Nmero 5 fevereiro/maro/abril de 2006 Salvador Bahia Brasil

PRIVATIZAO, EFICINCIA E RESPONSABILIDADE

Prof. Adilson Abreu Dallari
Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

I.

INTRODUO

Qualquer anlise que se pretenda fazer de determinado sistema jurdico ou de um segmento dele, por mais abrangente que seja, sempre ter um valor relativo, pois todo e qualquer sistema jurdico sempre est em constante evoluo, acompanhando as inevitveis mutaes da sociedade na qual deve operar. A intensidade e a velocidade das mutaes sociais determinam o processo de alterao das instituies jurdicas. Cabe ao cientista do direito descrever os institutos e as relaes jurdicas tais como existentes num determinado momento, mas sem pretender, com isso, traar um quadro imutvel, do qual nada pode ser retirado e nada pode ser agregado. No fora de propsito, nessa anlise, detectar tendncias, seja no sentido da obsolecncia de alguns institutos, seja no tocante a reconfiguraes de outros, seja ainda quanto necessidade da criao de novos instrumentos para a disciplina de realidades emergentes. extremamente feliz e oportuna a doutrina de EROS GRAU, que figura em seu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito (Malheiros Ed., 2002, p. 49), nestes termos: O direito um organismo vivo, peculiar, porm, porque no envelhece, nem permanece jovem, pois contemporneo realidade. O direito um dinamismo. Essa a sua fora, o seu fascnio, a sua beleza.

 do presente, na vida real, que se tomam as foras que lhe conferem a vida. E a realidade social o presente; o presente a vida e vida movimento. Assim, o significado vlido dos textos varivel no tempo e no espao, histrica e culturalmente. A interpretao do direito no mera deduo dele, mas sim processo de contnua adaptao de seus textos normativos realidade e seus conflitos. Esta premissa fundamental para a compreenso deste estudo, que pretende ser uma contribuio para uma avaliao das tendncias contemporneas do Direito Administrativo, que, como qualquer outro ramo do direito, no comporta estagnao, mas, sim, deve acompanhar a evoluo das relaes sociais. As normas constitucionais, legais e regulamentares, com maior ou menor rigidez, segundo as caractersticas de cada uma dessas espcies normativas, devem sofrer alteraes ao longo do tempo. Alm disso, tambm a interpretao das normas deve ser feita seguindo o mtodo evolutivo. Toda norma legal, inclusive constitucional, decorre de um ambiente poltico, social e econmico vigente no momento de sua edio. Mas esse ambiente muda com o decorrer do tempo, exigindo do intrprete e aplicador da lei um esforo de adaptao, para que possa dar a correta soluo aos problemas emergentes. certo, portanto, que a melhor interpretao da lei (entre as vrias possveis) vai variar ao longo do tempo de sua vigncia. Uma interpretao incontestavelmente correta adotada em um momento do passado, pode tornar-se inaceitvel em ocasio posterior, pois obviamente, no faz sentido dar-se a mesma soluo para um problema que se tornou diferente, em razo de alteraes no plano da realidade ftica.

II.

AMBIENTE DA REFORMA ADMINISTRATIVA

Para que se possa compreender o que est ocorrendo hoje com o Direito Administrativo no Brasil preciso fazer um recuo no tempo, no muito grande, mas at os anos 60. At ento, o Brasil tinha uma populao predominantemente rural, mas pouco a pouco esse quadro foi-se modificando e nos anos 60 chegouse a um equilbrio entre a populao urbana e rural e, da para diante, a pirmide demogrfica se inverteu completamente, havendo agora uma fortssima predominncia das populaes urbanas, que, alm disso, esto concentradas nas grandes cidades e nas reas metropolitanas. No preciso demonstrar o que uma verdade sabida: as populaes urbanas so muito mais conscientes de seus direitos e muito mais reivindicativas do que as populaes rurais. Isso significa que a Administrao Pblica se viu obrigada a atender um nmero muito maior de pessoas, qualificadas pela capacidade de exigir seus direito e reivindicar a satisfao de seus interesses. No cenrio poltico, no por acaso, o que se observou foi a supresso das garantias constitucionais dos cidados e a implantao, em 1964, de um regime ditatorial, com repercusso direta nas estruturas administrativas, merecendo

destaque dois pontos: o patrimonialismo e a estatizao, ambos num processo de recproca realimentao. No obstante, formalmente, a administrao se pautasse pelo modelo burocrtico, na prtica o que vigorava era o mais deslavado favorecimento aos amigos do regime dominante, tanto no tocante ao preenchimento dos quadros de pessoal quanto, especialmente, no tocante s prioridades na utilizao de recursos pblicos. O interesse pblico era claramente suplantado pelos interesses patrimoniais dos detentores do poder. O corpo central da Administrao Pblica ficou reduzido a cuidar de coisas insignificantes e a exercer atividades absolutamente indelegveis. Os grandes investimentos, as obras pblicas de maior vulto e os servios pblicos mais significativos foram entregues a um nmero absurdo de camalenicas empresas estatais, muito ciosas de suas prerrogativas, por serem estatais, e mais ciosas ainda de suas liberdades, por serem empresas. Esse quadro de favorecimentos, descontrole e irresponsabilidade perdurou at o advento da Constituio Federal de 1988, que restringiu a possibilidade de criao de novas empresas estatais, estabeleceu uma srie de princpios e normas para a Administrao Pblica e abriu espao para uma presena mais significativa da iniciativa privada na execuo de servios pblicos. Na verdade, a Constituio Federal foi sendo alterada, por meio de Emendas Constitucionais, com fiel observncia dos requisitos procedimentais e dos limites materiais estabelecidos pela prpria Constituio, sempre no sentido de diminuir a presena do Estado na economia e aumentar a participao de capitais privados nos investimentos pblicos. No o caso de se enumerar aqui tais Emendas, sendo suficiente que se traga tona a manifestao objetiva e incisiva de ODETE MEDAUAR, expondo, em sntese (sntese essa que no contemplou as honrosas excees efetivamente existentes), as modificaes havidas nesse sentido ao longo das ltimas dcadas: "As estatais tiveram grande expanso nas dcadas de 60 e 70. Sua situao, no geral, suscitou vrios problemas. Os objetivos de eficincia e agilidade no foram atingidos. Tornaram-se "cabides" de empregos e feudos de grupos polticos. Acarretaram grandes dvidas e "deficits" que o Tesouro Pblico tinha de cobrir; este, por sua vez, ante a escassez de recursos, no poderia arcar com tais rombos. Os muitos mecanismos criados para controlar as estatais revelaram-se ineficazes. No Brasil h mais de uma dcada a imprensa vem noticiando, com freqncia, os problemas relativos aos "deficits", ineficincias, abusos e incontrolabilidade das estatais. Surgiu, ento, a partir da dcada de 80, um movimento inverso, tanto nos pases desenvolvidos, como nos pases menos desenvolvidos, no sentido de transferir para o setor privado entes estatais ou reas absorvidas pelo Estado. Ante o quadro acima, esse movimento teve motivos pragmticos, para liberar o Estado dos custos das estatais e arrecadar recursos, e motivos polticos, para criar nova dinmica econmica, inspirada no

