DIREITOS REAIS - AULA I INTRODUO.

POSSE: CONCEITO E FUNDAMENTOS

INTRODUO:

Constitucionalizao do direito civil, princpio da sociabilidade, dignidade humana. Superao do paradigma meramente individualista e social. Fraternidade, afirmao histrica dos direitos humanos e supremacia constitucional no ps-guerra. Em tal cenrio, o direito de liberdade deve ser sopesado com o dever de solidariedade social. Direitos de primeira (liberdade), segunda (igualdade) e terceira (fraternidade) geraes. Fraternidade como metaobjetivo (redundncia) a partir da leitura do art. 3 da CF. Procura da igualdade substancial e pela justia distributiva, impondo uma obrigao de colaborao intersubjetiva. Relativizao do princpio do absolutismo dos direitos reais em favor da solidariedade, o qual visa, por sua vez, concretizar o princpio da DPH. mbito de incidncia da solidariedade: funo social, obrigao de indenizao pela teoria do risco etc. Coisa x bem. Afinal de contas, quem gnero e quem espcie? Discusso intil? Direito de propriedade, escassez e economia. Legislao aplicvel: o Cdigo Civil e a Constituio por excelncia. No entanto, h outras normas jurdicas: lei do inquilinato, lei de propriedade industrial, lei de direitos autorais, estatuto das cidades (institui formas especiais de usucapio e traz regulaes de direito de vizinhana), diversas leis ambientais (lei da poltica nacional do meio ambiente, da poltica nacional de recursos hdricos, cdigo de guas, cdigo de minerao), parcelamento urbano etc.

CONCEITO: em sntese, o direito das coisas regula o poder do homem sobre certos bens suscetveis de valor e os modos de sua utilizao econmica (FARIAS; ROSENVALD; 2011, p. 8).

DIREITOS REAIS E PESSOAIS:

Teorias unitrias:

1) Personalista (adotada pelo CC): todos os direitos seriam obrigacionais, consistindo em relaes interpessoais. Os direitos reais apenas se diferenciariam dos pessoais em termos de intensidade (os primeiros seriam mais fortes e os ltimos, mais fracos).

Direitos reais tm eficcia erga omnes, requerem a existncia atual do objeto respectivo, e o titular age imediatamente sobre a coisa (Jus in re). So imediatos, independendo da ao de terceiros. Nos direitos pessoais: so relativos, a prestao em si um objeto incorpreo, o acesso do credor coisa depende de uma atividade do devedor. So mediatos, dependendo da ao de terceiros. So nmeros apertus, tendo em vista a possibilidade de contratos atpicos. Trata-se de relaes cooperativas. No entanto, a relao patrimonial ser sempre unitria, registrado que o princpio da relatividade dos contratos, em virtude do princpio da solidariedade tm sofrido uma mitigao, havendo situaes em que podem ser oponveis contra terceiros.

2) realista (tambm unitria): todos os direitos seriam reais (relao entre sujeito e coisa), inclusive os contratos (uma vez que o patrimnio do devedor que responde pela execuo obrigao).

Teoria Dualista: Direitos reais: Direito de uma pessoa sobre um determinado bem oponvel contra todos os membros da coletividade (seriam juntamente com direitos de personalidade, direitos absolutos) seria apenas uma relao entre sujeito e coisa. O direito pessoal, por sua vez, consiste numa relao jurdica pela qual o sujeito ativo pode exigir do passivo determinada prestao (elementos: sujeito ativo, sujeito passivo e objeto).

ASPECTOS GERAIS DISTINTIVOS DOS DIREITOS REAIS:

1) normas cogentes (ou de ordem pblica); 2) desnecessidade de interveno de terceiros para sua efetivao; 3) deve recair sobre coisa determinada (h controvrsias); 4) violao do direito consiste sempre num fato positivo (h controvrsias); 5) gozo permanente, tendente perpetuidade, o direito pessoal seria eminentemente transitrio (tambm h controvrsias); 6) somente os direitos reais podem ser adquiridos por usucapio; 7) direito real s encontra sujeito passivo concreto no momento em que violado (h controvrsias), e o direito real dirige-se, desde o seu nascimento, contra pessoas determinadas, mas indeterminveis ex ante. Todos (menos aqueles que gozam de poder de mando sobre a coisa) so potenciais sujeitos passivos.

 No entanto, sempre cabe destacar a obrigacionalizao dos direitos das coisas como forma de conformar tais direitos ao carter intersubjetivo das relaes jurdicas.

CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS

Aderncia, especializao ou inerncia: existe uma relao de senhoria entre o sujeito e a coisa, no dependendo da colaborao de nenhum sujeito passivo para existir. Atributividade e imediatidade. A existncia do sujeito passivo seria secundria importncia da res (h controvrsia). Absolutismo: direitos reais so oponveis erga omnes, surgindo da o direito de sequela. Todos tm o dever de se abster de molestar o titular e este tem o direito de exigir a coisa de quem quer que injustamente a detenha. Os direitos reais so marcados, assim, pelo seu carter excludente. Tal princpio aplica-se, tambm, aos direitos de personalidade (FARIAS; ROSENWALD, 2011, p. 11). No entanto, o proprietrio tem o dever de adequar a coisa sua funo social. Publicidade: direitos reais s se exercem se forem ostentados publicamente, o que no ocorreria com os direitos pessoais, regidos pelo princpio do consensualismo. Em suma, os direitos reais normalmente s podem ser exercidos em sua plenitude aps o registro do ttulo constitutivo em cartrio. Isto ser aprofundado no estudo da propriedade. Sequela: a mais evidente manifestao de submisso do bem ao titular do direito real, sendo nota privativa deste. o direito imediatamente conferido ao titular do direito real de retirar o bem da esfera jurdica de quem quer que injustamente o detenha. No ocorre normalmente nos direitos pessoais. Para alcanar situao anloga a de sequela, nos direitos obrigacionais, o devedor deve ajuizar ao pauliana. A situao mais prxima da sequela a alienao fraudulenta da coisa penhorada aps o registro da penhora no CRI.

Nos termos da sm. 375 do STJ: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente Taxatividade (ou numerus clausus): os direitos reais admitidos pelo ordenamento jurdico so aqueles assim determinados por lei. Fora do catlogo legal exclui-se a possibilidade de criao legislativa. No entanto, no se esgotam necessariamente no Cdigo Civil. Alguns autores elencam o pacto de retrovenda (h controvrsias), o direito de reteno, a alienao fiduciria. Nos direitos pessoais, por sua vez, no h esse sistema de delimitao legal das figuras e da tipificao. Tipicidade: O contedo dos direitos reais so delimitados pela prpria norma jurdica. Segundo este, devem ser evitadas determinaes genricas e clusulas gerais no mbito dos direitos

reais. Segundo Farias e Rosenvald (2011, p. 20), nada impede que os agentes privados possam utilizar, no entanto, de normas de direitos reais para aplicao a fatos no previstos pelo legislador (p. ex., normas de condomnio a shopping centers), onde os direitos reais seriam tipos abertos, com espao para a autonomia privada, desde que no fossem criadas figuras atpicas. Perpetuidade: os direitos reais, contrariamente aos pessoais, no se distinguem pela ausncia de seu uso, mas somente pelos meios e formas legais (renncia, abandono, desapropriao etc.). Isto no quer dizer que os direitos reais sejam eternos, mas sim, que tendem a ter mais estabilidade que os direitos pessoais. Estes so ontologicamente transitrios. Exclusividade: No pode haver dois direitos reais, de igual contedo, sobre a mesma coisa. Mesmo no condomnio, cada coproprietrio tem direito a pores ideais, distintas e exclusivas. Nos direitos pessoais, por sua vez, existe tal possibilidade. Desmembramento: os direitos reais sobre coisas alheias (de uso ou de garantia) se desmembram da propriedade propriamente dita de seu dono ( uma subtrao de algum dos atributos de uso, gozo, ou disposio e de sequela inerentes a propriedade). Todavia, os direitos reais desmembrados tendem a ser transitrios e, assim, a voltar s mos do proprietrio da coisa, ao que se denomina consolidao. Preferncia: presente nos direitos reais de garantia. Quando houver a garantia de uma obrigao por um determinado direito real, o valor apurado na liquidao de tal ser primeiramente destinado ao leque de obrigaes garantidas. Somente aps o pagamento da obrigao garantida, ser destinado aos demais. Tal princpio, no entanto, mitigado na execuo concursal, p. ex., pelos crditos com privilgios legais (a exemplo dos crditos trabalhistas at 150 SM e os crditos trabalhistas da massa falida propriamente dita).

