artt. 330 e 333 sono stati espressamente abrogati dalla L. 146/1990. Per molti anni questa apparve espressamente una grave contraddizione: erano formalmente in vigore sia la norma costituzionale che riconosce la legittimit del conflitto sindacale e, in questo ambito, il diritto di sciopero; sia le norme penali che negavano tale legittimit. 57

I danni che lo sciopero produce allattivit produttiva dellimprenditore derivando dagli scioperi: A sorpresa attuato senza preavviso Dello straordinario consiste nel rifiuto collettivo di prestare lo straordinario richiesto dal datore di lavoro ai sensi del contratto collettivo A singhiozzo effettuato in modo frazionato e per brevi periodi A scacchiera (quando lastensione effettuata in tempi diversi da differenti gruppi di lavoratori, le cui attivit siano interdipendenti nellorganizzazione del lavoro Parziale cio realizzato solo in alcuni settori durante le fasi lavorative la cui interruzione comporta un notevole ritardo nella ripresa dellattivit. Le ultime due forme di sciopero prendono anche il nome di Sciopero articolato e sono volte a produrre il massimo danno per la controparte con la minima perdita di retribuzione per gli scioperanti esse richiedono una notevole compattezza tra i lavoratori; ecco perch si fa ricorso ad essi solo in fasi particolarmente acute del conflitto ed oggi sono rare. Nellambito dello sciopero articolato, la giurisprudenza elabor la cosiddetta Teoria del danno ingiusto con la quale tracciava un limite al diritto di sciopero. Uno sciopero articolato determina una danno ingiusto, in quanto diverso e pi grave di quello relativo ai mancati utili dovuti alla momentanea sospensione dellattivit lavorativa dei suoi dipendenti, perdita compensata dal mancato pagamento della retribuzione agli scioperanti. Sono da considerare illegittime alcune forme di protesta che contrastano con i diritti costituzionalmente garantiti dalla libert di iniziativa economica e del lavoro come: Boicottaggio volto a creare danni economici allimpresa attraverso la propaganda a non stipulare con essa rapporti commerciali e di lavoro; Loccupazione dellazienda, che si realizza con la permanenza continuata dei lavoratori nel luogo di lavoro, senza esercitare alcuna attivit lavorativa Il sabotaggio, ovvero il danneggiamento dei mezzi di produzione o delle merci Il blocco delle merci, che determina un deterioramento della posizione commerciale del datore di lavoro Il picchettaggio, che consiste in unattivit dei lavoratori scioperanti volta ad impedire lingresso in azienda dei lavoratori che non aderiscono allo sciopero. Il diritto allo sciopero incontra dei limiti esterni (relativi ad eventuali contrasti tra linteresse garantito dal diritto di sciopero con altri interessi costituzionalmente tutelati) ed interni (derivanti dalla nozione di sciopero). Per quanto riguarda i limiti esterni, la necessit di assicurare il godimento di diritti costituzionalmente garantiti ha comportato lesclusione della titolarit del diritto di sciopero per tutti quei lavoratori occupati in attivit connesse o strumentali alla tutela di tali diritti. Si discute infatti circa lammissibilit dello sciopero per le categorie di lavoratori come i pubblici dipendenti, i militari e le forze di polizia, i marittimi, gli avvocati. Quando lo sciopero ha luogo nellambito di servizi dinteresse pubblico, si pone uno degli aspetti pi delicati dalla disciplina giuridica dellistituto. In queste ipotesi, infatti, danneggiato non solo il datore di lavoro, ma anche lutenza, che estranea al conflitto. Questo tipo di sciopero, infatti, tende a far leva proprio sulla reazione degli utenti, la cui condizione stata talvolta assimilata a quella di ostaggi. La materia dello sciopero nei servizi essenziali stata regolata e riformata dalla L. 146/90, che detta le norme sullesercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali. Gli aspetti pi rilevanti della normativa sono: 58