exemplo ingls (privatizaes da era Tatcher) e americano. Esse movimento recebe nomes diversos: reforma do Estado, reduo do setor pblico, desestatizao, desregulamentao, privatizao". "A desestatizao significa a existncia de maior autonomia para a sociedade decidir seu prprio destino, com menos presena do Estado". ODETE MEDAUAR, "Direito Administrativo Moderno", RT, So Paulo, 1996, pg. 102 e 103. No tocante gesto financeira de natureza pblica, compreendendo a elaborao e a execuo do oramento anual, cabe registrar que, no obstante os princpios e preceitos estabelecidos pela Lei n 4.320, de 17/03/64, na prtica vigorava a mais completa irresponsabilidade fiscal, caracterizada pelo empirismo, pelo desequilbrio oramentrio e pelo sempre crescente endividamento pblico. Com efeito, a Lei n 4.320/64 j prescrevia a observncia dos princpios do planejamento, da programao financeira, do equilbrio oramentrio, do acompanhamento da execuo oramentria e do controle, mas no havia previso de instrumentos para tudo isso, nem havia punio pelo descumprimento do oramento. Este era o cenrio que serviu como pano de fundo para a chamada reforma administrativa, deflagrada pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98. Antes, porm, de comentar a alterao do texto constitucional necessrio fazer uma escala no texto original da Constituio promulgada em 1988.

III.

ADMINISTRAO PBLICA NA CONSTITUIO FEDERAL

A desordem, o descontrole e a irresponsabilidade ento reinantes levaram os constituintes de 1988 a introduzir na Constituio Federal um captulo especfico sobre a Administrao Pblica, positivando alguns princpios que j existiam na doutrina do Direito Administrativo (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), e a prever a edio de normas legais disciplinando o controle da execuo oramentria. Vislumbrou-se, nessa ocasio, uma oportunidade de se atribuir eficcia concreta ao modelo burocrtico de Administrao Pblica, mediante um rigoroso controle dos processos (por exemplo: concursos pblicos e licitaes), como forma de evitar abusos e assegurar a satisfao do interesse pblico. No resta dvida de que o respaldo constitucional dado aos referidos princpios corresponde a uma significativa conquista democrtica e efetivamente contribuem para a melhoria sensivel dos costumes e das prticas e rotinas administrativas. Essa nova ordem nada tem de negativo. Em si mesma, no impede o regular funcionamento da mquina administrativa. Desde que corretamente entendido, desde que se tenha em mente o carter instrumental da Administrao

Pblica, o modelo burocrtico pode, sim, contribuir para a concreta satisfao dos interesses pblicos. Entretanto, na prtica, em muitos casos passou-se a dar importncia predominante mera regularidade formal, em detrimento das finalidades almejadas pela disciplina da atuao administrativa. A desmedida busca de segurana jurdica nas aes administrativas acabou convertendo a Adminstrao Pblica, no dizer de ROBERTO DROMI, em uma mquina de impedir, slo fiel a lo que hemos bautizado como "el cdigo del fracaso" que dice: "artculo 1: no se puede; artculo 2: en caso de duda, abstenerse; artculo 3: si es urgente, esperar; artculo 4: siempre es ms prudente no hacer nada". ("Derecho Administrativo", Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 6 edicin, 1997). Se o problema fosse apenas esse, bastante provvel que a doutrina, a jurisprudncia e o treinamento dos agentes pblicos envolvidos poderia eliminar as distores e posibilitar a efetiva realizao dos interesses pblicos. Mas, na verdade, alm desse problema, pouco a pouco foi sendo possvel perceber a existncia de algo bem mais grave, qual seja a inadequao das estruturas administrativas nova realidade social, decorrente de transformaes ocorridas no cenrio mundial.

IV.

TERCEIRA REVOLUO INDUSTRIAL INFORMTICA

No possvel ignorar o fenmeno da globalizao. No faz sentido algum combater a globalizao, que no pode ser enfocada apenas em seu aspecto econmico, para qualific-la como no-liberal, de interesse dos pases cntricos, e atribuir-lhe a culpa pela excluso social nos pases perifricos. Ao longo da histria da humanidade j ocorreram outros fenmenos semelhantes, com acentuadas repercusses nas relaes sociais e nas instituies. No sculo XVI, as navegaes alteraram profundamente a geografia econmica e alteraram totalmente a ordem reinante na idade mdia. Nos sculos XVIII e IXX, a primeira e a segunda revolues industriais, com a introduo da mquina a vapor, da eletricidade, do motor a exploso e do telgrafo (para mencionar apenas algumas coisas), modificaram completamente a geo-poltica, as relaes sociais e econmicas, o ambiente cultural e, necessariamente, as instituies jurdicas. No sculo XX, a terceira revoluo industrial, com a introduo da informtica e o formidvel desenvolvimento das comunicaes, provocou alteraes ainda mais acentuadas do que as acima referidas, com algumas inegveis conseqncias negativas, mas com um evidente saldo positivo. A disseminao da informao, permitindo que todas as pessoas, em todas as partes do mundo, tomem conhecimento do que est acontecendo no mundo todo, acarretou, mesmo nos pases perifricos e especialmente no Brasil, uma relevantssima incluso social com a inegvel emergncia da cidadania.