FIGURAS LIMTROFES ENTRE OS DIREITOS REAIS E OBRIGACIONAIS: Obrigaes propter rem: a obrigao que recai sobre uma pessoa, por fora de determinado direito real. Esto atreladas a direitos reais (estes so ius in re), mas com eles no se confundem, sendo ius ad rem (ou direitos por causa da coisa) Exs.: Arts. 12271, 1.3152, 1.2343, 1.2974, dentre outros do CC. Alguns entendem como um tertium genus, tendo caractersticas tanto de direito obrigacional como de real, aqui por vincular sempre o titular da coisa. Para

Art. 1.277. O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. 2 Art. 1.315. O condmino obrigado, na proporo de sua parte, a concorrer para as despesas de conservao ou diviso da coisa, e a suportar os nus a que estiver sujeita. 3 Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, ter direito a uma recompensa no inferior a cinco por cento do seu valor, e indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e transporte da coisa, se o dono no preferir abandon-la. 4 Art. 1.297. O proprietrio tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. 1o Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, at prova em contrrio, pertencer a ambos os proprietrios confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construo e conservao.

outros, seria apenas uma obrigao acessria mista. Em tais situaes, o titular do direito real assumir determinadas obrigaes independentemente de sua manifestao de vontade. Tem apenas a faculdade de se libertar do vnculo mediante abandono liberatrio (ou renncia liberatrio), que consiste na renncia do direito real em favor do credor. Ex: pagamento de condomnio e de tributos sobre propriedade (IPTU e ITR). No se prende necessariamente ao registro, mas sim, ao incio da posse. nus reais: so encargos que um titular deveria suportar para exercer determinado direito, como a renda constituda sobre imvel. Est atualmente em desuso. O titular do bem deve ser o devedor da obrigao. Diferencia-se das obrigaes reais pelo titular da coisa ficar obrigado mesmo em relao s prestaes anteriores, por sucedes na titularidade de uma coisa a que est visceralmente unida obrigao. Seriam, assim, ambulatrios. H o haftung (responsabilidade), mas sem schuld (dbito). Estaria limitado ao valor da propriedade. O registro seria necessrio apenas para a responsabilizao por nus reais. So gravames que limitam a fruio e o uso da propriedade. V.g.: hipoteca, reserva legal ambiental. Neste sentido, confira-se o seguinte precedente do STJ: ADMINISTRATIVO. RESERVA LEGAL. REGISTRO. NOVO ADQUIRENTE. ART. 16 DA LEI N 4.771/65. ART. 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. 1. Inexiste omisso quando o Tribunal de origem analisa a questo debatida nos autos de forma clara e objetiva, utilizando-se dos elementos que julga suficientes para o deslinde da causa. 2. A ausncia de prequestionamento inviabiliza o conhecimento do recurso especial. 3. Ao adquirir a rea, o novo proprietrio assume o nus de manter a preservao, tornando-se responsvel pela reposio, mesmo que no tenha contribudo para o desmatamento. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 926750/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 04/10/2007, p. 223)

Obrigaes com eficcia real: so aquelas que, sem perder seu carter de obrigao pessoal, so oponveis a terceiro que adquira determinado bem (so, na forma, direitos pessoais, mas, na prtica, geram direito de sequela, p. ex.) e alguns contratos de locao imobiliria (art. 8 da lei 8.245/91). Ex.: direito do promitente comprador antes do cdigo civil de 2002.

POSSE. NOES GERAIS

FUNDAMENTOS JURDICOS DA POSSE: O direito no protege apenas a posse fundada na propriedade, mas tambm a posse como figura autnoma e independentemente da existncia de um ttulo. Na posse sem fundamento, em princpio, no se muda nada, inclusive se o possuidor estiver contra o proprietrio da coisa. Caso o possuidor no seja titular, possvel ao proprietrio, caso queira, exigir a entrega da coisa. Se o possuidor o titular da coisa, verifica-se coincidncia na titularidade e no exerccio sem que tenha sido necessrio verificar o seu ttulo aquisitivo. posse autnoma, exercida independentemente de qualquer ttulo jurdico, denomina-se jus possessionis ou posse formal, sendo apenas o direito fundado na posse (possideo quod possideo). Ao direito de posse, fundamento em ttulo devidamente transcrito, denomina-se jus possidendi ou posse causal. Pode ter causa em direito pessoal ou real. Registre-se que tais conceitos no so excludentes entre si, nada impedindo que uma mesma posse seja analisada pelas duas perspectivas. No jus possidendi, se perquire o direito, ou qual o fato em que se estriba o direito que se argui; no jus possessionis no se atende seno posse, somente essa situao de fato considerada. A lei socorre a posse formal enquanto o direito do proprietrio no desfizer esse estado de coisas e se sobreleve como dominante. O jus possessionis persevera at que o jus possidendi o extinga.

