LA COMPENSACIN POR MENOSCABO ECONMICO EN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

LVARO VIDAL OLIVARES Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

I. INTRODUCCIN

La compensacin econmica se suma a los ya existentes denominados efectos patrimoniales de matrimonio que, a diferencia de stos, presupone la terminacin del matrimonio y la concurrencia de los elementos de su supuesto tpico del artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil 1. Es la ley la que obliga a uno de los cnyuges a compensar al otro cuando del divorcio o de la nulidad matrimonial se sigue para este ltimo un menoscabo econmico. El mencionado artculo 61, norma con la que principia el 1: De la compensacin econmica del captulo 7 de la ley: De las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio 2, dispone: Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa. En este precepto encuentra su ms potente manifestacin el principio de la proteccin del inters del cnyuge ms dbil consagrado por el artculo 3 de la ley3, y que para estos efectos es
En adelante LEY DE MATRIMONIO CIVIL El ttulo del Captulo VII no es preciso en relacin al prrafo primero porque la compensacin econmica procede slo en caso de divorcio o nulidad, no as en los supuestos de separacin judicial. Quizs la rbrica del Ttulo fue imprecisa, como acertadamente lo comentan Barrientos y Novales, porque se sigui el modelo del derecho espaol, en particular, del Captulo IX del Libro Primero del Cdigo Civil que se denomina De los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio y en l, los artculos 97 a 101 regulan la pensin compensatoria que, a diferencia del derecho matrimonial chileno procede en caso de separacin y divorcio, sumndose la indemnizacin de daos a favor del cnyuge de buena fe en caso de nulidad matrimonial [artculo 98 Cdigo Civil espaol]. BARRIENTOS GRANDN, Javier - NOVALES ALQUZAR, Aranzazu, Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N 19.947: Celebracin del matrimonio, Separacin, Divorcio y Nulidad (Santiago, 2004), p. 402. 3 As se recoge en: LPEZ DAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia (Santiago, 2005), I, p. 291. El autor, refirindose al fundamento de la compensacin econmica, expresa: Es una consagracin del mandato explcito del artculo 3, en orden a que las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Por su parte, Carlos Pizarro Wilson afirma: Considerando la situacin precaria en que puede quedar alguno de los cnyuges al trmino del matrimonio, en particular la mujer que se ha consagrado a la familia y a la crianza de los hijos, el legislador se ha preocupado de mantener un cierto equilibrio econmico una vez dictada la sentencia de divorcio o de nulidad matrimonial. Esta preocupacin del legislador por el cnyuge ms dbil es recogida en la nueva legislacin matrimonial. En diversos preceptos se alude a la proteccin del cnyuge dbil (artculos 30, 27, inciso final y 54, inciso segundo, LEY DE MATRIMONIO CIVIL). Este principio se establece en el artculo 3 inciso 1 [] PIZARRO WILSON, Carlos, La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil, en RCHDP. 3 (2004), pp. 84-85. En la doctrina espaola, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la institucin de la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol persigue tutelar al cnyuge ms dbil. ROCA TRAS, Encarna, en AMORS GUARDIALA, Manuel (a cura di), Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia (Madrid,1984) I, p. 619. En el mismo sentido: MEORO, Clemente M., en LPEZ, A. M. (ed.), Derecho de familia (Valencia, 1997)3, p. 175.
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el que por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn no pudo desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. En este nuevo rgimen legal, a diferencia de otros ordenamientos de derecho comparado 4, la compensacin econmica consiste en una suma de dinero o prestacin nica a ttulo de compensacin y que puede pagarse en cuotas o bajo otra modalidad que la propia ley designa 5. De esta forma, nuestro legislador busca poner fin de una sola vez al problema de los efectos patrimoniales del divorcio, evitando perpetuar en el tiempo la discusin y conflictos entre los ex cnyuges. La Ley de Matrimonio Civil recoge la doctrina del clean break, conforme a la cual las prestaciones econmicas entre los divorciados no garantizan una posicin econmica hacia el futuro, sino que ofrecen al cnyuge ms dbil que sufre el menoscabo econmico una base cierta para afrontar de manera autnoma y digna la vida definitivamente separada. La exgesis de las normas del 1: De la compensacin econmica, del captulo 7 de la Ley de Matrimonio Civil resulta una tarea no exenta de complicaciones y deber pasar un tiempo hasta que la doctrina y, lo ms importante, la jurisprudencia, anen criterios. Las primeras lecturas con base a la historia del establecimiento de la ley y los modelos del derecho comparado no pueden conducir sino a una primera aproximacin sobre una materia de tanta importancia como la que se hace objeto de este trabajo. Esto ltimo es lo que se pretende con este trabajo. Se trata de una institucin nueva que no cuenta con precedente alguno en nuestra legislacin y, adems, si bien la ley sigue el modelo de otros ordenamientos jurdicos lo hace de manera parcial, sin llegar a adoptarlo completamente 6. Se debe ser sumamente cauteloso y prudente en la interpretacin que se haga del rgimen legal de la compensacin econmica y en su calificacin jurdica, procurando su construccin a partir de los preceptos que lo componen y evitando tomar elementos de otras instituciones preexistentes 7. Finalmente, esta compensacin econmica no puede, ni debe confundirse con posibles indemnizaciones de perjuicios a que pueda ser condenado uno de los cnyuges por los daos irrogados al otro con ocasin de los hechos descritos por el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, constitutivos de una causa de divorcio y que le sean imputables. Si bien la ley no regula especialmente esta indemnizacin que comprender los daos patrimoniales y no patrimoniales ella resultar de aplicar las reglas generales sobre responsabilidad civil por
4 En el Cdigo Civil espaol, el artculo 97 reconoce al divorciado y al separado que a consecuencia del desequilibrio econmico causado por la ruptura ve empeorada su situacin en comparacin con la anterior durante el matrimonio, el derecho a una pensin peridica compensatorias pagadera en el tiempo. Lo mismo ocurre en el Cdigo Civil italiano, cuyo artculo 155 impone a uno de los cnyuges la obligacin de proporcionar al otro una asignacin en proporcin a sus bienes o rentas propias, que se denomina assegno per divorzio. Igualmente, en BGB alemn, su 1569 impone, en caso de divorcio, a uno de los cnyuges la obligacin de dar alimentos al otro que no pueda por s mismo subvenir a sus necesidades. En el derecho civil alemn, complementariamente, al derecho de alimentos el 1587 prev la denominada compensacin de los derechos de pensin. 5 En el Cdigo Civil francs, el artculo 273 dispone textualmente: La prestacin compensatoria tendr un carcter a tanto alzado. Y en la doctrina francesa se afirma que el pago de una vez de la prestacin compensatoria es la modalidad deseable, ya que tiene la ventaja de resolver el problema de una vez por todas. GROSLIRE, La rforme du divorce (Paris, 1976), p. 151. No obstante, al igual que en el derecho chileno, el Code Civil admite el pago en cuotas o a travs de la constitucin de un derecho real (vanse los artculos 275 y 276 del Code Civil). 6 Los modelos ms prximos son los del derecho civil francs que prev la prestacin compensatoria por disparidad de las condiciones de vida (artculos 270 y siguientes del Code Civil) y del derecho civil espaol de la pensin compensatoria por desequilibrio econmico [artculos 97 y siguientes del Cdigo Civil espaol]. 7 Esta prevencin se halla en todos los ordenamientos jurdicos que introducen en su legislacin la institucin en estudio. Cfr. con GARCA CANTERO, Gabriel, Artculos 97-101, en ALBALADEJO, Manuel (ed.), Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales (Madrid, 1982)2, II, p. 418.

ilcitos civiles (ttulo 35 del libro IV, del Cdigo Civil) 8. La compensacin econmica es perfectamente compatible con esta eventual responsabilidad civil 9. El Senador Espina, durante la discusin del proyecto y en particular de la norma sobre la compensacin econmica, expres que, a su juicio, en casos de divorcio culpable, el cnyuge inocente podra perfectamente demandar la indemnizacin por los perjuicios que le haya causado el divorcio segn las reglas generales 10.
II. EXPLICACIN PREVIA

Una vez declarado el divorcio o la nulidad del matrimonio uno de los cnyuges sufre un menoscabo econmico por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar y no haber desarrollado, por esa causa, durante el matrimonio una actividad remunerada como poda y quera. Con la terminacin del matrimonio se produce un desequilibrio o una disparidad econmica entre los cnyuges. Surge as el derecho a la compensacin econmica. La compensacin econmica plantea no pocas interrogantes: cul es su fundamento jurdico? por qu se le reconoce al cnyuge este derecho; cul es su naturaleza jurdica? qu es la compensacin econmica; cul es la finalidad que ella persigue? qu es lo que se compensa y para qu o con qu objeto o finalidad; y, finalmente, cul es su rgimen legal? Para entender los alcances de esta institucin y as dar respuesta a las interrogantes planteadas, aportar bastante explicar previamente algunas cosas. Los que fueron cnyuges, repentinamente por el divorcio o la nulidad pasan a tener una vida separada y en ese entendido tienen que enfrentar el futuro, cada uno de ellos ocupando una determinada posicin econmica; posicin que no debera verse sustancialmente alterada con relacin a la que tenan durante el matrimonio. La idea que subyace en esta institucin es que despus del divorcio o la nulidad, ninguno de los cnyuges debe ver empeorada la posicin econmica que tena durante el matrimonio en trminos tales que no pueda rehacer su vida autnomamente. Sin embargo, es muy probable que el cnyuge que dej de hacer sus propias cosas en provecho de la comunidad de vida que implica el matrimonio pienso en el hogar comn y la prole experimente un menoscabo en su posicin en relacin a la que tena durante el matrimonio. En esta hiptesis, la disparidad econmica entre los cnyuges es inminente, resultando uno perjudicado: el que se dedic a la familia. La situacin de ese cnyuge si se la proyecta hacia el futuro puede tornar
8 En el derecho civil francs se reconoce expresamente el derecho a la indemnizacin de daos cuando el divorcio ha producido consecuencias de especial gravedad; indemnizacin que es compatible con la prestacin compensatoria y que debe demandarse conjuntamente con el divorcio. El artculo 266 del Code Civil incorporado el ao 1975 por la Ley N 75-617 de 11 de julio y recientemente modificado por la ley N 43-2004 de 26 de mayo en vigor desde el 1 de enero de 2005 prescribe: Sans prjudice de l'application de l'article 270, des dommages et intrts peuvent tre accords un poux en rparation des consquences dune particulire gravit qu'il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsquil tait dfendeur un divorce prononc pour altration dfinitive du lien conjugal et quil navait lui-mme form aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononc aux torts exclusifs de son conjoint. Cette demande ne peut tre forme qu' l'occasion de laction en divorce. 9 Cfr. con PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 89. El autor afirma que [] no hay que olvidar que, al menos en el derecho comparado, el divorcio ha estado vinculado a genuinas hiptesis de responsabilidad civil. En efecto, el cnyuge vctima de un ilcito civil a instancias de los hechos que originan el divorcio puede incoar una accin civil por el dao moral causado. En Argentina, Espaa o Francia, existe abundante jurisprudencia sobre dao moral por adulterio con escndalo, el cual, han entendido, significa un ilcito civil que debe ser reparado. La compensacin econmica no cubre este tipo de dao, pues se refiere a un perjuicio material y en ningn caso de ndole extrapatrimonial o moral. 10 Vase, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en Boletn N 1759-18, Sesin 11, Anexo de Documentos, p. 1613.

verdaderamente complicada; sus posibilidades de acceso al mercado laboral no sern las mismas que las del otro, quien de seguro seguir desarrollando su actividad remunerada y concretar todos sus proyectos individuales, algunos dejados de lado precisamente por el hecho del matrimonio. En cambio, el cnyuge que se posterg por dedicarse a la familia, aunque tenga mucho inters en hacer un poco de lo mismo, es muy probable que no pueda hacerlo o lo intentar sin xito. Igual cosa suceder si ese cnyuge desarrollaba alguna actividad remunerada; probablemente, los ingresos que de ella provengan no sern suficientes como para mantener condiciones de vida adecuadas a las anteriores a la terminacin y las posibilidades de acceder a unas mejores condiciones laborales, por lo general, sern muy remotas. Todo ello ms todava si se trata de la mujer, la que, adems, tendr a su cargo el cuidado personal de los hijos comunes. Su dedicacin a la familia contina, eso s, desde ahora con mayores dificultades. El matrimonio es el que se termina, no as la familia, ella subsiste 11. La disparidad o desequilibrio econmico y el menoscabo subsecuente resulta ms patente si se tienen en cuenta los efectos patrimoniales derivados de la disolucin del vnculo, como la prdida de las expectativas sucesorias y otros a los que me referir ms abajo. Este desequilibrio econmico es inaceptable y reclama una reaccin del ordenamiento jurdico, y en el caso chileno siguiendo los modelos del derecho comparado 12 se opta por la denominada compensacin econmica cuyo objeto es precisamente corregir ese desequilibrio y as asegurar, en la medida de lo posible, que la vida futura separada del cnyuge afectado se desenvolver en unas condiciones materiales similares a las de la vida matrimonial. La compensacin econmica atae a la posicin econmica de los cnyuges durante el matrimonio y despus de su terminacin y a sus posibilidades futuras de desarrollo material separado y autnomo. Al producirse la terminacin del matrimonio uno de los cnyuges lo tendr ms difcil a la hora de comenzar su vida separada porque su inversin fue en la familia y no en el mercado. En todo caso, como se explicar ms adelante, el solo hecho que uno de los cnyuges no desarrolle durante el matrimonio una actividad econmica o que lo haga en una menor medida por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores del hogar comn, no es suficiente para reconocerle el derecho a la compensacin econmica, es menester que a consecuencia del divorcio o nulidad se haya producido un menoscabo econmico y para ello el juez deber considerar una serie de circunstancias que el artculo 62 de la ley enumera a va ejemplar y que inciden no slo en su cuanta, sino tambin en su procedencia. En sntesis, la sola concurrencia del supuesto de la norma no determina como efecto necesario el nacimiento del derecho a la compensacin econmica. La institucin de la compensacin econmica es de aplicacin restrictiva. Pese a lo anterior, es previsible que nuestros Tribunales de Familia lo entiendan de otra forma y el punto de partida sea el nacimiento de la compensacin quedando reducido el problema a uno de cuantificacin de la misma. Ello es lo que debe evitarse.
III. FUNDAMENTO JURDICO DE LA COMPENSACIN ECONMICA POR DIVORCIO O NULIDAD MATRIMONIAL

Cfr. ROCA TRAS, Encarna, Familia y cambio social (De la casa a la persona) (Madrid, 1999), p. 191. En el derecho espaol, el Cdigo Civil, en su artculo 97, reconoce el derecho a una pensin compensatoria en caso de separacin y divorcio; adicionalmente el derecho a la indemnizacin de daos del artculo 98 a favor del cnyuge que de buena fe celebr el matrimonio declarado nulo. En el derecho francs, el artculo 270 del Code Civil establece el derecho a una prestacin destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas.
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Al celebrar el matrimonio, la ley impone a los cnyuges ciertos deberes entre los que se destacan los de socorro, auxilio mutuo y el de vivir juntos. A mi entender, hoy da el matrimonio, pese a la incorporacin del divorcio como causa de terminacin, sigue siendo, por regla, indisoluble y en esa confianza los cnyuges lo contraen. Desde este ngulo podra estimarse que es acertado que el legislador haya conservado intacto el artculo 102 del Cdigo Civil, precepto que pone el acento no slo en la indisolubilidad del vnculo, sino tambin en los deberes conyugales y en la circunstancia que el matrimonio se celebra por toda la vida. Cuando el legislador prescribe que el matrimonio se celebra por toda la vida, no est reiterando su carcter de indisoluble, sino que est aludiendo a que los contrayentes se unen para todas las circunstancias de la vida o, lo que es lo mismo, para la concrecin de un proyecto de convivencia en el que ellos se mantendrn cualesquiera sean las contingencias que se presenten. Esta caracterstica del matrimonio la reitera el propio artculo 131 al imponer a los cnyuges el deber de socorro y ayuda mutua en todas las circunstancias de la vida 13. Los cnyuges se unen para formar una comunidad de vida, renunciando ambos, en mayor o menor medida, a una parte de sus aspiraciones personales y de su desarrollo profesional. Lo que de soltero puede hacerse en lo que a desarrollo personal y profesional se refiere, despus del matrimonio, forzosamente experimenta ciertas limitaciones relacionadas, en un primer momento con el hogar comn y, luego, con los hijos y el cuidado que stos requieren. Pero ello no interesa, dado que opera una especie de compensacin recproca de sacrificios. Ambos cnyuges estn orientados hacia una misma direccin. Lo que suceda al interior de esta comunidad de vida no interesa. El matrimonio da origen a una solidaridad conyugal, la que presupone un proyecto de convivencia. Por consiguiente, ambos cnyuges celebran el matrimonio en la confianza que es indisoluble y en base a esa confianza sacrifican, postergan y renuncian a facetas propias e inherentes a personas que tienen una vida separada e independiente y ello se justifica plenamente en la idea de la comunidad de vida que se forma con el matrimonio. Junto con celebrar el matrimonio existe un acuerdo implcito entre los cnyuges en torno a sus fines. El punto de partida es una cierta reciprocidad, ambos cnyuges, en mayor o menor medida, por dedicarse a la familia al hogar y a los hijos se privan de algo. Como deca, todo matrimonio implica naturalmente para los cnyuges sacrificios, postergaciones y renuncias vinculados con el desarrollo personal y profesional de cada uno 14.
13 El profesor Carlos Salinas Araneda, interpretando el concepto legal de matrimonio del artculo 102, afirma que la expresin por toda la vida no tiene un sentido cronolgico, sino existencial. Explica que Bello no dice para toda la vida, preposicin que s tendra un claro sentido temporal, sino por toda la vida. En esta frmula precisa el autor el legislador vuelca toda la carga personalsima que el matrimonio haba comprendido desde un principio y que con el correr del tiempo haba ido desdibujndose; es toda la vida del hombre, con lo que es y lo que espera ser; la que se une indisolublemente con toda la vida de la mujer, con lo que es y espera ser, con sus virtudes y sus defectos, esperanzas y sus frustraciones. El profesor ve en la expresin de Bello una evocacin de esa vieja definicin de Modestito que entenda el matrimonio como la unin del hombre y la mujer en pleno consorcio o la de Ulpiano que lo defina como la unin del varn y de la mujer que contiene la comunidad indivisible de vida. En el derecho romano el matrimonio da lugar a una comunin de los cnyuges en todas las contingencias de la vida, participando del mismo destino. SALINAS ARANEDA, Carlos, El concepto de matrimonio en el Cdigo Civil de Chile. Una lectura cannica, en RDUcV. 19(1998), pp. 86-87. 14 En todo caso hoy da es perfectamente posible que ambos cnyuges no desarrollen una actividad remunerada en la medida que quieren y pueden. Incluso en el supuesto de la norma del artculo 61, podra acontecer que el otro cnyuge tampoco haya hecho durante el matrimonio lo que quera y poda; o haya hecho ms de lo que quera o poda; o bien desarroll una actividad remunerada no querida o que no era las ms acorde con sus condiciones y capacidades. Pinsese en un artista, un escultor, escritor, un profesor o un restaurador. Quizs l o ella por el hecho de formar parte de esta comunidad de vida o desarrollar este proyecto de convivencia renuncia a lo que ms quera y poda hacer y desarrolla una actividad que simplemente produzca lo