O enorme incremento das comunicaes e da movimentao de pessoas e bens (especialmente recursos financeiros) em escala mundial obrigou a uma imediata e inevitvel mudana de postura por parte dos juristas, que tiveram que olhar alm das fronteiras de cada especfico sistema jurdico, para prestar maior ateno aos sistemas de outros pases. Independentemente de qualquer avaliao que se possa fazer da globalizao, certo que no h mais como ignorar as relaes jurdicas em escala internacional, dando ensejo a que se cogite de um direito global: Assim, quando pensamos numa escola de direito global no estamos nos associando aos entusiastas da globalizao econmica, mas buscando construir um pensamento jurdico reflexivo sobre as conseqncias de um mundo que intensificou seu processo de integrao nas ltimas dcadas. Debruar-se sobre o direito global, portanto, significa buscar compreender os mecanismos que fornecem a estrutura jurdica para todos esses processos complexos e contraditrios de integrao e excluso que estamos experimentando. At pouco tempo tnhamos o direito domstico, que recebia a ateno da quase totalidade dos juristas, e o direito internacional, pblico e privado, reservado a diplomatas, acadmicos e poucos escritrios internacionais. Alguns excntricos davam-se ao luxo de conhecer o direito de outros pases. Hoje isto mudou. A todo momento somos surpreendidos por uma rede jurdica que no se encaixa nos padres sob os quais fomos formados. Com a integrao nas esferas poltica, econmica, cultural e tica, ficamos vulnerveis s estruturas jurdicas que acompanham estas integraes. Assim, estudar o direito europeu, americano ou argentino no mais uma excentricidade, mas uma necessidade. CARLOS ARI SUNDFELD e OSCAR VILHENA VIEIRA (Coord.). Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 9 e 11) Mas no mbito interno do territrio brasileiro o direito tambm mudou: deixou de ser um refinamento das elites econmicas para ser algo de interesse de todas as classes sociais, da coletividade, da massa. Alm do formidvel incremento das comunicaes, no Brasil preciso considerar tambm o processo de urbanizao. No incio do sculo XX o Brasil era um pas de populao predominantemente rural; no final do sculo a pirmide demogrfica se inverteu, passando a haver uma grande concentrao populacional nas cidades e, muito especialmente nas grandes cidades e nas reas metropolitanas. Os prias que viviam disseminados nas regies mais pobres do Pas ou diludos no vasto espao rural, migraram e passaram a concentrar-se na periferia das cidades, vivendo em condies sub-humanas, especialmente em favelas. Antes eram invisveis; agora adquiriram visibilidade e receberam a designao de excludos. A populao rural era rarefeita, dcil, dominada, desinformada, pouco reivindicante; a populao urbana concentrada, rebelde, insuscetvel de ser controlada, pois muito bem informada e, como conseqncia,

acentuadamente reivindicante, dispondo de meios para exigir o respeito a seus direitos e a postular a satisfao de seus interesses. Houve, sem dvida alguma, uma enorme incluso social, um inegvel fortalecimento da cidadania, um sensvel aumento da conflituosidade no corpo social, com repercusso direta no direito e nas instituies. Ganharam fora os chamados direitos de terceira gerao, os direitos coletivos e difusos. As instituies governamentais tiveram que adaptar suas estruturas administrativas nova realidade social. A administrao da justia, a estrutura administrativa do Poder Judicirio, no se adaptou ainda para uma justia de massas. O Poder Legislativo foi afetado pelo incremento das formas diretas de participao popular. Mas a carga maior ficou com o Poder Executivo, que ficou sem alternativa seno ser mais democrtico, mais atuante, mais gil, devendo adaptar-se para atender a uma crescente demanda das massas emergentes, sem dispor de recursos financeiros adicionais para isso, e tendo, ainda, de pagar a dvida interna e externa contrada nos tempos de crdito fcil e irresponsabilidade fiscal.

V.

REFORMA ADMINISTRATIVA

A Constituio Federal de 1988, no obstante o carter democrtico de seu texto, no obstante os avanos que apresenta (se comparada aos textos constitucionais anteriores), nasceu defasada: foi feita para um mundo que no mais existe. Da porque, inevitavelmente, teve que receber um nmero considervel de emendas, para ajustar-se realidade emergente. No tocante ao papel reservado ao Estado no cenrio administrativo e econmico, o ponto de partida para a reforma foi a Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, que alterou o regime de pessoal do servio pblico, introduziu novas normas e princpios para a Administrao Pblica e trouxe inovaes no tocante ao controle das finanas pblicas. Simplificando e resumindo, pode-se dizer que ela pretendeu substituir o modelo burocrtico de administrao pelo modelo gerencial, caracterizado pelo abrandamento do controle dos processos e uma ateno maior no controle de resultados, ou seja: autonomia com responsabilidade. Paralelamente, enfrentando fortssima oposio de setores mais conservadores e por parte dos que se beneficiavam com os desmandos das empresas estatais, o Poder Pblico (no somente no mbito federal) promoveu a venda completa ou do controle acionrio de um grande nmero de empresas, tanto exploradoras de atividades econmicas quanto prestadoras de servios pblicos. Dada a absoluta incapacidade de investimento do setor pblico e em face do considervel aumento da demanda, o Poder Pblico deixou de operar diretamente servios pblicos estratgicos para o desenvolvimento e passou a outorgar concesses de servios pblicos. O exemplo mais marcante disso o 7