TEORIAS SOBRE A POSSE:

Teoria subjetiva de Savigny: Defendia a posio autnoma da posse, afirmando a existncia de direitos exclusiva e estritamente resultantes da posse. A posse caracterizava-se por dois elementos: o corpus (deteno da coisa fsica) e o animus (a vontade de ter a coisa como sua, o que no quer dizer ser atualmente dono dela). Se falta o corpus inexiste posse e se falta o animus, haveria mera deteno. Todavia, tal teoria se revela anacrnica ante a proteo possessria conferida ao arrendatrio, ao locatrio, ao usufruturio, dentre outros. Savigny procurou uma soluo tangencial a posse derivada, que contradiz a sua prpria tese, pois seria a posse sem a inteno de dono. O conceito de corpus foi posteriormente ampliado para abarcar a possibilidade de contato fsico com a coisa e o de animus passou a abranger coisas incorpreas. Tem o mrito de projetar a autonomia da posse em relao propriedade, onde a titularidade do direito subjetivo no encerra as possibilidade de amparo jurdico. Ainda segundo ele, a posse seria um fato na origem e um direito nas consequncias.

Teoria objetiva: no empresta ao nimo a importncia que Savigny atribui. No importa o contato fsico com a coisa, mas apenas a conduta de dono, que se revela como o proprietrio age em face da coisa tendo em vista sua funo econmica. No necessria a imeditatidade fsica em relao coisa. O que vale o uso econmico. Farias e Rosenvald (2011, p. 40) criticam a teria por seu carter patrimonialista, se comparado com o pensamento de Savigny, que dava um carter mais social proteo possessria. Tem posse quem se comporta como dono, aqui j includo o animus. irrelevante a anlise da inteno. Por meio de tal teoria, seriam possuidores aqueles considerados detentores pela teoria subjetiva, uma vez que foi criada a distino entre posse direta e indireta. No entanto, a posse deve ser socialmente visvel, uma vez que sua essncia a aparncia do domnio (exteriorizao da propriedade). Considera-se o uso normal da coisa pelo proprietrio com a coisa para se caracterizar a posse. Todavia, se um determinado fato qualificvel como posse repudiado por lei (impedimento legal), tem-se mera deteno. Ihering parte de uma presuno estatstica de que, na maioria macia dos casos, a posse estar fundamentada, direta ou indiretamente, na propriedade do bem. No entanto, a proteo possessria s funciona como um complemento, embora indispensvel, da propriedade, servindo de escudo a esta. Ihering reconhece a possibilidade de erros, mas afirma que tal circunstncia no teria o condo de desmerecer a teoria. a teoria adotada pelos cdigos de 1916 e 2002.

Teorias sociolgicas (de menor relevncia):

1)

Teoria social da posse (Perozzi): a posse verificada costumeiramente perante a

tolerncia de terceiros quanto manifestao de submisso do uso de uma coisa vontade de uma pessoa; 2) Teoria da apropriao econmica (Saleilles): o fato social, onde haja relao de fato

suficiente para estabelecer a independncia econmica do possuidor suficiente para estabelecer a posse; 3) Funo social da posse (Hernandez Gil): condicionaria o prprio exerccio do direito de

propriedade. Ver Posse-trabalho. Farias e Rosenvald entendem que a posse deve servir como mecanismo de acesso ao mnimo existencial por fora da perspectiva civil-constitucional da pessoa humana (despatrimonializao), inclusive por fora de interveno Judicial. A funo social da propriedade (e da posse) poderia fazer com que o possuidor fosse colocado em situao mais favorvel que o proprietrio mesmo, mesmo fora das previses legais.

CONCEITO DE POSSE: na teoria Ihering, posse conduta de dono, inclusive nos casos de fruio, zelo ou proveito de bem de terceiro. Deve haver exerccio dos atos inerentes propriedade. Nos termos do art. 1.196 do CC, Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. A posse no necessita ser relativa propriedade plena, podendo recair sobre apenas um de seus atributos. Todavia, h controvrsia doutrinria se, para a caracterizao da posse, seria necessrio o efetivo exerccio de tais poderes ou se bastaria a mera sujeio de tal exerccio potestade do possuidor. A posse deve recair sempre numa coisa, e no em direitos, embora possa derivar destes ltimos. O art. 1.197 do CC autoriza o desdobramento da posse direta em indireta 5.