Hay ciertos intereses y fines inherentes a la vida matrimonial que se estiman como superiores y que, por ello, prevalecen sobre los individuales de cada uno de los cnyuges. Se trata de un proyecto de vida en comn al que los cnyuges adhieren desde que contraen el matrimonio y en la confianza que ste perdurar en el tiempo. A lo anterior, se agrega el cmulo de expectativas emanado del estatuto protector del matrimonio que confieren a ambos cnyuges una dosis seguridad, sobretodo para aqul que, durante su vigencia, se sacrifica en una mayor medida por dedicarse a las labores del hogar comn y/o al cuidado de los hijos, dejando de desarrollar una actividad remunerada. Entre estas expectativas se cuentan, como se ha explicado, el ttulo legal para demandar alimentos; los regmenes matrimoniales del tipo participativos como la sociedad conyugal y la participacin en los gananciales; la posibilidad de demandar la declaracin de un bien de propiedad del otro cnyuge como familiar; la cobertura de los sistemas seguridad social y de salud; y los derechos sucesorios que la ley reconoce para el caso del fallecimiento del otro. Esto que se presenta como idealmente equilibrado, en la realidad no es as; siempre uno de los cnyuges se sacrificar o postergar ms que el otro porque su dedicacin a la familia, ya no slo incide, sino le impide desarrollar una actividad remunerada o lucrativa como poda y poda. Las razones por las que ese cnyuge opt por el hogar y los hijos sacrificando su desarrollo ocupacional o profesional no importan dado que resultara imposible descubrir las motivaciones de esa opcin 15. Lo que s interesa es la efectiva relacin causal entre la dedicacin del cnyuge a los hijos o el hogar comn y la postergacin personal, total o parcial y el ulterior menoscabo frente a la vida separada despus del divorcio o la nulidad. La asimetra entre los cnyuges que pueda producirse durante el matrimonio resulta irrelevante. El mayor sacrificio se justifica plenamente porque ste contribuye al normal desarrollo y crecimiento de la comunidad de vida que se forma con el matrimonio y por la dosis de seguridad que ofrece el estatuto protector del matrimonio. Sin embargo, si el matrimonio se disuelve por nulidad o termina por divorcio, los antiguos cnyuges tendrn que reanudar su vida separada, extinguindose todas las mencionadas expectativas. La terminacin del matrimonio produce los siguientes efectos: i) prdida de la calidad de heredero abintestato y legitimario del otro cnyuge; ii) prdida del ttulo legal para demandar alimentos o extincin de la obligacin alimenticia convenida o declarada judicialmente; iii) desaparece la institucin de los bienes familiares y el ex cnyuge propietario puede pedir la desafectacin de los ya declarados bienes familiares; iv) prdida de beneficios previsionales o de salud; y v) la disolucin de la sociedad conyugal o terminacin del rgimen de participacin en los gananciales. Hay un cmulo de expectativas unidas a la conservacin del matrimonio que desaparecen con su terminacin 16.
suficiente para el sustento de la familia. Claro, en este supuesto l o ella trabajaba 10 horas diarias y poco tiempo habr podido destinar a las labores del hogar comn o al cuidado de los hijos si se considera el tiempo invertido por el otro cnyuge que cae en el supuesto de la norma al dedicarse a una actividad remunerada en una menor medida de la querida, pero se dedica a lo que realmente corresponde a su vocacin profesional. 15 As se recoge: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 92. El autor asevera: No reviste importancia si la dedicacin al cuidado de los hijos o a las tareas propias del hogar comn tuvieron su origen en la voluntad del cnyuge beneficiario o en una situacin impuesta, ya sea por el otro cnyuge o por la circunstancias. Se trata de un elemento objetivo que debe acreditarse por el cnyuge demandante. 16 Tambin vinculando la compensacin econmica con la prdida de todos los derechos y expectativas que emanan del estatuto protector del matrimonio, se encuentran: COURT MURASSO, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004, analizada y comentada (Santiago, 2004), p. 94. El autor afirma que este derecho se justifica porque declarada la nulidad del matrimonio o el divorcio, el cnyuge anulado o divorciado pierde su derecho a pedir alimentos legales; sus derechos sucesorios, el derecho a pedir la declaracin de bien familiar e incluso el derecho a pedir que el juez constituya derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes

Una vez declarado el divorcio o la nulidad para el cnyuge que no desarroll una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida, todo lo que hizo por la comunidad de vida deja de tener sentido y, lo que es ms grave, nada recibir como contrapartida. Desde ese momento al no tener siquiera derecho a alimentos deber procurarse su propio sustento, lo que, probablemente, a esas alturas ser imposible, o a lo menos, muy difcil 17. Por lo dicho y con mucha razn, la compensacin econmica no tiene lugar en los casos de separacin judicial, porque sta no pone trmino al matrimonio y por ello el estatuto protector que ste implica se mantiene intacto, salvo culpa del cnyuge demandado 18 19. Por el divorcio o la nulidad matrimonial uno de los cnyuges experimenta un menoscabo cuya causa se halla en los trminos en los que se desenvolvi la vida matrimonial y, ms especficamente, en la circunstancia que ese cnyuge dej de hacer lo que poda y quera por dedicarse a la familia y que despus de la ruptura ve empeorada su posicin a consecuencia del desequilibrio econmico producido. Los cnyuges quedan en un plano de desigualdad para comenzar su vida separada y autnoma y ello es lo que busca corregir el legislador obligando a uno de ellos al pago de una compensacin 20.
familiares. Empero, la doctrina mayoritariamente vincula a la compensacin econmica exclusivamente con la extincin del deber de socorro o el ttulo legal para pedir alimentos y se la mira inclusive como una extensin del mismo ms all del matrimonio, sin considerar en toda su extensin el estatuto protector del matrimonio que va ms all del deber de socorro. As, en la doctrina nacional el profesor Pizarro Wilson, poniendo el acento en la extincin del deber de socorro por efecto de la nulidad o divorcio, afirma: El matrimonio involucra la obligacin de socorro econmico entre los cnyuges, quienes tienen el deber de prestarse asistencia mutua en todas las circunstancias de la vida. En consonancia con este deber de socorro y proteccin, el Cdigo Civil establece la obligacin alimentaria entre los cnyuges. Esta obligacin cobra todo su esplendor, hasta ahora, cuando se produce una ruptura matrimonial. [] Sin embargo, la nulidad matrimonial y el divorcio extinguen el deber de alimentos entre los cnyuges. Con anterioridad a la nueva Ley de Matrimonio Civil, era frecuente sealar que la nulidad matrimonial dejaba a la mujer en una situacin de desproteccin. Una vez decretada la nulidad matrimonial cesaba el deber de alimentos recproco de los cnyuges. Esta situacin se pretende remediar en la nueva legislacin al consagrar la compensacin econmica para el caso de nulidad y divorcio. PIZARRO WILSON, Carlos, ibd., p. 84. 17 En la doctrina espaola, la profesora Roca Tras parece que se refiere a esta idea cuando afirma que los presupuestos genticos que provocan la pensin existan durante el matrimonio y agrega que es la eliminacin del deber de socorro la que provoca un resalte de las circunstancias anteriores que ahora quedan evidenciadas. ROCA TRAS, Encarna, Comentarios cit. (n. 3), p. 619. Y en otro sitio la profesora expresa que mientras el matrimonio era eficaz, el matrimonio enmascaraba la prdida de costes de oportunidad que experimenta uno de los cnyuges a travs del deber de socorro; pero desaparecido el matrimonio, la prdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir una compensacin. ROCA TRAS, Encarna, Familia cit. (n. 11), p. 187. Por su parte, el profesor Garca Cantero expresa que la pensin compensatoria trata de corregir el desequilibrio econmico que el divorcio puede crear entre los cnyuges, derivado de la prdida de toda clase de ventajas vinculadas al matrimonio y que constituan el tren de vida del hogar. GARCA CANTERO, Gabriel, cit. (n. 7), p. 436. 18 En contra, criticando la solucin que adopta nuestro legislador al excluir la separacin judicial, influenciados por el derecho civil espaol, Barrientos y Novales afirman que supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria y no alimenticia o asistencial, de la compensacin econmica, no pareciera coherente haber negado su procedencia en los casos de separacin judicial, sin perjuicio, evidentemente, de que si luego se decretare el divorcio no hubiera all nuevo derecho a exigirla. BARRIENTOS GRANDON, Javier - NOVALES ALQUZAR, Aranzazu, cit. (n. 2), p. 422. 19 En el Informe de la Comisin de Constitucin del Senado se justifica el por qu se excluye la separacin judicial de la compensacin econmica. Comisin de Constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado. Boletn N 1.759-18, p. 194. 20 Los profesores Dez-Picazo y Gulln, refirindose al fundamento de la pensin compensatoria espaola, expresan: La hiptesis para la que el Cdigo lo establece (el derecho a pensin) queda dibujada por la confluencia de un doble factor: un desequilibrio econmico de uno de los cnyuges en relacin a la posicin del otro; es decir, una situacin en que tras la crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor parado; y, adems, el cotejo de esa situacin con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un empeoramiento, en definitiva, aunque as no

En consecuencia, el fundamento jurdico de la compensacin econmica est, por un lado, en el desequilibrio o disparidad econmica que se produce entre los cnyuges a la terminacin del vnculo matrimonial debido a que uno de ellos no pudo desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida, precisamente, porque se dedic al cuidado de los hijos o al hogar comn; y, por otro, en la proteccin a la confianza de ese cnyuge en orden a que la comunidad que se forma por el matrimonio era para toda la vida 21. Si durante el matrimonio uno de los cnyuges se sacrifica ms que el otro, ello no es relevante, ni provoca reaccin alguna del derecho porque se hace en beneficio de esta comunidad de vida y tiene como contrapartidas, primero, el aporte que hace el otro y, segundo, el propio estatuto protector al que se ha hecho referencia. Producida la terminacin del matrimonio aflora ese mayor sacrificio o postergacin en forma de menoscabo econmico y all s que el legislador tiene que poner a disposicin del cnyuge afectado algn remedio. Ese menoscabo econmico se asimila a la lesin a la confianza creada en el cnyuge dedicado, y as la compensacin debiese dejarlo en una situacin similar a la que se encontrara para enfrentar el futuro si durante el matrimonio no se hubiere dedicado a la familia, sino a alguna actividad remunerada que le hubiese asegurado una cierta autonoma econmica 22. No es funcin de la compensacin garantizar al cnyuge ms dbil el mismo estndar de vida que tena durante el matrimonio. La compensacin no cubre el lucro cesante, ni el valor del trabajo domstico, ni los costos de oportunidad del cnyuge ms dbil 23. Si la opcin de este cnyuge hubiese sido el mercado y no la familia habra tenido unas oportunidades y percibido unas ganancias en forma de remuneracin que probablemente le ubicaran en una mejor posicin econmica en relacin a la que tiene al momento del trmino del matrimonio 24. Sin embargo, a esas alturas, no es posible cuantificar lo que habra significado para ese cnyuge la primera inversin; pero, como las cosas no pueden quedar as, se le reconoce el derecho a reclamar una suma de dinero que se
se declare, se trata de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya supuesto una prdida de expectativas. DEZ-PICAZO, Luis - GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, IV: Derecho de familia- Derecho de sucesiones (Madrid, 1997)7, pp. 139-140. 21 La profesora Roca Tras, explicando porqu el ordenamiento jurdico reconoce el derecho a pensiones compensatorias, afirma que hay algunos que argumentan que existe un acuerdo implcito en torno a las finalidades del matrimonio que puede desaparecer debido a la conducta de alguno de los cnyuges o de ambos y la desaparicin de la confianza generara compensaciones, incluso o bsicamente econmicas. ROCA TRAS, Encarna, Familia cit. (n. 11), pp. 185-186. 22 Barrientos y Novales sostienen que uno de los posibles fundamentos jurdicos de la compensacin econmica es el desequilibrio econmico entre los cnyuges causado directa o indirectamente por el matrimonio, precisando que dicho desequilibrio siempre ha de ser causado por el matrimonio, es decir que si ste se eliminara con las condiciones concretas en las que se produjo la comunidad de vida implicada por l, tambin desaparecera el desequilibrio. BARRIENTOS GRANDON, Javier - NOVALES ALQUZAR, Aranzazu, cit. (n. 2), pp. 405-406. 23 En contra: Javier Barrientos Grandn - Arnzazu Novales Alquezar. Ibid., p. 420. Los autores, afirman que la compensacin econmica tiene carcter resarcitorio de los perjuicios ocasionados por la dedicacin al hogar comn y que principalmente se refieren: a) las prdidas econmicas derivadas por no haber podido, durante el matrimonio, dedicarse uno de los cnyuges a una actividad remunerada; o haberlo hecho en menor medida de lo que poda o quera; b) los perjuicios derivados del coste de oportunidad laboral; c) valor del trabajo domstico; y d) el dao moral. 24 As se recoge: ROCA TRAS, Encarna, cit. (n. 11), p. 192. La autora asevera: si se quiere afrontar la solucin de este tema con criterios de racionalidad, nicos posibles en el mbito jurdico, habr que utilizar criterios econmicos para plantear el problema en sus justos trminos y para ello es til considerar que el derecho a la pensin se adquiere a travs de lo que se denomina inversiones matrimoniales y es una herramienta para eliminar incentivos financieros distorsionantes y no para librar a uno de los cnyuges de la necesidad. Se dice que los cnyuges pueden invertir en el matrimonio o en el mercado, es decir, pueden renunciar a sus habilidades profesionales para dedicar todo o parte de su tiempo al matrimonio.

mide atendiendo a unas circunstancias que permiten determinar las condiciones materiales en las que previsiblemente se desenvolver su vida separada y que tiene derecho a percibir a ttulo de compensacin por el sacrificio que despus de la terminacin aparece como injustificado o intil. Si no se le reconociera ese derecho el otro cnyuge, el deudor por disposicin de la ley, estara experimentando un enriquecimiento a costa del beneficiario, pero entendido en este sentido, y no como evitacin de un pasivo para el primero por lo que habra tenido que desembolsar por concepto de servicios domsticos o de cuidado de los hijos comunes. Vinculado con lo anterior, el profesor Pizarro Wilson, aunque refirindose a la calificacin jurdica de la institucin, recurre al enriquecimiento a expensas de otro al considerar el sacrificio del cnyuge acreedor como un empobrecimiento a costa de un verdadero enriquecimiento del otro cnyuge y explica el autor que la compensacin no se mide calculando el valor econmico del sacrificio, sino que se avala la situacin actual al momento de la ruptura y las perspectivas de vida hacia el futuro. Sera este empobrecimiento a costa de otro el que justificara la reaccin del legislador imponiendo al cnyuge virtualmente enriquecido la obligacin de compensar el menoscabo 25. Aparece un nuevo posible fundamento jurdico que se suma a los anteriores. As las cosas, tres seran los fundamentos de la institucin objeto de estudio: a) el desequilibrio econmico producido por la ruptura del vnculo, habida cuenta las condiciones en que se desenvolvi la comunidad de vida que implica el matrimonio; b) la proteccin a la confianza creada en el cnyuge dedicado al hogar o al cuidado de los hijos; y, estrechamente vinculado con ambos, c) el enriquecimiento a expensas de otro en los trminos explicados. stas son las razones que exigen de parte del ordenamiento jurdico una respuesta enrgica y que en el caso chileno viene dada por el reconocimiento al cnyuge ms dbil de este derecho a la compensacin de menoscabo que experimente. Como lo anticip, nuestro legislador siguiendo muy de cerca el modelo del derecho francs de la prestacin compensatoria por la disparidad creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida de ambos cnyuges recoge la llamada doctrina del clean break, que busca poner un punto final al conflicto entre los ex cnyuges en el orden econmico, reconociendo a favor del ms dbil, siempre que acredite el menoscabo econmico que sufre por el divorcio o nulidad habida cuenta las condiciones en las que se desarroll su vida matrimonial una prestacin que tiene por objeto, por regla general, una nica suma de dinero pagadera en metlico o en especie, que a lo sumo, en el primer caso, puede pagarse en cuotas reajustables siempre que el deudor ofrezca seguridades para su pago (artculos 65 y 66 de la Ley de Matrimonio Civil). Y esa compensacin ofrece al cnyuge ms dbil una base cierta para afrontar en el futuro de manera autnoma y digna la vida definitivamente separada 26.
25 PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), pp. 90-91. En el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, la profesora Paulina Veloso indic que la jurisprudencia espaola y suiza ha invocado como fundamento de las pensiones compensatorias el enriquecimiento sin causa, porque se estima que la mujer no se pudo incorporar plenamente al mercado laboral y el divorcio le genera un empobrecimiento respecto de las expectativas que tena de casada. Es un enriquecimiento sin causa, porque uno de los cnyuges se desarroll econmicamente a costa del sacrificio del otro, que se dedic al cuidado del hogar y los hijos comunes: en Boletn N 1759-18, Sesin 11, Anexo de Documentos, p.1625. En contra: ROCA TRAS, Encarna, cit. (n. 11), p. 186. La autora sostiene que difcilmente se puede argumentar diciendo que los papeles sociales que se atribuyen a cada cnyuge en el matrimonio y que son asumidos voluntariamente en sus relaciones internas y externas, producen un enriquecimiento injusto de uno de los cnyuges a costa del otro. 26 Cfr. con GARCA RUBIO, Mara Paz, Alimentos entre cnyuges y convivientes de hecho (Madrid, 1995), pp. 135-140. La autora expresa que resulta de inters hacer mencin al fenmeno [] que pretende que el divorcio implique en la medida de lo posible la independencia, tambin desde un punto de vista econmico, entre los ex cnyuges y, con ello, la posibilidad de establecimiento de una nueva vida sin ataduras con el esposo y esposa anterior.

IV. NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA POR DIVORCIO O NULIDAD MATRIMONIAL

Como es natural, el legislador patrio se limita a establecer el rgimen legal de la compensacin econmica sin calificarla jurdicamente, siendo menester preguntarse qu es esta institucin o qu hay detrs de ella? En esta materia hay que ser muy cauteloso porque inconscientemente se intenta encasillar las instituciones nuevas en categoras preexistentes y ello, por lo general, lleva a confundir las cosas, logrando precisamente el efecto contrario al deseado, esto es, desnaturalizar la institucin. Si se concluye que la compensacin econmica comparte la naturaleza jurdica de otra institucin, indefectiblemente deber recurrirse a ella para completar lagunas o insuficiencias que la normativa de la Ley de Matrimonio Civil presente. En torno a la naturaleza jurdica, despus de dar un vistazo al derecho comparado 27 y, ms importante, a la historia del establecimiento de la ley, la respuesta a esta interrogante oscila entre los alimentos y la responsabilidad civil; presentndose una tercera posibilidad que consiste en aceptar lisa y llanamente que la compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia que no se identifica plenamente con ninguna de las antedichas. 1. Cuestin previa. Estudio de la historia del establecimiento de la ley Como una cuestin previa y para comprender cmo concibe el legislador a esta institucin, es de necesaria consideracin la discusin producida en el seno de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. En ella se observa ntidamente el trnsito de una prestacin de naturaleza alimenticia a una de marcada naturaleza compensatoria sin llegar a equipararse con una responsabilidad civil en sentido estricto desde que as se declara ella busca compensar la expectativa econmica a la que uno de los cnyuges habra renunciado por haberse dedicado exclusiva o preferentemente a la familia comn 28. a) Origen de la institucin en la historia del establecimiento de la ley. El artculo 59 del Proyecto de Ley aprobado por la Cmara de Diputados 29, que prescriba sobre el contenido del acuerdo regulador en caso de nulidad, separacin y divorcio, exiga la suficiencia de dicho acuerdo y ello dependa, entre otras cosas, de si procuraba aminorar el dao que pudo causar la ruptura y estableca relaciones equitativas hacia el futuro entre quienes se divorciaban, anulaban o separaban; en su inciso segundo, aada que la equidad de las relaciones futuras entre los cnyuges deba apreciarla el juez atendiendo especialmente la situacin de desventaja para incorporarse al mercado laboral en que poda encontrarse el cnyuge que, durante el matrimonio, permaneci al cuidado de los hijos y del hogar comn. Sin esa compensacin el acuerdo era insuficiente y, en consecuencia, el juez deba rechazarlo. All se encuentra el origen de lo que hoy se prev como compensacin econmica, debiendo precisar que este proyecto no prevea ni siquiera alimentos por causa de divorcio.
27 En el derecho comparado, o bien las prestaciones econmicas posteriores al divorcio constituyen una pensin alimenticia, como en el caso del derecho alemn y tambin del derecho italiano; o bien una especie pensin o prestacin indemnizatoria como en el derecho francs y el espaol. En estos ltimos ordenamientos, el esfuerzo se centra en excluir la naturaleza alimenticia de la prestacin y posteriormente en explicar que se trata de una responsabilidad civil especial, distinta de la propia del derecho civil patrimonial. 28 Informe Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en Boletn N 1759 18 , pp. 198 y 199. 29 Me refiero al texto aprobado por la Cmara de Diputados en septiembre de 1997 y que consta en el Boletn N 1759-18.