que ocorreu na rea da telefonia: telefone era um luxo no Brasil, atendia reas geogrficas restritas e era acessvel apenas a quem tivesse muito dinheiro para comprar uma linha telefnica; hoje, qualquer pessoa pode ter um telefone, fixo ou mvel, em qualquer parte do Brasil. Os investidores privados passaram a ser visto no mais como inimigos do povo, mas, sim, como parceiros da Administrao Pblica, na prestao de servios, no fornecimento de bens e na execuo de obras havidas como prioritrias na formulao de polticas pblicas pelos rgos governamentais. Essa mudana de cenrio repercute necessariamente nas instituies, exigindo dos juristas um esforo de atualizao: "No momento em que socilogos, polticos e economistas esto reestruturando a parceria, cabe ao jurista definir o seus requisitos e os seus efeitos, fazer as distines cabveis, deduzir o alcance dos princpios que lhe so inerentes, enfim construir uma nova dogmtica jurdica calcada no papel que ela pode e deve exercer, sob todas as suas formas no mundo hodierno. Se, como j dissemos, estamos assistindo a uma revoluo silenciosa e construtiva da sociedade brasileira, o direito dela no pode estar ausente, cabendo ao jurista, ao advogado e ao magistrado fazer a sua reciclagem e preparar o futuro das nossas instituies e das novas tcnicas jurdicas". ARNOLDO WALD, "O Direito de parceria e a nova lei de concesses", RT, 1996, p. 34. Especial destaque merece o fato de que a Emenda Constitucional n 19/98 agregou ao art. 37 da Constituio Federal novo e significativo princpio constitucional da administrao pblica, o princpio da eficincia, que deve conviver com os demais j existentes e sobre o qual, em obra escrita em parceria com SRGIO FERRAZ, j fizemos algumas ponderaes: "A Emenda Constitucional 19, de 04/06/98, conhecida como Emenda da Reforma Administrativa, trouxe profundas modificaes na Administrao Pblica brasileira. O propsito fundamental dessa reforma era a substituio do antigo modelo burocrtico, caracterizado pelo controle rigoroso dos procedimentos, pelo novo modelo gerencial, no qual so abrandados os controles de procedimentos e incrementados os controles de resultados. Essa linha de pensamento, esse novo valor afirmado pela Constituio, no pode ser ignorado pelo intrprete e aplicador da lei. No por acaso, aos princpios j previstos na redao original do art. 37, foi acrescentado o princpio da eficincia. obvio que esse princpio j estava implcito. Ao torn-lo explcito, ao afirm-lo expressamente, o que se pretendeu foi demonstrar a redobrada importncia que ele passou a ter. Em termos prticos, deve-se considerar que, quando mera formalidade burocrtica for um empecilho realizao do interesse pblico, o formalismo deve ceder diante da eficincia.

Isso significa que preciso superar concepes puramente burocrticas ou meramente formalsticas, dando-se maior nfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefcio da eficincia. No basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que no se confunde com a estrita legalidade), cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obteno dos melhores resultados. SRGIO FERRAZ e ADILSON ABREU DALLARI, Administrativo, Malheiros Editores, 2.000, p. 77 e 78. Processo

O princpio da eficincia no derroga nem supera o princpio da legalidade. Sua insero no texto constitucional significa que no basta atuar de maneira conforme a lei. No faz sentido emperrar a administrao para dar estrito cumprimento literalidade da lei. Agora preciso mais: a administrao deve buscar a forma mais eficiente de cumprir a lei, deve buscar, entre as solues teoricamente possveis, aquela que, diante das circunstncias do caso concreto, permita atingir os resultados necessrios melhor satisfao do interesse pblico. No se admite mais nem o empirismo, nem a improvisao, nem, muito menos, o descontrole e a irresponsabilidade. O planejamento, estabelecido de maneira democrtica, inclusive com a necessria participao popular, foi definitivamente entronizado na Administrao Pblica. A tecnocracia est morta e enterrada. Da mesma forma, no se pode admitir mais o autoritarismo burocrtico baseado no dogma da infalibilidade do Estado. Os novos tempos so marcados pela administrao participativa, pelas decises negociadas, pela conciliao de interesses, pelo respeito s peculiaridades de cada caso e pela razoabilidade na aplicao da lei. Essa nova orientao da disciplina da gesto dos interesses pblico pode ser claramente observada em dois importantssimos diplomas legais: o Estatuto da Cidade, Lei n 10.257, 10/07/01 e a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n 101, de 04/05/00. A Lei de Responsabilidade Fiscal foi editada para dar um fim aos gastos pblicos despropositados e ao abuso do endividamento pblico, estabelecendo meios e modos para assegurar o cumprimento das normas constitucionais e da antiga Lei n 4.320/64 (que continua vigente dispondo sobre oramento e gesto financeira), por meio do acompanhamento da elaborao e execuo do oramento e, muito especialmente, de regras e condicionamentos especficos adequados realidade de cada pessoa jurdica de capacidade poltica. O Estatuto da Cidade, que tem por objetivo eliminar o caos urbano existente e a decorrente acentuada perda da qualidade de vida nas cidades, estabelece novos instrumentos de interveno do Poder Pblico no processo de desenvolvimento urbano, sendo prdiga em assegurar meios de participao popular e formas de possibilitar a parceria entre a Administrao Pblica e particulares, que passaram a ser considerados como empreendedores imobilirios, coadjuvantes na realizao do interesse pblico.