lindicazione dei servizi pubblici necessari: lart. 1 della legge dispone che sono servizi pubblici essenziali quelli rivolti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati: la salute, la libert, la libert di circolazione, lassistenza e previdenza sociale, listruzione e la libert ci comunicazione; le condizioni per lesercizio del diritto di sciopero: la legge impone che siano assicurati agli utenti, in caso di sciopero, le prestazioni minime indispensabili, secondo modalit da concordarsi tra sindacati e controparte (pubblica amministrazione o imprese); prevede, inoltre, che lo sciopero sia proclamato con almeno 10 giorni di anticipo (per consentire di organizzare lerogazione delle prestazioni concordate) con lindicazione della durata; mentre la comunicazione scritta agli utenti, da parte dellazienda o pubblica amministrazione dovr giungere almeno 5 giorni prima dellinizio. Lobiettivo quindi, quello di tutelare il pubblico degli utenti. I contratti e gli accordi sindacali possono stabilire termini superiori ai 10 giorni; listituzione di una commissione di garanzia: composta da 9 membri, scelti dai presidenti delle due Camere, tra esperti di diritto costituzionale, di diritto del lavoro o di relazioni industriali; nominati con decreto dal Presidente della Repubblica. La commissione valuta lidoneit delle prestazioni minime individuate negli accordi; interviene nel caso di disaccordo fra le parti; formula proposte, non vincolanti, su richiesta delle parti; riferisce alle Camere sugli aspetti dei conflitti sui servizi pubblici essenziali; il sistema delle sanzioni: per chi viola la legge sono previste, sanzioni disciplinari e amministrative pecuniarie a carico dei lavoratori (pubblici e privati) che, astenendosi dal lavoro, non garantiscono lerogazione delle prestazioni indispensabili (con esclusione, invece, del licenziamento). Sanzioni sono, per, previste anche a carico dei sindacati (sospensione dei contributi, trattenuti sulle retribuzioni degli iscritti) e dei dirigenti dimpresa (sanzione pecuniaria pi sospensione dellimpresa). Limporto delle sanzioni pecuniarie devoluto allINPS, ed stabilito dalla Commissione.

La disciplina della precettazione: qualora, per causa dello sciopero si prospetti un fondato pericolo di pregiudizio grave ed imminente ai diritti della persona, costituzionalmente garantiti, il Presidente del Consiglio, se il conflitto ha rilevanza nazionale o interregionale, o il Prefetto, negli altri casi, invita dapprima le parti a desistere dal conflitto, proponendo un tentativo di conciliazione e, in caso di esito negativo, restando grave la situazione, con ordinanza motivata, precetta (ordina, comanda) i lavoratori nel numero necessario a garantire le prestazioni indispensabili. Linosservanza punita con sanzioni pecuniarie. Il difficile compito di individuare le prestazioni indispensabili, da assicurare ai cittadini, durante lo sciopero, affidato ai contratti collettivi stipulati tra le amministrazioni o le imprese erogatrici dei servizi e i sindacati dei lavoratori. Non avendo, per, i lavoratori autonomi, i professionisti e i piccoli imprenditori una contrattazione collettiva, tale compito stato attribuito ai cosiddetti codici di autoregolamentazione, adottati dalle associazioni o dagli organismi di rappresentanza delle categorie interessate e che devono avere contenuti analoghi a quelli degli accordi dei lavoratori subordinati I soggetti che possono attivare la precettazione sono il Prefetto o il Presidente del Consiglio o la Commissione di garanzia. I primi possono procedere direttamente nei casi di necessit ed urgenza, informando la Commissione.

59

La serrata un mezzo di lotta del datore di lavoro che consiste nella chiusura totale o parziale dellimpresa e, cio, nel rifiuto di accettare la prestazione lavorativa e, conseguentemente, di pagare le retribuzioni allo scopo di impedire prevedibili azioni di protesta dei prestatori medesimi ovvero indurre gli stessi a recedere da un determinato comportamento.

60