Claramente en este proyecto aparecen, de un lado, la nocin de dao que puede causar la ruptura, vinculada con la situacin de desventaja para acceder al mercado laboral en que puede encontrarse uno de los cnyuge, especialmente, el que permaneci constante la vida matrimonial al cuidado de los hijos y del hogar comn; y, de otro, la necesidad de la compensacin de este dao as concebido. Ello denota que al legislador desde un principio le inquiet las condiciones en que pudiera quedar, para enfrentar una futura vida separada, el cnyuge que durante el matrimonio se dedic a la familia, haciendo depender la aprobacin del acuerdo a la correccin del dao que la ruptura pudiera causarle. Ms tarde, en la indicacin del ejecutivo 30 para evitar que el cnyuge que no hubiese dado lugar al divorcio con su culpa 31 quede imposibilitado de mantenerse 32, se autorizaba al Tribunal para decretar algunas medidas que oscilaban entre la declaracin de bien familiar y el pago de un monto o de una pensin compensatoria por un perodo que no poda exceder de los cinco aos 33, reconociendo la facultad de solicitar el cese o modificacin de tales medidas cuando variaran las circunstancias que motivaron su establecimiento. Entre tales circunstancias se contaba el que el cnyuge beneficiario contrajera nuevo matrimonio o hiciese vida marital o cometiera injuria grave contra quien soportaba la carga de la compensacin. Entonces, la indicacin reconoce el derecho a una pensin compensatoria a favor del cnyuge que sin haber dado lugar al divorcio quede imposibilitado de mantenerse en el futuro, pero no vincula esta circunstancia, como si lo haca el Proyecto de la Cmara, con dedicacin del cnyuge beneficiario a la familia. El antecedente inmediato de la actual compensacin econmica fue la Indicacin del Ejecutivo, y que la prev el Proyecto aprobado por el Senado 34, al incorporar al antiguo captulo 6, que pasa a ser 7, el 1 rubricado De la compensacin econmica cuyo primer
30 La necesidad de compensar a uno de los cnyuges en caso de divorcio tiene su origen en las indicaciones que hace el Poder Ejecutivo en septiembre de 2001 al Proyecto de Ley aprobado en la Cmara de Diputados, sin desconocer que tambin lo plantearon para la nulidad, pero sin suerte, los Senadores Chadwick, Romero y Dez. La indicacin del Poder Ejecutivo es la que prospera y da lugar a la discusin en el seno de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento y culmina con el aprobado artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil. Ni el proyecto original, ni el de la Cmara de Diputados prev la institucin. Finalmente, se incluye en el captulo 7 De las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio un prrafo especial rubricado De la compensacin econmica. Vase Informe de la comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que establece una nueva Ley de Matrimonio Civil. 31 Se excluye al cnyuge que hubiese dado lugar al divorcio por una falta que le fuera imputable. 32 Considerando las resultas del rgimen patrimonial que existiere; o el estado de separacin de bienes; o la existencia de bienes familiares; o de una pensin alimenticia anterior. 33 Si por el divorcio alguno de los cnyuges quedare imposibilitado de su manutencin, el tribunal poda adoptar una o ms de las siguientes medidas a favor del cnyuge afectado: i) Proceder a la declaracin de bienes familiares, ii) Constituir derechos de usufructo, uso o goce respecto de bienes que hubieren conformado parte del patrimonio familiar de los cnyuges, iii) Determinar el pago de un monto o de una pensin compensatoria por un perodo de tiempo que no exceda de los cinco aos, contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio. Las medidas se adoptaran a peticin de parte, pudiendo solicitarse en forma conjunta a la demanda de divorcio o por va reconvencional en el mismo procedimiento. En ambos casos, debera resolverse en la sentencia definitiva. Para acceder a la solicitud y precisar la medida, el tribunal deber considerar especialmente lo siguiente: la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la edad, estado de salud y capacidad econmica de ambos cnyuges; las facultades de sustento individual de los cnyuges, considerando especialmente las posibilidades de acceso al mercado laboral; la eventual colaboracin comn que hayan realizado los cnyuges a la actividad que haya servido de sustento al ncleo familiar; el aporte y dedicacin brindado por los cnyuges a las labores no remuneradas que demanda el cuidado de los hijos y del hogar comn; la eventual prdida de beneficios previsionales que deriven del divorcio, y la existencia previa al divorcio de una pensin de alimentos entre los cnyuges. 34 Que es el texto aprobado por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado.

precepto es el artculo 62 con tenor que prcticamente coincide con el del artculo 61 de la ley N 19.947, y que dispone: Si uno de los cnyuges no desarroll una actividad remunerada durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que le era posible, como consecuencia de haberse dedicado ms que el otro cnyuge al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido. b) Naturaleza alimenticia. Claramente, en la indicacin del Ejecutivo, la pensin compensatoria tena una marcada naturaleza alimenticia 35. Tanto es as que el Senador Espina expresa que en el caso del divorcio los cnyuges siempre podrn acordar derechos y obligaciones de carcter econmico para paliar los efectos que ste produzca; y que si no hay acuerdo y se acredita que uno de los cnyuges quedar privado de los medios necesarios para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social, el Tribunal podr decretar cualquiera de las medidas aludidas y aade que si se ordena el pago de una pensin peridica, sta debe ser considerada alimentos para todos los efectos legales 36. En la opinin del Senador si el divorcio es por culpa, el cnyuge inocente podra demandar al cnyuge culpable la correspondiente indemnizacin de daos segn las reglas generales 37. Se distingue claramente entre la pensin compensatoria que tendra una naturaleza alimenticia y la responsabilidad civil extracontractual por los daos ocasionados por los hechos constitutivos de la causal de divorcio. c) Naturaleza jurdica compensatoria de un menoscabo econmico. Posteriormente se diluye el carcter alimenticio y surge la idea de compensacin o indemnizacin de un menoscabo econmico que produce la terminacin del matrimonio. La ex Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, seora Delpiano, sugiere que el juez deber evitar que como consecuencia del divorcio se produzca un desequilibrio econmico entre los cnyuges, no slo por la falta de equiparidad patrimonial al momento de la disolucin, sino tambin por las perspectivas econmicas futuras de uno y de otro. En caso de producirse este desequilibrio el juez deber fijar una prestacin compensatoria a favor del cnyuge afectado 38. No se trata de alimentos, sino de una prestacin a favor del cnyuge ms dbil que es aqul que ha dedicado parte de su vida al cuidado de sus hijos y que por esa razn puede verse perjudicado en sus oportunidades futuras 39. Tiene derecho a esta prestacin el cnyuge ms dbil para el comienzo de una vida separada y lo es porque se ver perjudicado en sus oportunidades futuras 40.
35 As lo reconoce expresamente el Senador Viera Gallo al aseverar que: la propuesta mencionada razona en torno al derecho de alimentos. La legislacin extranjera apunta, en cambio, a las compensaciones entre los cnyuges por el desequilibrio econmico que se producir entre ellos, en Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en Boletn N 1759-18, Sesin 11, Anexo de Documentos, p. 1614. 36 Y aade que el cnyuge obligado podr eximirse de esta carga si acredita que, al cesar la convivencia, existieron situaciones o faltas imputables al cnyuge que la solicita, que le habran bastado para pedir el divorcio por culpa o la separacin judicial. 37 El Senador afirma: Las medidas debern ser solicitadas a peticin de parte y el beneficiado deber optar entre estas medidas y la indemnizacin de perjuicios, en Boletn N 1759-18, Sesin 11, Anexo de Documentos, p. 1613. 38 Prestacin compensatoria que puede consistir, o en la entrega de una suma de dinero, acciones o bienes, pudiendo el dinero pagarse en cuotas; o en la constitucin de derechos reales de usufructo, uso o habitacin. 39 La Ministra Delpiano observ que, conforme a la propuesta, la calificacin profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral del cnyuge beneficiario, son aspectos muy importantes para determinar si procede o no esta compensacin. Lo que se est cautelando son las posibilidades futuras de la persona que no ha trabajado y ha estado al cuidado de sus hijos por muchos aos. Primer Informe, en Boletn N 1759-18, Sesin 11, Anexo de Documentos, p. 1617. 40 En un momento la Ministra Delpiano vincula a la prestacin compensatoria con la culpa del obligado y luego identifica su objeto con el lucro cesante que habra experimentado el cnyuge afectado y de ello podra

El ex Ministro de Justicia, seor Gmez, afirma que este sistema de compensacin est operando en muchos pases, y que tiene la gran ventaja de poner fin tempranamente a la discusin econmica evitando as perpetuar el conflicto familiar, como ocurre con los alimentos, en que las solicitudes de rebaja o aumento son fuente de constantes enfrentamientos, eternizando las odiosidades. En su opinin, no deben existir alimentos despus del divorcio, y no tiene objeciones en que se opte por la indemnizacin de perjuicios 41. A mi juicio, el Ministro para hacer esta afirmacin aunque no hay constancia de ello- debe haberse apoyado en la experiencia de aquellos ordenamientos jurdicos que recogen la denominada de doctrina del clean break. El Senador Viera-Gallo introduce la nocin de menoscabo econmico a causa del divorcio, que, a su entender, consiste en el hecho que uno de los cnyuges deje de vivir en las condiciones imperantes al momento del divorcio. Citando la norma del Cdigo Civil espaol, el legislador afirma que el acento no debe colocarse en el desequilibrio econmico en relacin al otro cnyuge, sino en el empeoramiento de su situacin econmica comparada con la que tena durante el matrimonio. Y en otro sitio asevera que esta institucin trata de proteger al cnyuge ms dbil y con ello a la familia y al matrimonio. Si se quiere el divorcio o la nulidad se deber compensar a la otra persona. Aprobar disposiciones como stas que l considera pro vnculo matrimonial responde a la consideracin del matrimonio como base principal de la familia 42. Complementando las ideas del Senador, la ex Ministra Delpiano, explica que en la compensacin econmica lo que interesa es mirar la realidad futura porque uno de los cnyuges parte un paso ms atrs 43. En el segundo Informe de la Comisin de Constitucin del Senado se discute sobre la procedencia de la compensacin cuando el rgimen de bienes entre los cnyuges fuera la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales y su liquidacin arroja gananciales o un crdito de participacin a favor del cnyuge ms dbil. Y a propsito de esa discusin y con el objeto de delimitar el mbito de la compensacin econmica y su finalidad, el Senador Espina afirma que el menoscabo econmico o perjuicio como lo llama se proyectar en el futuro, porque el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar no tendr rgimen de salud y jubilacin y deber empezar a trabajar con una profesin abandonada hace aos o a una edad que no conseguir trabajo remunerado. La compensacin no persigue equilibrar patrimonios como s los regmenes patrimoniales mencionados sino indemnizar a uno de los cnyuges por el menor incremento de su patrimonio, con vistas sobre todo a su subsistencia futura. Y la ex Ministra del Servicio Nacional de la Mujer, Prez, apoyando la opinin del Senador, explica
inferirse que para ella la prestacin tendra una naturaleza jurdica indemnizatoria. Despus no insiste en este planteamiento. 41 El Ministro expresa: desde el momento en que se produce la ruptura de un matrimonio, debera evitarse que la relacin se extienda en el tiempo, porque tender a deteriorarse cada vez ms. Establecer una compensacin como aqu est planteada, sin fijar tiempo, significar que se mantendr esta colisin de intereses durante muchos aos. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en Boletn 1759-18, Sesin 11, Anexo de Documentos, p. 1615. 42 El Senador Espina expresa: La compensacin es particularmente importante en el divorcio solicitado por uno de los cnyuges cuando ha cesado la convivencia, porque si la mujer se cas, educ a sus hijos, estuvo con ellos todo el tiempo generalmente por una decisin del marido o de ambos y de la noche a la maana ese matrimonio fracasa, el marido deber asumir el costo de querer construir una nueva familia. No ser gratis separarse. 43 La Ministra Delpiano expresa: Lo que importa es mirar la realidad futura, porque uno de los cnyuges parte un paso ms atrs, con desventaja, porque hubo un tiempo en que no desarroll una profesin o actividad econmica, o no lo pudo hacer en plenitud. Sea por una decisin de ambos, o por necesidad, se dedic fundamentalmente al cuidado de los hijos o a las labores del hogar y eso le ha restado posibilidades en cuanto a pensin previsional, desarrollo personal y le produce ms dificultad para encontrar trabajo. Esas diferencias se le deben compensar econmicamente, se es el punto central, en Informe Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en Boletn 1759-18, cit. (n. 39).

que efectivamente la compensacin proceder en forma independiente porque propende a que, considerando lo que dej de ganar el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar, ste tenga, al terminar el matrimonio, un punto de partida que equivalga a aqul en que se encontrara de no haber mediado esa dedicacin preferente 44. Finalmente, conviene consignar que de la discusin habida sobre el artculo 67, del Proyecto aprobado por el Senado, que asimila las cuotas en que se divide la compensacin a los alimentos debidos por ley para efectos de su cumplimiento, aparece que la compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica hbrida, que ni siquiera puede equipararse a la de una indemnizacin de daos. As, el Ministro de Justicia, Bates, plantea que esa frmula incrementara las dudas acerca de la naturaleza jurdica de esta nueva institucin, porque las consecuencias de llegar a la conclusin de que es indemnizacin o alimentos, son diferentes. Atendidos los hechos que la originan, podra sostenerse que no se tratara de una indemnizacin de perjuicios, por cuanto sta requiere de un ilcito previo, que en el caso no se produce, y que tampoco sera una pensin alimenticia, aunque los hechos podran estimarse como causa de alimentos. Por su parte, la ex Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, Prez, sostiene que sin duda la compensacin econmica es una figura hbrida, pero, precisa que a veces la pureza jurdica debe ceder ante la necesidad social de la institucin. De lo expresado en este apartado es dable sostener que de la historia del establecimiento de la ley se infiere: i) Al legislador desde un principio le inquiet la situacin del cnyuge al que la terminacin del matrimonio le causara un menoscabo econmico por haberse dedicado, durante el matrimonio, al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn y no haber desarrollado, por esa causa, una actividad remunerada y, por ello, le reconoce un derecho a una compensacin; ii) Ese menoscabo se identifica con un desequilibrio econmico que puede causar el empeoramiento de la situacin que durante el matrimonio tena el cnyuge referido y que se proyecta haca el futuro; y iii) La compensacin no tiene una naturaleza alimenticia, sino simplemente compensatoria y su finalidad es evitar que este cnyuge comience su vida separada un pie ms atrs que el otro. Ella se diferencia manifiestamente de la eventual responsabilidad civil extracontractual por los daos que irrogan los hechos constitutivos de las causales del divorcio por culpa en tanto hecho ilcito. 2. Naturaleza jurdica alimenticia o indemnizatoria? Como se anticip, las posibilidades de calificacin jurdica de la compensacin econmica son tres, o es una prestacin alimenticia, o una de carcter indemnizatorio, o bien posee una naturaleza jurdica propia que no puede inscribirse en ninguna institucin preexistente. Si el acento se pone en la falta o insuficiencia de medios para subsistir modestamente de un modo acorde a su posicin social y en la mutabilidad de la compensacin por cambio de las circunstancias, tendr carcter alimenticio; en cambio, si el menoscabo econmico se identifica con un dao que ha experimentado el cnyuge beneficiario y se vincula a la compensacin con la culpa del otro cnyuge en particular a la imputabilidad de la causa que dio origen al trmino del matrimonio ser una responsabilidad civil. No se trata de una cuestin fcil de resolver porque la compensacin econmica es una de las tpicas instituciones que no coincide plenamente con ninguna otra. Anticipando mi opinin, no cabe afirmar ni una ni otra naturaleza jurdica. No obstante, la compensacin econmica se aproxima a la idea de responsabilidad civil desde que la ley une la compensacin con el menoscabo, pero no llega a identificarse con ella en trminos de sostener sin ms que el cnyuge acreedor es titular de una accin indemnizatoria en contra del cnyuge
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Vase Informe, en Boletn N 1759-18, pp. 70-71.

deudor regulada por el I del captulo 7 de la Ley de Matrimonio Civil y supletoriamente por el ttulo 35 del libro IV del Cdigo Civil. Ahora, no cabe excluir de plano el carcter alimenticio, porque la compensacin econmica en parte tambin cumple una finalidad asistencial similar a la asignada a los alimentos debidos por ley, tanto es as que entre las circunstancias de las que depende su procedencia y cuanta se hallan la situacin patrimonial, la cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral; y la situacin en materia de beneficios provisionales y de salud. a) Naturaleza jurdica alimenticia. El divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio 45. En lo que concierne al ttulo para demandar alimentos o al derecho a los mismos, el artculo 60 de la Ley de Matrimonio Civil, en su parte final prescribe que tales efectos, incluido el derecho de alimentos, deben entenderse sin perjuicio de lo dispuesto por el 1 del captulo 7 de las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio, y cuyo objeto es la compensacin econmica. La sola lectura del precepto y su relacin con el mencionado prrafo podra dar pie para sostener que cuando el divorcio o la nulidad causa un menoscabo al cnyuge ms dbil el derecho de alimentos subsiste para despus del trmino del matrimonio bajo la forma de compensacin econmica. Pero ello no es as, como se ha dicho, el derecho de alimentos o el ttulo para pedirlos se extingue irrevocablemente. Empero, podra pensarse lo contrario si se considera: i) que el legislador incluye entre las circunstancias relevantes del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil para la procedencia y fijacin de la cuanta de la compensacin la situacin patrimonial de los cnyuges; y ii) que se prescribe que cuando el cnyuge deudor careciere de bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin, el juez puede dividirla en tantas cuotas como fuere necesario y stas se considerarn alimentos para los efectos de su cumplimiento 46. Sin embargo, y aunque no pueda desconocerse que la compensacin cumple en cierta medida una finalidad asistencial propia de los alimentos, ella no puede calificrsela como tal. Entre las razones para descartar la naturaleza alimenticia de la compensacin se cuentan las que siguen 47: i) No constituye una condicin para la compensacin que el cnyuge beneficiario carezca de medios suficientes para su subsistencia, o dicho de otra forma, el menoscabo econmico no es sinnimo de estado de necesidad o carencia de medios para la subsistencia. El beneficiario de la compensacin puede tener medios e igualmente concluirse que el trmino del matrimonio le caus un menoscabo, siendo procedente la compensacin. Por consiguiente, el hecho que el legislador incluya en las circunstancias relevantes del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil las facultades o la situacin patrimonial de cada cnyuge, no es suficiente para convertirla en alimentos, principalmente porque, no es la nica circunstancia a considerar, hay otras tan importantes o ms incluso que aqulla.
45 En el caso de la nulidad es ms evidente porque el artculo 50 de la Ley de Matrimonio Civil ordena la restitucin de las cosas al estado anterior a la celebracin del matrimonio, como si ste jams se hubiese celebrado 46 Para un estudio de la obligacin alimenticia de los cnyuges divorciados y su evolucin en la tramitacin de la Ley de Matrimonio Civil, vase: TURNER, Susan, Las prestaciones econmicas entre los cnyuges divorciados en la nueva Ley de Matrimonio Civil, en RDUA. 16(2004), pp. 88-95. 47 Pizarro Wilson aade como argumento para desechar la calificacin de alimentos el que la mirada para determinar la procedencia de la compensacin econmica est volcada hacia el pasado. El juez debe considerar el sacrificio de alguno de los cnyuges en la vida marital. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cnyuge beneficiario, sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razn del sacrificio durante el matrimonio. Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y se fijan en base a las necesidades econmica del alimentario y las facultades econmicas del alimentante. PIZARRO WILSON, Carlos, cit.( n. 3), p. 87.

ii) La compensacin se fija de una sola vez y es inmutable aunque su pago sea en cuotas o por medio de la constitucin de un derecho real y se produzca una variacin posterior de las circunstancias que impliquen el empobrecimiento o enriquecimiento de alguno de los ex cnyuges. iii) El carcter no alimenticio de la compensacin econmica viene confirmado por el propio artculo 66, que sujeta las cuotas en que se divida la compensacin, cuando el deudor careciere de bienes suficientes y no haya ofrecido otra garanta, al rgimen especial del pago de las pensiones alimenticias. La ley considera las cuotas alimentos para el solo efecto del su cumplimiento. Quiere decir que el legislador hace aplicable este rgimen especial, procediendo todos los apremios aplicables al alimentario incumplidor en conformidad a la Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, lo que representa una verdadera caucin para el acreedor; tanto es as que puede evitar esta asimilacin ofreciendo una garanta suficiente calificada por el juez. De la norma se infiere que la compensacin, aunque sea pagadera en cuotas por carecer el deudor de bienes suficientes, no constituye alimentos. A lo anterior se suma lo dicho a propsito de la historia del establecimiento de la ley. En un primer momento aparece la naturaleza alimenticia, pero rpidamente es desplazada por la idea de la compensacin del menoscabo 48. b) Naturaleza jurdica indemnizatoria. De la historia del establecimiento de la ley, la opinin dominante en los sistemas de derecho comparado tomados como modelo por nuestro legislador 49 y las primeras voces de nuestra doctrina 50, aparece que la compensacin tiene una marcada naturaleza indemnizatoria. Sin embargo, ello no puede llevar a identificarla con una responsabilidad civil en sentido estricto 51.
48 Significativas son las palabras del Senador Chadwick no se trata de alimentos, los cuales tienen como objetivo permitir la subsistencia. En cambio, esta institucin pretende compensar una expectativa econmica a la cual se habra renunciado para dedicarse exclusiva o preferentemente a la familia comn. En otro sitio, los Senadores Chadwick y Espina coinciden en que la compensacin no corresponde a alimentos, excepto en lo que atae a su cumplimiento en ciertos casos, por lo que la modalidad de pago, de contado o en cuotas, que se adopte es irrelevante respecto del monto fijado. Ver Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en Boletn N 1759-18, pp. 198-199. 49 Por todos: ROCA TRAS, Encarna, cit. (n. 11), pp. 189 y ss; y tambin en: Ministerio de Justicia, Secretaria General Tcnica, Centro de Publicaciones, Artculo 97, Comentario del Cdigo Civil, (Madrid, 1991), I, p. 403; (cit. n. 2), p. 618; GARCA CANTERO, Gabriel, cit. (n. 7), pp. 429 ss; CAMPUZANO TOM, Herminia, La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio. Especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento (Barcelona, 1986), p. 25; SERIAUX, Alain, La nature juridique de la prstation compensatoria ou les mystres de Paris, en Revue Trimestrele de Droit Civil, 1 (1997(, pp. 53-66. 50 Barrientos y Novales afirman que sobre la base del examen que se ha hecho de la historia fidedigna del establecimiento de la ley en sede de compensacin econmica y, en particular, de las disposiciones contenidas en los artculos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil, pareciera que el fundamento central de ella es de carcter resarcitorio de ciertos perjuicios, ocasionados por la dedicacin al cuidado de los hijos y a las labores del hogar . BARRIENTOS GRANDN, Javier - NOVALES ALQUZAR, Aranzazu, (cit. n. 2), p. 420. Por su parte, Pizarro Wilson sostiene que la propia expresin compensacin conlleva de manera inevitable la idea de indemnizacin. El texto legal seala que se trata de compensar el menoscabo econmico. La compensacin involucra una prdida consumada o, al menos, previsible, en razn de un hecho acaecido con anterioridad y ms adelante agrega que La compensacin econmica presenta un marcado carcter indemnizatorio, PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), pp. 88-89. Susan Turner explica que la finalidad de la compensacin econmica es el resarcimiento de un dao que pudo haberse producido aun antes del divorcio o nulidad y que, as acumulado, se hace exigible con la sentencia respectiva y en otro sitio afirma que la compensacin econmica participa de la naturaleza reparatoria de la pensin compensatoria espaola. TURNER, Susan, cit. (n. 46), pp. 97-99. 51 Reconociendo que la compensacin econmica no coincide plenamente con una indemnizacin de daos el profesor Pizarro Wilson expresa que la compensacin econmica no puede considerarse una genuina indemnizacin de perjuicios principalmente porque ella no exige culpa del cnyuge deudor y porque considera relevante la buena o mala fe del cnyuge deudor. Ms adelante dice que en la nueva normativa, la compensacin econmica presenta un carcter indemnizatorio atenuado y ello porque ella equivale al menoscabo patrimonial