Para que essa nova perspectiva de atuao administrativa possa funcionar preciso reduzir as condutas e solues previamente estabelecidas e cristalizadas na lei, deixando mais espao para uma normatizao em nvel infralegal, que permita um melhor ajustamento s peculiaridades de cada caso e a circunstncias conjunturais. A lei, em sentido estrito, deve conter as decises polticas fundamentais, traando rumos e fixando objetivos, mas sem engessar a atividade administrativa e, sim, conferindo-lhe maior agilidade e aptido na escolha de meios para atingir os fins legalmente estabelecidos.

VI.

RESPONSABILIDADE

Maior liberdade de atuao aumenta, conseqentemente, a responsabilidade dos rgos, das entidades e dos agentes pblicos, pois no mais possibilita justificar incoerncias e desacertos com a surrada desculpa de que o fracasso decorre da inflexibilidade da lei. A responsabilidade patrimonial da Administrao Pblica por atos praticados por seus agentes, de natureza objetiva, por determinao constitucional, em nada fica afetada. Delegatrios de servios e obras pblicas (concessionrios e permissionrios), no tocante responsabilidade por danos causados a particulares respondem, tambm, objetivamente, pois tambm so agentes do Poder Pblico. Na medida em que se abandona o empirismo e a improvisao e se fortalece o processo de planejamento, passa a ser mais clara a responsabilidade decorrente da quebra da confiana legtima, como muitas vezes aconteceu no passado, quando a Administrao Pblica simplesmente mudava de orientao, arruinando quem havia acreditado em incentivos e atos de fomento. Melhor que isso: certamente haver maior coerncia, constncia e segurana nas aes administrativas. No passado, confiar na Administrao era sempre uma aventura. Agora j se pode falar em administrao concertada e em respeito boa f dos administrados. O princpio da legalidade continua sendo importantssimo, mas deve ser contemperado com o da segurana jurdica, o da estabilidade das relaes jurdicas e, especialmente o da boa f, conforme ensina a doutrina: El principio de legalidad no comporta que cuantas controversias puedan surgir en el mbito de las relaciones administrativas deban resolverse exclusivamente por las normas que rigen la actividad de la Administracin, sin que tenga cabida la aplicacin de la buena fe. El que slo sea legtima la actuacin administrativa cuando cuenta con una cobertura legal previa no implica que esa actuacin quede sometida exclusivamente a la norma que la ampara. La cobertura legal previa condiciona ab initio la legalidad de la actuacin administrativa, pero no agota, en modo alguno, la regulacin ntegra de esa actuacin. (JESS GONZLES PREZ, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 1983, pg. 32 e 33). 10

No passado era simplesmente impensvel promover a responsabilidade do agente pblico pela insuficincia, inoperncia ou m qualidade do servio ou da obra. Atualmente, dada a relevncia adquirida pelo controle dos resultados, metas e objetivos, passou a ser arriscado conferir atribuies de direo superior a apaniguados polticos, geralmente facciosos, despreparados ou mesmo corruptos. Cabe lembrar que os artigos 70 e 71 da Constituio Federal prescrevem o controle no s da legalidade, mas, sim, tambm, da economicidade da ao administrativa. Atos e contratos, ainda que lcitos, mas danosos ao errio ou ao patrimnio pblico (em sentido amplo) podem ser sancionados pelos Tribunais de Contas, inclusive por provocao do Ministrio Pblico junto a esses Tribunais.

VII.

NECESSIDADE DE ADEQUAO DOS MEIOS E INSTRUMENTOS DE CONTROLE

O velho direito administrativo, marcadamente autoritrio, baseado na rigorosa regularidade meramente formal, descompromissado com a obteno de resultados, caracterizado por prerrogativas e sujeies despropositadas, que levavam ineficincia e favoreciam o abuso ou desvio de poder, no pode mais subsistir. Os particulares administrados no mais podem ser tratados como sditos do Estado; devem ser considerados como cidados, titulares de direito e deveres perante a coletividade e coadjuvantes das aes governamentais, o que provoca profundas alteraes nas relaes jurdico-administrativas. A soluo de conflitos entre a Administrao e particulares por vias consensuais, que era excepcional, como, por exemplo, nas desapropriaes amigveis, ganharam maior relevo. Conforme mostra a doutrina, a consensualidade apenas uma forma mais expedita de realizao do interesse pblico: "A participao e a consensualidade tornaram-se decisivas para as democracias contemporneas, pois contribuem para aprimorar a governabilidade (eficincia); propiciam mais freios contra o abuso (legalidade); garantem a ateno a todos os interesses (justia); proporcionam deciso mais sbia e prudente (legitimidade); desenvolvem a responsabilidade das pessoas (civismo); e tornam os comandos estatais mais aceitveis e facilmente obedecidas (ordem). Em suma, a consensualidade como alternativa prefervel imperatividade, sempre que possvel, ou em outros termos, sempre que no seja necessrio aplicar o poder coercitivo, o que se vai tornando vlido at mesmo nas atividades delegadas, em que a coero no mais que uma fase eventual ou excepcional (ex: o poder de polcia). A partir desses dados, pode-se estabelecer uma tipologia da consensualidade em referncia s funes fundamentais do Estado. Primo, a consensualidade na produo das normas, com o reaparecimento de 11

fontes alternativas, fontes consensuais e de fontes extraestatais: a regultica. Secundo, a consensualidade na administrao de interesses pblicos, com o emprego das formas alternativas consensuais de coordenao de aes, por cooperao e por colaborao. Tertio, a consensualidade na soluo dos conflitos, com a adoo de formas alternativas de composio". DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, "Mutaes do Direito Administrativo", Renovar, 2.000, p. 41. No momento atual, o Ministrio Pblico, autonomamente, fora de sede judicial, dispe de competncia e de meios para promover acordos e negociaes, para aferir a pertinncia, a razoabilidade, a seriedade e a eqidade das solues alvitradas para salvaguardar interesses pblicos em risco ou recompor danos j causados ao interesse pblico, conferindo celeridade restaurao da ordem e da segurana jurdicas. Com efeito, a ordem jurdica j contempla a possibilidade de evitar a propositura da ao civil pblica mediante o atingimento da satisfao ou restaurao do interesse pblico no prprio curso do inqurito civil. A propositura da ao um meio para a realizao de um fim; se esse fim puder ser realizado de maneira menos traumtica, menos desgastante e com maior celeridade, amistosamente, no h porque propor a ao judicial, que ser, ento, um puro constrangimento, no autorizado pela ordem jurdica. O 6, do art. 5, da Lei n 7.347, de 24/07/85, que disciplina a ao civil pblica prev, expressamente a possibilidade de soluo amigvel:
" 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial".