Posse x deteno. O detentor no se confunde com o possuidor. A deteno, pela teoria objetiva, enfim, a posse qual a lei nega os efeitos possessrios normais. Numa escala, estaria em ordem de dignidade jurdica a propriedade (e seus desmembramentos), a posse de boa-f, a posse de m-f e, finalmente, a deteno, que uma posse degradada.

CC. Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas.

Na hiptese desta norma, o detentor (tambm chamado de fmulo da posse) exerce a proteo da coisa, em nome de outrem e em regime de subordinao (remunerada ou no), o que no o impede de exercer a autoproteo do possuidor como consequncia natural de seu dever de vigilncia.

Do mesmo jeito, conforme art. 1.208 do CC, No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade.

Assim, enquanto permanecer a violncia ou a clandestinidade, s haver mera deteno. Depois de cessadas, ocorrer posse, mas injusta (a injustia da posse investigada caso a caso, relativamente a cada um dos esbulhados, cada um dos respectivos esbulhadores e a cada um dos bens em que recai).
5

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Com relao aos bens pblicos, pacfico que, sem o consentimento do titular, os bens de uso especial e os de uso comum do povo no podem ser possudos por agentes privados. A controvrsia ocorre com relao aos bens dominicais. De qualquer forma, a posse, neste ltimo caso, no gera efeitos para fins de usucapio, apenas a indenizao por benfeitorias e a percepo dos frutos. De qualquer

Com relao aos atos de permisso e tolerncia, h quem registre uma diferena entre ambos: a primeira seria comissiva, e a segunda, omissiva; a primeira seria negocial, e a segunda, no (discordo); a primeira diria respeito a atividade a ser realizada e a outra, relativa a fato que j se exauriu. Em ambas, de qualquer forma, o detentor pode ser sumariamente privado do bem, tendo tanto a permisso quanto a tolerncia carter temporrio. Cabe registrar que, com relao aos atos de tolerncia, a inrcia do titular durante muito tempo pode descaracterizar a deteno e caracterizar a posse. Trata-se da aplicao do instituto da surrectio (ou verwirkung), corolrio da boa-f objetiva que norteia o cdigo civil. A deteno pautada na violncia chamada de deteno autnoma (ou independente), a fundada nos atos de permisso ou na relao de subordinao, de deteno dependente.

Posse e quase posse: este conceito existia no direito romano e encontra-se atualmente em desuso. Era equivalente posse dos atributos desmembrados da propriedade.

Objeto da posse: no so objeto de posse os direitos pessoais, embora durante algum tempo, no direito brasileiro, tentou-se institucionalizar tal proteo. A proteo da posse deve recair em bens, corpreos, ou semi-corpreos desde que tangveis aos sentidos (tais como a energia eltrica, as linhas telefnicas e os espectros de frequncia de rdio, gs e vapor). De qualquer forma, prevalece, na doutrina, a regra de que as criaes do esprito (propriedade industrial e direitos autorais) no so passveis de proteo possessria. Para estas, as leis respectivas j estabelecem meios de tutela jurdica. STJ. Smula 193. Direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio. STJ. Sumula 228. No cabe interdito proibitrio para a proteo de direito autoral. Todavia, o STJ j decidiu (em precedente isolado) no sentido de ser cabvel o interdito para a propriedade industrial.

Natureza jurdica da posse: correntes:

1) direito (Ihering) por ser um interesse juridicamente protegido (extenso do direito de propriedade); 2) fato, por no ter autonomia nem valor jurdico prprio (Windscheid e outros); 3) direito, considerando os efeitos que produz (usucapio e interditos) e fato, se considerada o fato gerador da posse em si mesmo (corrente ecltica Savigny). Quanto sua colocao no cdigo civil, prevalece o entendimento de que a posse uma instituio sui generis, no sendo direito pessoal (por no se submeter ao consensualismo e por no ter sujeito passivo previamente definido, mas s aps um ato que seja caracterizado como violao da posse) nem real (por no ser absoluto, registrvel, nem oponvel erga omnes). O CPC (art. 10, 2) parece seguir tal entendimento ao dispensar a necessidade de outorga uxria e de citao do cnjuge nas aes possessrias. Farias e Rosenvald (2011, p. 43-44) entendem que, na posse causal decorrente de direito real, a posse seria um direito real; na posse causal decorrente de direito pessoal (v.g., contrato de locao, a posse seria um direito pessoal).