En esta institucin hay un dao objetivo que es el menoscabo econmico y que se identifica con el desequilibrio o disparidad entre los cnyuges que implica un empeoramiento de la posicin de uno de ellos para el futuro. La causa inmediata del menoscabo econmico es el divorcio o la nulidad, sin embargo su causa mediata y determinante son las condiciones en las que se desarroll la vida matrimonial 52. Se busca compensar al que ms pierde con el divorcio o la nulidad del matrimonio, corrigiendo la desigualdad que pone en evidencia la terminacin del matrimonio, hasta ese momento latente. En el derecho espaol, tanto la doctrina, como la jurisprudencia de sus Tribunales han matizado la naturaleza indemnizatoria de la pensin compensatoria, equivalente a nuestra compensacin por menoscabo econmico. As, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol constituye un supuesto de resarcimiento de un dao objetivo consistente en el desequilibrio econmico consecuencia de la separacin y el divorcio. Sin embargo, precisa que la afirmacin de que se trata de un resarcimiento por la concurrencia de un dao objetivo producido por la ruptura no debe llevar a entender que la pensin tenga la naturaleza de la responsabilidad civil. En su opinin no se trata de una indemnizacin en el sentido estricto del trmino, puesto que el dao objetivo que constituye su supuesto de hecho viene a ser caracterizado por consistir en la prdida de expectativas de todo tipo que pertenecan al propio estatuto del matrimonio y que desaparecen como consecuencia del divorcio. Se trata de compensar a quien ms pierde con el divorcio 53. Y, en otro sitio explica que se trata de perjuicios objetivos porque slo se tiene en cuenta el equilibrio entre los patrimonios de los ex esposos y no la participacin de cada uno de ellos en las causas de la ruptura 54. La autora, para demostrar que es una indemnizacin que no responde a los criterios de la responsabilidad civil, cita dos sentencias dictadas por Audiencias Provinciales en las que queda en evidencia aquello y, adems, vinculan a la pensin con las condiciones de vida futura del cnyuge perjudicado y la prdida de costes de oportunidad que le caus el matrimonio. i) La sentencia de 30 de enero de 1995 de la Audiencia Provincial de Cdiz declara que la pensin econmica debe conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status econmico autnomo para el cnyuge perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo [...]. En definitiva, pues, la pensin compensatoria debe ser consecuencia fundamentalmente de las condiciones en que se ha desarrollado la vida conyugal, lgicamente apreciadas desde el punto de vista econmico
avaluado en dinero a favor de uno de los cnyuges que en razn de haberse dedicado ms que el otro al cuidado personal de los hijos o a las labores propias del hogar no desarroll una actividad lucrativa o sus ingresos fueron inferiores a los que habra podido obtener. Y agrega que el cnyuge es obligado a la compensacin por el enriquecimiento que experimenta y por el empobrecimiento del cnyuge beneficiario, vinculando, as, su naturaleza jurdica con el enriquecimiento a expensas de otro. Finalmente, concluye que pese a este carcter indemnizatorio, los criterios para fijar su monto estn, ms bien, orientados a permitir un cierto equilibrio en la situacin del cnyuge beneficiario haca el futuro. PIZARRO WILSON, Carlos, (cit. n. 3), pp. 89-90. 52 En la doctrina espaola Campuzano Tom afirma que tal derecho nace y es una consecuencia directa de la separacin y divorcio y agrega que hay que distinguir entre presupuestos necesarios para hacer surgir la posibilidad de solicitar la pensin, dentro de los cuales quedara encuadrada la sentencia de separacin o divorcio y presupuestos necesarios para el otorgamiento de la misma, incluyndose aqu el fundamental desequilibrio econmico; es en ste donde la relacin matrimonial adquiere una importancia decisiva. CAMPUZANO TOM, Herminia, (cit. n. 49), p. 26. 53 ROCA TRAS, Encarna, cit. (n. 11), pp. 146 -147. 54 ROCA TRAS, Encarna El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares, pensin por desequilibrio e indemnizacin en caso de nulidad, en DIEZ-PICAZO, Luis (ed.), Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio. Bases conceptuales y criterios judiciales. Divisin Interdisciplinar de la Familia (Pamplona, 1984), p. 227

[...] 55; y ii) La sentencia de 5 de julio de 1995, de la Audiencia Provincial de Toledo, define el desequilibrio econmico considerando que tiene carcter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separacin o el divorcio en la posicin econmica de uno de los cnyuges respecto a la conservacin por el otro, en relacin con la que ambos venan disfrutando durante el matrimonio, que tiende especficamente a evitar que la ruptura o cesacin de la vida cnyuge suponga para uno de los esposos un descenso del nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esta relacin, con independencia de la situacin de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar econmico que la situacin matrimonial pudiera haber ido creando en el cnyuge solicitante, en base a las condiciones de ndole material bajo las que hubiere desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelacin o de indiscriminada igualacin determinado automticamente por el hecho de contraer matrimonio 56. La compensacin econmica no responde a la estructura y criterios propios de la responsabilidad civil. Y ello principalmente por tres razones: i) No concurre el elemento esencial del dao, que sobre entiende la antijuricidad y la imputacin causal a la conducta de otro. Tcnicamente no es correcto decir que el cnyuge ms dbil ha sido vctima de un dao. No puede afirmarse que el autor de ese menoscabo sea el cnyuge deudor. La ley impone la obligacin de compensar porque el divorcio o nulidad causa un menoscabo que tiene su causa ltima en cmo se desenvolvi la vida matrimonial, sin interesar por qu el cnyuge acreedor opt por dedicarse a la familia, renunciando a su desarrollo profesional o laboral. Llevando las cosas a un extremo podra decirse que fue el mismo cnyuge beneficiario el que se auto infiri el menoscabo al optar por dedicarse a la familia. Estrictamente el menoscabo proviene de las referidas condiciones de la vida matrimonial. ii) La compensacin procede al margen de la culpa del cnyuge deudor57, y de cualquiera otra valoracin de su conducta, pudiendo perfectamente ser el cnyuge inocente su deudor y el culpable su acreedor (artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil) o su acreedor quien haya solicitado el divorcio unilateralmente (artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil). Procede en toda clase de divorcio y a favor del cnyuge que experimenta un menoscabo. Distinto es que el legislador considere para admitir la compensacin o medir su cuanta, la culpa o la buena o mala fe de cnyuge que la demanda. Quiere decir que si la causa de divorcio es imputable a ese cnyuge o si celebr el matrimonio de mala fe, el juez, bien puede denegar la compensacin, bien puede disminuirla prudencialmente. La culpa o la mala fe no inciden en la imposicin de la obligacin, sino en su titularidad o monto. Interesa la culpa o mala fe del cnyuge beneficiario, no as del obligado a pagarla 58. La obligacin de compensar se desenvuelve sobre la base de criterios estrictamente objetivos 59
Audiencia Provincial del Cdiz, Aranzadi Civil, p. 166. Audiencia Provincial de Toledo, Aranzadi Civil, p. 1567. 57 Cfr. BARRIENTOS GRANDON, Javier - NOVALES ALQUZAR, Aranzazu, cit. (n. 13), p. 420. PIZARRO WILSON, Carlos cit. (n. 2), p 89. 58 En contra: TURNER, Susan, cit. (n. 13), p. 100. La profesora sostiene que en el sistema que instaura la Ley de Matrimonio Civil consagra un nuevo criterio de atribucin y de determinacin de la compensacin econmica: la culpabilidad de alguno de los cnyuges. Y agrega que tanto la circunstancia de la buena fe o mala fe introducida en el artculo 62, como la remisin de su inciso 2 al divorcio por culpa, denotan una concepcin de compensacin econmica como la sancin pecuniaria ligada al divorcio. 59 Cabe consignar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el que la ley no considere la culpa del deudor; porque hay otros factores de imputacin, que tampoco integran el supuesto tpico de la
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iii) No concurre aqu el principio propio de la responsabilidad civil que consiste en restituir las cosas al estado anterior, no es funcin de la compensacin ubicar al cnyuge en la misma situacin como si el matrimonio no se hubiese celebrado o su terminacin no hubiese tenido lugar. La mirada es hacia el futuro. Habra que preguntarse, entonces, qu es la compensacin econmica o cul es su verdadera naturaleza jurdica. Intentar aproximarme a ello a continuacin. 3. Obligacin legal de compensar el desequilibrio econmico que causa un menoscabo al cnyuge ms dbil a) La compensacin econmica no constituye una responsabilidad civil. La compensacin econmica es una obligacin legal impuesta a uno de los ex cnyuges cuyo objeto es corregir el desequilibrio econmico que el divorcio o la nulidad produce. El acreedor de dicha obligacin es aquel cnyuge dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, siempre y cuando el divorcio o la nulidad le hayan irrogado dicho menoscabo. No hay responsabilidad civil, sencillamente, la ley reacciona ante el menoscabo econmico y protege al cnyuge que lo experimenta. Y el legislador chileno lo hizo inclinndose por poner de cargo del otro cnyuge la obligacin de compensar al ms dbil; pudiendo haber optado por otra solucin, como la subsistencia del deber de socorro o trasladando el costo de la compensacin al Estado, mediante el establecimiento de un sistema de seguridad social 60. El ttulo que justifica la imposicin de la obligacin de compensacin al cnyuge deudor es la propia ley. La compensacin no repara el menoscabo, sino que lo corrige, y de esa forma se previene un empeoramiento del cnyuge ms dbil. Para ello el legislador obliga considerar el pasado para el slo efecto de mirar haca el futuro 61. En el pasado estn las condiciones en las que se desarroll la vida matrimonial y en el futuro las condiciones en que cada cnyuge enfrentar su vida futura. Aparecen dos palabras claves vinculadas con la funcin de la compensacin: corregir y prevenir Y cmo lo logra? Proporcionando al cnyuge acreedor una base cierta para que encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que gozaba durante el matrimonio y que, en todo caso, le aseguren una cierta autonoma econmica. No se trata de garantizar la conservacin del estatus econmico matrimonial, sino ms bien una vida separada autnoma econmicamente. Lo primero supondra atribuir al matrimonio ciertos efectos que se extenderan ms all de su terminacin. El punto de partida para decidir sobre la procedencia, o no, de la compensacin econmica es considerar que los cnyuges son capaces de autosatisfacerse econmicamente. Es por ello que los primeros criterios que aplicar el juez son el de la situacin patrimonial de los cnyuges, la cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cnyuge ms dbil. A pesar que el tenor literal del artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil da la impresin que la expresin compensar significa indemnizar y menoscabo econmico una especial clase de

compensacin. No es extrao que el derecho de daos abandone el criterio de la culpa y atribuya responsabilidad apoyndose en otros criterios, como el riesgo o la posibilidad de controlarlo en determinadas circunstancias. 60 Segn la profesora Roca Tras frente a las consecuencias econmicas que produce el divorcio puede optarse entre un sistema pblico de pensiones o uno privado de soporte por parte del ex cnyuge, siendo probablemente una solucin correcta aquella que permitiera al cnyuge pasar a depender del sistema de asistencia social cuando no acredita ya ms derecho a socorro mutuo y la consiguiente obligacin de alimentos frente a su cnyuge, porque se ha divorciado; pero esta propuesta es utpica en Espaa, pas en el cual hoy da est en cuestin el Estado del bienestar. ROCA TRAS, Encarna, cit. (n. 11), pp. 176-177. 61 Cfr. con SERIAUX, Alain, cit. (n. 49), p. 53. El autor expresa que la prestacin econmica del derecho francs viene perpetuar un pasado que incluye la representacin de un futuro previsible.

dao 62, a mi juicio el legislador emplea la expresin compensar en otro sentido; significando igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra. Este sentido de igualar la situacin econmica de los cnyuges aparece ms claro y apropiado a la finalidad perseguida por la institucin que se hace objeto de estudio y sus fundamentos jurdicos; y sobretodo si recurre a las disposiciones homlogas de los sistemas que le sirvieron de modelo, en particular, las de los artculos 270 de Cdigo Civil francs y 97 del Cdigo Civil espaol. Segn la primera, la ley impone la obligacin de compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas; y conforme la segunda, se impone cuando el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio. Quiere decir, entonces, que conforme estas disposiciones, la prestacin o pensin compensatoria tiene por finalidad fin corregir el desequilibrio econmico entre los cnyuges; o la disparidad en las respectivas condiciones de vida, ello en miras a la vida futura y separada de los cnyuges, en especial, del ms dbil. La aplicacin de estas disposiciones implica comparar la situacin econmica de los dos cnyuges y si de ello aparece un desequilibrio o disparidad, la prestacin o pensin compensatoria busca dejarlos en un pie de igualdad para comenzar una vida separada y autnoma. Esta igualacin debe entenderse, entonces, como una nivelacin de situaciones econmicas desequilibradas o dispares. De cualquier forma, el sistema de compensacin del derecho francs resulta mucho ms familiar, nuestra Ley de Matrimonio Civil sigue el modelo que all se implanta, puesto que la compensacin representa una suma alzada de dinero o de bienes que representan la base cierta de la que se habla, zanjndose el problema de una sola vez, sobre la base de un verdadero juicio de previsibilidad respecto de la situacin econmica futura del cnyuge a quien el divorcio o nulidad causa un menoscabo. El significado de compensacin propuesto calza perfectamente con la compensacin del derecho alemn 63 de los derechos de pensin pblicos o privados adquiridos durante el matrimonio. Se trata de una institucin ajena al ordenamiento jurdico chileno, sin embargo creo que el fundamento y la finalidad de ella coinciden con la de nuestra compensacin econmica. La idea de esta institucin es que los cnyuges divorciados deben compensarse recprocamente los derechos futuros de pensin de vejez e invalidez. Se calculan los derechos futuros de que ser titular uno y otro cnyuge, de manera se encuentra en una mejor situacin quien los ha adquirido en una mayor cuanta deber procurar al otro una suma equivalente a la mitad del valor del excedente 64.
62 As se recoge: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 88. El autor expresa la propia expresin compensacin conlleva de manera inevitable la idea de indemnizacin. El texto legal seala que se trata de compensar el menoscabo econmico. La compensacin involucra una prdida consumada o, al menos, previsible, en razn de un hecho acaecido con anterioridad. En este sentido la compensacin econmica se asemeja al lucro cesante, entendido este, como las ganancias no percibidas en razn de un ilcito civil. Surge la necesidad, entonces, de evaluar la relacin entre la compensacin econmica y la responsabilidad civil. 63 Vase: el 1587 (1) del BGB alemn (1) Habr una pensin compensatoria entre los cnyuges divorciados en caso de que durante el matrimonio se hubieran constituido o mantenido para ambos o para uno de ellos las esperanzas de derecho o expectativas de un futuro pago de una pensin por causa de edad o de incapacidad laboral o profesional de las mencionadas en el 1587 apartado 2. No se tomarn en cuenta las esperanzas de derecho o expectativas de pago que no hubieran sido constituidas o mantenidas en base al trabajo o al patrimonio de los cnyuges.; y el 1587 a (1) (1) El cnyuge obligado a compensar ser aquel con las esperanzas de derechos o expectativas de pago ms elevadas en cuanto a su valor, relativas a una pensin a compensar. Al cnyuge beneficiario le corresponder la mitad de la diferencia de valor como compensacin. 64 Se asemeja a la funcin del rgimen de participacin en los gananciales. Sin embargo, no se trata propiamente de una ganancia, sino de una inversin hecha durante el matrimonio y que uno de los cnyuges, o no

Esta nivelacin o igualacin, sinnimas de compensacin, exigen al juez considerar el pasado para el solo efecto de mirar haca el futuro. En el pasado estn las condiciones en las que se desarroll la vida matrimonial y en el futuro las previsibles condiciones en que enfrentar su vida futura el cnyuge demandante. Entendida as la compensacin, su procedencia y la determinacin de su cuanta exige considerar la situacin patrimonial de ambos cnyuges, la edad y el estado de salud; y la cualificacin profesional y posibilidades de realizacin material del cnyuge que la reclama. Tanto en los modelos de referencia, como en el caso chileno, estas circunstancias son de necesaria consideracin. Entonces, no se trata de igualar patrimonios, sino condiciones econmicas para enfrentar el futuro. No quiere decir que la situacin patrimonial de los cnyuges no sea relevante; por el contrario, lo es y bastante, al punto que su consideracin podra llevar a excluir la compensacin o rebajarla considerablemente o bien justificarla del todo 65. De lo hasta aqu expresado puedo concluir que la compensacin econmica no constituye una forma de responsabilidad civil; ella es una obligacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que como efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad. De forma que al momento de contraer matrimonio cada uno de los cnyuges tendr que contar con la posibilidad que si el otro cnyuge durante su vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada por dedicarse a la familia y sobreviene su terminacin, podr quedar obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma de dinero o una prestacin suficiente para que el beneficiario rehaga su vida separada y consiga un status econmico autnomo adecuado al que posea constante el matrimonio. Ambos cnyuges tienen el ttulo legal para demandar la compensacin, pero dependiendo de cmo se desenvuelva la vida matrimonial resultar si nace o no el derecho y quien ser su eventual titular. Si tuviese que expresarlo en trminos de responsabilidad contractual, el menoscabo econmico por divorcio o nulidad es en todo caso previsible al momento de la celebracin del matrimonio y, por consiguiente, debe contarse con la posibilidad de quedar obligado a compensarlo si el matrimonio termina. La compensacin econmica se suma a los efectos patrimoniales del matrimonio e integra el cmulo de expectativas que emana del estatuto protector del matrimonio, y que puede concretarse cuando termine por una causa diversa a la muerte de uno de los cnyuges. En la doctrina espaola, la profesora Garca Rubio 66 rechaza de plano la naturaleza indemnizatoria de la pensin econmica y entiende que la pensin acta como remedio corrector del desequilibrio generado entre los cnyuges como consecuencia inmediata del divorcio. No le parece que la configuracin indemnizatoria sea la ms satisfactoria, dado que debe tenderse a que las personas divorciadas sean en lo posible autosuficientes y se procuren de manera independiente sus propios medios de vida sin tratar de basar en el matrimonio deshecho una renta posicin y por esta consideracin cree que el nico fundamento que puede llegar a justificar la existencia de una prestacin econmica entre los divorciados es, precisa y
la pudo hacer por dedicarse al hogar comn o a los hijos o bien la hizo en una menor medida que su otro cnyuge. Es decir, detrs de esta institucin compatible con el derecho a mantenimiento posterior al divorcio [pensin alimenticia] regulada por los 1569 a 1586 del BGB est el mismo fundamento y finalidad de la compensacin econmica de la Ley de Matrimonio Civil chilena. 65 Como se ver en el caso chileno, perfectamente es dable plantearse casos en los que a pesar de concurrir el supuesto tpico del artculo 61, la compensacin queda excluida dado que la nulidad o el divorcio no provoc menoscabo econmico en ese cnyuge, porque tiene bienes suficientes cualquiera sea su origen para rehacer su vida separada autnomamente. 66 GARCA RUBIO, Mara Paz, cit. (n. 26), pp. 155-156.