Dado que toda competncia outorgada pela lei a um agente pblico implica o dever de exerc-la, pode-se afirmar que o Ministrio Pblico sempre dever recorrer ao compromisso de ajustamento da conduta, quando isso for suficiente para a salvaguarda do interesse pblico. O que se pretende destacar, entretanto, a previso legal de soluo amigvel. Ou seja, que j existe previso legal expressa de soluo amigvel dos conflitos envolvendo a Administrao Pblica, sem que isso signifique leso ao princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos. Se compatvel com a ordem jurdica a celebrao de acordo fora do mbito judicial, com muito maior razo se haver de admiti-lo em sede judicial. Para encerrar o assunto e reforar a importncia e o cabimento da consensualidade na soluo de conflitos envolvendo interesses pblicos, seja permitido lembrar que a Lei n 8.987, de 13/02/95, que dispes sobre concesses e permisses de servios pblicos, em seu art. 23, XV, estabelece a obrigatoriedade de incluso nos instrumentos de contrato, de previso quanto ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.

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Esto, portanto, superados os meios de controle da mera regularidade formal. O controle dos resultados e da legitimidade das solues amigveis exige meios apropriados para isso, desafiando a criatividade dos juspublicistas, que j esto aprendendo a manejar o conceito de razoabilidade.

VIII.

REVISO DO CONCEITO DE INTERESSE PBLICO

Interesse pblico todo aquele interesse que a lei qualifica como tal. Essa frmula simples levou a uma identificao entre o interesse pblico e o interesse do Estado, exigindo um esforo da doutrina para estabelecer uma distino entre interesse pblico primrio (do pblico, da coletividade) e interesse pblico secundrio (do aparelhamento administrativo). Essa distino permanece vlida, mas j se revela insuficiente. A doutrina mais avanada j no aceita um interesse pblico abstrato, que possa ser at mesmo deletrio para os integrantes da coletividade. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO pouco a pouco foi desenvolvendo um conceito de interesse pblico personalizado, voltado para o bem estar da coletividade, a qualidade de vida da populao, a universalizao dos benefcios da vida em sociedade e a justia social: "Outrossim, a noo de interesse pblico, tal como a expusemos, impede que se incida no equvoco muito grave de supor que o interesse pblico exclusivamente um interesse do Estado, engano, este, que faz resvalar fcil e naturalmente para a concepo simplista e perigosa de identific-lo como quaisquer interesses da entidade que representa o todo (isto , o Estado e demais pessoas de Direito Pblico interno). Uma vez reconhecido que os interesses pblicos correspondem dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, que consistem no plexo dos interesses dos indivduos enquanto partcipes da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto includo o depsito intertemporal destes mesmos interesses, pe-se a nu circunstncia de que no existe coincidncia necessria entre interesse pblico e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Pblico". CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Administrativo", 13 ed., Malheiros, 2.001, p. 63. "Curso de Direito

Nessa mesma linha de raciocnio, atento para as novas formas de atuao do Poder Pblico, MARAL JUSTEN FILHO demonstra a impropriedade de se colocar como coisas opostas, necessariamente conflitantes, o interesse pblico e o interesse privado: "A personalizao do Direito Administrativo retrata a rejeio supremacia da burocracia sobre a sociedade civil. Volta-se contra fenmeno usual: a propsito de identificar o interesse pblico, o agente pblico acaba por escolher a realizao de fins mais convenientes ao aparato administrativo. 13

Desvincula-se do compromisso com a realizao dos interesses da comunidade. Isso inadmissvel, eis que a atividade administrativa tem de legitimar-se como via de realizao dos interesses privados -- na acepo de que interesse pblico produto da sua conjugao". MARAL JUSTEN FILHO, "Conceito de interesse pblico e a "personalizao" do direito administrativo", in RTDP n 26/115, 1999, Malheiros Editores, p. 129. Atualmente, cada vez mais evidente a existncia de interesses pblicos no estatais. Na complexidade e na interdependncia da vida em sociedade, existem atividades desenvolvidas por particulares que so absolutamente fundamentais ou, pelo menos, extremamente relevantes para o funcionamento harmnico da coletividade. Alm das atividades bancrias, do abastecimento, do lazer, da cultura possvel destacar algumas coisa mais especficas, como a ABNT (Associao Brasileira de Normas Tcnicas), as entidades que fazem a certificao de qualidade (ISO), as que administram domnios da informtica, as entidades ambientais e de defesa dos consumidores, os conselhos comunitrios de segurana pblica, as associaes de bairros etc. Positivamente, o Estado no mais detm o monoplio do interesse pblico.

IX.

NOVOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE

Conforme j foi acima salientado, novas formas de atuao administrativa exigem correspondentes meios de controle. Isso, entretanto, no afasta absolutamente a necessidade de controle judicial, de legalidade. O problema que o controle judicial precisa atualizar-se, adaptando-se aos novos tempos. J possvel observar, em alguns juzos e tribunais uma postura judicial no sentido de abandonar uma apreciao meramente formal ("burocrtica", no pior sentido) para investigar as razes pelas quais os atos administrativos so produzidos e a pertinncia lgica entre a ao e o motivo invocado, com especial ateno para com os resultados almejados valendo-se, para isso, da apreciao da razoabilidade. O Supremo Tribunal Federal tem-se valido do princpio da razoabilidade com muita freqncia. No o caso de se transcrever tudo, mas, pelo menos, cabe referir alguns Acrdos cujos respectivos Eminentes Ministros Relatores se fundamentaram precipuamente na razoabilidade: Min. MARCO AURLIO, HC n 77.003-4-PE, RE n 211.043-4-SP, RE n 148.095-5-MS, RE n 226.461-9-CE, RE n 192.568-0-PI e Agr. Reg. em RE n 205.535-2-RS; Min. MOREIRA ALVES, Repr. N 1077-RJ (RTJ 112/34); Min. CELSO MELLO, ADIn n 1158-8-AM; e Min. SEPLVEDA PERTENCE, ADIn n 855-2-PR e HC n 76.060-4-SC. Entretanto, como regra geral, o controle judicial praticado atualmente demasiadamente defectivo. Ressalvadas as excees, que efetivamente existem, a preocupao absolutamente dominante est centrada na observncia do formalismo burocrtico. Ainda predomina a concepo autoritria que atribui 14

demasiada eficcia ao princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos, a ponto de ser impossvel a correo de desvios de poder, mas, paralelamente, fulmina-se com a nulidade qualquer ato ou contrato que apresente irregularidade irrelevante. O resultado disso a eternizao dos conflitos e a instabilidade das relaes jurdico-administrativas. Se, de um lado, se verifica uma olmpica indiferena com relao aos objetivos da atuao administrativa, por outro lado, ocorrem excessos ou desbordamentos dos limites do controle de legalidade, configurando aquilo que JOS AFONSO DA SILVA chama de judiciarismo: "Chamamos judiciarismo o movimento ou a prtica que conduz o Judicirio a intrometer-se nas atividades da Administrao Pblica, a ttulo de verificar a ocorrncia de improbidade. Preocupa, contudo, a possibilidade real de o Judicirio se imbuir da funo de guarda da moralidade pblica e, a pretexto de exerc-la, avanar ao fundo do mrito, da oportunidade e convenincia de atividades da Administrao Pblica. No mbito municipal isso j vem acontecendo de modo preocupante. No se trata aqui da velha questo do governo dos juzes, mas de uma forma de controle de aes governamentais, que, por ir alm da razoabilidade a que se h de ater a jurisdio, ter forte contedo poltico a entravar a atuao do governante." JOS AFONSO DA SILVA, "Perspectivas das formas polticas", in Perspectivas do Direito Pblico, Editora Del Rey, 1995, p. 147 e 149. Essa postura desbordante, que invade o mrito da atuao administrativa, bastante estimulada por considervel nmero de membros do Ministrio Pblico, conforme se pode observar nesta passagem de uma de suas mais notveis integrantes: Na hiptese da propositura de ao civil pblica, visando obrigao de fazer para a administrao a implantao de um direito social, que pertence, portanto, a mais de uma pessoa, podendo, mesmo pertencer a toda uma comunidade, o Juiz dever dizer, ento, qual a obrigao da administrao, o que muitas vezes implica em uma opo entre vrias possibilidades, devendo o magistrado verificar, dentro dos ditames constitucionais e legais, qual delas causa maior benefcio ou menor dano para a comunidade e seus integrantes, considerados quer individualmente quer coletivamente. LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, Polticas Pblicas - A responsabilidade do administrador e o ministrio pblico, Max Limonad, 2.000, p. 106. No h como aceitar a competncia do Judicirio para decidir sobre prioridades da Administrao, pois isso viola o princpio da separao de poderes (ou, mais exatamente, de funes governamentais), agride o princpio representativo, no se coaduna com o planejamento democrtico e desmantela todo o sistema de elaborao e execuo oramentria. 15

Em sntese, muita coisa ainda precisa ser feita para o aperfeioamento do controle judicial, que, cabe repetir, essencial e indispensvel. Dever ele conviver com outras formas de controle, que vieram luz em meio ao processo de implantao da reforma administrativa. Entre os novos meios de controle do desempenho na gesto de interesses pblicos cabe examinar, em primeiro lugar, o contrato de gesto, que mencionado no 8, do art. 37, da Constituio Federal como instrumento de ampliao da autonomia de rgos e entidades pblicas. A idia central do contrato de gesto a do estabelecimento de metas de desempenho a serem atingidas pelo gestor pblico. Diante disso, o gestor teria maior liberdade de atuao, maior autonomia para adotar as medidas mais apropriadas ao atingimento daquelas metas, mas, em compensao, seria responsabilizado se os resultados no fossem alcanados. No existe, porm, uma definio clara do contrato de gesto e, especialmente de sua natureza jurdica. Na legislao existente ele aparece com diferentes configuraes: ou um ajuste entre a Administrao central e uma de suas entidades; ou um ajuste entre um rgo ou entidade e seu dirigente (pessoa fsica); ou, ainda, um ajuste entre o Poder Pblico e uma entidade privada qualificada como organizao social. Essa indefinio tem gerado crticas contundentes da doutrina, chegando at a demonstrar a inviabilidade desse instituto diante do sistema jurdico vigente. Menos conflitivo um outro instrumento de controle designado na legislao voltada para a implementao da reforma administrativa como agncia reguladora. Agncias reguladoras so autarquias dotadas de especial autonomia e independncia, inclusive e especialmente no tocante estabilidade de seus dirigentes, titulares de mandatos administrativos, no podendo ser simplesmente exonerados a menos que tenham dado causa a isso, em razo de conduta irregular ou ineficiente, comprovada em processo regular. As agncia reguladoras nasceram para controlar as atividades dos concessionrios de servios pblicos, devendo zelar pela plena satisfao do interesse pblico, mediante a articulao dos direitos e interesses do concedente, do concessionrio e dos usurios do servio. Para o perfeito desempenho de suas atividades, as agncias reguladoras precisam ter, alm de competncias tipicamente administrativas (sancionatrias e de fomento), tambm competncias quase-judiciais para resolver conflitos e quasi-legislativas para expedir normas disciplinando a execuo dos servios sob seu controle: O Estado Regulador se vale, em larga medida, do instrumental normativo clssico. Mas, adicionalmente, passa a se valer de outras vias para influenciar o comportamento humano. Trata-se no apenas da j referida concepo promocional do Direito, em que a obteno das condutas desejadas induzida atravs de sanes ditas positivas ou premiais. Mas, alm delas, torna-se extremamente relevante um instrumento normativo