nicamente, la necesidad de uno de ellos, pero no cualquier necesidad sino aquella que haya tenido su causa desencadenante en el anterior matrimonio y en el posterior divorcio 67. Por su parte, la profesora Roca Tras reconoce que la pensin compensatoria tiene por finalidad evitar que un cnyuge salga perjudicado a costa de otro como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad de no continuar casado 68. Y, como se ha visto, en la jurisprudencia espaola la pensin compensatoria cumple una verdadera funcin niveladora al permitir que el cnyuge perjudicado pueda rehacer su vida y conseguir un status econmico autnomo. b) La compensacin econmica y las denominadas indemnizaciones por sacrificio. La compensacin econmica, as concebida, se asimila a aquellos casos en los que la ley obliga a una persona al pago de una indemnizacin que no constituye manifestacin de una responsabilidad civil propiamente dicha por no concurrir sus elementos caracterizadores. La ley impone la obligacin de realizar una prestacin dineraria a la que llama indemnizacin y el fundamento jurdico de esta imposicin es, o una desigual distribucin de cargas, o una situacin de sacrificio especial o simplemente una situacin de enriquecimiento a expensa de otro. En la doctrina espaola Dez Picazo denomina a estas prestaciones indemnizaciones por sacrificio y al referirse a ellas afirma que el hecho de que la responsabilidad extracontractual cumpla una funcin de indemnizar un dao, obliga a separar las compensaciones que las leyes atribuyen a determinados sujetos como consecuencia de una prdida, ablacin o limitacin forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a sus titulares. Y agrega que en las leyes y en la prctica jurdica se las denomina a estas compensaciones a veces indemnizaciones sin que exista inconveniente en admitir un uso amplio y equvoco de la palabra, siempre que se tenga bien claro que las indemnizaciones por sacrificio son netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daos 69. En Chile, el profesor Hernn Corral Talciani, siguiendo al autor espaol, explica que en ocasiones las leyes emplean el vocablo indemnizacin de un modo amplio para designar una suma que debe pagarse al que soporta una carga o privacin de un derecho por un imperativo jurdico justificado y cita los casos de expropiacin por causa de necesidad o utilidad pblica del artculo 19 N 24 de la Constitucin y el de las servidumbres legales del artculo 847 del Cdigo Civil o las establecidas por otras leyes especiales 70. Estos casos de indemnizacin tienen un rgimen propio y obedecen a principios diversos de los de la responsabilidad civil 71. Podra sumarse a los ejemplos propuestos por el profesor Corral el de la compensacin por menoscabo econmico. Ella no constituye una forma de responsabilidad civil. La expresin compensacin no es sinnimo de indemnizacin en sentido estricto, sino de correccin, nivelacin o igualacin. Como explica Dez Picazo, si para aludir a la compensacin econmica se emplea la expresin indemnizacin debe tenerse muy claro que no corresponde a la genuina indemnizacin de daos propia de la responsabilidad civil. El derecho a la prestacin
67 Cabe precisar que previo a esta reflexin la profesora separa claramente la pensin compensatoria por divorcio de los alimentos debidos por ley. 68 ROCA TRAS, Encarna, cit. (n. 11), pp. 178-179. 69 DEZ PICAZO, Luis, Derecho de daos (Madrid, 1999), pp. 56-57. 70 Tambin se ubican dentro de esta idea los supuestos tpicos de enriquecimiento sin causa en los que la ley emplea la expresin i nd emniz a cin para referirse a la restitucin a que da lugar, como ocurre en el caso de la responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno segn los artculos 1458 y 2316 del Cdigo Civil; quien no es responsable por el dao causado, sino simplemente obligado a la prestacin de una suma de dinero hasta el importe de su provecho. Claramente, el fundamento no es el dao inferido a otro, sino el enriquecimiento a costa del dao de otro. 71 CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual (Chile, 2003), pp. 61-63.

que se reconoce al cnyuge ms dbil se explica en ltimo trmino en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la comunidad de vida que implica el matrimonio y el no hacer participar al otro cnyuge de su status econmico resulta abiertamente injusto. 4. Reflexiones finales sobre la naturaleza jurdica de la compensacin econmica Si se acepta que la compensacin econmica no tiene una naturaleza jurdica indemnizatoria propiamente dicha, no procede recurrir a las reglas y principios comunes de la responsabilidad civil por delito o cuasidelito para suplir sus vacos o lagunas, ni como criterios de interpretacin de los preceptos que la regulan. Tales vacos o lagunas se suplirn recurriendo a las reglas generales en materia de efectos de las obligaciones, incluidas aquellas que disponen sobre las consecuencias de su incumplimiento, que son las propias de la responsabilidad contractual. Consiguientemente, la extensin de la compensacin queda suficientemente delimitada, comprendiendo una suma de dinero o bienes que permita al cnyuge ms dbil rehacer su vida en un plano de igualdad con el otro obligado a pagarla, de manera que consiga un status econmico autnomo adecuado al que posea constante el matrimonio. Se excluye, entonces, el lucro cesante que algunos autores estiman comprendido en la compensacin y que se justificara porque el cnyuge dej de percibir una remuneracin por dedicarse a la familia, o una parte de dicha remuneracin por no haber podido desarrollar una actividad remunerada en la medida que poda y quera. Tampoco comprendera las remuneraciones por dicha dedicacin. Estas partidas son imposibles de medir o cuantificar y atentan contra la propia idea de la comunidad de vida originada por el matrimonio y que supone que los cnyuges recprocamente aportan algo que luego se confunde con un todo indivisible. El punto de partida es que el rol de cada uno de los cnyuges en esta comunidad responde al libre ejercicio de una opcin personal. De esta perspectiva, tambin excede a la compensacin econmica la indemnizacin de la prdida de los costes de oportunidad del cnyuge ms dbil, dado que es l el que sencillamente canjea el coste de oportunidad laboral por otra clase de beneficios vinculados con su satisfaccin o realizacin personal. Podra estimarse que la interpretacin que aqu se hace no se compadece con la inclusin, entre las circunstancias relevantes del citado artculo 62, de la colaboracin que hubiere prestado el cnyuge ms dbil a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Pero no es as, porque precisamente la ley considera esa circunstancia porque ella representa una muy especial justificacin para nivelar el estatus econmico de los cnyuges, dado que ese cnyuge despus del divorcio o nulidad no tendr sistema previsional ni de salud, que s hubiese tenido desarrollando esa misma actividad en forma separada; y, probablemente, tampoco posibilidades de acceder al mercado laboral. Finalmente, si el cnyuge estima que el otro la ha inferido un dao con ocasin de la conducta que configura la causal de divorcio sancin (artculo 54 Ley de Matrimonio Civil) puede demandarlo en sede de responsabilidad civil extracontractual segn las reglas generales y la indemnizacin que pretenda y al final consiga, ser compatible con la compensacin econmica si el que la demanda es el cnyuge beneficiario. Y, como la compensacin acta al margen de la culpa del cnyuge deudor, bien podra ocurrir que sea ste, a su vez, el acreedor de la indemnizacin de daos.
IV. LA COMPENSACIN POR MENOSCABO ECONMICO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y LAS CIRCUNSTANCIAS RELEVANTES

1. Elementos constitutivos de la compensacin por menoscabo econmico

La compensacin por menoscabo econmico es la prestacin a que tiene derecho el cnyuge que durante el matrimonio no se dedica a una actividad remunerada como poda y quera por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn y a quien el divorcio o la nulidad matrimonial le causa un menoscabo econmico. Desde la perspectiva del cnyuge deudor, la compensacin representa una obligacin impuesta por la ley a favor del cnyuge beneficiario y que tiene por objeto corregir el desequilibrio o disparidad econmica que se produce con la terminacin del matrimonio. Como se ha explicado arriba con la compensacin econmica se persigue ubicar a los cnyuges divorciados en un plano de cierta igualdad para rehacer cada uno su vida futura separada. Los elementos constitutivos de la compensacin o de necesaria concurrencia para que nazca la obligacin y el correlativo derecho a exigirla, son los que siguen: a) Que uno de los cnyuges se haya dedicado durante el matrimonio, exclusiva o preferentemente, al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn; b) Que por esa dedicacin y no por otra causa ese cnyuge no haya desarrollado una actividad remunerada o lo haya hecho en una menor medida que la que poda y quera; y c) Que el divorcio o nulidad matrimonial cause a ese cnyuge un menoscabo econmico 72. El posible acreedor o beneficiario de la compensacin es el cnyuge respecto de quien concurren los dos primeros elementos. Este es el cnyuge ms dbil para los efectos de esta institucin. Sin embargo, no quiere decir que la sola concurrencia de estos dos elementos determine el derecho a la compensacin del artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil o expresado en otros trminos, no puede entenderse que necesariamente el cnyuge del supuesto de la norma sufre un menoscabo si el matrimonio termina por divorcio o nulidad. Es probable que as sea, pero depender, en ltimo trmino, de la consideracin de las circunstancias del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, esenciales para determinar la existencia del menoscabo econmico y su compensacin. Por esta razn se presenta como un tercer elemento, distinto de los anteriores, la existencia del menoscabo econmico del cnyuge ms dbil. Si luego de ponderar las circunstancias referidas resulta que al cnyuge factiblemente beneficiario, se resuelve que la ruptura del vnculo no le causa un menoscabo, no habr ms remedio que negar lugar a la demanda de compensacin 73. a) Supuesto tpico de la compensacin econmica. El supuesto nico de la compensacin econmica es el descrito por el artculo 61 y que coincide con sus dos primeros elementos constitutivos. Uno de los cnyuges ha optado, sin interesar sus razones 74, por
72 En la doctrina, el profesor Pizarro Wilson, seala que las condiciones o elementos necesarios para que proceda la compensacin econmica son: a) Dedicacin al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. b) Ausencia o reduccin en la actividad remunerada del cnyuge beneficiario. c) Menoscabo econmico. Adems, Pizarro Wilson sostiene que puede sealarse que una condicin eventual de la compensacin econmica tratndose del divorcio basado en la culpa consiste en que el juez no aplique la prerrogativa otorgada en el citado artculo 62 que le autoriza a declarar improcedente la compensacin, pese a la existencia del menoscabo o a reducir su cuanta. PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 91-92. 73 Lo dicho viene confirmado por los propios artculos 61 y 62 de Ley de Matrimonio Civil. De un extremo, el artculo 61 prescribe que el cnyuge que no pudo desarrollar una actividad remunerada tendr derecho a que se le compense el menoscabo sufrido por esta causa cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad. O sea, el derecho a la compensacin nace cuando se produce el menoscabo econmico y no es un efecto necesario de la concurrencia del supuesto de la norma. Y, de otro, el artculo 62 prescribe lapidariamente para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar especialmente [] 74 El profesor Pizarro Wilson expresa: No reviste importancia si la dedicacin al cuidado de los hijos o a las tareas propias del hogar comn tuvieron su origen en la voluntad del cnyuge beneficiario o en una situacin impuesta, ya sea por el otro cnyuge o por las circunstancias. Se trata de un elemento objetivo que debe acreditarse por el cnyuge demandante., PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 92.

dedicarse a la familia, renunciando a desarrollar una actividad remunerada como poda y quera. La causa determinante de su renuncia debe ser la dedicacin, durante el matrimonio, a la familia y no otra. Estn presentes los elementos genticos de la compensacin representados por las circunstancias en las que se desenvolvi la vida matrimonial y que slo con el divorcio o nulidad afloran en la forma del desequilibrio o disparidad en que consiste el menoscabo y el afectado es precisamente el cnyuge que opt por la familia. Como ya se ha anticipado, la causa inmediata del menoscabo econmico es el divorcio o nulidad y su causa mediata, pero determinante, est en el pasado, en las condiciones de la vida matrimonial a las que se refiere el artculo 61. El menoscabo econmico relevante es el originado por la circunstancia que el cnyuge no pudo desarrollar una actividad remunerada por dedicarse a la familia. El artculo 61 reconoce expresamente la distincin entre causa inmediata y mediata al prescribir que se tendr el derecho a la compensacin cuando se produzca el divorcio o la declaracin de nulidad (causa inmediata), siempre que el cnyuge sufra un menoscabo econmico por causa de no haberse dedicado a una actividad remunerada (causa mediata) 75. Si no se declara el divorcio o la nulidad, aunque durante el matrimonio concurra el supuesto tpico, no habr lugar a la compensacin. Los casos que ms dificultades presentarn en la prctica son aqullos en los que el cnyuge que demanda la compensacin no dej de desarrollar una actividad remunerada, pero s afirma que lo hizo en una menor medida que la que poda y quera. Y los que pueden presentarse son variados; ms an si se parte de la base que ambos cnyuges, por el solo hecho de contraer matrimonio, renuncian a parte de su desarrollo personal o profesional por dedicarse, en mayor o menor medida, a la familia. El artculo 62 del proyecto del Senado se haca cargo de esta situacin y reconoca el derecho a la compensacin econmica al cnyuge que se ha dedicado ms que el otro cnyuge al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Sin embargo, la ley no hace esta distincin y de ello se infiere que el cnyuge que pretende la compensacin slo deber probar que por su dedicacin a la familia no pudo desarrollar una actividad como poda y quera y que de la declaracin de divorcio o nulidad se sigue un menoscabo econmico. b) El menoscabo econmico sufrido por el cnyuge. Como se ha dicho, no basta con que concurra el supuesto tpico de la compensacin, es esencial el tercer elemento constitutivo, el menoscabo econmico, que no se presume 76, es necesaria su prueba, incluida la de las circunstancias que, a ttulo ejemplar, enumera el artculo 62 de la ley y la de otras que justificadamente se estimen pertinentes. La prueba que rinda el cnyuge solicitante recaer sobre el supuesto tpico del artculo 61, la existencia del menoscabo y la cuanta de la compensacin, reconociendo que sobre ste ltimo punto prevalecer la valoracin prudencial del juez. Pero qu debe entenderse por menoscabo econmico? De la historia del establecimiento de la ley, de los modelos de derecho comparado relevantes y de la opinin de los autores nacionales, aparece que es el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuges tras la terminacin del matrimonio para enfrentar sus vidas separadas en el futuro. El desequilibrio o disparidad de que se habla se manifiesta en que el cnyuge que se dedic a la familia durante el matrimonio queda en un plano de desigualdad respecto del otro que desarroll una actividad
75 As recoge en: CAMPUZANO TOM, Herminia, cit. (n. 49), p. 26. La profesora expresa: Es indudable que el derecho de pensin, si bien nace como consecuencia del divorcio o la separacin, trae su causa mediata de la situacin mantenida por los esposos durante el matrimonio 76 Con un planteamiento distinto: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 92. El profesor Pizarro Wilson expresa que el hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de los hijos o trabajar en menor medida, conlleva un menoscabo econmico que debe compensarse.

remunerada y que de no mediar la compensacin empezar su vida separada un pie ms atrs sin poder alcanzar un estatus econmico autnomo adecuado al que tena constante el matrimonio. Pero, no basta con considerar objetivamente el desequilibrio o disparidad, basado en la situacin patrimonial de los cnyuges, particularmente del cnyuge demandante y su actual capacidad de generar ingresos; no, el concepto de menoscabo econmico es bastante ms complejo y obliga tomar en cuenta todas las circunstancias del artculo 62 y otras que el juez estime apropiadas para el caso concreto. El concepto de menoscabo es uno de carcter subjetivo 77 y hace necesaria la proyeccin hacia el futuro de las condiciones econmicas que puede alcanzar el cnyuge afectado despus del divorcio o nulidad, sobre la base de un juicio de previsibilidad que se asienta en tales circunstancias. Quiere decir que a pesar de la objetiva disparidad, si se atiende a las restantes circunstancias puede llegarse a concluir que no existe menoscabo, porque en realidad los cnyuges estn en igualdad de condiciones econmicas para enfrentar el futuro. Esta concepcin subjetiva es tambin til para cuantificar la compensacin 78. Para ilustrar sobre lo expresado acerca del concepto subjetivo de menoscabo econmico me permito proponer el siguiente caso hipottico. El cnyuge que se encuentra en el supuesto del artculo 61 tiene treinta y ocho aos de edad y trabaja en la calidad de profesional con dedicacin de media jornada en una empresa y percibe una remuneracin mensual de $ 500.000. Al momento de presentarse la demanda este cnyuge, a parte de su trabajo, tiene ahorros y es dueo de un inmueble y de otros bienes muebles importantes. El otro cnyuge, de 45 aos, trabaja como funcionario de planta en un Banco jornada completa y su remuneracin es de $ 1.300.000 mensuales y tiene bienes de considerable valor, pero tambin deudas importantes originadas durante el matrimonio. El matrimonio dur cinco aos, tienen un hijo nacido antes del matrimonio de catorce aos y el rgimen econmico matrimonial habido entre ellos era la separacin total de bienes. Si se
77 En este sentido: TURNER, Susan, cit. (n. 46), p. 100. La profesora afirma que: el art. 62 sigue la tesis subjetiva del derecho espaol al sealar que las circunstancias en l indicadas sirven para determinar tanto la existencia del menoscabo econmico como la cuanta de la compensacin. Es decir, tales circunstancias no slo cumplen una funcin de cuantificacin del menoscabo, sino que condicionan su propia existencia. Y despus aade: [] con esta concepcin se disipa en parte el peligro de ver en la compensacin econmica derivada de una mera comparacin aritmtica de patrimonios, un derecho a mantener el nivel de vida del matrimonio o un derecho a nivelacin o a una indiscriminada igualacin y nos acercamos ms a un mecanismo que pretende evitar que a consecuencia de la ruptura del vnculo se produzca entre los cnyuges una situacin patrimonial abiertamente injusta. 78 La distincin entre menoscabo econmico objetivo y subjetivo se recoge de la doctrina espaola. La profesora Garca Rubio explica una concepcin objetiva de d es equi l ibrio econm ico (que es el presupuesto en el Cdigo Civil espaol) y conforme a ella es una pura y simple alteracin patrimonial negativa experimentada por uno de los cnyuges como consecuencia del divorcio, cuya constatacin puede hacerse de una manera objetiva, bastando para ello la constatacin de los patrimoni0os conyugales ex ante y ex post del divorcio, de suerte que para apreciar el mentado desequilibrio ningn papel cabra otorgar a la serie de circunstancias que enumera el propio artculo 97 del Cdigo Civil espaol (equivalente al artculo 62 de la ley de Matrimonio Civil ), las cuales slo serviran como elementos cuantificadores del montante de la pensin. Por el contrario, la segunda concepcin la subjetiva parte de la idea de que el desequilibrio presupuesto de la pensin compensatoria tiene un contenido complejo, ms all de la mera cuantificacin de los patrimonios de los esposos y para cuya delimitacin juegan un papel destacado las mencionadas circunstancias, las que no seran nicamente criterios de cuantificacin de la pensin, sino elementos definitorios de aquel desequilibrio. La autora explica que la jurisprudencia espaola ha otorgado gran importancia a las circunstancias del artculo 97 y en particular ha dado especial relieve al estado de salud y edad del cnyuge que reclama la pensin, su calificacin profesional y posibilidades de acceso al empleo, su caudal y recursos econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. GARCA RUBIO, Mara Paz, cit. (n. 26), pp. 153-154. Tambin en: CAMPUZANO TOM, Herminia, cit. (n. 49), pp. 85-86.

aprecia objetivamente si hay o no menoscabo, la respuesta es evidente: lo hay. Sin embargo, al apreciar todas las circunstancias del artculo 62, el desequilibrio o disparidad o bien la desigualdad de condiciones es ms aparente que real. La situacin del cnyuge virtualmente beneficiario es mejor que la del virtualmente deudor. El primero, a pesar de percibir ingresos inferiores, tiene bienes y carece de deudas; posee una cierta cualificacin profesional; y considerando que desarrolla una actividad remunerada y su edad, las posibilidades de acceder a un mejor puesto de trabajo o de mejorar sus actuales condiciones son realmente ciertas. Distinta es la situacin del otro cnyuge, quien seguramente ya alcanz el tope en su carrera como funcionario y est repleto de deudas. Asimismo, incidir en el anlisis la duracin del matrimonio, porque cinco aos podran estimarse como insuficientes para crear la confianza acerca los beneficios del estatuto del matrimonio; y, finalmente, pese a que el artculo 62 no la contempla como circunstancia relevante, ser relevante la dedicacin futura a la familia y, en especial, al hijo, que en este caso tiene la edad de catorce aos. El cnyuge al que se refiere el artculo 61 no puede adoptar una actitud de pasividad y pretender que sea el otro cnyuge, que ya no lo es, quien le provea lo necesario para su subsistencia, no es esa la finalidad de la compensacin econmica. No se trata de garantizar la manutencin del estatus econmico que se tena durante el matrimonio, sino sencillamente de corregir el desequilibrio, asegurando el inicio de una vida separada autnoma. Esta finalidad presupone la actividad o iniciativa del cnyuge ms dbil. La compensacin econmica, como efecto post matrimonial, debe estimarse como de aplicacin restrictiva, porque el punto de partida es la autosuficiencia de cada cnyuge para proveerse lo necesario para su congrua sustentacin. Esta es la regla general y la excepcin estar representada por los casos en los que la edad o estado de salud del cnyuge ms dbil o su falta de cualificacin profesional y escasas posibilidades de acceso al mercado laboral, descartarn este tipo de consideraciones y el menoscabo econmico objetivo coincidir con el subjetivo, reducindose el problema a uno de cuantificacin de la compensacin. La determinacin de la existencia del menoscabo econmico del cnyuge ms dbil obliga al juez a mirar hacia el pasado, situarse en el presente e inmediatamente dirigir la mirada hacia el futuro, uno previsible segn el curso normal de las cosas. En el pasado est la dedicacin del cnyuge ms dbil a la familia que es la causa de que no haya podido desarrollar una actividad remunerada como poda y quera. Este pasado tambin servir para apreciar en qu condiciones econmicas se desenvolva la familia, su estatus econmico. En el presente se aprecia la situacin personal en que est cada cnyuge para rehacer su vida separada. Y la mirada hacia el futuro significa proyectar la situacin del cnyuge ms dbil considerando sus circunstancias particulares, en especial, su situacin patrimonial, su edad, su estado de salud, su cualificacin profesional y las posibilidades de acceder al mercado laboral, su situacin previsional y otras relevantes 79. Si de esa proyeccin resulta que el cnyuge no podr alcanzar un estatus econmico independiente, a diferencia del otro, quiere decir que existe menoscabo econmico y que debe compensarlo este ltimo, que es el deudor segn el artculo 61. Por consiguiente, el menoscabo econmico se identifica con el desequilibrio o disparidad y su compensacin se traduce en su correccin mediante una prestacin apropiada para evitar el empeoramiento de la posicin del cnyuge ms dbil. En la doctrina espaola, Campuzano Tom define el desequilibrio econmico del artculo 97 del Cdigo Civil como la disminucin patrimonial que, como consecuencia de las circunstancias que guiaron la vida matrimonial, experimentan las condiciones de vida materiales de uno de los cnyuges al momento de cesar la convivencia matrimonial, situndole
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Todas circunstancias previstas por el inciso primero del artculo 62 LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

en una posicin desfavorable respecto a la del otro esposo y a la que disfrutaba durante el perodo de normalidad del matrimonio 80. La autora localiza su inters en el pasado y en el presente, sin embargo, de su concepto se infiere que lo que trata de evitarse en el futuro es un empeoramiento de su situacin econmica. En consecuencia, el menoscabo econmico no constituye un dao como el que sirve de fundamento para la responsabilidad civil, no comprende ni el lucro cesante, ni la remuneracin por los servicios domsticos, ni la prdida de costes de oportunidad; estas nociones se contradicen con la naturaleza misma de la compensacin y con su objeto. No se trata de indemnizar daos pasados experimentados durante el matrimonio por haberse dedicado a la familia, sino de corregir o nivelar una desigualdad a fin de evitar un perjuicio futuro 81. Corregir y prevenir.

2. La existencia del menoscabo econmico y las circunstancias del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil El legislador enumera, a va ejemplar 82, las circunstancias que el juez considerar no slo para la determinar la cuanta de la compensacin, sino lo que es ms importante, la existencia misma del menoscabo econmico cuya compensacin se reclama 83. La funcin de estas circunstancias o factores se vincula con la nocin subjetiva de menoscabo econmico, con su existencia, y con la cuantificacin de la compensacin. En otros trminos, las circunstancias del artculo 62 permiten descifrar si el divorcio o nulidad causan un menoscabo y su entidad, a partir de la cual se llega al quantum de la compensacin. Por ello, la sentencia, sea sta favorable o contraria a los intereses del cnyuge que reclama la compensacin, debe necesariamente fundarse en estas circunstancias. El lmite de la discrecionalidad judicial en esta materia est en los criterios del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil y en otros que fundadamente se consideren pertinentes. A diferencia de los modelos del derecho comparado, el legislador incorpora al supuesto tpico de la compensacin una de las circunstancias, que al ser de concurrencia necesaria debe estimarse esencial. El nico cnyuge beneficiario es el que se dedic a la familia durante el
Ibd. En contra BARRIENTOS GRANDN, Javier - NOVALES ALQUZAR, Arnzazu, cit. (n. 2), p. 425. Los autores entienden al menoscabo econmico como sinnimo de perjuicios experimentados por el cnyuge que se dedico al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn, perjuicios que, a juicio de ellos, cubren al menos los siguientes dos mbitos: a) Lo que el cnyuge dej de percibir o ganar, como consecuencia de no haber desarrollado una actividad lucrativa o haberlo hecho en menor medida de lo que podra y quera. b) El perjuicio
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consistente en el coste de oportunidad laboral, por no haber podido prepararse y desarrollarse profesionalmente para mantener o incrementar sus posibilidades de acceso al trabajo en condiciones de mercado. La debilidad de esta tesis radica en que no considera que el cnyuge que no trabaja contribuye a las cargas de familia con su dedicacin a los hijos y al hogar, a diferencia del otro que lo hace con su actividad remunerada.
82 As se recoge en: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 96. la lista propuesta por el legislador no es exhaustiva. 83 La enumeracin es a ttulo ejemplar por lo que nada impide que el juez pueda recurrir a otros factores muy importantes y que el legislador omiti, como por ejemplo, la composicin de la familia, la dedicacin futura a la misma por parte del cnyuge beneficiario, y; el rgimen de bienes habido entre los cnyuges. Si este ltimo es del tipo participativo, indudablemente, su liquidacin incidir en la situacin patrimonial de los cnyuges. En cambio, si el de separacin de bienes no tendr importancia alguna.

matrimonio, sin tener cabida otro modelo. La consideracin de las circunstancias de artculo 62 presupone la concurrencia de la esencial. Esta circunstancia esencial se vincula con el pasado, al que el juez forzosamente debe dirigir su mirada. Sin embargo, las del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil lo hacen con el pasado y presente. En el pasado, se suman a la referida dedicacin a la familia, el tiempo de duracin del matrimonio y de la vida en comn y la colaboracin que hubiere prestado el cnyuge beneficiario a las actividades lucrativas del otro cnyuge. En el presente se halla la situacin patrimonial de los cnyuges; la situacin en materia de beneficios previsionales; la edad y estado de salud y la cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cnyuge beneficiario. Las circunstancias presentes permiten una prospeccin de las perspectivas de vida hacia el futuro previsible del cnyuge beneficiario. As como en el pasado est la causa mediata del menoscabo, las circunstancias del presente, incluida la prospeccin de la situacin futura con base en ellas, muestran si el divorcio o nulidad causa concretamente un menoscabo al cnyuge dedicado y la medida del mismo. Despus de situar temporalmente las circunstancias listadas por el artculo 62, se observa que entre ellas se distinguen aquellas relacionadas con el matrimonio, con el cnyuge deudor y con el cnyuge beneficiario. En las primeras est la duracin del matrimonio y de la vida en comn y, como resulta lgico, el haberse dedicado el cnyuge beneficiario a la familia. En las segundas, la situacin patrimonial y la buena o mala fe del cnyuge deudor. Y en las terceras se cuenta la situacin patrimonial, esencial para aproximarse al menoscabo que objetivamente experimenta este cnyuge; la culpa en el divorcio, la buena o mala fe, la edad y estado de salud; la situacin previsional o de salud; y la cualificacin profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral 84. Estas ltimas son las ms significativas porque permiten descifrar la situacin desmejorada en que se encuentra el cnyuge beneficiario tras el divorcio o la nulidad de cara a un futuro previsible. Estas circunstancias calzan perfectamente con la naturaleza jurdica y ms claramente con la finalidad de la compensacin econmica, cuya procedencia se resuelve con base al efectivo menoscabo que causa el divorcio o nulidad, lo que depende de las condiciones econmicas del cnyuge beneficiario para rehacer una vida separada autnomamente. Se justifican as todas las circunstancias pasadas y presentes, siendo ests ltimas las que hacen posible la prospeccin del futuro de los cnyuges, en especial el del beneficiario. Tambin puede hablarse de circunstancias subjetivas, en contraposicin a las objetivas y que su consideracin implica una valoracin de la conducta de los cnyuges durante el matrimonio. Estos factores presuponen que hay menoscabo econmico, pero como el cnyuge beneficiario estuvo de mala fe o dio lugar al divorcio con su culpa, la ley lo sanciona privndolo de la compensacin o reduciendo su monto 85. Los criterios de que se habla son la buena o mala fe 86 y la culpa del cnyuge beneficiario en el divorcio 87. Hay en estas reglas de la mala fe y la culpa
Cfr. con PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), pp. 96-98. En el proyecto aprobado por el Senado no exista referencia a la buena o mala fe del cnyuge beneficiario, ni era relevante la culpabilidad en la declaracin de divorcio. La nueva ley aade a las circunstancias objetivas la buena o mala fe del cnyuge beneficiario para determinar la existencia del menoscabo o la cuanta de la compensacin; y establece una regla especial para el caso del divorcio con culpa o sancin del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que autoriza al juez a negar lugar a la compensacin o a reducir prudencialmente su cuanta cuando ha sido el cnyuge beneficiario el que ha dado lugar a la causal. 86 El artculo 62 prev como circunstancia o factor relevante la buena o mala fe de los cnyuges, sin distinguir. Sobre la consideracin de la mala fe respecto del cnyuge deudor me referir abajo. 87 El profesor Pizarro Wilson incluye entre los elementos de la compensacin el factor subjetivo de la culpa del cnyuge beneficiario en la declaracin de divorcio y la entiende como una cond icin ev entu al consistente
84 85

del beneficiario una concrecin del principio nemo auditor que prohbe aprovecharse del propio dolo o culpa, en este caso, al cnyuge beneficiario 88. La inclusin de la buena o mala fe del cnyuge beneficiario tiene su origen en la institucin del matrimonio nulo celebrado por uno de los cnyuges conociendo la causal de invalidez 89, a quien se le sanciona, sea negando la compensacin, sea reduciendo su monto. Sin embargo, hoy nada impide desvincular la buena o mala fe inicial del matrimonio nulo y extender su aplicacin a toda la vida matrimonial y a los matrimonios vlidos que terminan por divorcio. El cnyuge demandado de compensacin podra probar la mala fe del cnyuge beneficiario 90, inicial o sobrevenida y esta ltima podra darse cuando el cnyuge demandante sin incurrir en dolo acta contrariamente a la buena fe, como en el caso de un abuso del instituto de la compensacin al ver en ella ms que un instrumento corrector de una desigualdad un medio para lucrar u obtener un provecho indebido de la ruptura del vnculo. Soy consciente que en este caso ms que hablar de una mala fe subjetiva habra que hablar de conducta contraria a la buena fe objetiva 91. En lo que concierne a la culpa del beneficiario, originalmente en la historia del establecimiento de la ley produca el efecto de privarlo de la compensacin; despus ste se morigera y queda entregada al juez la facultad de optar, entre denegar la compensacin econmica, no obstante existir menoscabo; o reducir su cuanta ms all de la entidad que se haya fijado segn el inciso primero del artculo 62. En la doctrina espaola a objeto de ilustrar sobre la injusticia de aplicar el criterio de la culpa se propone el siguiente ejemplo. No parece justo sancionar con la prdida de un derecho a obtener una pensin a una esposa que se ha consagrado gran parte de su vida al cuidado exclusivo de su marido y sus hijos, incluso abandonando su profesin, porque tras veinte aos de rigurosa fidelidad conyugal, abandone el hogar comn por otro hombre o sencillamente porque ya no se siente conforme con esa vida 92. La posibilidad de casos como el presentado hace aconsejable, antes de privar de la compensacin al cnyuge culpable, encomendar al juez la ponderacin de los hechos 93. La incorporacin de estos factores imprime un cierto grado de subjetivismo al sistema de compensacin econmica, no en la imputacin o atribucin de la obligacin al cnyuge deudor, sino al derecho mismo a exigirla y en la regulacin de su cuanta. La ley considera la valoracin de la conducta del beneficiario, no as la del deudor respecto de quien la

en que el juez no aplique la prerrogativa otorgada en el inciso segundo del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil de negar lugar a la compensacin. PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 93. 88 As se recoge en: COURT MURASSO, Eduardo, cit. (n. 16), p 95. 89 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en Boletn N 1759 18, p. 74. En contra se pronuncia el Senador Chadwick quien pese a ser coautor de la indicacin que propone la consideracin de este factor para los casos de nulidad matrimonial se expresa en trminos que la buena o mala fe se relaciona con la situacin de aquel cnyuge que por su culpa da lugar al divorcio y despus reclama la compensacin econmica. Diario Sesiones del Senado, Ley de Matrimonio Civil, sesin extraordinaria N 33, p. 713. 90 Haciendo caer la presuncin del 52 de la Ley de Matrimonio Civil. 91 En contra: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 98, nota N 20: De ah que resulte ms apropiado circunscribir la buena o mala fe al matrimonio nulo celebrado por alguno de los cnyuges en conocimiento del vicio. 92 GARCA RUBIO, Mara Paz, cit. (n. 26), p. 147. 93 La regla del inciso segundo del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil marca la diferencia entre el divorcio sancin del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil y el divorcio remedio del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, dado que el primero puede traer como efecto adicional la privacin o reduccin de la compensacin si fue el cnyuge beneficiario el que dio lugar al divorcio.

compensacin se desenvuelve objetivadamente, sin perjuicio del efecto que se le asigne a su mala fe en el caso de la nulidad o divorcio 94. Finalmente, cabe precisar que del tenor literal del inciso segundo del artculo 62 aparece que en ste no slo interesa la buena o mala fe del cnyuge beneficiario, sino tambin la del deudor. Sin embargo, de la historia del establecimiento de la ley se deduce que al legislador slo le interesa valorar la conducta del beneficiario 95. En el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento se explica que sin negar el derecho a la compensacin al cnyuge que contrajo el matrimonio nulo estando de mala fe, parece prudente contemplarla como un factor que el juez debe considerar para fijar su procedencia y monto 96. O sea, se quiere evitar situaciones en que resulte antinatural o extraordinariamente fuerte que el cnyuge, que celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba, exija la compensacin econmica al cnyuge de buena fe. La nica funcin que podra atribuirse a la mala fe del deudor es la de agravar la compensacin y ella no se compadece con la naturaleza jurdica misma de la compensacin econmica que, como se sabe, persigue corregir el desequilibrio econmico y prevenir un empeoramiento posterior. Una funcin punitiva de la compensacin es inconcebible e inaceptable, ya es bastante que la ley ponga de cargo del cnyuge la obligacin legal de la compensacin, como para pensar que adems se le sancione. En mi opinin la mala fe del cnyuge deudor no tiene relevancia a los efectos de la compensacin econmica. El juez al resolver una demanda de compensacin deber aplicar todas las circunstancias del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, en la medida que ellas concurran en la situacin de los cnyuges, y de esta aplicacin conjunta resultar si la nulidad o el divorcio produce o no menoscabo y la cuanta de la compensacin. As, por ejemplo, la duracin del matrimonio podra por s sola indicar que no existe duda sobre la existencia del menoscabo, sin embargo la de la vida en comn podra permitir concluir algo distinto; o la situacin patrimonial de los cnyuges. Si el matrimonio dur muchos aos, pero el cnyuge ms dbil tiene bienes propios de apreciable valor incluidos los gananciales de la liquidacin de la sociedad conyugal es perfectamente dable sostener que el juez se formar la conviccin de que, o no hay menoscabo econmico, o es de una entidad menor que la anticipada. Podra alterar esta conclusin preliminar si aparece que el cnyuge es de avanzada edad y su estado de salud requiere de cuidados y de constantes desembolsos de dinero. Aqu, por ejemplo, la cualificacin profesional o las posibilidades de acceso al trabajo son irrelevantes, se trata de un cnyuge que no tiene opciones futuras, independientemente de sus aptitudes; s tendr importancia, en cambio, la situacin previsional o de salud de ese cnyuge. En otro supuesto, a pesar de no ser muy buena la situacin patrimonial de los cnyuges, en especial, la del beneficiario, ste es joven y tiene posibilidades de acceso al trabajo por su cualificacin profesional. Desde luego aqu, o la compensacin econmica ser inferior o bien se estimar improcedente. Aunque el legislador ha omitido entre las circunstancias el rgimen de bienes habido entre los cnyuges, lgicamente si exista alguno del tipo participativo, como la sociedad conyugal o
94 Con una opinin diversa: TURNER, Susan, cit. (n. 46), p. 100. La profesora sostiene: Tanto la circunstancia de la buena o mala fe introducida en el art. 62, como la remisin del nuevo inciso 2 de la referida norma al divorcio por culpa, denotan una concepcin de la compensacin econmica como la sancin pecuniaria ligada al divorcio. 95 As pareciere entenderlo Pizarro Wilson, desde que no incluye a la buena o mala fe en las circunstancias del artculo 62 relacionadas con el cnyuge deudor, s en las relacionadas con el cnyuge beneficiario. PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 97. 96 Vase Boletn N 1759 18, p. 74.

la participacin en los gananciales, el resultado del rgimen integrar la situacin patrimonial del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil y no podra ser de otra forma porque si el resultado del rgimen es favorable para el cnyuge demandante significa que la situacin patrimonial del otro ha experimentado una disminucin, o porque la mitad de los gananciales son de propiedad del demandante, o porque le debe a ste el importe del crdito de participacin en los gananciales. O, en otros trminos la situacin del cnyuge reclamante ha variado favorablemente porque su patrimonio se ver incrementado por los gananciales o el crdito de participacin. La resolucin de la compensacin econmica presupone o la liquidacin de estos regmenes de bienes o la consideracin de sus resultados 97. Si se da el caso que el juez deba regular la compensacin econmica sin que antes se haya producido la liquidacin del rgimen de bienes 98, ser esencial para la correcta aplicacin de la institucin, considerar la situacin patrimonial de los cnyuges en toda su dimensin y ello abraza, al menos anticipar los resultados de la mencionada liquidacin, aunque sea imaginariamente a partir de la aportacin de los antecedentes que debern hacer las partes. Imagnese un matrimonio en el que el marido aparece con un patrimonio de varios millones de pesos y la mujer sin bienes propios; si el rgimen es el de la sociedad conyugal, no podr regularse correctamente la compensacin sin antes develar la situacin en que quedar el cnyuge demandante despus de su liquidacin; la prospeccin de su futuro previsible depende de ello. Claro, ese cnyuge aparece como desvalido antes de la liquidacin, pero despus de ella quedar en un plano de igualdad con su ex cnyuge como para rehacer su vida separada. Pero se trata tan solo de una apariencia porque en puridad su patrimonio est conformado por el derecho de que sea titular en los bienes comunes correspondientes a los gananciales. Entonces, la liquidacin del rgimen de bienes es esencial, tanto para determinar la existencia del menoscabo, como para cuantificar la compensacin 99. Esta conclusin puede apoyarse incluso
97 En este sentido: ROCA TRAS, Encarna, cit. (n. 3), p. 626. La profesora afirma: La clase de rgimen matrimonial que ha regido el matrimonio hasta la separacin o divorcio determina una diferencia esencial, ya que cuando existen bienes comunes o la participacin en las ganancias del otro cnyuge, ello supondr un equilibrio entre los patrimonios de ambos que puede hacer desaparecer el desequilibrio econmico; y en cit. (n. 11), pp. 150-151. [] la pensin compensatoria constituir siempre un posterius al rgimen de bienes: su liquidacin funciona como criterio para saber si existe o no desequilibrio y agrega: primero se liquida el rgimen, y slo efectuada esta operacin, se pasa a la pensin compensatoria (p. 151, n. 18). 98 Despus de la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges en los juicios de separacin, divorcio o nulidad podrn solicitar al juez que conoce del asunto la liquidacin de la sociedad conyugal o de la participacin en los gananciales y el juez acoger la solicitud en la medida que se rinda la prueba suficiente. En el caso de la liquidacin en los gananciales cualquiera de los cnyuges podr solicitarlo, en cambio en el de la sociedad conyugal se exige que la solicitud sea de comn acuerdo. As resulta de los artculos 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 1792-26 del Cdigo Civil. En consecuencia, quiere decir que si el rgimen es la participacin en los gananciales el cnyuge demandante solicitar al juez que liquide la participacin en los gananciales; en cambio, en la sociedad conyugal debern hacerlo ambos cnyuges de comn acuerdo. 99 Con una opinin diversa: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), pp. 93-94. El autor explica que no puede pensarse que la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales son suficientes para compensar el menoscabo econmico hasta aqu no ha diferencia con lo expresado; y continua apuntando que la admisin de la compensacin econmica requiere la prueba del sacrificio del cnyuge beneficiario a las tareas del hogar o al cuidado de los hijos y el menoscabo econmico; siendo irrelevante para su admisin la liquidacin del rgimen patrimonial; sin embargo, antes haba que expresado que: la ausencia de liquidacin plantear problemas para evaluar la cuanta de la compensacin. De ah la necesidad de contribuir a la liquidacin de la comunidad una vez decretada la nulidad o el divorcio de los cnyuges. En efecto, parece razonable que con anterioridad a fijar la compensacin econmica haya operado la liquidacin del rgimen patrimonial, cuestin til, adems, para proyectar la situacin econmica de los cnyuges haca el futuro. Para el profesor Pizarro Wilson la consideracin de la liquidacin del rgimen matrimonial slo incide en la cuanta de la compensacin, no as en la determinacin de la existencia del menoscabo.