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que poderia ser qualificado como atenuado. So manifestaes estatais de incentivo, orientao, sugesto. Em muitos casos, o Estado no determina, mas solicita a adoo de certos parmetros. Em outros, h solues negociadas, em que se compem interesses atravs de avenas de cunho bilateral. problemtico reconduzir essa espcie de providncias estatais ao esquema normativo tradicional. Perante esse, essas frmulas de atuao estatal so classificadas como no jurdicas ou meras manifestaes irrelevantes. No entanto, constata-se que esses instrumentos prestam-se a influenciar, de modo efetivo, a conduta dos seres humanos e das empresas. MARAL JUSTEN FILHO. O direito das independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p.47. agncias reguladoras

Atualmente ampliou-se o quadro de atuao das agncias reguladoras, que passaram a exercer outras funes, tais como atividades tpicas de polcia administrativa (vigilncia sanitria) e de incentivo cultura (cinema). Alm disso, a inexistncia de um modelo ou padro de agncia reguladora permite que elas tenham estruturas e formas de atuao bastante diversas, dificultando a sua caracterizao. Nos termos da legislao federal, algumas autarquias federais, desde que preencham determinados requisitos, entre os quais o compromisso de realizao de determinadas metas, podem receber a designao de agncias executivas, o que lhes confere especial autonomia e liberdade de atuao. O controle, portanto, estaria mais focalizado nos resultados e menos nos processos. O que se pode observar como traos comuns a essas entidades e meios de controle um abrandamento de aes impositivas, automticas ou prdeterminadas, em favor da conciliao, da mediao, da arbitragem e da normao infra-legal, tudo isso como meios de assegurar maior eficincia na realizao dos fins da Administrao Pblica. A doutrina e a jurisprudncia tradicionais jamais viram com bons olhos a negociao e a celebrao de acordos, judiciais ou extra judiciais, pela Administrao Pblica, em razo do dogma da indisponibilidade do interesse pblico. Agora j se pode perceber que, muitas vezes, a melhor satisfao do interesse pblico pode ser obtida mais rapidamente e com menor desgaste mediante a utilizao desses instrumentos.

X.

CONCLUSO

Ao longo deste estudo o que se pretendeu demostrar, em sntese, que novos problemas exigem novas solues. As instituies jurdicas nascem, crescem, atingem o apogeu, declinam e morrem, sendo substitudas por outras mais adaptadas s realidades emergentes.

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O Direito Administrativo est mudando, e quem afirma isso um consagrado mestre dos mestres, figura realmente exponencial no Direito Pblico brasileiro, o Eminente Professor CAIO TCITO: "O Direito Administrativo contemporneo tende ao abandono da vertente autoritria para valorizar a participao de seus destinatrios finais quanto formao da conduta administrativa.O Direito Administrativo de mo nica caminha para modelos de colaborao, acolhidos em modernos textos constitucionais e legais, mediante a perspectiva de iniciativa popular ou de cooperao privada no desempenho das prestaes administrativas. CAIO TCITO, Direito Administrativo Participativo, in Revista de Direito Administrativo, n 209, Editora Renovar, Rio de Janeiro, jul./set. 1997, pg. 02. Qual o papel reservado aos juristas, especialmente daqueles dedicados ao estudo do Direito Pblico ou, mais exatamente, do Direito Administrativo, diante de tudo isso? Evidentemente no o imobilismo. Certamente no o de abandonar os modelos e princpios tradicionais, mas, sim, de amold-los nova realidade social. Nem pode ser, simplesmente, amaldioar os novos institutos e meios e instrumentos de atuao. Tambm no se pode aceitar a simples incorporao ao sistema jurdico de concepes bizarras, mal delineadas, incoerentes ou violadoras de princpios fundamentais da ordem jurdica. Ser necessrio ouvir as razes de outros profissionais que atuaram no processo de reforma administrativa, tais como os administradores pblicos, para que se possa ter melhor compreenso dos fatos e dos objetivos materiais pretendidos, com vistas ao melhor ajustamento dessas novas formas de atuao aos postulados do Direito Administrativo e da Constituio Federal. absolutamente fundamental um dilogo entre os administrativistas, de diferentes origens acadmicas e profissionais, de diferentes orientaes doutrinrias e at mesmo de diferentes credos polticos, para que, pelo debate, se possa chegar a entendimentos comuns e at mesmo identificao de divergncias sobre pontos especficos. Por ltimo, preciso no deixar de lado o direito comparado, pois os efeitos da globalizao afetaram todos os diferentes sistemas jurdicos nacionais, obrigando cada pas a modernizar suas estruturas e sistemas de administrao pblica. No se trata de transplantar solues, mas, sim, de aprender com as experincias alheias. O que resta, portanto, o estudo desapaixonado, sem preconceitos, aprofundado, de tudo quanto foi concebido para dar satisfao s novas exigncias da sociedade, visando ao seu aperfeioamento, de maneira a restaurar a segurana jurdica, sem perda da eficincia.

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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

DALLARI, Adilson Abreu. Privatizao, Eficincia e Responsabilidade. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 5, fev/mar/abr de 2006. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

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