en la propia historia del establecimiento de la ley. En efecto, en la Comisin de Constitucin del Senado se precisa que la compensacin tiene lugar cuando el aporte consistente en la mayor dedicacin de uno de los cnyuges no queda reflejado equitativamente en la liquidacin del rgimen de bienes que existiere entre ellos. Y se agrega que no sera prudente acordar una compensacin por el aporte al matrimonio del cnyuge que se ha dedicado al hogar, si existen gananciales o crdito de participacin, que tienen por objetivo precisamente compensar sus esfuerzos. Podra sostenerse que habra un enriquecimiento injusto si se consintiera que el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar tenga derecho a la mitad de las adquisiciones del otro cnyuge y, adems, a una compensacin econmica fijada con prescindencia de lo anterior. La compensacin sera justa, en cambio, cuando los cnyuges sean separados de bienes o, en general, cuando la distribucin de los gananciales no refleje convenientemente la aportacin del cnyuge econmicamente ms dbil. Por eso, se propone efectuar primero la liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio, y, de acuerdo al resultado, hacer procedente la compensacin econmica, o denegarla 100. Y en otro sitio se sostiene que el artculo 63 (actual artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil) determina cundo procede la compensacin econmica y cmo se determina su cuanta y entre las reglas que dicho precepto prev se cuenta, precisamente, la de las fuerzas patrimoniales de cada uno, vale decir, el patrimonio tomando en consideracin la eventual liquidacin del rgimen de bienes que hubo entre los cnyuges o simplemente el derecho real que tiene sobre los gananciales desde la disolucin de rgimen o el de crdito que tambin nace en el mismo momento 101. Con esto no se confunde la institucin de la compensacin econmica con la de los regmenes econmicos, son distintas; slo se trata de tener en cuenta los resultados de stos como parte de la situacin patrimonial de los cnyuges prevista por el artculo 62. Finalmente, podran agregarse otras circunstancias que tambin incidirn en la procedencia y cuantificacin de la compensacin, como lo son la futura dedicacin a los hijos y tambin, relacionado con la cualificacin del cnyuge demandante, la posibilidad real de formacin o de perfeccionamiento tcnico o profesional; lo que incidir directamente en las probabilidades de acceso al mercado laboral o el mejoramiento de las condiciones actuales de trabajo. 3. Explicacin de la compensacin econmica a travs de un caso hipottico Lo expresado precedentemente puede ilustrarse a travs del siguiente caso hipottico: Carlos y Rebeca son dos jvenes estudiantes universitarios. Carlos estudia ingeniera industrial y Rebeca arquitectura. Despus de un tiempo de pololeo contraen matrimonio. El acuerdo entre ellos fue que Carlos terminara primero sus estudios y que Rebeca congelara su carrera para despus retomar los suyos. Pasan los aos, Carlos se recibe e inmediatamente se le presenta una muy buena oportunidad de trabajo, imposible de resistir. Ello coincide con el embarazo de tres meses de Rebeca. Carlos acepta el trabajo y las posibilidades de Rebeca de retomar sus estudios se diluyen, primero, porque est embarazada, lo que no estaba dentro de los planes; y, segundo, porque su forma de ser le impedira desprenderse de su hijo muy
100 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en Boletn N 175918, Sesin 19, Anexo de Documentos, pp. 2449-2450. El Senador Espina se pronuncia en contra porque estima que son dos materias distintas, la de la liquidacin del rgimen de bienes que exista entre los cnyuges y el menoscabo econmico que sufri uno de ellos por haberse dedicado al cuidado de hogar. Ese perjuicio se proyectar al futuro, porque no tendr rgimen de salud, ni jubilacin y tendr que empezar a trabajar con una profesin abandonada hace muchos aos o a una edad en que no conseguir un trabajo bien remunerado. La compensacin econmica agrega no persigue equilibrar patrimonios, sino que indemnizar a uno de los cnyuges por el menor incremento de su propio patrimonio, con vistas sobretodo a su subsistencia futura. 101 Ibd., p. 71.

tempranamente. El proyecto universitario de Rebeca pasa a ser uno de ms largo plazo. La preocupacin de Rebeca era su futuro hijo y el hogar comn. Pasan doce aos, Carlos sigue trabajando y ocupa un alto cargo gerencial y los planes de Rebeca son parte del pasado. Tras una crisis matrimonial, cesa la convivencia matrimonial por cuatro aos y Rebeca demanda a Carlos el divorcio segn el artculo 55 y en un escrito complementario solicita al juez que regule la compensacin econmica de los artculos 61 y siguientes. Si se presupone la existencia del menoscabo econmico y se recurre a las circunstancias listadas por el artculo 62, la compensacin econmica podra componerse de las siguientes partidas: i) Si bien Rebeca no tiene actualmente una cualificacin profesional, atendida su edad, los estudios de arquitectura realizados y sus aptitudes, ella puede continuar con sus estudios universitarios y es previsible que si obtiene el ttulo de arquitecto encontrar trabajo posteriormente. Sus posibilidades de acceso al trabajo dependen de que ella retome y concluya su formacin universitaria. La primera partida podra ser el arancel de la carrera correspondiente a tres aos y asciende a $ 6.000.000; ii) la situacin previsional y de salud del cnyuge demandante despus de la terminacin del matrimonio es precaria, no tiene Isapre y carece de previsin; ello podra justificar incluir como otra partida el costo de un plan de salud y previsional voluntarios por un perodo de cinco aos que es el plazo en que ella debiese conseguir un trabajo y asciende a $ 3.000.000; iii) como el cnyuge demandante no tiene bienes propios, ni ingresos y la situacin patrimonial del demandado es slida y sus ingresos mensuales son elevados, resulta apropiado aadir, como otra partida, los costos de manutencin acorde con la posicin econmica que tena durante el matrimonio, por cinco aos por la suma de $ 15.000.000. Alternativamente el juez podra ordenar la constitucin de un usufructo sobre un inmueble de propiedad del demandado por el mismo perodo de tiempo, rebajando esta partida a la suma de $ 10.000.000. Consiguientemente la compensacin econmica debiese fijarse en la suma de $ 24.000.000; o $ 19.000.000, dependiendo de si se ordena, o no, la constitucin del usufructo sobre el inmueble. Aparece de manifiesto que la compensacin econmica no tiene por finalidad garantizar la conservacin del estatus econmico del matrimonio; sino, simplemente, corregir el desequilibrio o disparidad que produce el divorcio y que afecta al cnyuge del supuesto tpico del artculo 61, proporcionndole una prestacin que le permita rehacer su vida separada y alcanzar un estatus econmico autnomo adecuado al que tena durante el matrimonio. La compensacin representa una prospeccin del futuro del cnyuge ms dbil a partir de las circunstancias personales de ste y las del cnyuge deudor. Como se ha explicado reiteradamente, no se trata de resarcir o reparar daos experimentados durante el matrimonio, sino de preocuparse por el futuro de Rebeca, presuponiendo que ella no puede asumir una actitud pasiva, sino que debe hacer lo posible para alcanzar ella misma una cierta autonoma econmica.
V. RGIMEN LEGAL DE LA COMPENSACIN POR MENOSCABO ECONMICO

El rgimen legal de la compensacin econmica supone el examen de los aspectos que hace objeto de regulacin el legislador y que determinarn la funcionalidad de la institucin. Me referir muy sintticamente al mbito de aplicacin, a la posibilidad de renuncia de la compensacin, a su fijacin y la oportunidad de reclamarla por va judicial; a su transmisibilidad, a su forma de pago y a su inmutabilidad. Digo sintticamente porque un examen profundizado de estas materias rebasa el objeto de este trabajo y por s solas justifican un estudio separado que se proyecta materializar en lo inmediato. Su inclusin obedece a la necesidad de ofrecer una visin completa de esta nueva institucin.

1. mbito de aplicacin La compensacin econmica slo procede en los casos de divorcio y nulidad matrimonial cuando concurran sus elementos constitutivos arriba examinados. Originalmente, la institucin se prev para el caso de divorcio, sin embargo, posteriormente extiende a la nulidad matrimonial 102. La aplicacin de la compensacin econmica a la nulidad se explica por dos razones, una de orden prctico y otra de fondo. La de orden prctico es evitar que los cnyuges recurran a la nulidad matrimonial en casos de ruptura para librarse de la compensacin econmica por causa de divorcio. La de fondo, porque si bien, en rigor, en el caso de la nulidad por el efecto retroactivo de su declaracin del artculo 50 de la Ley de Matrimonio Civil no existi matrimonio, igual hubo entre los cnyuges una comunidad de vida con las mismas particularidades de aqulla a la que da origen un matrimonio vlido 103. No existe razn para descartar la posibilidad que la nulidad matrimonial pueda irrogar un menoscabo al cnyuge que por dedicarse a la familia no desarroll una actividad remunerada como poda y quera 104. Estn presente aqu los mismos fundamentos de la compensacin que en caso de divorcio. El nico reparo que podra surgir es que sea el cnyuge que celebr el matrimonio de mala fe el que posteriormente demanda la nulidad del matrimonio y la compensacin econmica. En un principio en l no concurrira el fundamento de la comunidad de vida y la confianza en la conservacin del vnculo. Nuestro legislador opt por entregar al juez la facultad de ponderar los hechos y resolver sobre la procedencia y cuanta de la compensacin cuando el demandante haya estado de mala fe y as lo acredite el demandado, por lo que la sancin a esta mala fe ir desde la privacin del derecho hasta la reduccin de su objeto. Hay coincidencia de criterio con la culpa del demandante. A pesar de que el prrafo que regula la compensacin est ubicado en el captulo 7 de la Ley de Matrimonio Civil, rubricado De las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio, queda excluida del mbito de la compensacin econmica la separacin judicial. En la doctrina los profesores Barrientos y Novales critican duramente la improcedencia de la compensacin en los casos de separacin judicial, sosteniendo que esta restriccin: i) incentiva el divorcio; ii) contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa al divorcio; y iii) constituye un eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria

102 En esta materia legislador se aleja del modelo francs y espaol. En el primero, la prestacin compensatoria del artculo 270 del Code Civil slo procede en caso de divorcio y en el segundo cuando hay divorcio o separacin judicial. En lo que concierne a la nulidad matrimonial, el cdigo espaol en su artculo 98 reconoce al cnyuge de buena fe un derecho a indemnizacin si ha existido convivencia conyugal. 103 En la Comisin del Senado se argument a favor de extender el mbito de la compensacin a la nulidad matrimonial expresndose: Si bien es cierto que, en rigor, en el caso de nulidad no existi matrimonio, si hubo una comunidad de vida que gener la existencia de una familia. Por eso, no debe considerarse como un caso excepcional en materia de compensaciones, sino que ha de estar incluida en el artculo que encabeza este prrafo, a fin que se hagan aplicables sus normas a ambas instituciones: el divorcio y la nulidad, en Boletn N 1759-18, p. 194. Barrientos y Novales se manifiestan conformes con esta regla afirmando que: la argumentacin anterior coincide plenamente con el carcter resarcitorio de ciertos perjuicios (menoscabo econmico) que asume la compensacin econmica, porque lo determinante para que ellos se produzcan no es que haya existido matrimonio, sino la existencia de una c omun id ad d e v id a [].BARRIENTOS GRANDN, Javier - NOVALES ALQUZAR, Aranzazu, cit. (n. 2), p. 421. 104 En contra de la inclusin de la nulidad matrimonial se pronuncia Pizarro Wilson. El profesor explica: No resulta clara la razn de admitir la compensacin econmica en caso de nulidad, ya que el estado de los cnyuges se retrotrae al momento de la celebracin del mismo. El fundamento, podra encontrarse, en la situacin precedente a la nueva ley, ya que la nulidad matrimonial constitua un verdadero divorcio por mutuo consentimiento que implicaba el trmino de todos los deberes y obligaciones entre los cnyuges. PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 95.

conculcando el principio del artculo 19, N 2 de la Constitucin 105. En mi opinin, la exclusin est plenamente justificada porque la separacin judicial no pone trmino al matrimonio, por el contrario ste subsiste con todos sus efectos. Los nicos deberes que se ven afectados son los incompatibles con la vida separada, como el de fidelidad y cohabitacin, irrelevantes para los efectos de la compensacin. El cnyuge separado a pesar de ubicarse en el supuesto tpico del artculo 61 continuar gozando de todos los derechos y beneficios que confiere el estatuto protector del matrimonio. Cesa la vida en comn, pero el vnculo subsiste y de l emanan efectos jurdico patrimoniales que impiden el menoscabo econmico, ineludible en caso de nulidad o divorcio 106. Ese cnyuge tiene derecho a alimentos; mantiene todo tipo de beneficios de salud y previsionales; puede obtener la declaracin de un bien familiar; y, salvo culpa de su parte, es titular de los mismos derechos sucesorios que el cnyuge no separado judicialmente 107. El nico detrimento para el cnyuge dedicado podra provenir de la terminacin de la sociedad conyugal o de la participacin en los gananciales; detrimento que, en todo caso, los mismos regmenes se encargan de corregir por medio de las normas de su liquidacin. Fuera de lo anterior, no debe olvidarse que el legislador concibe a la separacin judicial como un estado reversible que se manifiesta en la posibilidad de reanudacin de la vida en comn y en los efectos que ella produce (artculos 38 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil). Adems, segn el inciso tercero del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil que prescribe sobre la solicitud conjunta de separacin judicial exige la presentacin de un acuerdo que regule de forma completa y suficiente las relaciones mutuas de los cnyuges y de stos con los hijos comunes. Segn el precepto, el acuerdo ser suficiente, entre otras cosas, si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura. Quiere decir que la ley reconoce que el cnyuge dedicado a la familia por la separacin judicial puede ver empeorada su situacin econmica hacia el futuro y exige que los propios trminos del acuerdo aminoren el empeoramiento, especialmente los que inciden en el sostenimiento de la vida separada, como el derecho de alimentos o la declaracin de bienes como familiares. Si el acuerdo no es suficiente, el artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil confiere al juez facultades para modificarlo o completarlo a objeto que efectivamente aminore el mencionado empeoramiento. Al subsistir el vnculo y sus efectos jurdico-patrimoniales, el menoscabo a que se refiere el artculo 27 no puede estimarse como de la entidad que el desequilibrio econmico que es el presupuesto de la compensacin econmica. 2. La compensacin econmica es irrenunciable anticipadamente 108
Cfr. BARRIENTOS GRANDN, Javier - NOVALES ALQUZAR, Aranzazu, cit. (n. 2), pp. 422-423. En este sentido: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 94. Debiera inclinarse el intrprete por descartar la compensacin econmica en caso de separacin judicial, ya que sta no pone trmino al deber de socorro y, en consecuencia, persiste el deber de alimentos entre los cnyuges. En efecto, no habindose puesto trmino al matrimonio no existe razn alguna para hacer procedente la compensacin econmica. 107 En la Comisin de Constitucin del Senado se justific esta exclusin expresndose lo que sigue: Desech la incorporacin de la separacin judicial porque en su caso subsiste el matrimonio y precisamente por ello no puede contraerse nuevo matrimonio. No solamente se mantiene el vnculo, sino tambin algunos efectos especialmente de orden econmico, como son los alimentos entre los cnyuges y los derechos hereditarios, lo que no ocurre con el divorcio y la nulidad. La compensacin obedece a una lgica distinta, porque al haber divorcio o nulidad se perdern los derechos de alimentos y los hereditarios, tales como los relacionados con prestaciones de salud y de carcter previsional, lo que no ocurre con la separacin: Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en Boletn N 1.759-18, p. 194. 108 Sobre la posibilidad de renuncia anticipada de la pensin compensatoria en el derecho espaol, vase: GARCA RUBIO, Mara Paz, Los pactos prematrimoniales de renuncia de pensin compensatoria en el Cdigo Civil, en ADC. 56 (2003) 4, pp. 1653 y ss. La profesora concluye: estimamos perfectamente lcita aquella clusula que implica la
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Al no existir una norma que prohba la renuncia y considerando su naturaleza patrimonial, el derecho a la compensacin sera renunciable y el fundamento jurdico sera el propio artculo 12 del Cdigo Civil 109, al estimarse como un derecho que la ley confiere en exclusivo inters particular del cnyuge dedicado durante el matrimonio a la familia. Sin embargo, cabe preguntarse si el inters particular del cnyuge ms dbil cae dentro del mbito de la autonoma privada que ampliamente reconoce el legislador a los cnyuges en el nuevo derecho matrimonial. Porque lo que al final est en juego en la compensacin es precisamente la proteccin de ese inters, que el artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil eleva a la categora de principio general del nuevo derecho matrimonial cuyo destinatario es precisamente el juez de familia 110. Para responder a la interrogante sobre si el derecho a la compensacin es, o no, susceptible de renuncia conviene formular algunas distinciones De qu se est hablando? de la renuncia anticipada, entendiendo por ella la que tiene lugar antes del divorcio o la nulidad; o de una posterior, esto es, cuando el divorcio o la nulidad ya se han producido y el derecho ya ha nacido; o de ambas. Con relacin a la primera, creo que no es posible admitirla y para ello me apoyo en tres argumentos: a) el inters protegido por la compensacin econmica el del cnyuge ms dbil es de orden pblico y, por consiguiente, indisponible anticipadamente; y b) si se admite que la regulacin de la compensacin econmica puede ser objeto de una capitulacin matrimonial, el lmite de la libertad de pacto de los esposos, segn el artculo 1717 del Cdigo Civil , est en el detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro y entre ellos, no hay duda, est el derecho a la compensacin y su obligacin correlativa; c) si bien la regla en materia de compensacin econmica es que ella sea convencionalmente regulada por los cnyuges, es menester la observancia de una solemnidad, en la especie, la aprobacin judicial (artculo 63 de la Ley de Matrimonio Civil). El juez al aprobar la convencin deber tutelar el inters del cnyuge ms dbil y si estima que dicho inters resulta lesionado deber rechazarla. Ahora bien, si el acuerdo de compensacin forma parte del convenio regulador que debe acompaarse en el caso del divorcio solicitado de comn acuerdo acorde el artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, el juez tendr las facultades extraordinarias que le reconoce el artculo 31 de la misma ley aplicable a esta clase de divorcio 111. Quiere decir que si el acuerdo no es suficiente porque no compensa el menoscabo
recproca renuncia onerosa o gratuita a la pensin compensatoria prevista en el artculo 97 del Cdigo Civil . Esta es la opinin mayoritaria y muy probablemente se explica por los esfuerzos desplegados por la doctrina para diferenciar a la pensin de los alimentos, debido a que en este ordenamientos son varios los elementos que permiten aproximar a ambas instituciones (forma de pago, consideracin de las necesidades y posibilidad de mutacin por cambio de circunstancias). Con una opinin contraria, a mi juicio, acertada: GARCA CANTERO, Gabriel, cit. (n. 7), p. 438. El autor al caracterizar la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil expresa que ella no pertenece al Derecho dispositivo, en el sentido de que la ley fija los requisitos objetivos, dados los cuales surge para uno de los cnyuges el derecho de pensin, la cual no puede renunciarse anticipadamente a la sentencia de divorcio. 109 El profesor Pizarro Wilson afirma la validez de la renuncia prenupcial y anterior a la crisis matrimonial del derecho a la compensacin y su opinin la apoya principalmente en el artculo 12 del Cdigo Civil. Se lee en su trabajo De tal manera que cabra afirmar la posibilidad de renunciar ex ante al derecho eventual a compensacin econmica, pues se trata de un inters individual del probable beneficiario y cuya renuncia no se prohibi en la nueva Ley de Matrimonio Civil. PIZARRO WILSON, Carlos, cit.(n. 3), pp. 101 -103. 110 Sobre los principios de la Ley de Matrimonio Civil, vase: PIZARRO WILSON, Carlos, Presentacin general de la nueva Ley de Matrimonio Civil, en Seminario Ley N 19.947 de Matrimonio Civil, 13 y 14 de octubre de 2004, Academia Judicial, pp. 7-14. El profesor menciona entre estos principios el de la proteccin del cnyuge ms dbil y reconoce que la institucin que mejor refleja este principio es la de la compensacin econmica. 111 La tcnica legislativa del Captulo VI de la Ley de Matrimonio Civil es defectuosa y adolece de importantes lagunas. Una de ellas se refiere precisamente al caso en que el acuerdo no es suficiente acorde el artculo 27 de la

que causa la ruptura, el juez podr modificarlo o subsanarlo. Si el juez puede regular ntegramente la compensacin con mayor razn puede corregirla o modificarla cuando ha sido fijada por los cnyuges. Por lo tanto, si en el acuerdo regulador el cnyuge beneficiario de la compensacin renuncia a su derecho a la compensacin, esa renuncia igualmente quedar sujeta a la homologacin judicial. En lo tocante a la renuncia posterior al nacimiento del derecho a la compensacin. Despus de nacido el derecho a compensacin, como se entiende que ha ingresado al patrimonio del cnyuge beneficiario al igual que lo hace cualquier derecho de crdito, no existe impedimento para que su titular pueda disponer de l de la forma que ms conveniente estime, incluyendo su renuncia. Cobra especial importancia distinguir el inters protegido que justifica la institucin que es de orden pblico; del derecho que nace cuando concurre el supuesto tpico de la norma, que es de orden privado y, consecuentemente, disponible, renunciable y prescriptible. 3. Fijacin de la compensacin econmica La regla es que los cnyuges de comn acuerdo fijen la compensacin econmica y solo a falta de acuerdo, la compensacin es fijada por el juez. El artculo 63 dispone que la compensacin econmica, su monto y forma de pago, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad y el acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento y ser aprobado judicialmente. Como se ve nuevamente el legislador abre paso a la autonoma privada, autorizando el pacto entre los cnyuges, eso si, sometido a la homologacin judicial. Podra hablarse de una autonoma tutelada por el juez. El acuerdo de compensacin es solemne y la solemnidad en el caso de acuerdo extrajudicial, es doble: la escritura pblica y la aprobacin judicial; y en el de la judicial, slo se requiere esta ltima. La amplitud de los trminos del precepto del artculo 63 permite sostener que el acuerdo extrajudicial no queda sujeto a exigencia temporal alguna, a diferencia de la judicial que presupone haberse iniciado el juicio de nulidad o divorcio. El acuerdo, en consecuencia, podra tener lugar en cualquier momento, incluso antes del matrimonio en una capitulacin matrimonial o en la convencin matrimonial del artculo 1723 del Cdigo Civil o en cualquiera otra escritura pblica otorgada por los cnyuges; acuerdo que, en todo caso, requerir de aprobacin judicial segn el artculo 63 de la Ley de Matrimonio Civil, aprobacin que, a mi modo de ver, deber producirse necesariamente dentro del juicio de divorcio o de nulidad 112. Si la solicitud de divorcio es de comn acuerdo la compensacin econmica deber ser convencional e integrar el acuerdo regulador que obligadamente deben acompaar los cnyuges de conformidad al artculo 55, inciso segundo, de la Ley de Matrimonio Civil. El divorcio, en este caso, ser decretado siempre que el acuerdo regule en forma completa y suficiente las relaciones mutuas y con sus hijos comunes y la suficiencia depender, entre otras cosas, de que el acuerdo procure aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura. El legislador se limita a copiar y pegar la parte final del inciso segundo del artculo 27 de la Ley de
Ley de Matrimonio Civil, qu efecto se sigue de ello? Se rechaza la demanda de divorcio o el juez est facultado para corregir el acuerdo y as adecuarlo a la exigencia de la suficiencia. Si se tiene a la vista la disposicin del artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil y el principio de proteccin del inters del cnyuge ms dbil del artculo 3, slo queda concluir que el juez que conoce del juicio de divorcio tiene las mismas facultades del mencionado artculo 31. A mi juicio cabra la aplicacin analgica de esta norma al supuesto de divorcio por solicitud conjunta del artculo 55. 112 As se recoge en: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 102. El autor habla de acuerdos prenupciales de renuncia a la compensacin.

Matrimonio Civil que coincide con la parte final del inciso segundo del mencionado artculo 55. El error es manifiesto dado que la norma debi haber prescrito sobre el particular que el acuerdo debe procurar la compensacin del menoscabo econmico y no su aminoracin como en la separacin judicial. Siendo consecuente con lo que arriba se ha expresado, si el acuerdo de compensacin, que se incorpora en el convenio no es suficiente, el juez est facultado para corregirlo o modificarlo. Tratndose del divorcio sancin ex artculo 54 o el divorcio remedio unilateral por cese de la convivencia ex artculo 55, inciso tercero, aunque no se excluya el acuerdo extrajudicial por escritura pblica, lgicamente ste se concretar, o en un avenimiento aprobado por el tribunal, o en el acuerdo de conciliacin del artculo 67; o en el de mediacin de los artculos 70 y 71 de la Ley de Matrimonio Civil, que conforme el artculo 76 necesariamente debe ser aprobado por el juez. En el caso de la nulidad, cabra el avenimiento judicial y a mi juicio la mediacin porque ella slo se prohbe como resulta lgico respecto de las causas de nulidad 113, no as con relacin a sus efectos. Finalmente, a falta de acuerdo de los cnyuges sea extrajudicial o judicial o cuando no sea aprobado por el juez, ser este ltimo quien resolver sobre la compensacin segn los preceptos de los artculos 62 a 66 de la Ley de Matrimonio Civil. Los casos de regulacin judicial de la compensacin sern de mayor inters en la prctica, desde que sobre ella recaer la controversia en los juicios de divorcio que normalmente sern unilaterales por cese de la convivencia ex artculo 55, inciso tercero. El juez resolver sobre la procedencia de la compensacin y, en el evento dar lugar a ella en la sentencia, sobre su cuanta y forma de pago. As lo dispone el inciso segundo del artculo 64 de la Ley de Matrimonio Civil. En la prctica pueden presentarse los siguientes supuestos: i) Que la compensacin sea reclamada en la demanda de divorcio o nulidad; ii) Si no se solicita en el escrito de demanda, el juez deber informar acerca de este derecho en la audiencia de conciliacin. El problema es que en los juicios de nulidad no hay audiencia de conciliacin y frente a ello debe resolverse qu ocurre cuando tratndose de este juicio, el demandante no lo solicita. A mi entender, creo que el juez, por aplicacin del principio de la proteccin del inters del cnyuge ms dbil del artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil, igualmente deber informar a los cnyuges sobre este derecho y lo debiera hacer al momento de proveer la demanda. Lo que interesa de la norma, en consecuencia, es la obligacin de dar informacin sobre este derecho y no el trmite en el que ella debe darse, iii) En este ltimo caso, el cnyuge demandante podr reclamarla en un escrito complementario de la demanda y el demandante por va de reconvencin; iv) Si las partes no reclaman la compensacin dentro del juicio se producir la caducidad de la accin para reclamarla 114. Esta ltima regla no est establecida expresamente por el legislador pero se infiere de la propia regulacin de los efectos del divorcio. El legislador persigue poner trmino definitivamente al conflicto entre los cnyuges y as evitar la prolongacin de la crisis en el tiempo, resguardando dos intereses de tutela necesaria, el inters del cnyuge ms dbil y el superior de los hijos. De esta forma, la sentencia de divorcio presupone una regulacin de todas las materias a que se refiere el artculo 55 115 y entre ellas est la compensacin econmica.

El artculo 71, en su inciso 1, dispone: En todo caso, no proceder mediacin en relacin a las causales de nulidad As se recoge en: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n.3), p. 104. El profesor sostiene que hay que distinguir la preclusin del derecho a reclamar la compensacin econmica de la prescripcin una vez determinada la compensacin en la sentencia de nulidad o divorcio [...]. En cuanto al derecho a reclamar la compensacin la situacin es menos lmpida. En este caso existe una preclusin del derecho a reclamarla que se extingue en la audiencia de conciliacin. Una vez que el juez informa la posibilidad de demandarla, la ausencia de requerimiento constituye preclusin del derecho a accionar 115 Que se remite al artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil.
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Lo mismo se aplica para el caso de la nulidad, debiendo insistir en la necesidad de que el juez informe a los cnyuges sobre el derecho a la compensacin si no se pide en la demanda. Una vez deducida la solicitud y no habindose alcanzado un acuerdo dentro del juicio, el juez est dotado de amplias facultades para resolver sobre la procedencia, cuanta y forma de pago de la compensacin. De la correcta realizacin de la actividad judicial depender la consecucin de fines que se tuvieron en vista al instaurar esta institucin y por ello los jueces al ponderar las circunstancias debern poner sumo cuidado al justificar la procedencia y cuanta de la compensacin. En esta materia ser fundamental la prueba que rindan las partes y la motivacin de los fallos, debiendo rechazarse las sumas alzadas fijadas antojadizamente. 4. El derecho a la compensacin econmica es transmisible a los herederos del cnyuge deudor y acreedor en caso de fallecimiento La ley nada dice. Si se recurre a la historia de la ley, en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento se sostiene la intransmisibilidad de compensacin a los herederos del cnyuge deudor, no as a los del cnyuge acreedor. Se observa una cierta confusin conceptual porque se argumenta que como la compensacin no constituye alimentos, ella no puede ser considerada una baja general de la herencia, sino como cualquier deuda hereditaria, olvidando que stas, al igual que los primeros, tambin constituyen una baja general de la herencia segn el artculo 959 del Cdigo Civil. A pesar de lo que pueda inferirse de los antecedentes legislativos y del silencio de la norma, estimo que la compensacin se transmite a los herederos del deudor conforme las reglas generales, sin perjuicio del beneficio de inventario que puedan oponer al acreedor 116. Pueden distinguirse dos supuestos: i) Que durante la secuela del juicio fallezca el cnyuge demandado. En este caso, deben aplicarse las normas procesales y los herederos del cnyuge demandado le subrogaran y si son condenados, estarn obligados para con el cnyuge acreedor, y ii) Que el cnyuge deudor fallezca despus de la condena o de haberse perfeccionado el acuerdo entre los cnyuges aprobado judicialmente. Si se da este supuesto no existe duda, ni puede discutirse la transmisin de la obligacin a sus herederos. En ambos casos la compensacin constituir una baja general de la herencia. En lo tocante a los herederos del cnyuge acreedor, hay que preguntarse si el derecho a la compensacin econmica es transmisible o no a los herederos del cnyuge acreedor o del cnyuge con ttulo para reclamarla. La ley nada dice, empero, atendida la naturaleza jurdica de la compensacin y su finalidad, me atrevera a afirmar que slo habr transmisin del derecho cuando ste haya nacido por la declaracin judicial de nulidad matrimonial o divorcio, independientemente si la ha fijado el juez o lo han hecho los cnyuges de comn acuerdo. Se trata de un derecho de crdito que como tal ha ingresado al patrimonio del cnyuge beneficiario que pasa a sus herederos. O sea, el solo ttulo legal para pedir la compensacin, incluso cuando concurran sus elementos constitutivos, no es suficiente para que opere la transmisin a los herederos del cnyuge virtualmente beneficiario. 5. Forma de pago En el derecho chileno, al igual que en el francs, la regla es que la compensacin econmica es una prestacin nica que representa una base cierta para que el cnyuge beneficiario pueda rehacer su vida separada y alcanzar un estatus econmico autnomo. Otra cosa es la forma de pago que acuerden los cnyuges o establezca el juez. El artculo 65 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce al juez amplias facultades sobre el particular. La compensacin puede pagarse
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As se recoge en: PIZARRO WILSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 101.

en dinero o en especies o mediante la constitucin de un derecho real de usufructo, uso o habitacin sobre un inmueble del cnyuge deudor. El juez podr decretar las siguientes modalidades de pago: a) Entrega al cnyuge beneficiario de una suma de dinero, especies o acciones. Si se trata de una suma de dinero, ella podr pagarse de una sola vez o en varias cuotas reajustables, quedando el juez autorizado para fijar las seguridades para el pago como cualquiera clase de caucin, sea personal, real o bancaria, como una fianza solidaria, una hipoteca, una boleta bancaria de garanta o cualquiera otra innominada. Es del caso dejar planteada la siguiente cuestin Cundo se le somete al juez un acuerdo de compesacin para su aprobacin debe, o no, considerar la forma de pago establecida por las partes? Por ejemplo, se acuerda el pago en cuotas en pesos y sin caucin. Sin profundizar sobre el particular, creo que dicho acuerdo no podr ser aprobado en esas condiciones, pudiendo y debiendo el juez corregirlo o subsanarlo. La razn, esa forma de pago pone en riesgo la satisfaccin del inters del cnyuge ms dbil. En este caso, el juez, incluso podra aplicar la disposicin del artculo 66 para los efectos del pago de las cuotas, las que previamente deben ser reducidas a unidades reajustables. b) La constitucin de derechos reales de usufructo, uso o habitacin. Esta forma de pago de la compensacin no se condice mucho con la naturaleza jurdica de la compensacin econmica y la aproxima ms a la idea de los alimentos debidos por ley. Con ocasin de su constitucin podra producirse en la prctica un trnsito desde los derechos reales constituidos en cumplimiento de la obligacin de alimentos o sobre bienes familiares gravados a aquellos que representan la forma de pago de la compensacin econmica. Lo que en caso alguno puede llevar a confundir la naturaleza de las instituciones en juego. El legislador prev una regla de proteccin de los intereses de los terceros acreedores caracterstica de los efectos patrimoniales del matrimonio, similar a la del artculo 1723 del Cdigo Civil. Conforme la disposicin, la constitucin de los derechos reales no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin. Los acreedores del cnyuge constituyente podrn solicitar la realizacin del inmueble gravado como si el gravamen no existiese. La norma va ms all, al declarar adicionalmente, que tales derechos reales no aprovecharn a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo, ni a los anteriores ni a los posteriores a la constitucin. En otras palabras, los derechos reales quedan fuera del derecho de garanta general de los acreedores del cnyuge beneficiario. Esta disposicin es especialmente relevante para el caso del derecho real de usufructo e innecesaria para el caso del uso o la habitacin, que son inembargables conforme el artculo 1618 del Cdigo Civil. Aqu surgen dos cuestiones. La primera, si la norma protectora de los terceros acreedores de este precepto igualmente se aplica a los casos de compensacin convenida y de necesaria aprobacin judicial. Puede ser discutible la aplicacin analgica de la norma, pero creo que recurriendo a los principios generales del derecho debe llegarse a la misma solucin. Se aplican los principios de la seguridad jurdica y de la proteccin de la apariencia jurdica, que ordenan la proteccin de los acreedores por actuaciones voluntarias posteriores del deudor que puedan perjudicar sus intereses. La segunda, qu efectos produce la realizacin posterior del inmueble gravado por el ejercicio del derecho de crdito de terceros anteriores o de una accin real. En otros trminos, de quin es el riesgo de la realizacin, del acreedor de la compensacin o de su deudor. Lo recomendable para precaver la posible falta de proteccin del cnyuge acreedor ante la ausencia de norma es incluir esta contingencia en la demanda o en el acuerdo de compensacin y sus efectos para el evento de su realizacin. c) Finalmente, en caso que el cnyuge no tenga bienes suficientes, el artculo 66 prev una norma especial y que autoriza la divisin de la compensacin en tantas cuotas fuere necesarios expresadas en alguna unidad reajustable, disponiendo que para los efectos del cumplimiento las

cuotas sern consideradas alimentos debidos por ley, a menos que el deudor ofrezca otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que deber declararse en la sentencia. No es que en este caso se altere la naturaleza jurdica de la compensacin. Slo se considera alimentos a las cuotas para efectos de su cumplimiento con el fin hacer aplicables las normas especiales en materia de cumplimiento de pensiones alimenticias. Cabe precisar que en la discusin a que dio lugar el precepto se afirma que: Sin duda es una figura hbrida, pero que a veces la pureza jurdica debe ceder ante la necesidad social de la institucin y por esa razn se sugiere asimilarla a los alimentos no slo para por la posibilidad de solicitar el arresto nocturno del infractor ante el incumplimiento, sino tambin por el procedimiento ejecutivo simplificado para su cobranza. Se reconoce que el arresto nocturno no tiene gran efecto en cuanto producir el pago, pero s constituye un incentivo para el cumplimiento del que no se podra prescindir 117. 6. Inmutabilidad de la compensacin. Una vez fijado el monto de la compensacin, o la forma cmo sta se pagar, ella no puede modificarse ni aumentarse, ni reducirse aunque se alteren las circunstancias consideradas al momento de apreciar la procedencia y cuanta de la compensacin segn lo prescrito por el artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil. La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado rechaz la posibilidad de que el deudor solicite el cese del pago del saldo insoluto, o su reduccin, por la variacin de su condicin econmica o de la del acreedor, o por el hecho de que su ex cnyuge se case nuevamente o conviva con otra persona. Y el Senador seor Moreno crey injusto que el cambio de condiciones habilite para solicitar que se modifique el monto ya determinado, por cuanto ste responde a la situacin coetnea al divorcio o a la declaracin de nulidad, no a lo que ocurra posteriormente, lo que se advierte con claridad si se atiende al supuesto que el deudor hubiese pagado de contado, al que no se le reconocera derecho a devolucin alguna 118. La compensacin econmica es inmutable a pesar que se haya acordado o resuelto el pago de la compensacin en cuotas de acuerdo al artculo 65 N 1 de la Ley de Matrimonio Civil y stas se hallen pendientes de pago; ni siquiera cuando el juez excepcionalmente disponga el pago en cuantas cuotas fueren necesarias y stas sean consideradas alimentos para el solo efecto de su cumplimiento segn el artculo 66 de la Ley de Matrimonio Civil 119. Esta caracterstica es la muestra ms palpable que nuestro legislador opt por una compensacin de naturaleza distinta a la alimenticia.
VI. CONCLUSIONES

1. La compensacin econmica constituye la ms importante concrecin del principio de proteccin al cnyuge ms dbil del artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil, y para estos efectos se considera como tal al cnyuge que por dedicarse a la familia durante del matrimonio no pudo desarrollar una actividad remunerada como podra y quera.

Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en Boletn 1759-18. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en Boletn N 1759-18, p. 171. 119 En contra de la inmutabilidad de la compensacin econmica: TURNER, Susan, cit. (n. 46), pp. 100-101. La profesora Turner critica el que la ley no contemple vas para solicitar la reduccin o extincin de la compensacin econmica porque la parte deudora podra quedar vinculada econmicamente durante aos con quien la ley declar ya no ser su cnyuge, sin consideracin alguna de las variaciones que pueda sufrir su capacidad econmica o la situacin patrimonial de la parte acreedora. Y estima que ello constituye un desincentivo al trabajo tanto del cnyuge beneficiario como del cnyuge deudor.
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2. Esta institucin descansa en tres fundamentos jurdicos: a) el desequilibrio econmico que se produce a consecuencia del divorcio o la nulidad dada las condiciones en que se desenvolvi la comunidad de vida que implica el matrimonio; b) la proteccin a la confianza creada en el cnyuge dedicado al hogar o al cuidado de los hijos acerca de la conservacin del vnculo y los efectos jurdicos derivados de su estatuto protector; y, estrechamente vinculado con ambos, c) el enriquecimiento a expensas de otro. 3. La compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia que no calza con ninguna institucin preexistente. Ella constituye una obligacin legal impuesta a uno de los cnyuges a favor del otro con la finalidad de corregir por medio de una prestacin pecuniaria un desequilibrio o una disparidad econmica producida a consecuencia del divorcio o la nulidad y que consiste en proporcionar al cnyuge beneficiario o acreedor una base econmica cierta para rehacer su vida separada y as alcanzar un estatus econmico autnomo adecuado al que tena constante el matrimonio. La compensacin econmica se asimila a las llamadas indemnizaciones por sacrificio, pero no se identifica con una especie de responsabilidad civil. 4. Los elementos constitutivos de la compensacin son: i) que uno de los cnyuges se dedique durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn; ii) que a consecuencia de ello no haya podido desarrollar una actividad remunerada o la haya desarrollado en una menor medida que la que poda y quera; iii) que se declare el divorcio o la nulidad matrimonial; y iv) que de ello se siga un menoscabo econmico para el cnyuge dedicado. 5. El menoscabo econmico no es un dao sino que el desequilibrio o disparidad econmica entre los dos cnyuges que constituye un obstculo para que ambos rehagan su vida separada en un plano de igualdad. Uno comienza su vida separada un pie ms atrs. 6. El menoscabo econmico no resulta naturalmente de la concurrencia del supuesto tpico del artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, sino que debe justificarse y ello presupone la consideracin de todas las circunstancias o factores del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil. Tales circunstancias o factores son esenciales para determinar la existencia del menoscabo y la cuanta de la compensacin. La compensacin econmica se desenvuelve al margen de la culpa o la mala fe del cnyuge deudor. La culpa o mala fe del acreedor interesa para efectos de declarar la improcedencia de la compensacin o reducir su cuanta, a pesar del menoscabo y su real entidad. Estos criterios subjetivos actan como una verdadera sancin y su ponderacin queda entregada al juez. 8. El rgimen legal de la compensacin econmica se caracteriza por lo siguiente: a) se aplica a los supuestos de nulidad y divorcio; b) el derecho a la compensacin es irrenunciable anticipadamente; c) la compensacin econmica puede ser acordada antes de la celebracin del matrimonio o durante su vigencia mediante escritura pblica o avenimiento judicial, en ambos casos aprobados judicialmente; c) si no hay acuerdo, la establece el juez a peticin de parte interesada, o en la demanda, o en un escrito complementario de sta o por va de reconvencin; d) la compensacin econmica acordada por los cnyuges o fijada por el juez no es susceptible de modificacin por cambio de las circunstancias que motivaron el acuerdo o la resolucin judicial. 9. Finalmente, cabe precisar que la compensacin econmica no excluye el ejercicio de la accin indemnizatoria por el dao por delito o cuasidelito civil derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil.

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